PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

USO DE SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Profa. Dra. Mary Elbe Queirozwww.queirozadv.com.br

CÓDIGO CIVIL• SUBTÍTULO I

Da Sociedade Não Personificada• CAPÍTULO II

Da Sociedade em Conta de Participação• Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do

objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

• Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

• Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

• Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios....

• Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

• Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação

CÓDIGO CIVIL• SUBTÍTULO II

Da Sociedade Personificada• Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, ... que mencionará:• I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas

naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

• II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;• III - capital da sociedade, .....• IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;• V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;• VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus

poderes e atribuições;• VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;• VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

RIRDecretos-Leis 2.303/1986 e 2.308/1986

• Art. 148. As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas (DL 2.303/86 e DL 2.308/86)

• Art. 149. Na apuração dos resultados ..., assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às PJ em geral e o disposto no art 254, II (DL 2.303/86)

• Escrituração em livros próprios ou os do sócio ostensivo (registros contábeis e lucro real em separado – art 254)

• Podem conviver regimes diferentes lucro real e lucro presumido (IN RFB 31/2001)

• Prejuízos da SCP não compensa com o resultado do sócio ostensivo (art 515 – qual a lei??????????)

• Lucros distribuídos isentos (solução consulta 11/09 - 8ª RF)

RFB• IN RFB nº 179/1987

– Revogado o item 4 IN RFB 1.470/2014

• IN RFB nº 1.470 – 30.05.2014– Passou a exigir inscrição no CNPJ para a SCP– SCP equiparadas às pessoas jurídicas

• IN RFB nº 1.486/2014 – 13.08.2014 – ECD sócio ostensivo

• Solução de Consulta COSIT 121 – 27.05.2014• A existência de ato normativo da RFB que desobriga expressamente a inscrição no

antigo CGC da SCP continua vigente, e somente poderia ser considerado tacitamente revogado se a atual IN determinasse especificamente a obrigatoriedade de as SCP estarem inscritas no CNPJ.

• Enquanto não houver a revogação expressa do ato normativo de isenção de obrigação de fazer e/ou a inclusão em ato normativo da obrigatoriedade de SCP se inscrever em CNPJ, a SCP não está obrigada a se inscrever no CNPJ.

LEI CIVIL x LEI FISCAL

LEI CIVIL LEI FISCAL Sociedade não

personificada – sem personalidade jurídica

Nome sócio ostensivo

Não inscrição em órgão (Junta ou Cartório)

Inscrição no CNPJ

Sócio ostensivo responsável perante terceiros

Sócio ostensivo responsável perante o Fisco – escrituração, declaração, pagamento tributo

Contrato não produz efeitos para terceiros – só entre os sócios

Escrituração destacada para fiscalização – ECD - SPED

OBJETIVO DA CONSTITUIÇÃO DA SCP??

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO??

INSTRUMENTO ESTRATÉGIO DE NEGÓCIO??

AUTUAÇÕES: IRPJ – CSLL – IRPF – IRFON –

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – ISS

STJREsp 193690

• TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA À ÉPOCA DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - ALEGADA TRANSFERÊNCIA DO RESULTADO DA SÓCIA OSTENSIVA PARA A SÓCIA OCULTA – CORTE DE ORIGEM QUE AFIRMA QUE ESSA PARTICULARIDADE NÃO FOI COMPROVADA PELO FISCO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

• Ancorados em doutos ensinamentos doutrinários, resta evidente que os argumentos expendidos pela União Federal não possuem a força de abalar os fundamentos do r. voto condutor, uma vez que até o advento do Decreto-lei n. 2.303, de 1986, a sociedade em conta de participação não era equiparada, para fins tributários, à pessoa jurídica. Dessa forma, se o tributo em discussão data de 1981, a sociedade em conta de participação não possuía capacidade tributária passiva.

STJResp 168.028

• COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.

• Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade,

• nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Hipótese de exploração de flat em condomínio.

STJRESp 192.603

• DUPLICATA. EMISÃO POR FORNECEDORA DE MOBILÁRIO CONTRA O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILDADE PERANTE TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.

• "Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transções e das obrigações sociais, realizdas ou empreendias em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. ”(REsp nº168.028-SP).

CASO 1 – HOSPITAIS/MÉDICOS - IRPFAcórdão 2802-003.065 – 22.08.2014

• Autuada: sócia PF• IRPF - Fiscalização de hospital • SCP com o objetivo da celebração do negócio jurídico que visava

proporcionar a supressão do imposto de renda na fonte incidente no pagamento de serviços prestados pelos profissionais médicos, de forma que esses rendimentos ingressassem como isentos na DIRPF, a título de distribuição de Lucros.

• A autoridade Fiscal concluiu pela inexistência concreta de uma SCP e a prestação de serviços não era pelo sócio ostensivo e, sim, pelos profissionais médicos que efetivamente atendiam os pacientes, sendo-lhes repassado o valor relativo ao seu atendimento e, não, distribuição de lucros equivalente e proporcional ao número de sócios;

• Acusou de simulação no negócio jurídico, na qual fez parte o contribuinte com o intuito de, fraudulentamente, diminuir a carga tributária à qual estava sujeito.

• MULTA 150% - Representação Fiscal para Fins Penais

CASO 1 – IRPF – CARFAcórdão 2802-003.065 – 22.08.2014

• OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRIBUTAÇÃO.

• Incide o imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes da prestação de serviços médicos sem vínculo empregatício.

• SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO VERTIDA PELO SÓCIO PARTICIPANTE. NA FORMA DE SERVIÇOS DIRETOS E PESSOAIS A TERCEIROS. INCOMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO.

• Não é compatível com a sistemática regente das Sociedade em Conta de Participação, estabelecida nos arts. 991 e seguintes do Código Civil, que a contribuição dos sócios participantes seja realizada na forma de serviços prestados diretamente e de forma pessoal a terceiros.

CASO 1 – PJ – IRRF – CARFAcórdão 2102-002.135 – 20.06.2012

• SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SIMULAÇÃO.• No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Se o conteúdo fático

não guarda qualquer simetria com a relação societária que se tentou desenhar, é caso de simulação.

• As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições específicas do Código Civil; dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade em Conta de Participação.

• Presente a simulação, é devida a multa agravada, em percentual de 150%.

CC

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios....

• Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINSAcórdão 1103-001.004 – 11.03.2014

• Autuação: IRPJ e CSLL• Acusução: superfaturamento de compras de insumos

utilizados na produção, e de dedução como despesas de PIS e Cofins-Importação, ocorridos entre março de 2007 e dezembro de 2010.

• Fundamento: suposta simulação na participação da fiscalizada como sócia oculta e na constituição de uma SCP.

• A simulação seria quanto à validade da própria SCP, em que a fiscalizada atua como cliente e sócia oculta daquela, gerando aumento ficto do custo dos insumos adquiridos da SCP, a fim de reduzir o pagamento de tributos

CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS

Acórdão 1103-001.004 – 11.03.2014• SIMULAÇÃO SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO MAJORAÇÃO

INDEVIDA DO CUSTO AO SÓCIO OCULTO• O investimento da recorrente, para se tornar sócio oculto, i.e., para

fortalecer o empreendimento do sócio ostensivo, é de valor simbólico.

• O único sócio oculto (recorrente), sobre ser o único cliente da Sociedade em Conta de Participação (SCP), recebia 65% do faturamento bruto da SCP, a título de distribuição de resultados dessa receita não tributável. Conflito de interesses. Incompatibilidade entre causa típica de uma SCP e o fim prático pretendido pelas partes, a configurar simulação da SCP.

• Diante da simulação da SCP, fica caracterizada a majoração indevida de 65% dos custos dos kits para produção de refrigerantes, na medida em que foi mantida a exclusão das receitas dos 65%, o que implicaria glosa em duplicidade.

CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - MédicosAcórdão 2802-002.996 – 01.09.2014

• Auto de Infração: os pagamentos de lucros efetuados pela PJx, na condição de sócia ostensiva da PJy , SCP, aos sócios participantes, foram reclassificados como pagamentos de serviços médicos prestados por pessoas físicas e jurídicas, sujeitos ao imposto de renda retido na fonte e considerados como rendimentos tributáveis na declaração de rendimento dos beneficiários.

• Consta, também, que a PJx atuou na celebração de negócio jurídico simulado na constituição da SCP.

CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - MédicosAcórdão 2802-002.996 – 01.09.2014

• IRPF. MÉDICOS. REUNIÃO DE MÉDICOS. SOCIEDADE COM ENTIDADE MÉDICA. REMUNERAÇÃO DO MÉDICO PROPORCIONAL AO SERVIÇO PRESTADO À SOCIEDADE.

• O trabalho do sócio na sociedade é remunerado com rendimentos tributáveis. O médico, ainda que sócio, ao trabalhar na sociedade e ser remunerado proporcionalmente ao serviço prestado em nome desta aufere rendimentos tributáveis inconfundíveis com o lucros distribuídos pela sociedade aos respectivos sócios.

CASO 4 - CARF – Contribuições PrevidenciáriasAcórdão 2301-004.084 – 17.07.2014

• Autuação: favorecimento direto o fato dos dirigentes atuarem como empregados da Recorrente em detrimento a desigualdade reservada aos outros empregados.

• A remuneração dos dirigentes decorreu do vínculo empregatício na função de médicos e não de diretores da entidade.

• Não houve a prestação de serviço como médico. Isto ela constatou pela falta de relatórios, escalas, livros ou apontamentos em que figurassem os demais médicos não dirigentes da entidade.

• A contratação de serviço terceirizado de empresa de propriedade do então presidente da entidade, configurou favorecimento indireto, eis que os serviços médicos eram prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com exclusividade, desde o ano de 1999.

• A empresa favorecida tinha como endereço a residência dele, presidente da Recorrente.

• Considerou que a prestação de serviços com pessoalidade e exclusividade da empresa do Presidente criou vantagem para os sócios desta empresa contratada e, coincidência ou não os sócios da contratada são dirigentes da Recorrente/contratante, deixando cristalino o favorecimento.

CASO 4 - CARF – Contribuições PrevidenciáriasAcórdão 2301-004.084 – 17.07.2014

• DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO. FAVORECIMENTO DE DIRIGENTES. ARTIGO 229 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 971/09, NA REDAÇÃO DADA PELA IN RFB Nº 1.071/10.

• Comprovado pela fiscalização favorecimento direto por terem dirigentes atuado como empregados da Recorrente em detrimento a desigualdade reservada aos outros empregados.

• E, demonstrado que remuneração dos dirigentes não decorreu do vínculo empregatício na função de médicos e sim de diretores da entidade, porque não houve a prestação de serviço como médico, já que faltou relatórios médicos, escalas, livros ou apontamentos em que figurassem os demais médicos não dirigentes da entidade.

• Quanto a serviço terceirizado de empresa de propriedade do presidente da entidade há de reconhecer a configuração de favorecimento indireto. Serviços médicos prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com exclusividade, desde o ano de 1999, sendo eles dirigentes da Recorrente também afigura como favorecimento indireto.

CASO 5 – CARF - ContribuiçõesAcórdão 2401-003.632 – 13.08.2014

• NORMAS PROCEDIMENTAIS. DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE JURÍDICA E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. EXIGÊNCIA DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO PRESSUPOSTOS RELAÇÃO LABORAL.

• Somente nas hipóteses em que restar constatada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e os “prestadores de serviços”,

• poderá o Auditor Fiscal caracterizar o contribuinte individual (autônomo) como segurado empregado, ou mesmo promover a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com fulcro no artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.

• Decreto nº 3.048/1999, art. 229:• Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:

§ 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Decreto nº 3.265, de 1999)

CASO 5 – CARF - ContribuiçõesAcórdão 2401-003.632 – 13.08.2014

• PESSOA JURÍDICA DESCONSIDERADA. VINCULAÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A OUTRA EMPRESA. NECESSIDADE COMPROVAÇÃO RELAÇÃO.

• A vinculação dos segurados empregados e contribuintes individuais registrados formalmente na pessoa jurídica desconsiderada a outra empresa, depende, necessariamente, da comprovação dos requisitos do vínculo laboral, no caso de empregados, e da efetiva relação entre o prestador de serviço, contribuinte individual, e a empresa que será responsável pelo recolhimento dos tributos eventualmente devidos, incidentes sobre as remunerações daqueles funcionários.

• No mínimo, mesmo admitindo-se uma demonstração genérica da relação empregatícia, impõe-se listar os segurados empregados e contribuintes individuais que estão sendo vinculados de ofício à terceira pessoa jurídica, informando os serviços que foram prestados, sobretudo de maneira a oferecer condições ao exercício pleno da ampla defesa e do contraditório.

ISS

• MUNICÍPIOS ESTÃO AUTUANDO PARA COBRAR ISS DAS DUAS SOCIEDADES– PJ SÓCIO OSTENSIVO– SCP– Descaracteriza a sociedade de advogados

uniprofissional

USO DA SCP?

RISCO SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO

MARY ELBE QUEIROZ

maryelbe@queirozadv.com.br PÓS-DOUTORA E DOUTORA EM DIREITO TRIBUTÁRIO.

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA.

PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE.

MEMBRO IMORTAL DA ACADEMIA NACIONAL DE ECONOMIA E CIÊNCIAS SOCIAIS

PROFESSORA dos cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA,

MEMBRO DO CONJUR DA FIESP

Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994.

EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda

EX-AUDITORA FISCAL DA RECEITA FEDERAL.

Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior.

Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS

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