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PODER JUDICIRIO, ATIVISMO JUDICIAL EDEMOCRACIA"Gisele Cittadino**

A expanso da ao judicial marca fundamentaldas sociedades democrticas contemporneas. Oprotagonismo do Poder Judicirio pode ser observadotanto nos Estados Unidos como na Europa, ainda que nospases da common law esse ativismo judicial seja maisfavorecido pelo processo de criao jurisprudencial dodireito. De qualquer forma, mesmo nos pases de sistemacontinental, os textos constitucionais, ao incorporarprincpios, viabilizam o espao necessrio parainterpretaes construtivistas, especialmente por parte dajurisdio constitucional, j sendo at mesmo possvel falarem um "direito judicial". No Brasil, do mesmo modo,tambm se observa uma ampliao do controle normativodo Poder Judicirio, favorecido pela Constituio de 1988,que, ao incorporar direitos e princpios fundamentais,configurar um Estado Democrtico de Direito e estabelecerprincpios e fundamentos do Estado, viabiliza uma aojudicial que recorre a procedimentos interpretativos delegitimao de aspiraes sociais. 1 Como assinala LuizWerneck Vianna, aps a Segunda Guerra, seja napreferncia da bibliografia especializada, seja no mbitoda opinio pblica, " prevalncia do tema do Executivo, Trabalho apresentado no Seminrio Temtico Controles Democrticos eResponsabilidade Pblica, no XXV Encontro da Associao Nacional dePs-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais (ANPOCS), Caxambu, MinasGerais, 16 a 20 de outubro de 2001 . Professora do Curso de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito ceCampos.1 Ver, a respeito, FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Constituillo de 1988.Legitimidade, vigncia e eficcia normativa. (colaborao DINIZ, MariaHelena.; e GEORGAKILAS. Ritinha A. Stevenson). So Paulo: Editora Atlas,1989. p.11.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano li, N 2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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136 PODER JUDICIRIO, ATIVISMO JUDICIALEDEMOCRACIAinstncia da qual dependia a reconstruo de um mundoarrasado pela guerra, (. ..) seguiu-se a do Legislativo,quando uma sociedade civil transformada pelas novascondies de democracia poltica imps a agenda dequestes que diziam respeito sua representao, parase inclinar, agora, para o chamado Terceiro Poder e aquesto substantiva nele contida - Justia". 2Esse processo de ampliao da ao judicial podeser analisado luz das mais diversas perspectivas: ofenmeno da normatizao de direitos, especialmente emface da sua natureza coletiva e difusa; as transies psautoritrias e a edio de constituies democrticas, sejaem pases europeus ou latino-americanos e a conseqentepreocupao com o reforo das instituies de garantiado estado de direito, dentre elas a magistratura e oMinistrio Pblico; as diversas investigaes voltadas paraa elucidao dos casos de corrupo a envolvera classepoltica, fenmeno j descrito como "criminalizao daresponsabilidade poltica"; as discusses sobre ainstituio de algum tio de poder judicial internacional outransnacional, a exemplo do tribunal penal internacional;e, finalmente, a emergncia de discursos acadmicos edoutrinrios, vinculados cultura jurdica, que defendemuma relao de compromisso entre Poder Judicirio esoberania popular. Se considerarmos qualquer umadessas chaves interpretativas, podemos compreender porque a expanso do poder judicial vista como um reforoda lgica democrtica. Com efeito, seja nos paisescentrais, seja nos pases perifricos, na origem daexpanso do poder dos tribunais, percebe-se umamobilizao poltica da sociedade. No por outra razoque esse vinculo entre democracia e ativismo judicial vemsendo designado como "judicializao da poltica". importante ressaltar, em primeiro lugar, que esseprocesso de "judicializao da poltica" - por mais distintas2 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. "Poder judicirio, 'positivao' do direito naturale poltica". In: Estudos Histricos. VaI. 9, n.o 18, 1996, p. 263.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano li, N2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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137ISELE CITTADINOque sejam as relaes entre justia e poltica nasdemocracias contemporneas - inseparvel dadecadncia do constitucionalismo liberal, de marcapositiva, exclusivamente voltado para a defesa de umsistema fechado de garantias da vida privada. O crescenteprocesso de "juridificao" das diversas esferas da vidasocial s compatvel com uma filosofia constitucionalcomprometida com o ideal da igualdade-dignidadehumanas e com a participao poltico-jurdica dacomunidade. Em segundo lugar, ainda que o processo dejudicializao da poltica possa evocar um vnculo entre"fora do direito" e "fim da poltica"3 - ou seja, a idia deque as democracias marcadas pelas paixes polticasestariam sendo substitudas por democracias maisjurdicas, mais reguladoras - , preciso no esquecer quea crescente busca, no mbito dos tribunais, pelaconcretizao de direitos individuais e/ou coletivostambm representa uma forma de participao noprocesso poltico. Finalmente, importante considerar quese a independncia institucional do Poder Judicirio temcomo contrapartida a sua passividade - o juiz s semanifesta mediante provocao -, os tribunais esto maisabertos ao cidado que as demais instituies polticas eno podem deixar de dar alguma resposta s demandasque lhes so apresentadas.So, portanto, vrias as razes atravs das quaispodemos compreender o processo de "judicializao dapoltica". Esta ampliao do raio de ao do PoderJudicirio no representa qualquer incompatibilidade comum regime poltico democrtico, ainda que a incidncia3 Ver, a respeito, GUNAIRE, Michel. La Constitution ou la fin de la politique.Este texto foi publicado pela Revista Le Dbat, n64, maro-abril de 1991,juntamente com mais quatro artigos de autores franceses que, ao contrriode Gunaire, no vislumbram qualquer relao perversa entre o direito e apoltica: FAVOREU, Louis. De la dmocratie I'tat de droit, RIALS, Stphane.Entre artificialisme et idoltrie. Sur I'hsitation du constitutiof)nalisme;ROUSSEAU, Dominique. La Constitution ou la politique autrement; e TROPER,Michel. Le droit, la raison et la po/itique.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano li, N2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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138 PODER JUDICIRIO, ATIVISMO JUDICIALEDEMOCRACIApoltica da justia possa a variar segundo os pases. Dequalquer modo, se o atual protagonismo do PoderJudicirio pode ser visto positivamente, "essa expansodeve ocorrer sem violar o equilbrio do sistema poltico ede maneira compatvel com as duas bases da democraciaconstitucional: garantir os direitos dos cidados e,portanto, limitar cada poder poltico, e assegurar asoberania popular".4 Afinal, ainda que o ativismo judicialtransforme em questo problemtica os princpios daseparao dos poderes e da neutralidade poltica do PoderJudicirio e, ao mesmo tempo, inaugure um tipo inditode espao pblico, desvinculado das clssicls instituespoltico-representativas, isso no significa que osprocessos deliberativos democrticos devam conduzir asinstituies judiciais, transformando os tribunais emregentes republicanos das liberdades positivas doscidados. importante ressaltar, todavia, que so muitos osautores que, por reservar aos tribunais a funo deestabelecer uma sntese interpretativa dos valoresconstitucionais forjados pelo povo, no manifestamqualquer temor de que o processo de judicializao dapoltica venha a atuar contrariamente ao "imprio da lei" eseus fundamentos democrticos. Em um dos seus maisimportantes trabalhos,5 Bruce Ackerman, por exemplo,afirma que contra as grandes decises polticas tomadaspor uma cidadania fortemente mobilizada, a SupremaCorte Americana no pode legitimamente invocar nemmesmo o argumento de que tal deliberao viola os direitosfundamentais constitucionalmente assegurados.Ackerman explcita o seu argumento recorrendo a um casohipottico; ele imagina uma situao em que o avano dofundamentalismo religioso no mundo islmico encontrariacomo contrapartida no mundo ocidental uma formidvel4 Cf. GUARNIERI, Carla. PEDERZOLI, Palrizia. "Los Jueces y La Poltica". In:Poder Judicial y Democracia, 1999. p. 27.5 Ver ACKERMAN, Bruce. "We lhe People". In: Foundations, 1991.Revisla da Faculdade de Direito de Campos, Ano 11, N 2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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139ISELE CITIADINOrenovao dos compromissos do povo com a f crist.Como decorrncia desta religiosidade revigorada, o povoamericano, atravs de um forte movimento poltico, tomariauma deciso revolucionaria - representada por umasignificativa "transformao no sistema"6 - que terminariapor resultar na promulgao de uma nova EmendaConstitucional, que revogaria parcialmente a Primeira,? ecujo contedo seria o seguinte "O Cristianismo estabelecido como a religio oficial do povo americano eo culto pblico de outros deuses est, pela presente,proibido".8 Em face da promulgao desta hipottica XXVIIEmenda Constitucional, os juzes da Suprema CorteAmericana no poderiam declarar a suainconstitucionalidade, atravs do judicial review,precisamente porque os direitos fundamentais, segundoAckerman, no so prioritrios nem podem subordinar adeliberao soberana do povo. Ao contrrio, at mesmoas liberdades mais fundamentais - como a religiosa, porexemplo - dependem do processo pblico deautodeterminao.No apenas no mbito de discursos doutrinrio erelato de casos hipotticos que a prioridade conferida autonomia pblica autoriza restries aos cidados emnome de objetivos coletivos. Se observarmos, por exemplo,6 Ressalte-se, no entanto, que, segundo Ackerman, uma deciso politicarevolucionria apenas se traduz em efetiva mudana constitucional quandotrs condies so obtidas. Em primeiro lugar, o movimento poltico que adeflagra deve convencer um nmero extraordinrio de cidados a discuti-Iacom seriedade. Em segundo lugar, todos aqueles que a ela se opem devemter assegurado o direito de expor amplamente os argumentos que sustentamsua posio contrria. Finalmente, a maiora dos cidados deve continuamenteapoiar esta deciso e seus efeitos, quando ela discutida nos forosconstitucionais adequados, especialmente no mbito da Suprema Corte.7 A Primeira Emenda Constituio Americana impede que o Congressoinstitua qualquer religio oficial, proba o exerccio dos cultos religiosos, restrinjaa liberdade de expresso e de imprensa, limite o direito do povo de reunir-sepacificamente ou o direito de petio aos poderes pblicos. As dez primeirasemendas constitucionais americanas, ratificadas em 15 de dezembro de1791, constituem a Declarao de Direitos (Bi/l of Rights).6 Cf. ACKERMAN, Bruce. Op. cit., nota 5, p. 14.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano 11, N 2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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140 PODER JUDICIRIO,ATIVISMO JUDICIAL EDEMOCRACIAo caso do Canad, veremos que esse pas, da mesmaforma como outras democracias contemporneas,instituiu em 1982, como parte integrante de suaConstituio, uma declarao de direitos - a "Carta deDireitos e Liberdades" - , destinada a proteger os direitosfundamentais de todos os cidados canadenses. Comefeito, esta declarao de direitos assegura um conjuntode direitos e liberdades individuais (liberdade religiosa,liberdade de expresso, direito ao decido processo, etc.),tanto quanto um tratamento igualitrio para todos oscidados, proibindo prticas discriminatrias em razo deraa, sexo ou religio. Ao mesmo tempo, estes direitosindividuais e as exigncias de tratamento igualitrioconstituem base para a reviso judicial Uudicial review) dalegislao canadense em qualquer nvel de governo. Noentanto, ainda que o Tribunal Supremo do Canad possadeclarar a inconstitucionalidade das leis que violam adeclarao de direitos, o instituto dojudicial review limitadopor uma clusula constitucional - a chamada clusula do"no obstante" (notwithstanding clause) - , segundo a qualo Parlamento ou as Assemblias Provinciais podeminstituir legislaes imunes reviso judicial, durante umcerto perodo.9 Foi com base nessa clusula que algumasleis relativas proteo cultural dos franco-canadensesforam promulgadas em Quebec, dentre elas a que osprobe de matricular seus filhos em escolas de lnguainglesa. A validade dessa legislao, que impe restriesaos direitos constitucionalmente assegurados, decorreriado fato de que foi instituda em nome de um objetivocomum, ou seja, a sobrevivncia cultural dos francocanadenses. Esta seria a nica forma de lidar com a9 E necessrio ressaltar que a chamada clusula do "no obstante" no podeser invocada em relao legislao que limite as liberdades religiosas, deexpresso, de assemblia, de associao, o direito ao habeas corpus eoutros direitos considerados bsicos. Ao mesmo tempo, as leis imunes aocontrole judicial devem ser renovadas aps cinco anos, pois, caso contrrio,esto automaticamente derrogadas. Ver a respeito CARENS, Joseph. "ComplexJustice, Culture and Po/itics". In: Pluralism, Justice and Equality, 1995. p. 53.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano 11, N2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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141ISELE CITTADINO"pretenso homogeneizante" do Canad ingls, contrriaao reconhecimento de Quebec como "sociedadedistinta",'O evitando dessa maneira a violao daautodeterminao do seu povo e a imposio de umaforma de sociedade liberal que lhes alheia e a qual nopodem acomodar-se sem sacrificar sua identidade."O que nos resta agora perguntar se o vnculo entreativismo judicial e reforo da lgica democrtica, quesubjaz ao processo de "judicializao da poltica", podeviabilizar essa quebra de limites normativos soberaniapopular, por mais legtimo que seja o movimento poltico adar-lhe sustentao. Em outras palavras, a indagao se o Poder Judicirio, para no violar a deliberao pblicade uma comunidade poltica que atua autonomamenteorientada pelos valores que compartilha, deve ou atuarcomo regente republicano da cidadania ou abdicar degarantir direitos constitucionalmente assegurados. Daruma resposta positiva a essa pergunta significa, naverdade, autorizar os tribunais, especialmente as cortessupremas, a atuar como profetas ou deuses do direito,consolidando aquilo que j designado como "teologiaconstitucional" e imunizando a atividade jurisprudencialperante a crtica a qual originariamente deveria estarsujeita(.. .), pois quando ajustia ascende ela prpria condiode mais alta instncia moral da sociedade, passa aescapar de qualquer mecanismo de controle social... Y

No se pode negar que as Constituies dasdemocracias contemporneas exigem uma interpretaoconstrutivista das normas e dos princpios que as integrame, nesse sentido, as decises dos tribunais especialmente em face de conflitos entre direitos10 Quebec integra o Estado canadense, mas reconhecida como "sociedadedistinta" por uma emenda constitucional, designada como Emenda Meech.11 cf. TAYLOR, Charles. EI Multiculturalismo y "Ia Poltica deiReconocimiento", 1993. p. 90.12 Cf. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel daatividade jurisprudencial na sociedade rf. p. 186/187.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano 11, N2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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142 PODER JUDICIRIO, ATIVISMO JUDICIALEDEMOCRACIAfundamentais - tm necessariamente o carter de"decises de princpio". No entanto, a despeito do fato dadimenso inevitavelmente "criativa" da interpretaoconstitucional- dimenso presente em qualquer processohermenutico o que, por isso mesmo, no coloca em risco,a lgica da separao dos poderes - , os tribunaisconstitucionais, ainda que recorram a argumentos queultrapassem o direito escrito, devem proferir "decisescorretas" e no se envolver na tarefa de "criao do direito",a partir de valores preferencialmente aceitos. As decisesde princpio proferidas pelas cortes supremas no podemser equiparadas a emisses de juzos que ponderamobjetivos, valores e bens coletivos,13 pois, dado quenormas e princpios constitucionais, em virtude do seusentido deontolgico de validade, so vinculantes e noespecialmente proferidos, a interpretao constitucionaldeve decidir qual pretenso e qual conduta so corretasem um dado conflito e no como equilibrar interesses ourelacionar valores. 14De outra parte, uma interpretao constitucionalorientada por valores, que opta pelo sentido teolgico dasnormas e princpios constitucionais, ignorando o cartervinculante do sistema de direitos constitucionalmenteassegurados, desconhece no apenas o pluralismo dasdemocracias contemporneas, mas fundamentalmente algica do poder econmico e do poder administrativo. Aconcepo de comunidade tica de valorescompartilhados parece desconhecer as relaes de poderassimtricas inscritas nas democracias contemporneas. precisamente por isso que em um Estado Democrticode Direito, a corte constitucional deve entendera si mesmacomo protetora de um processo legislativo democrtico,isto , como protetora de um processo de criaodemocrtica do direito, e no como guardi de uma13 cf. HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms. Contributions to aDiscourse Theory of Law and Democracy, 1996. p. 239/240.14 Cf. HABERMAS, Jrgen. Op. cit., nota 13. p. 260/261.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano li, N 2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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143ISELE CITTADINOsuposta ordem suprapositiva de valores substanciais. Afuno da Corte velar para que se respeitem osprocedimentos democrticos para a formao da opinioe da vontade polticas de tipo inclusivo, ou seja, em quetodos possam, intervir, sem assumir ela mesma o papelde legisladorpoltico. 15Uma cidadania ativa no pode, portanto, supor aausncia de uma vinculao normativa entre Estado deDireito e democracia. Ao contrrio, quando os cidadosvem a si prprios no apenas como os destinatrios, mastambm como os autores do seu direito, eles sereconhecem como membros livres e iguais de umacomunidade jurdica. Da a estreita conexo entre a plenaautonomia do cidado - privada e pblica - e a legitimidadedo direito. precisamente do fato de que so autores edestinatrios do ordenamento normativo que decorre,portanto, o direito dos cidados de tomar parte nainterpretao da Constituio, ampliando aquilo que PeterHberle designa como "comunidade de intrpretes daConstituio",16 ou, de outra forma, favorecendo oprocesso de "judicializao da poltica".

Referncias:ACKERMAN, Bruce. "We the People". In: Foundations,1991.CARENS, Joseph. "Complex Justice, Culture and Politics".In: Pluralism, Justice and Equality, 1995.

15 Cf. HABERMAS, Jrgen. Ms Ali dei Estado Nacional, 1997. p. 99.16 Ver, a respeito, HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedadeaberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretaopluralista e "procedimental" da Constituio. 1997.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano 11, N 2 e Ano 111, N3 - 2001-2002

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