PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2018.0000301953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº
1048192-26.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
WMB COMERCIO ELETRONICO LTDA, WMB COMÉRCIO ELETRONICO
LTDA, WMB COMERCIO ELETRONICO LTDA, WMB COMÉRCIO
ELETRONICO LTDA e WMB COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA e Recorrente
JUIZO EX OFFÍCIO, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso da
FAZENDA, acolheram em parte o reexame necessário, e deram por prejudicado o
recurso da autora. V.U. Sustentou oralmente o Dr. Eduardo de Paiva Gomes.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSWALDO
LUIZ PALU (Presidente), MOREIRA DE CARVALHO E CARLOS EDUARDO
PACHI.
São Paulo, 25 de abril de 2018.
Oswaldo Luiz Palu
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Apelação / Reexame Necessário nº 1048192-26.2016.8.26.0053 Voto nº - São Paulo 2
VOTO Nº 22598
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº
1048192-26.2016.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO 'EX OFFICIO'
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO E WMB COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA
MM. Juiz de 1ª Instância: Luis Eduardo Medeiros Grisolia
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Ação declaratória c.c. pedido de restituição/apropriação de créditos. ICMS. Substituição tributária 'para frente' ou progressiva. Pretensa restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, ante a verificação da venda final da mercadoria em importância inferior à da base de cálculo presumida, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Sentença de primeiro grau que julgou procedentes em parte os pedidos.
1. Objeção. Ilegitimidade ativa 'ad causam'. Afastamento. Autora que, na qualidade de empresa substituída, ostenta legitimidade para vindicar pela restituição de valores recolhidos a maior a título de ICMS em operações jungidas ao regime de substituição tributária 'para frente'. Artigo 10, da Lei Kandir. Objeção repelida.
2. Objeção. Ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda. Prejudicial que não prospera. Requerente que cumpriu a contento os ditames do artigo 320, do CPC/2015.
3. Mérito. ICMS. Substituição tributária 'para frente' ou progressiva. Artigo 150, § 7º, do Diploma Maior. Pagamento a maior decorrente da venda final da mercadoria em importe inferior ao da base de cálculo presumida adotada para fins de viabilização da indigitada sistemática de recolhimento. Pretensa restituição dos referidos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada
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apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Admissibilidade da pretensão. Incidência, no caso, do novo entendimento firmado no C. STF sobre o tema, notadamente por ocasião do recente julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201), submetido à sistemática da repercussão geral. Julgado do STF que reconheceu a possibilidade de creditamento apenas a partir da distribuição desta ação (modulação) e não fatos pretéritos a ela.
4. Acolhida da pretensão da requerente que, todavia, limita-se ao afastamento da restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei nº 6.374/89 (com referência ao seu artigo 28), conquanto cabe à Administração Fazendária, a princípio, delimitar a forma que se dará a restituição, bem como os termos em que se efetivará a atualização dos valores.
5. Sentença parcialmente reformada, com observações. Recurso da ré provido em parte, reexame necessário parcialmente acolhido, e apelo da autora prejudicado.
I RELATÓRIO
Cuida-se de reexame necessário e
recursos de apelação interpostos em confronto à r.
sentença de fls. 333/338 (embargos de declaração
opostos pela requerente rejeitados a fls. 387/390),
cujo relatório se adota, que, nos autos da ação
declaratória c.c. repetição de indébito movida por
WMB COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA em face da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, julgou procedentes os pedidos
para garantir à autora o direito à restituição e/ou
compensação do ICMS pago a maior em regime de
substituição tributária 'para frente', notada e
especificamente em relação aos fatos imponíveis
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ocorridos após o ajuizamento da ação, autorizando-a
a efetivá-lo administrativamente, por meio de
crédito em sua escrita fiscal, sempre que comprovado
o excesso de tributação, isto é, sempre que a base
de cálculo presumida for superior ao valor real da
venda do produto por ela realizado, ressalvada a
prerrogativa da Administração de proceder a
fiscalização do procedimento. Em razão da
sucumbência, ficou condenada a FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO ao pagamento das custas judiciais e
despesas processuais em reembolso, bem como
honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte
por cento) a incidir sobre o valor dado à causa
(valor da causa = R$80.000,00). Apelam ambas as
partes litigantes. Inconformada com parte da r.
sentença de primeiro grau, apela a requerente, WMB
COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA (fls.392/396), e pugna pelo
reconhecimento do direito à atualização dos valores
recolhidos a maior a título de ICMS no regime de
substituição tributária 'para frente', adotando-se,
para tanto, os mesmos índices utilizados pelo fisco
para atualizar seus créditos tributários.
A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
oferece recurso adesivo (fls.422/444), e alega, em
sede preliminar, em resumo: i) ilegitimidade ativa
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'ad causam' da empresa autora; ii) ausência de
documentos indispensáveis à propositura da demanda.
No que atina ao tema de fundo, preconiza o ente
requerido que apenas é garantido o direito à
imediata e preferencial restituição do ICMS
recolhido sob a sistemática da substituição
tributária progressiva nos casos em que não
materializado o fato imponível. Por fim, coloca o
ente requerido que a restituição vindicada pela
requerente encontra óbice na inteligência do comando
inserto no artigo 166, do Código Tributário
Nacional, asseverando, por fim, ser descabida a
repetição rogada por meio de crédito em escrita
fiscal.
Recursos tempestivos, preparado o
apelo da requerente e isento de preparo o reclamo do
ente demandado, ficando recebidos os apelos no duplo
efeito legal, salvo no que concerne ao ponto
relativo à tutela provisória de urgência deferida.
Contrarrazões do ente requerido a fls. 402/421 e
resposta da empresa autora a fls. 466/498. A empresa
autora se opôs ao julgamento virtual (fls. 501). É o
relatório.
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II FUNDAMENTO E VOTO
1. Deve ser parcialmente reformada a
r. sentença de primeiro grau, com observações.
2. WMB COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA
ingressou para com a presente ação declaratória c.c.
repetição de indébito em face da FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO alegando (fls. 01/14), que, diante das
atividades que pratica, é sujeito passivo da
obrigação tributária relativa ao ICMS. Nesse
diapasão, consignou a sociedade requerente que em
muitas das operações mercantis que pratica o
recolhimento do ICMS se dá pela sistemática da
substituição tributária 'para frente' ou
progressiva, figurando a requerente na qualidade de
substituída, conquanto a retenção antecipada do
gravame estadual é realizada pelo substituto
definido na legislação de regência. Ocorre que,
consoante preconiza a requerente, o recolhimento do
ICMS por meio da indigitada sistemática da
substituição tributária 'para frente' vem se dando a
maior em muitos casos, uma vez que a venda final dos
produtos se efetiva por valor inferior àquele
adotado como base de cálculo presumida para fins de
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efetivação da sistemática de tributação de que se
trata. No entanto, na forma como assevera a autora,
não obstante o sobredito flagrante recolhimento a
maior de ICMS, não logra reaver os valores
indevidamente recolhidos, em especial considerando-
se que a Lei Estadual nº 6.374/89, no § 3º, do
artigo 66-B (e art. 28), limita a repetição de
valores pagos a maior a título de ICMS em regime de
substituição tributária progressiva apenas nas
hipóteses em que a base de cálculo presumida é
fixada por autoridade competente. Todavia, consoante
argumenta a requerente, tal limitação cai por terra
diante do novo entendimento do Pretório Excelso
firmado quando do julgamento do RE nº 593.849/MG,
por meio do qual assentado que o contribuinte
substituído terá garantido o direito à restituição
do ICMS pago a maior em regime de substituição
tributária progressiva sempre que a venda final se
efetivar por importe inferior ao da base de cálculo
presumida. Assim, diante desse novo cenário,
justificou a requerente a intervenção perante o
Judiciário por meio da presente ação, tendo pugnado,
no que interessa, 'in verbis' (fls. 12/13):
“Diante de todo o exposto, requer-se a citação da Ré,
bem como que, ao final, seja julgada procedente a
demanda para se declarar o direito da Autora à
restituição do valor de ICMS recolhido a maior nos
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casos de substituição tributária 'para frente' em
razão da indevida restrição ao creditamento quando a
base de cálculo presumida é superior ao valor de venda
efetivamente praticado pela Autora, nos termos do art.
150, § 7º, da Constituição Federal, apenas para as
operações ocorridas nos cinco anos que antecedam o
ajuizamento desta demanda.
Requer-se, ainda, que seja assegurado à Autora o
direito de reaver os valores indevidamente recolhidos,
a seu critério, mediante (a) lançamento, em seus
livros fiscais, de crédito escritural correspondente
ao montante que deixou de ser apropriado pelas
indevidas restrições impostas pela Ré; ou (b)
expedição de precatório.
Requer-se, ademais, que os valores pretéritos, em
qualquer das duas hipóteses aventadas acima, sejam
atualizados pelos mesmos índices aplicáveis para a
exigência de débitos de ICMS desde a data em que
deixaram de ser aproveitados em função das
inconstitucionais limitações impostas pela Ré à
fruição de tais quantias.”
3. Objeção. Ilegitimidade ativa 'ad
causam'. Inicialmente, de rigor se mostra a análise
da primeira objeção processual ventilada pela
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FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que se bate pela
ilegitimidade ativa da empresa autora para, na
qualidade de substituída, postular a restituição de
valores recolhidos a maior a título de ICMS em
regime de substituição tributária 'para frente'.
3.1. Não há se falar, entrementes, em
ilegitimidade ativa da requerente. Ora, a empresa
requerente, pese ser apenas substituída tributária,
é sujeito passivo da obrigação tributária principal
relativa ao ICMS, não podendo ser comparada a
consumidor final, ostentando, portanto, o direito de
postular a restituição em tela.
Nesse sentido, o artigo 10, da Lei
Complementar nº 87/96, é taxativo e agasalha a
pretensão da requerente:
“Artigo 10 - É assegurado ao contribuinte substituído
o direito à restituição do valor do imposto pago por
força da substituição tributária, correspondente ao
fato gerador presumido que não se realizar.”
3.2. Desse modo, imperioso o
reconhecimento de que a sociedade autora possui
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legitimidade ativa para propor a presente ação,
ficando, assim, repelida a indigitada prejudicial
externada pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
4. Objeção. Ausência de documentos
indispensáveis à propositura da ação artigo 320,
do CPC/2015. Nesse passo, antes de se adentrar ao
tema de fundo, mister a apreciação da segunda
preliminar aduzida pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, que bate-se pela ausência de observância pela
requerente do quanto impõe o artigo 320, do Código
de Processo Civil de 2015, na medida em que não
teria a autora colacionado documentos
indispensáveis à propositura da demanda,
notadamente a prova dos ditos pagamentos a
maior.
4.1. Sobredita prejudicial, outrossim,
não merece vingar, pois que, ao arrepio do quanto
argumenta a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, a
empresa autora instruiu a ação, havendo nos autos,
ainda que por amostragem, conforme se verifica a
fls. 56/66, documentos que comprovam a
ocorrência de pagamentos a maior de ICMS em
operações jungidas ao regime de substituição
tributária 'para frente'.
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4.2. Assim sendo, a rejeição dessa
segunda objeção alinhavada pela FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO é de rigor.
5. Mérito. Consiste a substituição
tributária 'para frente', em linhas gerais, na
determinação imposta ao sujeito passivo da obrigação
tributária relativa ao ICMS concernente no dever de
pagar, antecipadamente, não somente o imposto de que
se trata devido em relação à operação por ele
praticada, mas, também, aquele referente à operação
ou operações posteriores.
5.1. Elucide-se: para fins de cobrança
do ICMS no regime de substituição tributária 'para
frente' o fisco, como ocorre no Estado de São
Paulo, estabelece bases de cálculo presumidas,
seja por meio da elaboração da intitulada pauta
fiscal, seja por meio da adoção de margens de valor
agregado, sendo certo que essas bases de cálculo
presumidas buscam, a rigor, alcançar da forma mais
precisa o valor da mercadoria quando da venda ao
consumidor final. Resta determinada, portanto,
verdadeira base de cálculo ficta apta a
possibilitar a implementação do regime de
tributação em deslinde. Contudo, essa base de
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cálculo presumida preestabelecida e sobre a qual é
calculado o ICMS nem sempre alcança a realidade do
mercado, conquanto, em muitos casos, o valor da
mercadoria quando da comercialização ao consumidor
final é inferior ao estabelecido previamente (nada
impede, claro, que a venda final se dê por valor
superior ao previamente estabelecido), implicando,
consequentemente, no recolhimento a maior da exação
estadual. Assim, instalou-se a seguinte
controvérsia: nos casos em que o valor final da
mercadoria comercializada é inferior àquele
previsto na base de cálculo presumida, é possível
ao contribuinte substituído a repetição dos valores
pagos a maior a título de ICMS na forma determinada
pelo artigo 150, § 7º, da Carta Magna?
5.2. E pondere-se que, a fim de
harmonizar o procedimento referente à aplicação do §
7º, do artigo 150, do Diploma Maior, fora firmado o
Convênio ICMS nº 13/97, o qual, corroborando o
entendimento de que cabível a restituição do ICMS
nas hipóteses em que recolhido sob o sistema da
substituição tributária 'para frente' apenas nos
casos em que não ocorrido integralmente o fato
imponível, assim dispôs:
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“Cláusula primeira - A restituição do ICMS, quando
cobrado sob a modalidade da substituição tributária,
se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação
subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou
forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela
substituição tributária.
Cláusula segunda Não caberá a restituição ou cobrança
complementar do ICMS quando a operação ou prestação
subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da
substituição tributária, se realizar com valor
inferior ou superior àquele estabelecido com base no
artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de
1996.
Cláusula terceira. Este Convênio entra em vigor na
data de sua publicação no Diário Oficial da União.”
5.3. O Estado de São Paulo não foi
signatário do indigitado Convênio ICMS nº 13/97 e,
ao arrepio do posicionamento então adotado na Corte
Suprema, promulgou a Lei nº 9.176/95, que introduziu
na Lei nº 6.374/89, norma de regência do ICMS no
Estado de São Paulo, o artigo 66-B, que assim reza
(g.n.):
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“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do
imposto pago antecipadamente em razão da substituição
tributária:
I - caso não se efetive o fato gerador presumido na
sujeição passiva;
II - caso se comprove que na operação final com
mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação
tributária de valor inferior a presumida.
§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras
provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia
da documentação Fiscal da operação ou prestação
realizada, que comprove o direito a restituição.
§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de
restituição que serão processados prioritariamente,
quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua
apreciação, podendo, também, prever outras formas para
devolução do valor, desde que adotadas para opção de
contribuinte.
§ 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo
aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do
imposto devido por substituição tributária ter sido
fixada nos termos do "caput" do artigo 28.”
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(...)
Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por
substituição, com responsabilidade atribuída em
relação às operações ou prestações subsequentes, a
base de cálculo será o preço final a consumidor, único
ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade
competente.”
5.4. Cumpre colocar que, no entanto, a
legislação de regência do Estado de São Paulo
estabeleceu uma série de requisitos tendentes a
autorizar a restituição do ICMS pago a maior em
regime de substituição tributária 'para frente',
requisitos estes que vieram, em especial,
estabelecidos no Regulamento do ICMS e nas Portarias
CAT nºs 17/99, 63/99 e subsequentes, estando a
questão hodiernamente disciplinada pela Portaria CAT
nº 158/2015 e supervenientes alterações.
5.5. O Estado de São Paulo, além de
impor os sobreditos requisitos tendentes a autorizar
a restituição do ICMS pago a maior em regime de
substituição tributária 'para frente', introduziu
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por meio da Lei Estadual nº 13.291/2008 o § 3º ao
artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, comando
normativo esta que veio a limitar a possibilidade de
restituição do ICMS pago a maior em regime de
substituição tributária progressiva às hipóteses em
que a base de cálculo presumida é fixada por
autoridade competente (artigo 28, citado).
E na espécie, fica claro dos autos
que o que busca a empresa autora é exatamente ver
reconhecido seu direito à restituição dos valores
recolhidos a maior a título de ICMS nas operações de
venda de mercadorias alcançadas pelo regime de
substituição tributária 'para frente' sem a referida
restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei
Estadual nº 6.374/89 concernente na autorização
dessa restituição apenas nas hipóteses em que a base
de cálculo presumida for estabelecida por meio de
pauta fiscal, isto é, fixada por autoridade
competente, conquanto a base de cálculo presumida do
ICMS-ST em vendas de muitos de seus produtos não é
fixada desse modo, o que vem impedindo a restituição
dos valores pagos a maior.
5.6. Diante desse quadro, pondere-se
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que, seguindo-se a jurisprudência que vinha
assentada nesta Colenda Corte acerca da celeuma em
deslinde, como acima anotado, a pretensão da
requerente estaria fadada ao insucesso, pois que o
entendimento que se adotava era de que não havia se
falar que as restrições e limites impostos pelo
fisco do Estado de São Paulo no que atina à
restituição de valores pagos a maior a título de
ICMS nas operações sujeitas ao regime de
substituição tributária progressiva contradiziam o
previsto no artigo 150, § 7º, da Carta Magna por não
se coadunar às expressões “imediata e preferencial”
nele constantes, levando-se em conta que legislação
bandeirante teria alargado o campo de incidência do
mencionado comando constitucional ao permitir a
restituição de valores pagos a maior em regime de
substituição tributária progressiva não somente em
casos de não-ocorrência do fato gerador presumido,
mas também nos casos em que a venda final se efetive
em importe inferior àquele estabelecido na base de
cálculo presumida, não obstante o entendimento até
então consagrado no C.STF na direção de que a
repetição desses valores somente se viabilizaria com
a não ocorrência total do fato gerador presumido.
5.7. No entanto, em outubro de 2016,
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por ocasião do julgamento do RE nº 593.849/MG,
invocado pela empresa autora, submetido ao regime de
repercussão geral, o Colendo Supremo Tribunal
Federal reviu seu posicionamento e passou a entender
que, nos casos em que o ICMS é recolhido sob o
regime de substituição tributária 'para frente' e
verificada a venda efetiva da mercadoria por valor
inferior ao daquele previsto na base de cálculo
presumida adotada para recolhimento do gravame, é
devida ao contribuinte substituído a restituição do
importe da exação estadual paga a maior.
Assim restou ementado referido
julgado (Rel. Min. Edson Fachin):
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SERVIÇOS ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA
OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO.
BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL.
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DO
PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática
da repercussão geral: 'É devida a restituição da
diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
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Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida'.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não
inviabiliza a substituição tributária progressiva, à
luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas
do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não
prepondera na hipótese de violação de direitos e
garantias dos contribuintes, notadamente os princípios
da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao
confisco, bem como a arquitetura de neutralidade
fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar 'tipificante' na seara
tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da
realidade do processo econômico, de maneira a
transformar uma ficção jurídica em uma presunção
absoluta.
5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da
Constituição da República, a cláusula de restituição
do excesso e respectivo direito à restituição se
aplicam a todos os casos em que o fato gerador
presumido não se concretize empiricamente da forma
como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI
1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo
que os efeitos jurídicos desse novo entendimento
orientam apenas os litígios judiciais futuros e os
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pendentes submetidos à sistemática da repercussão
geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos
artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto
43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e
fixação de interpretação conforme à Constituição em
relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal,
e 22 do decreto indigitado.”
5.8. Dessume-se, portanto, que,
doravante, ao encontro da pretensão formulada pela
autora, em tendo havido o recolhimento do ICMS por
meio do regime de substituição tributária 'para
frente' e verificado que a venda final se deu
efetivamente por importância inferior à base de
cálculo presumida, terá o contribuinte substituído o
direito de reaver o valor do gravame pago a maior.
Fica claro, pondere-se, que a
Administração Tributária pode e deve submeter à
fiscalização as operações de restituição do ICMS
pago a maior no regime de substituição tributária
progressiva, conforme destacou em seu brilhante voto
condutor o ilustre Ministro Edson Fachin, relator
do RE 593.849/MG.
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5.9. A situação, agora, parece estar
corretamente delineada diante do novo posicionamento
adotado pela Corte Suprema, relevando mencionar que
o novel entendimento da Corte Constitucional possui
efeitos 'erga omnes', inexoravelmente.
5.10. Logo, diante de todo esse cenário,
forçoso o reconhecimento de que o entendimento
firmado pelo Pretório Excelso em seu Tema 201 deve
ser adotado e, assim, garantido à requerente o
direito à restituição do ICMS pago a maior em regime
de substituição tributária 'para frente' por ocasião
da venda de mercadorias, sem a limitação imposta
pelo § 3º, do artigo 66-B, da Lei nº 6.374/89.
6. Todavia, agora melhor refletindo
sobre a questão, cujos contornos práticos ainda se
mostram nebulosos, entendo que a acolhida da
pretensão da autora deve se limitar ao
reconhecimento do direito à restituição dos valores
pagos a maior a título de ICMS recolhidos sob o
regime de substituição tributária progressiva sem a
restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei
nº 6.374/89 (com referência ao seu artigo 28) sendo
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que, no entanto, a forma como se efetivará essa
restituição, bem como os termos da atualização dos
valores devem ser delimitados, a princípio, pela
Administração Fazendária.
7. Destarte, na linha de todo o
entendimento alinhavado, e a fim de que livre de
dúvidas, registre-se que fica reformada em parte a
r. sentença de primeiro grau e julgados procedentes
em parte os pedidos veiculados pela autora, WMB
COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA, a fim de lhe reconhecer o
direito à restituição do ICMS pago a maior em regime
de substituição tributária 'para frente',
especificamente em relação aos fatos imponíveis
ocorridos após o ajuizamento da ação, sem a
restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei
nº 6.374/89 (com referência ao artigo 28), ficando
relegada à Administração Fazendária delimitar a
forma de restituição e os termos da atualização dos
valores.
Coloque-se, mais e finalmente,
que, ante a reforma parcial da r. sentença de
primeiro grau, fica reconhecida a sucumbência
recíproca das partes, de sorte que cada qual arcará
para com as respectivas custas e despesas
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processuais, sendo que a honorária sucumbencial será
paga pelas litigantes aos respectivos patronos das
partes adversas em valor que ora fixo em R$10.000,00
(dez mil reais) para cada.
8. Ante o exposto, por meu voto, dou
parcial provimento ao recurso de apelação interposto
pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, acolho em parte
o reexame necessário, e dou por prejudicado o apelo
interposto pela autora, com observações.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator
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