MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO
TTRRIIBBUUTTÁÁRRIIAA
(( IInntteerrccoorrrreennttee nnooss PPrroocceessssooss JJuuddiicciiaaiiss ))
-Edipel-
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
2
1ª edição 2.014
Advogada Michelle Karine Pellizzaro
PELLIZZARO, Michelle Karine
PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA ( Prescrição
Intercorrente nos Processos Judiciais)
Edição Especial para BIBLIOTECA VIRTUAL
ISSUU/EDIPEL 2014
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
3
Dedico este trabalho a todos que ousam e acreditam e
não temem trilhar os caminhos para as grandes
realizações e de forma muito especial a minha filha
MAYA CAROLINA PELLIZZARO TAGLIARI
aguardada com o imenso...
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
4
Apresentação
É uma verdadeira conquista editar este livro
que com certeza será de grande utilidade para
todos os contribuintes que necessitam se valer do
instituto da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, a
defesa de seus direitos, e obtenção da necessária
liquidação de seus débitos tributários.
Na verdade o assunto abordado possui uma
constância no que tange a diversas polêmicas e
opiniões diversas tanto no campo da doutrina
como da jurisprudência.
O trabalho foi desenvolvido em seis capítulos
através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial
com emprego de método dedutivo de abordagem, o
estudo é realizado com a análise da legislação
vigente a luz da Constituição Federal, Código
Tributário Nacional, Lei de Execuções Fiscais e
súmulas do Superior Tribunal de Justiça.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
5
Englobando assim no presente texto as
particularidades da matéria prescricional tributária
e logicamente os seus marcos interruptivos, prazos
para repetição do indébito, prescrição intercorrente
no processo administrativo, prescrição
intercorrente na execução fiscal entre outros, tais
abordagens visam de forma sucinta.
Objetiva buscar dar um esclarecimento ao
tema que devido a sua complexidade técnica e
dado a extensão do assunto é necessário
desenvolver um estudo especifico e aprofundado,
enfatizando as diversas interpretações existentes
que em virtude disso originam uma grande
variedade de opiniões diversas sobre o assunto.
A autora
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
6
ÍNDICE
Apresentação.................................................. 5/6
Introdução................................................. 7
Sistema Tributário Nacional........................... 9
Competência Tributária.................................. 12
Capacidade Tributária.................................... 24
Limitação do poder de tributar....................... 25
Princípios Gerais do Direito Tributário.......... 26
Principio da Reserva Legal............................ 33
Principio da igualdade/isonomia.................... 38
Principio da Irretroatividade........................... 41
Considerações Finais................................... 122
Bibliografia.................................................. 128
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
7
I- INTRODUÇÃO
O presente trabalho vem a tratar do instituto da
prescrição no direito tributário, tendo dessa forma o objetivo
de estudar, elucidar e esclarecer o assunto que em se
tratando de matéria de relevante complexidade e dada a sua
profundidade técnica e extensão do tema, evidentemente
necessita de um estudo especificado e o devido
aprofundamento, enfatizando as diversas interpretações
existentes, que originam divergências sobre o assunto.
Sendo o instituto da prescrição a extinção do crédito
tributário em virtude da analise do fluxo da temporalidade, a
sua justificação é levada a barca como importante e
essencial justificativa para a sua existência no universo
jurídico, pois a mesma é importante no controle e garantia
da eficácia do serviço público ao passo em que contribui
para evitar que os litígios se perpetuem.
A segurança jurídica consolida-se sob a égide dos
princípios do devido processo legal e da razoável duração
do processo, evidentemente sem a prescrição não seria
possível consolidar a eficácia de nosso direito moderno,
sendo que o mesmo possui uma gama de riquezas
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
8
inerentes a matérias sociais especificamente no nosso
direito brasileiro.
Dessa forma a relevância da prescrição encontra-se
em grande destaque no direito público e no direito privado,
objetivando assim a inércia do credor, evitando a eternidade
de situações indefinidas, visando assim não abalar a
segurança jurídica.
O presente trabalho foi desenvolvido em seis capítulos
por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, com
emprego de método dedutivo de abordagem. Com enfoque
á matéria prescricional a luz da Constituição Federal, Código
Tributário Nacional, Lei de Execuções Fiscais e súmulas do
Superior Tribunal de Justiça. Buscando e elucidando suas
características como seus marcos interruptivos,
considerações devidas as formas de lançamentos dos
créditos tributários, além de requisitos para sua
consideração e ocorrência. Contudo almejando
considerações e reflexões sobre o assunto, com bases
fundadas na diversa doutrina e ampla jurisprudência,
revelando os posicionamentos de diversos tribunais pátrios.
É necessário, porém destacar que trabalho
apresentado não é possuidor da intenção de abordar todos
os aspectos polêmicos sobre a prescrição no ambiente
jurídico, mas sim no âmbito tributário de forma a demonstrar
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
9
de maneira básica no intuito elucidar a matéria tão
carecedora de maior estudo por sua própria justificativa
existencial.
II O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
Sistema é o conjunto ordenado de elementos que
mantém relação entre si, objetivando a harmonia do “todo”.
Assim, em um sistema, as partes se interagem de tal modo
que a alteração ou modificação em uma delas provoca uma
repercussão relativa no todo. Segundo Carvalho (1993,
p.43):
o sistema do direito oferece uma particularidade digna de registro:
suas normas estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações. Examinando o sistema de baixo para cima, cada unidade normativa se encontra fundada, material e formalmente, em normas superiores. Invertendo-se o prisma de observação, verifica-se que das regras superiores derivam, material e formalmente, regras de menor hierarquia”.
No capítulo da Constituição reservado para o Sistema
Tributário Nacional constam seis seções que cuidam,
respectivamente: “dos princípios gerais”, “das limitações do
poder de tributar”, “dos impostos da União”, dos impostos
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
10
dos Estados e do Distrito Federal”, “dos impostos dos
Municípios” e “da repartição das receitas tributárias”.
Como assevera Eduardo Sabbag:
O Estado necessita, em sua atividade financeira, captar recursos materiais para manter sua estrutura, disponibilizando ao cidadão contribuinte os serviços que lhe compete, como autêntico provedor das necessidades coletivas (2010, p. 35)
Podemos definir o Sistema Tributário como o conjunto
de regras jurídicas, relativas à instituição, regulamentação e
cobrança de tributos, que se acham dispostas e se
relacionam segundo a orientação dos chamados princípios
gerais do Direito Tributário.
Segundo a definição do autor abaixo:
Sistema Tributário Nacional é o conjunto de normas constitucionais de natureza tributária, inserido no sistema jurídico global, formado por um conjunto unitário e ordenado de normas subordinadas aos princípios fundamentais reciprocamente harmônicos, que organiza os elementos constitutivos do Estado, que outra coisa não é senão a própria Constituição. (HARADA, 2005, p. 322)
O Direito Tributário é uma barreira contra o arbitrio, que
poderia ser demandado pelos governantes, na ânsia de
querer usurpar toda e qualquer riqueza proveniente do
indivíduo e/ou da sociedade de forma ditatorial, vingativa,
sem critérios, pois apenas através da lei e de nenhuma
outra fonte formal é que se pode criar ou aumentar impostos
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
11
de forma racional, porque o Estado tem a obrigação de
prever os seus gastos e a forma de financiá-los.
O Estado em virtude de sua atividade financeira
intensa envolvendo despesas e receitas, como a
conservação de bens públicos, controle monetário e do
patrimônio público demandam a necessidade de arrecadar
tributos, a fim de garantir a subsistência, direcionando a
econômia para o bem de todos, no qual se desenvolve
então o Código Tributário Nacional.
Conforme demonstra o autor abaixo:
O Código Tributário Nacional, lei complementar, visa a disciplina jurídica do Sistema Tributário Nacional, em seu Livro I e traça as normas gerais de Direito Tributário no Livro II. O Código Tributário Nacional tem como conteúdo "regras jurídicas sobre tributos e sobre conflitos de competência entre as entidades estatais, bem como sobre limites constitucionais do poder tributário". O Código Tributário Nacional não é lei de tributação, mas lei sobre leis de tributação, e em relação aos conflitos de competência tributária, como lei complementar, tem a alta missão de afastar dúvidas ou interpretações discordantes. (MIRANDA,2007, p. 383).
Portanto o poder de tributar, modernamente, é campo
predileto do labor constituinte.
O Estado, assim como qualquer indivíduo, necessita de meios econômicos para satisfazer as suas atividades, sendo que o indivíduo, de modo geral, tem entre as suas fontes de arrecadação de recursos, a venda da sua mão-de-obra, enquanto que o Estado para o cumprimento das suas obrigações, a obtém através da tributação do patrimônio dos particulares, sem contudo efetuar uma contraprestação equivalente ao montante arrecadado. (POLETTI, 1994,p.112).
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
12
O exercício da tributação é fundamental aos interesses
do Estado, tanto para auferir as receitas necessárias à
realização de seus fins, sempre crescentes, quanto para
utilizar do tributo como instrumento extrafiscal, técnica em
que o Estado intervencionista é pródigo, e duas, porque
tamanho poder há de ser disciplinado e contido em prol da
segurança dos cidadãos.
2.1 Competência Tributária
A chamada “discriminação constitucional de rendas”
corresponde à partilha do poder impositivo de tributar entre
os diversos entes federativos (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios). Ensina-nos Fanucchi (1993, p.43):
Se o poder impositivo fosse outorgado genericamente a todos os entes que podem tributar internamente, a cada fator de demonstração de capacidade contributiva poderiam concorrer imposições de poderes diversos. Então, a fim de evitar que isso se verifique, em detrimento do sujeito passivo, para que ele não seja obrigado a contribuir para a União, para as unidades federadas e para os Municípios, porque em dado instante demonstrou possuir capacidade para participar monetariamente da sustentação dos encargos públicos, é que o instrumento de organização estatal dita como deve ser distribuída a cada ente a competência para exigir prestação monetária calçada nesta ou naquela manifestação econômica capaz de gerar tributação. Isso é o que se chama de “discriminação constitucional de rendas públicas”.
A discriminação constitucional de rendas públicas é
feita mediante a atribuição constitucional da competência
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
13
tributária (poder de tributar) aos entes federativos. Segundo
a abrangência, a competência tributária pode
ser classificada em: Competência Privativa; Competência
Comum; Competência Residual.
A competência privativa diz respeito aos impostos, às
contribuições especiais e aos empréstimos compulsórios, a
competência comum refere-se às taxas e a contribuição de
melhoria e a competência residual vincula-se aos impostos
que podem vir a ser criados pela União, segundo a previsão
do art. 154,I, da Carta Magna.
Há ainda alguns autores que classificam a
competência tributária em ordinária (compreendendo os
tributos da competência privativa e comum) e extraordinária
(compreendendo os tributos da competência residual e,
ainda, os empréstimos compulsórios e o imposto
extraordinário de guerra).
Do ponto de vista técnico, a competência tributária é
legislativa (poder legislativo) e executiva (atribuições de
arrecadar e fiscalizar). A competência executiva é também
denominada de capacidade tributária ativa. Os artigos 153 a
156 da Constituição Federal cuidam da atribuição da
competência tributária à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
14
A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. [...] Não se confunde com a capacidade tributária ativa. Uma coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando os expedientes necessários à sua funcionalidade; outra é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico do sujeito ativo. O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência mesma do tributo, situando-se no plano constitucional. Já a capacidade tributária ativa, que tem como contra nota a capacidade tributária passiva, é tema a ser considerado no ensejo do desempenho das competências, quando o legislador elege as pessoas componentes do vínculo abstrato, que se instala no instante em que acontece no mundo físico, o fato previsto na hipótese normativa. [...] É perfeitamente possível que a pessoa habilitada para legislar sobre tributos edite a lei, nomeando outra entidade para compor o liame, na de sujeito titular de direitos subjetivos, o quenos propicia reconhecer que a capacidade tributária ativa é transferível. (CARVALHO, 2000, p.910)
O Código Tributario Nacional, por meio dos artigos 6º a
8º, estabelece as principais características da competência
tributária. Vejamos: Distribuição da Receita, no todo ou em
parte, a outras pessoas jurídicas de direito público que
pertencem à competência legislativa daquele a que tenham
sido atribuídos. Garantias e Privilégios acompanham a
Competência Executiva Delegadas dessa forma à atribuição
(das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos) compreende
as garantias e os privilégios processuais que competem à
pessoa jurídica de direito público que a conferir.
A Competência vem descrita no art. 119 do Código
Tributário Nacional é a atribuição outorgada ao sujeito ativo
para instituir tributos. E a capacidade vem descrita no art. 7º
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
15
do CTN: é o atributo que a lei outorga a um determinado
ente, pessoa pública ou privada, para fiscalizar ou cobrar
tributos. Salientando que a capacidade tributária é delegável
no nível de fiscalização, somente de uma pessoa de direito
público a outra. Enquanto a capacidade tributária para
arrecadar é delegável a qualquer pessoa, inclusive física.
Por outro lado, essa atribuição pode ser revogada, a
qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de
direito público que a tenha conferido.
Já na arrecadação feita por Pessoas de Direito Privado
não constitui delegação de competência o cometimento, a
pessoas de direito privado, do encargo ou da função de
arrecadar tributos.
E no não exercício da Competência Tributária não a
defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a
que a Constituição a tenha atribuído. A Constituição Federal
estabeleceu a competência como a regra matriz de cada
tributação na qual as pessoas políticas as criassem através
de lei. Dessa forma não é a Constituição Federal que obriga
o pagamento de um tributo, mas sim a lei.
Nesse sentido, adverte e Machado (2007, p. 293):
Detalhe importante é que, uma vez que a competência tributária é delineada pela Constituição; os entes a quem tal competência foi outorgada não podem delegá-la. Isto é decorrência da hierarquia fática e lógica das normas jurídicas, que mereceram, inclusive, advertência
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
16
explicita do legislador, determinado que "a competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra (...)", nos termos do art. 7º, do CTN. Admitir a delegação de competência para instituir tributo e admitir seja a Constituição alterada por norma infraconstitucional.
Dessa maneira, conota-se que a competência
para tributar, envolve também o aumento, parcelamento,
diminuição, isenção, modificação e até por perdão de
tributos. O possuidor dessa competência, no caso o sujeito
ativo, será o Estado por força de lei, ocorre que o ente
político pode, até mesmo por meio de a legislação instituída,
delegar a capacidade de tributar a terceiros, sendo este o
sujeito ativo dos tributos.
Em todo o caso, são as pessoas políticas a
União, Estados, Distrito Federal, Municípios detentores da
competência tributária, e possuidores do poder legislativo.
Classificam-se da seguinte forma:
Competência privativa em se tratando dos impostos,
sendo assim no direito tributário é defeso afirmar que a
União tem competência privativa para instituir empréstimos
compulsórios. Portanto a competência privativa se refere
aos impostos. Como a Constituição Federal aponta quais
são os impostos que cada uma das pessoas políticas de
direito público pode instituir, conforme se verifica nos art.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
17
153 (privativa da União), 155 (privativa dos Estados e do
Distrito Federal) e 156 (privativa dos Municípios), denomina-
se essa competência como privativa; somente o ente dotado
de uma dada competência poderá instituir o respectivo
imposto. O art. 153, da CF, aponta que somente a União
poderá instituir os impostos sobre 1) importação de produtos
estrangeiros (II); 2) exportação de produtos nacionais ou
nacionalizados (IE); 3) a renda ou proventos de qualquer
natureza (IR); 4) produtos industrializados (IPI); 5)
operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos
ou valores imobiliários (IOF); 6) a propriedade territorial rural
(ITR); e 7) grandes fortunas (IGF).
Sabbag (2010, p.163) trata do tema abaixo:
Trata-se, pois, de competência privativa, terminologicamente, no sentido de que a própria Constituição já determina o rol dos impostos relativos a cada ente tributante. Observe: o art. 153 da CF enumera os impostos federais, de competência privativa da União: o art. 155 da CF enumera os impostos estaduais, de competência privativa dos Estados e do Distrito Federal: e os artigos 156 e 147, parte final, ambos da CF, enumeram os impostos municipais, de competência privativa dos Municípios e Distrito Federal. Isso porque "a Constituição não cria tributos; ela outorga competência tributária, ou seja, atribui aptidão para criar tributos.
Competência comum: São as taxas de contribuição e
melhorias. A competência comum é atribuída a cada ente
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
18
político para impor os mesmos tributos, ou seja, a União,
Estados, Municípios e o Distrito Federal, devem tributar com
taxas e as contribuições de melhoria do mesmo modo.
Novamente, Sabbag (2010, p.164), citando Ricardo
Lobo Torres salienta que:
Competência comum é a atribuída a cada ente político para impor os mesmos tributos, guardado, entretanto, o vinculo entre o tributo e o serviço prestado ou a atividade exercida. A competência comum se restringe aos tributos contraprestacionais (taxas, contribuições de melhoria e contribuições previdenciárias dos servidores públicos), donde se segue que é devido ao ente que houver entregue a prestação.
Aparecendo nos artigos 145, II e III e 149, parágrafo
único a competência residual: instituída pela União por meio
de lei complementar, podendo ser outros impostos, não
sendo cumulativos e não possuidor de fato gerador ou base
de cálculo próprio dos impostos discriminados na
Constituição (art. 154, I da CF).
Nesse sentido:
É pacífico o entendimento segundo o qual a competência tributária
encontra-se exaustivamente delineada na Constituição Federal. Nessa esteira de raciocínio, com fulcro nos arts. 153, 155 e 156 da Carta Política de 1988, que atribui competência tributária à União, aos Estados e ao Distrito Federal, e, por fim, aos Municípios, respectivamente, eventual “sobra, se existir algum fato econômico passível de tributação, será da competência da União” (art. 154, CF). (ICHIWARA,1994 p.34)
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
19
A União, no exercício de sua competência residual,
não poderá instituir impostos que figuram entre aqueles
constantes no art. 153 da Constituição Federal, exigindo-se,
ademais, expressa previsão em lei complementar) para sua
instituição e cobrança, devendo ser ainda não cumulativo e
não ter base de cálculo e fato gerador próprio dos impostos
já discriminados na Constituição. (CARRAZA, 1999).
Do acima articulado, infere-se que a União, no
exercício da competência residual, “não poderá valer-se de
materialidades que tenham sido indicadas e autorizadas
pelo texto constitucional para impostos de competência das
demais pessoas políticas de direito público interno, sob pena
de violação ao princípio federativo.
De qualquer sorte, as limitações impostas ao exercício da competência residual pela União configuram-se “requisitos de técnica jurídica, e não interferem no tamanho da competência residual, mas sim no modo de utilizá-la”(ICHIHARA,1993, p.138).
Por derradeiro, oportuno registrar que não somente
quanto aos impostos a União poderá exercer a sua
competência residual, mas também, quanto a “contribuições
sociais não incidentes sobre a folha de salários, o
faturamento e o lucro (art. 195, § 4º, CF).
Na competência especial ou extraordinária a União
poderá instituir imposto extraordinário ou de guerra,
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
20
compreendidos ou não em sua competência (art. 154, II da
CF): II - na iminência ou no caso de guerra externa,
impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua
competência tributária, os quais serão suprimidos,
gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Estes
são instituídos por lei ordinária.
Ocorre que os impostos extraordinários são da
competência da União Federal fazendo-se certa confusão
entre a natureza do imposto e a titularidade da competência.
O correto é dizer que os impostos de natureza extraordinária
são da competência privativa da União Federal, afastando-
se o reducionismo que revela uma competência
extraordinária. Uma doutrina super isolada fala em
competência extraordinária, mas são impostos
extraordinários da competência da União Federal.
O que pode vir em prova é qual é o termo final e
durante quanto tempo poderá ser cobrado um imposto
extraordinário? Até que cessem as causas de sua criação. E
após cessarem as causas, o imposto ainda poderá ser
cobrado por 5 anos como dispõe o art. 76 do Código
Tributário Nacional:
Art. 76. Na iminência ou no caso de guerra externa, a União pode
instituir, temporariamente, impostos extraordinários compreendidos ou
não entre os referidos nesta Lei, suprimidos, gradativamente, no prazo
máximo de cinco anos, contados da celebração da paz.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
21
E na competência cumulativa, compete a União, em
território Federal, os impostos estaduais e, se o Território
não for dividido em Municípios, cumulativamente, os
impostos municipais (art. 147 da CF) este artigo trata da
chamada competência cumulativa (também denominada
competência múltipla). Possuem-na, em nossa Federação: a
União relativamente aos impostos estaduais nos Territórios
Federais e, se não divididos em municípios, também aos
impostos municipais; e o Distrito Federal relativamente aos
impostos municipais, já que não pode ser dividido em
municípios (art. 32 da CF), o que lhe confere,
genericamente, as competências legislativas reservadas aos
Estados e aos Municípios (CF, § l do art 32). Não existem,
atualmente, Territórios no Brasil, embora nada impeça que
algum dia venham a existir, possibilidade expressamente
prevista no art. 18, §§ 2° e 3° da Constituição, e ainda
compete ao Distrito Federal os impostos estaduais e
municipais (art. 32 da CF).
Nesse sentido:
Competência cumulativa ou comum, inserta no art. 145, II e III, da Constituição da República, é aquela atribuída a uma ou mais entidades políticas, como por exemplo, a que "possibilita a cobrança das ‘taxas’ e ‘contribuição de melhorias’ pela União, Estados Distrito Federal e
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
22
Municípios, evidentemente dentro das respectivas competências de atuação” (ICHIHARA, 1999, 94).
Portanto, hoje somente o Distrito Federal exerce
competência cumulativa. As regras de competência
cumulativa são um dos desdobramentos do princípio da
isonomia. Impedem que os contribuintes do Distrito Federal
e de eventuais Territórios Federais recebam tratamento
tributário privilegiado pelo simples fato de serem ali
domiciliados, fato esse que, evidentemente, não pode ser
tomado como elemento de diferenciação legítimo para
desigualá-los dos restantes contribuintes da Federação.
Exemplificando, se não houvesse a competência
múltipla, e o DF somente pudesse instituir os impostos
previstos no art. 155 da CF, os proprietários de imóveis ali
situados não estariam sujeitos ao IPTU. Da mesma forma,
quem prestasse serviços dentro do DF não teria que pagar o
ISS. Bastam essas considerações para percebermos que
essa diferença de tratamento entre os sujeitos passivos do
DF e todos os demais ofenderia frontalmente o princípio da
igualdade tributária, pois contribuintes em situações
absolutamente equivalentes (proprietários de imóveis
urbanos ou prestadores de serviços de qualquernatureza)
estariam recebendo tratamento tributário absurdamente
distinto.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
23
Portanto é a parcela constitucional do poder de tributar,
que outorga de maneira exclusiva a cada um dos entes
políticos da federação o poder para instituir tributos.
Conforme dispõe o artigo 119. Sujeito ativo da obrigação é a
pessoa jurídica de direito público, titular da competência
para exigir o seu cumprimento.
A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as
prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. (CARVALHO, 2010, p. 211).
Sendo assim, não se pode dizer que a competência
tributária é entregue à administração, às autarquias ou
empresas públicas.
Conforme enuncia o autor:
A distribuição da competência tributária decorre "da própria
estrutura do Estado Federado e, para que tenha condições de plena eficácia, deve ser rígida e exaustiva, objetivando prevenir os conflitos e invasões de uma pessoa política por outra" (SABBAG, 2010, v. 728, p. 684).
Não são permitidas modificações na competência
tributária, sendo permissivo apenas por Emenda
Constitucional, garantida sua inalterabilidade, sobretudo,
evidenciando o prestígio à autonomia dos entes políticos, e,
de tal modo, em consonância com o princípio do pacto
federativo.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
24
2.2 Capacidade Tributária
Quanto à capacidade tributária esta é a atribuição que
a lei outorga a uma pessoa de direito público ou privado
para arrecadar ou fiscalizar a cobrança de tributos. Vejamos
o disposto no Código Tributário Nacional:
Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.
Dividimos a capacidade tributária ativa na fiscalização
e arrecadação. Sendo a primeira delegada por uma pessoa
de direito público a outra, enquanto a arrecadação é
delegável a qualquer pessoa, inclusive pessoa física.
Concluindo, a competência guarda reserva de constituição,
a capacidade guarda reserva de lei; segunda diferença: a
competência é indelegável, enquanto a capacidade é
delegável.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
25
2.3 As Limitações do Poder de Tributar
De acordo com Machado (2007, p.185): em sentido
estrito, entende-se como limitações da competência
tributária ou limitações do poder de tributar o conjunto de
regras estabelecidas pela Constituição Federal, em seus
arts. 150 a 152, nas quais residem princípios fundamentais
do Direito Constitucional Tributário, a saber:
a) Legalidade (art. 150, I);
b) Isonomia (art. 150, II);
c) Irretroatividade (art. 150, III, “a”);
d) Anterioridade (art. 150, III, “b”);
e) Anterioridade Nonagesimal (art. 150, III, “c”);
f) Proibição de Confisco (art. 150, IV);
g) Liberdade de Tráfego (art. 150, V);h) Imunidades
(art. 150, VI);i)
Outras Limitações (art. 151 e 152).
Em sentido amplo, as limitações do poder de tributar
serão constituídas de todas as regras ou condições
impostas pela Constituição que, de algum modo, restrinjam
ou subordinem o exercício da competência tributária.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
26
3 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
O artigo 150 e seus incisos - CF/88 dá ênfase aos
princípios constitucionais tributários dos entes federativos,
bem como, no artigo 151 a uniformidade geográfica a ser
observada pela União Federal:
"Princípio como já averbamos alhures é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo". (CARVALHO, 2010, p.72)
Princípios são normas essenciais, escritas ou não, que
fundamentam um sistema jurídico. Ensina-nos Nogueira
(2002, p.39) que princípios são: “o conjunto de proposições
diretoras, características, às quais todo o desenvolvimento
seguinte deve estar subordinado”.
Os princípios jurídicos, em geral, estão previstos no
texto da Constituição e o “desenvolvimento seguinte”, a que
se refere Nogueira, é constituído pelo arcabouço de todas
as normas infraconstitucionais.
Dessa forma, os princípios contêm diretrizes básicas
destinadas a nortear todo o ordenamento jurídico, de tal
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
27
sorte que, irradiando-se por todo o sistema, passam a
lhes conferir unidade e racionalidade.
A imposição tributária, como óbvio, deve submeter-se à
obediência dos chamados princípios constitucionais
tributários, que estruturam o Sistema Tributário Nacional,
todavia, existem outros princípios constitucionais que,
embora previstos fora do Sistema Tributário Nacional,
também são de relevante interesse para o Direito Tributário.
São os princípios gerais de Direito e, dentre eles,
mencionamos os seguintes: Princípio Republicano
Federativo (art. 1º); Princípio da isonomia ou igualdade (art.
5º, I); Princípio da legalidade (art. 5º, II); Princípio do Direito
de Ir e Vir (art. 5º, XV); Princípio da garantia do direito de
propriedade (art. 5º, XXII), Princípio da Irretroatividade da
Lei (art. 5º, XXXVI); etc.
Dentre os princípios constitucionais tributários, há
aqueles que o legislador constituinte destinou a todos os
tributos do Sistema e que, por isso, são designados por
“Princípios Gerais de Direito Tributário” e existem outros
aplicáveis apenas a certos tributos e que constituem
“princípios tributários específicos”. Eis os primeiros:
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
28
3.1 Princípio da Legalidade
O artigo 150, inciso I, da Constituição Federal prevê o
Princípio da Legalidade, conforme Sabbag (2009, p.20) é
por meio do qual é vedado aos entes políticos instituir ou
majorar tributos senão por meio de lei, ou seja, em princípio
“o Poder Executivo não cria tributos, restringindo-se o mister
legiferante, concernente à tributação, ao âmbito do Poder
Legislativo.”.
O que se pode notar além do Princípio da
Legalidade estabelecido genericamente no artigo 5º, inciso
II, da Carta Magna, em nosso ordenamento jurídico há a
estrita legalidade tributária, sendo sobremaneira importante
frisar que o verdadeiro conteúdo do Princípio da Legalidade
Tributária vai muito além de simples autorização do
Legislativo para o Estado cobrar um tributo.
Como salienta o renomado autor:
Princípio da legalidade tributária é, para os cidadãos, o único meio válido para a revelação e garantia da justiça tributária. É a lei que garante ao cidadão a liberdade de agir, ao determinar que o Estado não poderá obrigá-lo a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (CARRAZA,1999, p.172)
Moraes (2007, p.71) destaca que dessa forma o
Princípio da Legalidade Tributária deve ser entendido de
forma a açambarcar dois prismas distintos: legalidade formal
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
29
e material. No atinente à legalidade formal, cabe aduzir que
toda regra tributária precisa se inserir no ordenamento
jurídico de acordo com as regras de processo legislativo e,
também, ser formulada por órgão Legiferante.
Porém explica o autor abaixo que:
Quanto à legalidade material, é indispensável que sejam
estabelecidos sin abstrato todos os aspectos relevantes para que in concreto se possa determinar quem vai pagar, quanto se vai pagar a quem se vai pagar e por qual razão se vai pagar. Em outras palavras, “não basta” à exigência de lei, como fonte de produção jurídica específica; requer-se a fixação, nessa mesma fonte, de todos os critérios de decisão, sem qualquer margem de liberdade ao administrador. (COELHO, 2007, p.69)
Nesse sentido complementa Amaro (2003, p.22): Requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes
ao fator gerador; necessários à qualificação do tributo devido em cada situação concreta que venha espelhar a situação hipotética descrita na lei.
Nesse mesmo sentido, é de boa sugestão colacionar
os ensinamentos do insigne Baleeiro (2003, p.96) onde
afirma que:
Ora, os artigos 150, I e 5º, II, da Constituição vigente, referem-se à legalidade, como princípio necessário à instituição e majoração de tributos, tanto do ponto de vista formal – ato próprio, emanado do poder legislativo – como do ponto de vista material, determinação conceitual específica, dada pela lei aos aspectos substanciais dos tributos, como hipótese material, espacial e temporal, conseqüências obrigacionais, como sujeição passiva e quantificação do dever tributário, alíquotas e
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
30
base de cálculo, além das sanções pecuniárias, dos deveres acessórios, da suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário.
E ainda: Deste modo, a legalidade tributária não implica tão somente na
simples preeminência da lei, mas sim na reserva absoluta da lei, isto é,
como diz Alberto Xavier, “que a lei seja o pressuposto necessário e
indispensável de toda atividade administrativa. (XAVIER, 1978, p.
Em razão dessa reserva absoluta da lei é que a
obrigação tributária deve necessariamente decorrer da
incidência da norma sobre o fato concreto, impedindo, por
conseguinte, a atuação da autoridade administrativa com
discricionariedade na imposição do tributo.
3.2 Princípio da Legalidade Estrita
Considera-se a expressão Estrita Legalidade a mais
adequada, por exprimir de forma clara o significado do
Princípio, sem utilizar-se de piruetas gramaticais.
O Direito Tributário é o ramo do Direito mais exigente
na cobrança da necessidade de aplicação do Princípio da
Legalidade, exigindo para a aplicação da lei tributária uma
reserva absoluta da lei formal. Em matéria tributária, a
obrigação sempre há de se originar de lei. Enquanto outros
ramos do Direito, seja este público ou privado, podem
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
31
utilizar-se de outras fontes a solução dos conflitos, como,
por exemplo: os usos e costumes, as decisões judiciais, os
acordos particulares e a doutrina. No Direito Tributário
somente a lei pode ser fonte e causa da obrigação tributária.
É a aplicação do antigo brocardo jurídico: obligatio nascitur
ex lege.
Bastos (1995, p.107), ao comentar sobre a importância
deste princípio, invoca Fonrouge que assim se exprime:
Um dos princípios essenciais do Estado modemo é o da legalidade
da tributação também conhecido por reserva da lei que a doutrina considera como regra fundamental do direito público. Remonta épocas bastante remotas a exigência de que as contribuições devem ser consentidas pelos representantes do povo. Na Grã-Bretanha, manteve-se vigente sem interrupção, sendo adotada pela Constituição dos Estados Unidos da América de 1787. Na França, caíram em desuso nos séculos XY e XVI, tendo sido rest1belecida, entretanto pela declaração dos direitos do homem de 1789 e na Argentina - como nos demais países que receberam influência da revolução francesa -, data da revolução de maio de 1810.
Pelo princípio da estrita legalidade, conclui-se que todo
e qualquer valor que venha a ser cobrado do contribuinte,
seja através da criação de novo tributo ou do aumento do
valor de tributo já existente, só pode sê-lo através de lei
ordinária, editada pela pessoa política investida de
competência para esse ato através da Constituição.
Porém, para que a norma seja válida não basta que
seja qualquer lei ordinária, deve sim atender a certas
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
32
exigências. Faz-se imprescindível que a lei delimite de forma
concreta e exaustivamente, todos os elementos essenciais
do fato tributável. Isso significa que a lei há de descrever
abstratamente o fato cuja ocorrência fará surgir o dever de
pagar o tributo (hipótese de incidência); estabelecer a base
de cálculo, isto é, aquele aspecto mensurável da hipótese
de incidência sobre o qual incidirá a alíquota (que também
deverá vir prevista). Além, é claro, de indicar o sujeito
passivo (quem deverá pagar o tributo) e declarar de forma
expressa o sujeito ativo, (normalmente este é a pessoa
jurídica de Direito Público que institui o tributo). (BALEEIRO,
2005)
O Princípio da Estrita Legalidade exige também a
existência de mecanismos revisores da legalidade da
tributação, tanto na esfera administrativo quanto na esfera
judicial.
Segundo Carraza, (1999, p.173):
No Brasil, o contribuinte tem em relação à Fazenda Pública duas ordens de garantias: um material, na medida em que este só pode ser compelido a pagar tributos que tenham sido criados por meio de lei ordinária (de pessoa política competente) e, outra garantia, de ordem formal, já que o contribuinte tem garantido seu direito de apelar ao Poder Judiciário, para que este verifique da legalidade da cobrança tributária promovida pela Administração fazendária.
Conclui-se, então, que a garantia formal (o aceso ao
Poder Judiciário, para a resolução de questões contenciosas
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
33
tributárias) é o que torna viável a aplicação da garantia
material (lei escrita e específica editada por pessoa política
competente, que possui a finalidade de criar ou majorar
tributos).
3.3 Princípio da Reserva Legal
O princípio de reserva legal, acha-se previsto, em
termos gerais, no art. 5º, II, da Constituição, segundo o qual
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei. Em matéria tributária, a
previsão está contida no art. 150, I, nos seguintes termos, in
verbis: Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou
aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
Nas palavras de Jesus (1999, p.123):
O Princípio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
34
O princípio da reserva legal da lei formal foi enfatizado
pelo legislador constituinte de 1988, que fez questão de
reforçar a obrigatoriedade desse princípio em matéria
tributária ao fazer constar, no artigo 150, inciso I, da atual
Constituição, em dispositivo integrante do capítulo reservado
ao Sistema Tributário Nacional, vedação à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para exigir ou
aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Sendo então,
um comando genérico à Administração Pública e traduzindo
o signifcado de que é preciso resguardar o contribuinte da
aplicação de tributos arbitrários, significando, portanto, que a
lei tributária deve proteger o contribuinte, estabelecendo
previamente o fato que, se e quando ocorrido, nos termos
previstos em lei, dará surgimento à obrigação do particular
de recolher aos cofres públicos valores determinados a título
de tributo. (BERNARDI,2012).
Segundo Bezerra (1997, p.16):
O texto se refere à lei stricto sensu, ou seja, a lei ordinária. Para a instituição do tributo a Lei deverá, na definição do fato gerador, detalhar todos os seus elementos (material, pessoal, espacial, temporal e valorativo), além de observar as limitações constitucionais ao poder de tributar e as normas gerais,estabelecidas por lei complementar, nos termos do art. 146, III, da CF.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
35
Atualmente, o papel da Lei Complementar a que alude
este dispositivo constitucional é conferido ao Código
Tributário Nacional, isso porque, por força do estabelecido
no Ato Complementar n° 36, de 13 de março de 1967, o
nosso diploma tributário nacional foi guindado à categoria de
Lei Complementar, embora originariamente tenha sido
editado como Lei Ordinária. Além disso, por ocasião da
promulgação da Constituição e 1988 foi adotada a chamada
“Teoria da Recepção” (art. 34, § 5º, do ADCT) pela qual a
legislação tributária anterior é plenamente aplicável, naquilo
que não for incompatível com o novo Sistema Tributário
Nacional e com a nova legislação criada a partir do novo
Sistema tributário Nacional.
Ainda em atenção ao princípio da legalidade, é
necessário fazer referência ao art. 197 do Código Ttribuátio
Nacional, que disciplina a utilização da Lei em matéria
tributária. Ei-lo, com adaptações:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II – a majoração ou redução de tributos (exceto com relação ao II, IE, IPI e IOF 25); III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do sujeito passivo; IV – a fixação da alíquota e sua base de cálculo do tributo (exceto com relação ao II, IE, IPI e IOF); V – a cominação de penalidades; VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
36
É importante ressaltar que se equipara à majoração do
tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe
em torná-lo mais oneroso, porém, não constitui majoração
de tributo, a atualização de o valor monetário dar expectativa
base de cálculo. Nos termos da Constituição Federal, é
exigida a utilização de Lei Complementar para instituir os
seguintes tributos: a) Empréstimos Compulsórios (art. 148);
b) Impostos de Competência Residual (art. 154, I);c) Novas
Contribuições da Seguridade Social (art. 195, § 4º).Todos os
demais tributos previstos na Constituição serão instituídos
por meio de Lei Ordinária. As medidas provisórias poderão
ser utilizadas para instituir ou aumentar tributos, desde que
observados os requisitos de “relevância” e “urgência”
previstos no art. 62 da Constituição. A esse respeito, é
bastante ilustrativo o ensinamento de Machado (2007,
p.143), que disse:
(...) o art. 62 da Constituição Federal de 1988 não especificou
as matérias a respeito das quais podem ser adotadas tais medidas. Assim,elas podem ser adotadas, em princípio, no trato de qualquer matéria.A verdadeira questão não é pertinente à matéria de que trata a medida provisória, mas à presença, ou não, de seus pressupostos, a saber, a relevância e a urgência. Desde que presentes tais pressupostos, qualquer matéria pode ser objeto dessas medidas provisórias.
O § 2º do art. 62, disciplinando o uso de MP em
matéria tributária, estabeleceu que “Medida Provisória que
implique instituição ou majoração de impostos só produzirá
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
37
efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei até o último dia daquele em que foi
editada”.
A regra, porém, não é aplicável aos impostos de
importação, exportação, de produtos industrializados, IOF
(art. 153, I, II, IV, V) e Imposto Extraordinário de Guerra
(art.154, II), uma vez estes não estão sujeitos ao princípio da
anterioridade da lei.
Conforme segue abaixo:
Contudo, quanto ao aumento/redução de tributo, esse comporta mitigação (Art. 153, § 1º, CF), permitindo o legislador constitucional ao Poder Executivo, observadas as balizas que se põe na lei, alterar as alíquotas de alguns impostos, o que se fará por Decreto, vedando-se, todavia, extrapolar os contornos da lei, sob pena de ofensa grave ao princípio da legalidade [g.n.] (PAULO, Vicente apud MAIA, 2009, p. 389).
E ainda:
É que alguns impostos, pela peculiaridade de perpassarem o interesse arrecadatório tão-somente, houve por bem a Constituição dar ao Chefe do Poder Executivo certa autonomia para alterar tais valores – são impostos reguladores de mercado ou regulatórios: Importação, Exportação, IPI e IOF [g.n.], na forma do Art. 153, § 1º, CF (SABBAG, 2010, p. 70).
Nesse ponto, salienta Bezerra (1997, p.19) que: há que
se acrescer que a regra de vigência da MP em matéria
tributária, introduzida no arcabouço constitucional a partir de
11.09.01 (EC nº 32), também fica limitada pelo Princípio da
Anterioridade Nonagesimal, que veio a ser acrescentado ao
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
38
texto constitucional somente em 19.12.03 pela EC nº 42,
sendo certo, com relação às exceções à regra, que o
Imposto de Renda, se majorado por MP.
3.4 Princípio da Igualdade ou Isonomia
Segundo a Constituição Federal de 1998, o princípio
da isonomia (também conhecido como princípio da
igualdade tributária), em Direito Tributário, prescreve que
não poderá haver instituição e cobrança de tributos de forma
desigual entre contribuintes que se encontram em condições
de igualdade jurídica. É corolário do princípio constitucional
de igualdade jurídica, encontrado no art. 5º, caput,
da Constituição Federal. O princípio da isonomia, do mesmo
modo, é encontrado na Carta Magna, em seu art. 150, II, in
verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - instituir
tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situação equivalente, proibida qualquer distinção em
razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos
rendimentos, títulos ou direitos;
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
39
Constitui, ao lado de outros princípios tributários, uma
vedação ao arbítrio do Estado, e, portanto, garantia
assegurada ao indivíduo-contribuinte. É definido, portanto,
como cláusula pétrea da Constituição, não podendo ser
abolida nem mesmo através do expediente da Emenda
Constitucional.
O sistema tributário também está sujeito da mesma
forma que todos os ramos do direito, aos princípios
constitucionais, já que não pode ser contrário aos seus
ditames e aos princípios do Direito tributário. Via de regra, o
conceito de igualdade se aplica ao Direito tributário e serve
de critério para adequá-lo aos fins constitucionais. Igualdade
na tributação e capacidade contributiva, assim como o
princípio do mínimo existencial estão intimamente ligados.
Baleeiro (2005, p.378-380) afirma que:
O conceito de igualdade vem sendo estudado desde Aristóteles e difunde a idéia de que "os indivíduos podem ser agrupados segundo notas comuns e separados por suas diferenças'. Dessa forma "o princípio da igualdade formal é norma que impõe o mesmo tratamento aos iguais e outro aos desiguais'. No que se refere ao contribuinte "iguais são aqueles contribuintes de mesma capacidade econômica".
Dessa forma igualdade e capacidade contributiva
atuam conjuntamente a fim de ser atingida a justiça social.
Assim reverbera o autor:
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
40
"as atividades idênticas situadas têsm de merecer, sem exceções, o mesmo tratamento nos impostos, nos incentivos, nos prêmios, nas isenções. qualquer critério de tratamento igual para pessoas iguais jamais poderá ser arbitrário, mas dele dever-se-á poder aferir razoabilidade". (BALEEIRO, 2005, p. 381)
No caso dos impostos, o princípio da igualdade é
alcançado ao se levar em conta a capacidade contributiva
das pessoas, mas deve-se lembrar que essa capacidade é
objetiva, ou seja, se refere não as condições econômicas de
cada contribuinte, mas as suas manifestações objetivas de
riqueza". (CARRAZZA, 1999, p. 89)
Esse princípio é apresentado no art. 150, II, da CF. A
redação do dispositivo constitucional é a seguinte:
Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
Como se vê, o princípio aqui estudado é um corolário
do Princípio Geral da Isonomia, estabelecido no art. 5º,
caput, pelo qual “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
41
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à
propriedade.”
Segundo o Ichihara (1994, p.96): essa “igualdade não
quer significar a igualdade de fato, mas a igualdade jurídica,
no sentido da notória afirmação de Aristóteles de que a
igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais”.
3.5 Princípio da Irretroatividade
O princípio da irretroatividade tributária, também
conhecido apenas como irretroatividade, é o princípio de
Direito Tributário que estabelece que não haverá cobrança
de tributo sobre fatos que aconteceram antes da entrada em
vigor da lei que o instituiu. Segundo a doutrina majoritária,
tal princípio decorre da ideia de irretroatividade das normas,
segundo a Constituição, art. 5º, segundo a qual "a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada". Da mesma forma que outros princípios
de Direito Tributário, como a legalidade e a anterioridade, a
irretroatividade é, na realidade, uma limitação ao poder de
tributar, e que confere ao sujeito passivo um direito
à imunidade tributária em face do Estado.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
42
Dispõe o art. 150, III, “a”, da CF: Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
Noutras palavras, a lei tributária somente pode ser
aplicada a fatos geradores ocorridos a partir de sua vigência,
isto é, somente os fatos geradores futuros podem ser
atingidos pela norma tributária. Esse princípio corresponde à
explicitação, dentro do campo do Direito Tributário, do
Princípio Geral da Irretroatividade contido no art. 5º, XXXVI,
segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
3.6 Princípio da Anterioridade da Lei
O Princípio da Anterioridade da Lei acha-se
estabelecido no art. 150,III, “b”, da CF. Eis o dispositivo
constitucional, verbis:
Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
43
Como se vê, é proibida a cobrança de tributos no
mesmo exercício financeiro, em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou. Assim, para que um tributo
seja cobrado num exercício, é necessário que tenha sido
instituído no exercício anterior.
Esse princípio é também chamado por alguns autores
de “Princípio da Anualidade”, porém, a rigor, esta
denominação era utilizada para designar antigo Princípio
Jurídico, previsto na Constituição de 1946, pelo qual a Lei
criadora de um tributo deveria ser publicada antes da
aprovação do orçamento ano seguinte, no qual o respectivo
tributo a ser cobrado deveria estar previsto.
O Princípio da Anterioridade da Lei não se aplica aos
seguintes casos: Instituição ou aumento dos seguintes
impostos federais: II,IE, IPI e IOF, Instituição dos seguintes
tributos: Empréstimos Compulsórios Extraordinários (art.
148, I) e Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II).
Instituição ou aumento de Contribuições de Seguridade
Social (art. 195, I, II e III), as quais poderão ser cobradas
após 90 (noventa) dias da data de publicação da Lei que as
instituiu ou aumentou.
3.7 Princípio da Anterioridade Nonagezimal
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
44
Esse princípio foi criado pela Emenda Constitucional nº
42, de 31.12.2004, e encontra-se delineado no art. 150, III,
“c”, da CF. A regra constitucional acha-se assim redigida:
Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”.
Com efeito, além da regra da Anterioridade, a
Constituição passou a exigir também que a cobrança de
tributo novo – ou que tenha sido majorado não se dê antes
de decorridos noventa dias da data em que haja sido
publicada alei que o instituiu ou o aumentou. Desta forma, é
assegurado, no mínimo, a vacatio legis de noventa dias após
a instituição ou aumento, restringindo-se os efeitos de uma
velha prática da administração tributária da União, dos
Estados e Municípios de aumentar tributo no último dia do
ano.
Ou seja, se isto acontecer, o contribuinte tem ainda
noventa dias para adequar seu planejamento à nova carga
tributária. Porém, o princípio comporta as seguintes
exceções: Instituição ou aumento dos seguintes impostos
federais: II,IE, IR e IOF. Instituição dos seguintes tributos:
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
45
Empréstimos Compulsórios Extraordinários (art. 148, I) e
Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II). Fixação das
bases de cálculo do IPVA e do IPTU.
3.8 Princípio da Não Limitação ao Tráfego
O princípio da não limitação ao tráfego de bens e
pessoas (também conhecido como princípio da
ilimitabilidade ao tráfego), em Direito Tributário, estabelece
que o trânsito de pessoas e bens,
entre Municípios,Estados e o Distrito Federal, não pode ser
impedido por decorrência da imposição de um tributo. Dessa
forma, o tráfego entre essas unidades da federação não
será fato gerador de qualquer tributo. Como se pode ver
pela leitura do referido dispositivo, há a ressalva
constitucional da cobrança de pedágios em vias públicas.
A doutrina diverge a respeito da natureza jurídica do
pedágio – alguns autores o descrevem como preço público e
há os que defendam a sua natureza tributária, classificando-
o como tarifa. Caso o pedágio em questão tenha
características tributárias, deve obedecer a todos os
princípios tributários inerentes às outras exações.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
46
Proíbe que se estabeleçam limitações ao tráfego de
pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou
intermunicipais (art. 150, V):
Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvado a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
Observa-se que fica autorizada a cobrança de pedágio
pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
Esse princípio está em consonância com o Princípio Geral
do “Direito de Ir e Vir”, estabelecido no art. 5º, XV – “é livre a
locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens”.
3.9 Outros Princípios Tributários
No art. 145, § 1º, a Constituição estabelece como
critério geral para a instituição de impostos o Princípio da
Pessoalidade onde sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal; e o Princípio da Capacidade Contributiva
sempre que possível, os impostos serão graduados
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
47
segundo a capacidade econômica do contribuinte. E, para
conferir efetividade a esses objetivos, faculta à
administração tributária identificar o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte,
nos termos da lei e respeitadas os direitos individuais.
Já o § 6º do art. 150 da Constituição Federal, com a
nova redação que lhe foi conferida pela Emenda
Constitucional n° 03/93, instituiu o Princípio da Exigência de
Lei Específica para Concessão de Favores Fiscais, ao
estabelecer que qualquer subsídio ou isenção, redução da
base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou
remissão, relativo a imposto, taxas ou contribuições, só
poderá ser concedido mediante lei específica, federal,
estadual ou municipal, que regule exclusivamente as
matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou
contribuição, sem prejuízo dos favores fiscais ou financeiro-
fiscais do ICMS concedidos por Convênios regulados pela
Lei Complementar n° 24/75.
O § 3º do art. 155, enuncia o Princípio da Restrição na
Tributação de Produtos e Serviços Estratégicos, ao
estabelecer que “a exceção do ICMS, do II e do IE, nenhum
outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
48
energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de
petróleo, combustíveis e minerais do País”.
4 CONCEITO DE PRESCRIÇÃO EM DIREITO
TRIBUTÁRIO
É sabido que as questões jurídicas geram discussões
culminando quase sempre em mais divergências que
convergências. Por essa razão, apresentaremos conceito de
diversos autores, afim de que os leitores possam com mais
propriedade adotar um conceito próprio para este instituto
objeto do presente trabalho.
Na opinião de Beviláqua (2006, p.29), “prescrição é a
perda da ação atribuída a um direito e de toda sua
capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela,
durante determinado espaço de tempo. Diz respeito ao
exercício do direito subjetivo de que uma pessoa é
detentora”.
A palavra prescrição conforme (Alves, 2006, p.75),
provém, do substantivo latino “praescriptio”, o qual é oriundo
do verbo “praescribere”, e significa “escrever antes”.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
49
No Código Civil Brasileiro, devemos distinguir a
existência de dois tipos de prescrição conforme Gonçalves
2002, p.179-180):
Extintiva e aquisitiva. A prescrição extintiva é a que está regulada pela parte geral do Código Civil, tratando da força extintora do direito. Por seu turno, a prescrição aquisitiva vem prevista no Livro III, Direito das Coisas, predominando a força geradora.
Já Gusmão (1997, p.215).conceitua que prescrição é:
A extinção da obrigação por não ter a exigido judicialmente o credor do devedor, depois do vencimento da mesma, no prazo prescricional fixado em lei, iniciado a partir de quando a prestação deveria ser cumprida.
Enquanto que Chamone (2006, p.69), assim conceitua
o instituto:
Por prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídicas (tal como a decadência), entende-se a perda da eficácia de determinada pretensão pela inércia do titular do direito subjetivo por prolongado lapso temporal.
Durante o período de vigor do Código Civil de 1916 não
se definia o que era prescrição. Bevilacqua (2006, p.180-
181) apontava que a prescrição aquisitiva é a perda da ação
atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade
defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
50
determinado espaço de tempo. O referido Código tratava no
artigo 75 que “A todo direito corresponde uma ação, que o
assegura.”
Nesse diapasão Pereira apud Gonçalves (2002, p.181),
a prescrição é a forma pela qual ocorria a extinção de um
direito. Portanto, Caio Mário apontava que não apenas a
ação era extinta pela inércia do titular do direito durante um
determinado interregno temporal, sendo assim, pelo Código
Civil de 1916, prescrição era a extinção da ação.
Conforme a definição do novo Código Civil assim
define no artigo 189: “Violado o direito, nasce para o titular a
pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a
que aludem os arts. 205 e 206.” Utilizando assim a
expressão “pretensão”, indicando que não se trata o instituto
de um direito subjetivo abstrato de ação.
Nesse sentido:
Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de
direito material, usou-se o termo ‘pretensão’, que diz respeito à figura jurídica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expressão no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito. (GONÇALVES, 2002, p.181).
Já no direito tributário, encontramos outras definições:
para Alves (2006, p.427), “opera-se a prescrição quando a
Fazenda Pública não propõe, no prazo legalmente
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
51
estipulado, a ação de execução fiscal para obter a
satisfação coativa do crédito tributário”.
Segundo Machado (2007, p.223), “prescrição é a
extinção do direito de ação pelo decurso do tempo”. Ocorre
no prazo fixado em lei. Segundo o art. 174 do Código
Tributário Nacional, em cinco anos.
No entendimento de Martins (2010, p.47):
Prescrição é o lapso temporal previsto em lei que a Administração Pública tem para ajuizar a ação executiva fiscal com a finalidade de, pela via executiva, satisfazer o seu direito subjetivo de receber o crédito tributário que lhe é devido e não pago pelo sujeito passivo da relação jurídica obrigacional tributária. Assim prescrição é a perda do direito da Fazenda Pública em ajuizar ação de cobrança relativamente a um crédito tributário não pago atempadamente pelo sujeito passivo, pelo decurso do prazo legalmente estabelecido.
Conforme a Lei n. 5.172, de 25 out 1966, a prescrição
tributária é um instituto garantidor da segurança e da
estabilidade nas relações Fisco-contribuinte, apesar de a
doutrina ainda não ser unânime quanto à sua definição, pois
há aqueles que a veem como causa de extinção da ação,
oriunda da violação de um direito conforme preceitua do art
174 do Código Tributário Nacional, e por outro lado, como
extinção da pretensão na forma do art 189, do Código Civil
ou do próprio crédito tributário ex vi do art 156,V, do CTN.
Nesse sentido:
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
52
A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva (CTN, art. 174). Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua a cobrança no prazo de cinco anos, não poderá mais fazê-lo. (MACHADO, 2007, p211)
Na Teoria Geral do Direito, a prescrição é a morte da
ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em
lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção.
Distingue-se, nesse ponto, da decadência, que atinge o
próprio direito. O Código Tributário Nacional, todavia, diz
expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário
(art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não
atinge apenas a ação para cobrança do crédito tributário,
mas o próprio crédito vale dizer, a relação material tributária.
Conforme Amaro (2011, p.158):
Esgota-se o prazo dentro do qual o sujeito ativo deve lançar, diz-se que decaiu de seu direito; este se extingue pela decadência ( ou caducidade). Se em tempo oportuno, o lançamento é feito, mas o sujeito ativo, á vista do inadimplemento do devedor, deixa transcorrer o lapso de
tempo que tem para ajuizar a ação de cobrança, sem promovê-la, dá-se a prescrição da ação.
A regra geral no direito privado é que partindo do
momento da violação dos direitos subjetivos, nasce à
pretensão de exigência de prestação, extinguindo-se, assim,
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
53
pelo decurso do prazo de prescrição previsto em lei. Sendo
assim a prescrição no Direito Tributário ocorre quando a
Administração de Tributos deixa de ajuizar, no prazo legal
estipulado, por meio da ação de execução fiscal para obter
assim a satisfação do credito tributário.
Para o novo Código Civil, no entanto, o vocábulo
“pretensão” indica que não se trata do direito subjetivo
público abstrato de ação o objeto da prescrição
(GONÇALVES, 2002, p.469).
A palavra prescrição tem sua origem no latim
praescriptione, quer dizer prescrever, ordenar de maneira
explícita previamente, determinar, fixar, marcar, etc. (DE
PAULA, 1984, p.4).
Partindo da leitura do artigo 174, do Código Tributário
Nacional, verifica-se que o prazo prescricional é de cinco
anos, contando a partir da datação de sua constituição do
crédito tributário.
Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. (...) O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, em nosso Direito Tributário a prescrição não extingue apenas a ação, mas também o próprio direito. (...) Essa observação que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
54
o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica. (MACHADO, 2007 p.118)
Assim sendo, a prescrição não se confunde com o
direito de ação – que é o direito abstrato, previsto em lei e
na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), tal conceituação de
âmbito processual. Da forma clássica, a pretensão
confundia-se com o direito de ação e aquela se extinguia
com o não exercício deste. O direito e a ação para protegê-
lo se misturavam. O art. 75 do revogado Código Civil
dispunha que a todo direito corresponde uma ação que o
assegura, confundindo os conceitos de direito material e
processual.
Ainda, como definição de Prescrição, Toniolo (2011,
p.47):
O dogma da inércia do credor como única causa eficiente da prescrição encontra-se profundamente arraigado à errônea concepção do instituto como castigo, punição àqueles que dormem (dormientibus jus non sucurrit). A prescrição não corre para castigar o credor pela sua inércia, mas sim para realizar as garantias constitucionais da segurança e da estabilidade das relações jurídicas, bem como da dignidade da pessoa humana.
O artigo 189 do atual Código Civil adotou a nova
conceituação diferenciando que violado um direito, nasce
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
55
para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206
do referido diploma legal ou nos outros prazos legais
dispostos em leis especiais.
4.1 A Finalidade da Prescrição do Crédito Tributário
Para Pontes de Miranda, “a prescrição seria uma
exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante
um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou
ação” (GONÇALVES, apud MIRANDA, 2002, p.469). Sendo
uma modalidade de extinção de crédito tributário inserido no
artigo 156, inciso V do Código Tributário Nacional, e a partir
do momento que ocorre a prescrição contra a Fazenda
Pública acarretando assim a extinção total do crédito
tributário, que, de certa forma, a conceituação geral da
prescrição é o não exercício do direito dentro dos prazos
legais sendo, portanto, a perda do direito de ação, na qual o
direito material torna-se inexigível, pode-se assim, verificar o
artigo in verbis: Art. 174 A ação para a cobrança do crédito
tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua
constituição definitiva. Nesse quesito, Câmara Leal, através
do destaque de Carlos Gonçalves, define a prescrição como
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
56
“a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de
seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de
causa preclusivas de seu curso” (GONÇALVES 2002).
Leal ainda destaca a prescrição distingue-se em duas
espécies:
É assim que a prescrição extintiva ou liberatória tem por objeto as ações, estendendo-se, por isso, a sua aplicação a todos os departamentos do direito civil e comercial; tem, como condições elementares, a inércia e o tempo; e é seu efeito extinguir as ações. Ao passo que a prescrição aquisitiva, ou usucapião, tem por objeto a propriedade, circunscrevendo-se ao direito das coisas, na esfera restritamente civil, sem projeção ao comercial; tem, como condições elementares, a posse e o tempo, acompanhadas de justo título e boa-fé, quando ordinária, e é seu efeito a aquisição do domínio (LEAL, 1978, p.6).
Observa-se que se o prazo de execução de cinco
anos, caso não aconteça, extingue-se o crédito, a Fazenda
assim não poderá emitir mais Certidão Negativa de Débito,
não podendo a Fazenda ainda cobrar de forma judicial, e
extrajudicial o sujeito passivo após a decorrência do prazo
prescricional. Nesse sentido Paulo (2009, p.132) salienta em
relação ao prazo prescricional:
A regra geral de que o prazo para o sujeito passivo pagar crédito é de trinta dias, contados da notificação do lançamento ou da decisão proferida no processo administrativo instaurado pela impugnação do lançamento, teremos então a contagem do prazo em dois momentos: No trigésimo primeiro dia após a data da notificação do lançamento ao sujeito passivo caso ele não faça impugnação administrativa ou no trigésimo primeiro dia após a data de notificação ao sujeito passivo da
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
57
decisão administrativa final que tenha mantido total ou parcialmente o lançamento por ele impugnado.
A jurisprudência assim se manifesta: TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. 1. A antiga forma
de contagem do prazo prescricional, expressa na Súmula 153 do extinto TFR, tem sido hoje ampliada pelo STJ, que adotou a posição do STF.
2. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não
se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que
vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial,
até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio.3. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início à contagem do
prazo prescricional. 4. Prescrição intercorrente não ocorrida, porque efetuada a citação antes de cinco anos da data da propositura da execução fiscal. 5. Recurso especial improvido. (STJ - RESP 435896 / SP - RECURSO ESPECIAL 2002/0062316-9 Rel. Min. ELIANA CALMON (1114) - 05/06/2003).
Segundo Abal (2003) o prazo prescricional se traduz
no lapso temporal, dentro do qual o sujeito ativo possui
permissibilidade legal para exigir do sujeito passivo o
adimplemento da obrigação tributária. O prazo previsto no
artigo 174, do CTN, começa a fluir a partir do momento em
que o sujeito passivo está obrigado a satisfazer a obrigação
tributária, regulamente formalizada pelo lançamento e não o
faz.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
58
Através de uma hipótese exemplificada, considera-se
que a primeira forma de início da contagem do prazo
prescricional deva ocorrer a partir do vencimento em que o
sujeito passivo tinha para pagar o crédito tributário e não o
fez, começando a partir de então a contar os 5 (cinco) anos
para o prazo prescricional, porque, antes disso, não há lesão
ao fisco.
Dessa forma entende o autor:
A certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, das possibilidades de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclama-lo. Dormientibus nom succurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotando certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita a atuação ou defesa desse direito. (AMARO, 2011, p256).
De maneira que, ao analisar o Código Tributário
Nacional, constata-se que não se aborda em nenhum artigo
o reconhecimento do juiz através de ofício no que tange a
prescrição, sendo que assim o amparo legal, portanto está
inserido no artigo. 1º da Lei 6.830/80 LEF – Lei de
Execuções Fiscais, in verbis:
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
59
Assim com o conceito disposto no artigo 189 do atual
Código Civil que aponta: Art. 189. Violado o direito, nasce
para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206,
demonstra-se que a inércia em recorrer ao judiciário para
fazer valer o direito extingue a pretensão, mas não a ação
que nada o mais é que o direito ao indivíduo em ter o seu
caso solucionado pelo judiciário.
Nesse sentido:
Se um direito é violado, o titular pode agir de imediato para protegê-lo. Se essa pretensão tarda a ser exercida, ela pode ser atingida pela prescrição, cujos prazos são legais e não podem ser alterados pela vontade das partes, embora, unilateralmente, possam ser, na prática, desconsiderados (pela renúncia, expressa ou tácita, à prescrição), além de não serem fatais. (AMORIM, 1960, P.206)
Segundo o art. 156, V do CTN, a prescrição é causa
extintiva do crédito tributário, define-se como fato jurídico
que determina a perda do direito subjetivo de ajuizamento
da ação de execução (fiscal) do valor do tributo. Vale dizer
que a prescrição, veiculando a perda do direito a ação (actio
nata), atribuída a proteção de um direito subjetivo e, por isso
mesmo, desfazendo a forca executória do credor em razão
de sua inoperância, apresenta-se como figura de direito
processual.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
60
Ao tratar o tema, Luciano Amaro ( 2011, p.422)
entende:
A certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, das possibilidades de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo. Dormientibus nom succurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotando certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita a atuação ou defesa desse direito.
Se há prescrição, desaparece o direito de pleitear a
intervenção do Judiciário, diante da falta da capacidade
defensiva, que lhe foi retirada em consequência do não uso
dela durante certo interregno, atingido pela forca destrutiva
da prescrição. Portanto, havendo a prescrição, nula será a
ação executiva (art. 618, I, CPC) e extinta estará o crédito
tributário (art. 156, V, CTN).
Nesse sentido conforme renomado autor:
Sabe-se que tal inciso associa a extinção do crédito tributário, concomitantemente, a prescrição e a decadência. A prescrição, de modo induvidoso, extingue o credito tributário, surgido com o lançamento. Incoerentemente, o CTN prevê tal extinção, de igual modo, a decadência, o que parece ser um equivoco. Talvez fosse mais bem acertado afirmar-se que a decadência extingue o direito a constituição do credito tributário, e não apresenta-la, ao lado da prescrição, como causa extintiva do credito tributário propriamente dito. (SABAGG, 2010, p.136)
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
61
Segundo o autor supracitado, a decadência não pode
extinguir algo – o crédito tributário – que não teria nascido e
que, com ela, ficaria proibido de nascer. Entretanto, preferiu
o legislador assim disciplinar: como causas extintivas do
crédito tributário, tanto a decadência (prazo de vida do
direito) como a prescrição (prazo para o exercício do direito).
Tem-se dito que, constituído o crédito tributário pelo
lançamento, cessa a cogitação de decadência para iniciar-
se a cogitação de prescrição, quando finaliza a primeira,
inicia-se imediatamente a segunda.
De há muito, o STF vem adotando tal entendimento,
como se pode notar no emblemático acórdão extraído do
ERE n. 94.462-1/SP, de lavra do Ministro Moreira Alves, em
seis de outubro de 1982:
EMENTA: Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do credito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só e admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do credito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, dai, o prazo de prescrição da pretensão do fisco. (RE 94.462/SP-1982, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 06-10-1982)
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
62
Resumidamente, infere-se do julgado que até o
lançamento será possível à ocorrência da decadência. Entre
o lançamento e a protocolização da impugnação, na orbita
administrativa, não correrá o prazo de decadência, nem se
terá iniciado o prazo de prescrição. Tal contexto estender-
se-á para o interregno entre a protocolização da defesa até
a última decisão administrativa da qual não couber mais
recurso. Neste momento, havendo a constituição definitiva
do credito tributário, despontara o termo de início (diz a que)
para a contagem da prescrição. (SABAGG, 2010)
O termo a que para a contagem do quinquênio
prescricional se dá na constituição definitiva do crédito
tributário. Conforme se vê no dispositivo: Art. 174. A ação
para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco
anos, contados da data da sua constituição definitiva.
O mencionado termo de início de contagem do
quinquênio e igualmente
aceito na jurisprudência do STJ:
EMENTA: TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1. Na Declaração do Imposto de Renda, o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do credito tributário, isto e, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributaria segue os termos do art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do credito tributário, a contar de sua constituição
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
63
definitiva. 3. Precedentes do STJ. (REsp 413.457/RS, 1a T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-12-2003) (grifo nosso)
A expressão “constituição definitiva do credito
tributário”, todavia, não é de fácil interpretação. Preferimos
defini-la, assim, a partir do contexto de definitividade como a
eficácia que torna indiscutível o crédito tributário. A
definitividade não decorre do fato gerador ou da própria
obrigação tributária, mas do momento em que não mais for
admissível ao Fisco discutir, administrativamente, a seu
respeito.
Desse modo, identificado o marco temporal de
definitividade, contar-se-á o prazo de cinco anos para a
propositura em tempo da execução fiscal. Daí se afirmar,
com boa dose de segurança, que, enquanto viger uma
causa de suspensão da exigibilidade do credito tributário,
não poderá a Administração Pública exercer quaisquer atos
executórios (inscrição em Dívida Ativa e proposição de ação
executiva), tendentes a efetivação de seu direito subjetivo. O
tema será mais detalhado no capitulo “suspensão do crédito
tributário”. (SABAGG, 2010). É relevante enaltecer que a
constituição definitiva do crédito tributário ocorre em datas
distintas, conforme o comportamento do contribuinte, em
face do lançamento. Assim, se o contribuinte, após o
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
64
lançamento, não procura impugnar o débito, desprezando-o
por completo, a constituição definitiva do crédito tributário
ocorrerá ao termino do prazo (previsto em legislação
especifica) permitido para a protocolização da defesa
administrativa.
Na esfera administrativa federal, o processo
administrativo fiscal é regido
pelo Decreto n. 70.235/72, em cujo art. 15 consta o
prazo de 30 (trinta) dias para a protocolização da
impugnação administrativa. Observe:
Art.15. A impugnação, formalizada por escrito e
instruída com os documentos em que se fundamentar, será
apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias,
contados da data em que for feita a intimação da exigência.
(grifo nosso) Portanto, a constituição definitiva do crédito
tributário ocorrera após o prazo cabível de 30 dias, a contar
da intimação do lançamento, ou seja, no 31° dia após a
notificação de lançamento.
Nesse sentido ressalta Sabbag (2010, p.808):
A partir desse ponto, iniciar-se-á o lustro prescricional. Por outro lado, se o contribuinte impugnar o debito na via administrativa, inaugurando a fase contenciosa do lançamento, a constituição definitiva do crédito tributário ocorrera com a última decisão administrativa, da qual não caiba mais recurso. Veja que a notificação, por si só, conquanto
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
65
designe documentalmente a constituição do credito tributário, não tem o condão de indicar que ele estará definitivamente constituído.
Resumidamente, o termo a que da contagem do prazo
quinquenal de prescrição será: a data da notificação do
lançamento, caso não se verifique a protocolização de
impugnação administrativa do lançamento; e a data da
notificação da decisão administrativa final, mantendo total ou
parcialmente o tributo exigido.
4.2 Termo Inicial da Prescrição
Os lançamentos por declaração são explicitados pelo
artigo 147,do CTN e também chamados mistos, são
aqueles cuja participação do sujeito passivo restringe-se a
declaração formal da ocorrência de fatos geradores de
tributos. Tomando por base essa declaração, o fisco calcula
o montante devido realiza o lançamento.
(ALEXANDRE,2007).
Sendo a prescrição, a causa de extinção do crédito
tributário nos termos do artigo 156, V do Código Tributário
Nacional, onde se entende que, quem paga crédito tributário
prescrito faz jus à sua repetição, e quando consumada a
prescrição o contribuinte poderá pleitear a expedição de
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
66
certidão negativa. Essencial, portanto fixar o dia de forma
correta da fluência do prazo prescricional. O prazo começa
a fluir a partir da data em que se constitui de maneira
definitiva do crédito tributário pelo lançamento, conforme os
ditames do artigo 142 do Código Tributário Nacional, em
observância aos procedimentos administrativos que irão
verificar a decorrência do fato gerador, obrigação
correspondente, matéria tributável, calculo de montante do
tributo devido, identificação de sujeito passivo.
Nesse sentido:
Na verdade, a prescrição é uma forma do direito positivo
para que as relações jurídicas não se perpetuem no tempo, ou seja, não permaneçam indefinidamente. Nesse sentido, são lições de Paulo de Barros Carvalho: "(...) Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção. (CARVALHO,2000, p.459).
Conforme a prescrição do parágrafo único do referido
dispositivo, a atividade administrativa vincula-se pela
obrigatoriedade, o seu não cumprimento incube a pena de
responsabilidade funcional, retirando assim a
discricionariedade do agente público competente. Mesmo
que o valor do crédito tributário a ser cobrado seja ínfimo o
mesmo causa prejuízo à Fazenda Pública, assim não é
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
67
cabível ao agente público dispensar o seu lançamento.
Assim, fenômeno da prescrição tributária somente terá
seu início com a notificação da decisão definitiva do
processo administrativo ao sujeito passivo, estando dessa
forma, a Fazenda Pública livre para exigir via judicial, o
adimplemento da obrigação tributária.
4.3 Formas de Interrupção da Prescrição no Direito
Tributário
De acordo com Torres (2011, p.169), interromper a
prescrição significa apagar o prazo já decorrido,
recomeçando seu curso a partir da data do ato que a
interrompeu ou do último ato praticado no processo. Já
diferentemente, a suspensão tem o reinício de sua
contagem sem desprezar o prazo já decorrido até o
momento de sua ocorrência.
Conforme o teor do artigo 174 do CTN, está claro que
na contagem observa-se alguns parâmetros previstos nos
incisos que suspendem a contagem do prazo prescricional
de cinco anos:
Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve
em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I - pelo despacho do juiz que
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
68
ordenar a citação em execução fiscal; (Alterado pela LC-000.118-2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
O art. 174, parágrafo único, I a IV, do CTN prevê as
situações em que o prazo de prescrição será interrompido,
zerando-se a contagem do quinquênio, com a integral
devolução do tempo ao interessado, sendo a causa
interruptiva o diz a quo do novo prazo de prescrição (lustro
renovado). É evidente que tal reinício de contagem interessa
ao sujeito ativo, pois indica a “retomada de fôlego” no
processo de cobrança judicial do tributo exequível. Será
possível observar, assim, que as hipóteses de interrupção
decorrem, geralmente, de ato em que o sujeito ativo
manifesta seu interesse em receber o credito tributário,
demonstrando não estar inerte e desidioso.
O art. 174, parágrafo único, do CTN, foi alterado pela
LC n. 118/2005, com modificação pontual no inciso I. Antes
de detalhar a indigitada alteração, há de observar, no artigo
adiante reproduzido, que as três primeiras hipóteses de
interrupção serão sempre judiciais, e a quarta hipótese
poderá ser judicial ou extrajudicial (administrativa). Art. 174.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em
cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
69
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em
execução fiscal; (LC n.(118/2005);
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que
extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo
devedor.
Passemos a analise dos incisos:
A partir da data de entrada em vigor da LC n. 118/2005
– em 9 de junho de 2005 –, o despacho do juiz, ordenando a
citação do devedor, previsto no inciso I, passou a ser
considerado como o ato interruptivo da prescrição, e não
mais a própria “citação pessoal do devedor”. A modificação,
coibindo o transtorno provocado pelos corriqueiros
“desaparecimentos” do sujeito passivo – no propósito de
obstar a interrupção da prescrição nas ações de cobrança –,
objetivou, sobretudo, harmonizar o Código Tributário
Nacional com a Lei de Execuções Fiscais, que, em seu art.
8o, § 2o, dispõe que “o despacho do juiz que ordenar a
citação será causa interruptiva da prescrição”.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
70
É evidente que, com a alteração, conferiu-se maior
proteção ao Fisco, pois a mera ordem assinada pelo juiz já
produz o efeito interruptivo, independentemente do tempo
que a citação demandara para se efetivar. Assim, quanto
antes ocorrer a interrupção do prazo prescricional, melhor
para a Fazenda e, consequentemente, pior para o sujeito
passivo.
Segundo o autor:
A crítica feita ao dispositivo alterado pauta-se na ideia de que o elemento deflagrador desta causa interruptiva não apresenta conexão com o comportamento do executado. Em outras palavras, não ha nexo entre a decisão judicial interruptiva e a recalcitrância do executado no inadimplemento do debito. O Estado-credor interrompe a prescrição por exclusiva forca da penada do Estado-Juiz, reforçando o crédito tributário a seu talante, em prol da Fazenda, em nítida quebra da isonomia e de razoabilidade. (SABBAG, 2010, p.870)
O inciso II menciona protesto judicial (arte. 867 a 873
do CPC), traduzindo-se no procedimento especial e cautelar,
requerido ao Juiz e ordenado por este, com a final
notificação do devedor. A luz do credito tributário, o protesto
judicial somente se justifica na hipótese de a Fazenda estar
impossibilitada de ajuizar a execução fiscal, diante da
iminência do término do prazo prescricional. Martins (2010,
p.31-37), defende que o protesto seja ajuizado enquanto
existir o processo administrativo para evitar a consumação
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
71
da prescrição. Pois este suspende a exigibilidade do crédito
tributário (impedindo a Fazenda de executá-lo), enquanto
corre o curso prescricional. E ainda que se a Fazenda tiver
condições de promover a execução, o simples protesto não
tem o condão de interromper a prescrição.
Enquanto que Jardim (2011, p.468) afirma:
Quando refere-se aos créditos tributários, o protesto judicial é um instrumento que tem utilidade somente para interromper o fluxo da prescrição em hipótese em que a Fazenda encontra-se impossibilitada do ajuizamento de ação de execução fiscal. Além disso, o credor deve solicitar expressamente o pedido de interrupção da prescrição, para que o protesto judicial produza este efeito. Vejamos em suas palavras:
Embora raramente utilizado pela Fazenda Pública, o
protesto judicial representa um instrumento sobremodo
eficaz para interromper o fluxo do prazo prescricional na
hipótese de impossibilidade do ajuizamento da ação de
execução fiscal dentro do período que antecede o
perfazimento do prazo da prescrição. (JÁRDIM, 2011).
No mesmo sentido Fischer (2007, p.433), afirma que:
Durante o processo administrativo não é possível efetuar o protesto por ausência de legítimo interesse do Fisco na cobrança judicial do tributo (ainda não há certeza e liquidez). Complementa que com a alteração causada pela LC 118/05 no inciso I do parágrafo único do artigo 174, o protesto judicial perdeu a sua utilidade pois este era um meio utilizado na tentativa de encontrar bens quando frustrada a citação pessoal e o prazo prescricional estava em fluxo.
Já o inciso III, ao se referir a “qualquer ato judicial que
constitua em mora o devedor”, parece ter feito menção as
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
72
interpelações, notificações ou intimações judiciais – atos que
poderiam se traduzir na intenção do credor em receber o
pagamento do tributo. O bem da verdade, este inciso, por
ser genérico, alcança o protesto judicial, já citado no inciso
precedente. Procure memorizar que o comando em análise
faz menção a ato judicial, e não a “ato extrajudicial”.
O inciso IV, por derradeiro, anuncia “ato inequívoco
que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.
Destaque-se, que esse inciso hospeda a única hipótese de
interrupção do prazo prescricional que decorre de iniciativa
do próprio devedor. Aliás, com igual exclusivismo, e a única
situação de interrupção na orbita administrativa (ou
extrajudicial). Ocorre nos seguintes casos: carta ou petição
do devedor, declaração escrita, requerimento reconhecendo
o débito e pedindo compensação ou, ate mesmo, pedido de
parcelamento do debito, entre outras situações.
Única situação de interrupção prescricional de forma extrajudicial ou pela esfera administrativa. A exemplo destas situações enquadra-se uma declaração escrita pelo devedor reconhecendo o débito e solicitando a compensação ou o parcelamento do débito. Em um caso prático temos que com a notificação de um debito tributário e 30 dias após, ocorrendo a constituição definitiva em uma data determinada, passando-se quatro anos sem o cumprimento obrigação de pagar o fisco então o devedor solicita o parcelamento da sua dívida. Deste parcelamento restará a interrupção do prazo prescricional, deste modo os quatro anos decorridos são desprezados. Inicia-se então a fluência de novo prazo prescricional de cinco anos a partir do momento que o acordo de parcelamento for inadimplido. Este é o entendimento do STF já a bastante tempo, com
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
73
base na súmula nº 248 do extinto Tribunal Federal de Recursos. (SABBAG, 2010, p.795-796).
Sabbag (2010, p.871) cita como exemplo: expede-se
notificação de débito em marco de 2001, havendo a
constituição definitiva do crédito tributário, 30 dias após, isto
e, em abril de 2001. Passam-se dois anos, em que a
Fazenda Pública se manteve inerte, e o contribuinte
protocoliza um pedido de parcelamento (abril de 2003).
Entende-se que aqui se deu a interrupção da
prescrição, pois se desprezam os dois anos corridos, para
se dar um reiníio do quinquênio. Assim, o termo ad quem da
prescrição e protraído para abril de 2008. De ha muito, no
STJ, entende-se que o parcelamento e causa interruptiva de
prescrição. Com efeito, da rotina do extinto Tribunal Federal
de Recursos, em 20-10-1987, emanou a Súmula n. 248: “O
prazo da prescrição interrompido pela confissão e
parcelamento da divida fiscal recomeça a fluir no dia que o
devedor deixa de cumprir o acordo celebrado”.
Urge mencionar que, segundo o STJ, interrompida a
prescrição diante da pessoa jurídica, estendidos serão os
efeitos do ato aos responsáveis tributários (sócios-gerentes),
como efeito da solidariedade, constante do art. 125, III do
CTN. A norma e salutar para coibir o exotismo e a
ilogicidade da hipótese de se ter o débito prescrito para a
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
74
pessoa jurídica e não se ter para pessoa do sócio
responsável. Observe a didática ementa do julgado no STJ:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUCAO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PESSOA JURIDÍCA. REDIRECIONAMENTO DA ACAO. SOCIO.PRESCRICAO INTERCORRENTE. DESPACHO CITATORIO. ART. 8o, IV E § 2o, DA LEI N. 6.830/80. ART. 219, § 4o, DO CPC. ARTS. 125, III, E 174, PARAGRAFO UNICO, DO CTN. (...) 1. O acórdão a quo, rejeitando exceção de pre-executividade, asseverou que, face ao principio de solidariedade passiva tributaria entre a pessoa jurídica e seus sócios, a prescrição indeferida contra aquela projeta-se perante o sócio, mesmo que não tenha sido citado. (...) 5. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei n. 6.830/80. Ha de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar. O art. 40, da Lei n. 6.830/80, nos termos em que admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. Sua aplicação ha de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do CTN. Repugnam aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes. 6. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8o, § 2o, da Lei n. 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4o, do CPC, e com o art. 174 e seu parágrafo único, do CTN. De acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinação com o art. 8o, § 2o, da Lei n. 6830/80, a ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio, responsável tributário pelo debito fiscal. 7. Fenômeno integrativo de responsabilidade tributaria que não pode deixar de ser reconhecido pelo instituto da prescrição, sob pena de se considerar não prescrito o débito para a pessoa jurídica e prescrito para o sócio responsável. Ilogicidade não homenageada pela ciência jurídica. 8. Ocorrência, no caso em exame, de peculiaridade. O recorrido era sócio-gerente da sociedade. A citação, para fins de formar a relação jurídica no executivo fiscal, foi feita em sua própria pessoa. Em tal situação, o sócio-gerente, em face da responsabilidade assumida pelos débitos fiscais da empresa, integra a relação jurídica e responde, no caso de insuficiência de bens da sociedade, pelo pagamento da divida com os seus bens. 9. Situação
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
75
diferente ocorre quando o sócio e chamado para responder pela divida somente sete anos após a sua constituição definitiva. Na espécie, concentra-se, em uma só pessoa, a representação da sociedade e do sócio-gerente, pelo que não ha que se reconhecer consolidada a prescrição em favor deste e inexistência prescricional contra aquela. 10. Recurso não provido. (REsp 633480/MG, 1a T., rel. Min. Jose Delgado, j. 29-06-2004) (grifo nosso)
Nesse sentido, ainda afirma o STJ que a consulta
administrativa não é modo de interrupção de prescrição:
EMENTA: TRIBUTARIO. REPETIÇÃO DO INDÉITO.
CONSULTA. A consulta não e modo de interrupção da
prescrição (CC, art. 172). Embargos de declaração
rejeitados. (EDcl no REsp 87.840/BA, 2a T., rel. Min. Ari
Pargendler, j. 08-06-1998).
De acordo com Torres (2011,p.301), interromper a
prescrição significa apagar o prazo já decorrido,
recomeçando seu curso a partir da data do ato que a
interrompeu ou do ultimo ato praticado no processo. Já
diferentemente, a suspensão tem o reinício de sua
contagem sem desprezar o prazo já decorrido até o
momento de sua ocorrência.
5 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ( LEI 6.830/80) E
O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
76
O princípio fundamental do sistema tributário é a
legalidade, pois, todo o tributo deverá ser preconizado
segundo a formalização da lei em vigência descrevendo
assim a hipótese de incidência, com a base de cálculo bem
como identificação do sujeito ativo e passivo. A legalidade
desse princípio encontra-se descrito no artigo 150, parágrafo
I, que diz o seguinte: "sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou
aumentar tributo sem lei que o estabeleça".
Nesse sentido:
Visceralmente ligado aos Princípios da República e da Democracia, pela ponte da representatividade popular, também a Legalidade, inclusive a Tributária, como irrecusável direito e garantia individual do cidadão-contribuinte que constitui, nos termos expressos do art. 150, caput, encontra-se seguramente protegida entre as cláusulas de pedra da Lei Maior (art. 60, § 4º, IV) (VIEIRA,2005 p.185)
A Constituição consagra, no artigo 5º inciso XXXIX,
expressa a exigência de previsão legal para a definição de
crime e a cominação de pena, e proíbe a retroatividade da
lei penal (artigo 5º inciso XL). Exige, pois, que o crime seja
previsto em lei escrita, sendo vedada à utilização de
analogia em relação às normas incriminadoras, e defeso o
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
77
emprego de fórmulas vagas ou indeterminadas. (NETO,
2009)
Como acentua Fragoso ao citar Soler (1988, p.151):
A só existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por força da qual se conheça não somente qual é a conduta compreendida, senão também qual é a não compreendida.
Dessa maneira instituir ou até mesmo elevar tributos,
somente poderá ser efeito mediante lei formal (artigo 150
inciso I – princípio da legalidade –). Sendo então vedada, a
cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que
haja sido publicada a lei que os houver instituído ou
aumentado (artigo 150 inciso III letra “b” – princípio da
anterioridade –). Finalmente, proíbe a Constituição à
cobrança de tributos em relação a fato gerador ocorrido
antes do início da vigência das leis que os houverem
instituído ou aumentado (artigo 150 inciso III letra “a” –
princípio da irretroatividade.
Segundo o Dr. Celso de Mello, Ministro do Supremo
Tribunal Federal sobre o Princípio da Reserva Legal:
O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
78
criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)’. Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.)." (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-06, Plenário, DJ de 16-6-06)
Em seguida, a lavra do Ministro Celso de Mello, agora
abordando tanto o Princípio da Reserva Legal, quanto o da
Legalidade e, ainda, da separação e harmonia dos Poderes:
O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei — analisada sob tal perspectiva — constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-01, Plenário, DJ de 27-6-03)
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
79
Ressaltem-se, dessa forma, os aspectos do Princípio
da Reserva Legal na tributação no Brasil é defeso concluir
que tal garantia é essencial para os contribuintes, pois
impossibilita a criação de tributo sem autorização do povo
(por meio de seus representantes), evitando, assim, abusos
por parte de nosso Executivo.
O princípio da reserva legal exige não só expressa
autorização legislativa para intervenção no âmbito dos
direitos individuais, mas pressupõe também que a previsão
legal contenha uma disciplina suficientemente concreta
(densa - determinada). É essa densidade suficiente que, de
um lado, há de definir as posições juridicamente protegidas
e, de outro, pautar a ação do Estado.
A reserva legal, de outro norte, relaciona-se à exigência de que
determinada matérias sejam reguladas por lei em sentido estrito, vedada a adoção de outra espécie normativa. Quanto ao ponto, distingue o autor antes mencionado: "Este opera de maneira mais restrita e diversa. [...] incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição" (MORAES, 2007, p. 37).
O autor ainda ressalta reserva legal, destarte,
subdivide-se em absoluta e relativa. Será absoluta quando
exige que no ato editado consoante às regras do processo
legislativo, estejam previstos todos os elementos para que a
norma possa ser aplicada. Ao contrário, será reserva legal
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
80
relativa quando a lei estabelece apenas os parâmetros
genéricos, atribuindo a atos infralegais a complementação
necessária à sua efetivação.
5.1 Conceito de Prescrição Intercorrente
A prescrição é matéria de normas gerais de Direito
Tributário sob-reserva de lei complementar desde a CF/67,
atualmente por força do art. 146, III, b, da CF/88. Desse
modo, não pode o legislador ordinário dispor sobre a
matéria, estabelecendo prazos, hipóteses de suspensão e
de interrupção da prescrição, sob pena de
inconstitucionalidade. Conforme Meireles (2007, p.567), a
Prescrição Intercorrente consagra-se justamente nos casos
de inércia do autor, in verbis: “A prescrição intercorrente é
aquela que flui no curso da ação: só se consuma se o
processo fica paralisado, sem a prática de qualquer ato, pelo
prazo prescricional”.
Válido é o regime estabelecido pelo Código Tributário
Nacional, recepcionado como lei complementar. O art. 174
do CTN disciplina a prescrição para a cobrança do crédito
tributário, que é feita pelo Fisco através de Execução Fiscal.
Nesse sentido:
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
81
Tal expressão significa crédito tributário em condições de ser exigido, ou seja, que não possa mais ser modificado na via administrativa. O sujeito passivo é notificado do lançamento sem que o impugne no prazo legal. Não basta a efetivação do lançamento, mas a necessidade de regular notificação ao sujeito passivo e do decurso do prazo fixado em lei para pagamento ou impugnação ao lançamento, para que se considere o crédito tributário como definitivamente constituído. Se o sujeito passivo não se conformar com o lançamento, iniciando, portanto, o processo administrativo fiscal, o crédito tributário só estará definitivamente constituído após o decurso do prazo legal, a constar da notificação ao sujeito passivo dando ciência da decisão definitiva (CTN, art. 201). Relembre-se que a reclamação ao sujeito passivo e a interposição de recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, III), e, em conseqüência, fica igualmente suspenso o prazo prescricional até a decisão definitiva proferida no processo administrativo fiscal. (ROSA , 1999, p. 540.)
Conforme Alvim (2005, p. 28), obtém-se a seguinte
definição para a modalidade:
A chamada prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa ao possível direito material postulado, quando tenha sido deduzida pretensão; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que se verifica a prescrição em dada hipótese. Verifica-se que com o andamento normal do processo não deve ocorrer prescrição, que terá sido interrompida com a citação inicial; e igualmente não é consumar-se decadência, cuja pretensão tenha sido tempestivamente exercida.
Enquanto que Diniz (2001, p. 01), assim define:
A prescrição intercorrente “é admitida pela doutrina e jurisprudência, surgindo após a propositura da ação”. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
82
O prazo é de cinco anos para todos os tributos,
contados da constituição definitiva do crédito tributário.
Enquanto tributos, as contribuições também se submetem
ao prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 174
do CTN, sendo inconstitucional o 46 da Lei 8.212/91 que
estabeleceu prazo decenal, por invasão de matéria
reservada à lei complementar (art. 146, III, b, da CF). Eis o
teor da Súmula Vinculante 8 do STF: “ São inconstitucionais
o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário”.
Considera-se constituição do crédito quaisquer dos
modos pelos quais se dá a sua formalização. A referência à
constituição “definitiva” não tem qualquer repercussão
relativamente à formalização do crédito por declaração ou
confissão do contribuinte. Isso porque, provindo do próprio
contribuinte o reconhecimento do débito, não há abertura de
prazo para impugnação. O Fisco pode encaminhar
prontamente o crédito nela representado para cobrança,
sem prejuízo do lançamento de eventuais diferenças.
Conforme menciona a autor:
Assim, quanto aos valores declarados ou confessados, considera-
se definitivamente formalizado o crédito tributário no momento mesmo da apresentação da declaração, sendo que “o prazo prescricional tem início
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
83
a partir da data em que tenha sido realizada a entrega da declaração do tributo e escoado o prazo para pagamento espontâneo”. (PAULZEN, 2009. p115).
No que diz respeito à formalização do crédito tributário
pelo lançamento, considerar-se-á definitivo quando do
esgotamento dos prazos para impugnação ou recurso, ou
quando da intimação da decisão irrecorrível. Assim,
considerar-se-á definitivamente constituído, o crédito
tributário ao final do processo administrativo fiscal.
Nesse sentido:
Lançamento é o ato jurídico administrativo, da categoria dos simples, modificativos ou assecuratórios e vinculados, mediante o qual se declara o acontecimento do fato jurídico tributário, se identifica o cálculo e a alíquota aplicável, formalizando o crédito e estipulando os termos de sua exigibilidade. (CARVALHO, 1993, p. 260).
Quanto às contribuições apuradas em liquidação
trabalhista, restará definitiva a formalização dos respectivos
créditos tributários quando restar preclusa, para o
contribuinte e para o Fisco, a decisão que homologar os
respectivos valores. O prazo prescricional está sujeito a
causas de suspensão e de prescrição. A suspensão do
prazo prescricional ocorre por força da própria suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, nas hipóteses do art. 151
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
84
do CTN: moratória, depósito do montante integral,
impugnação e recurso administrativo, liminar em mandado
de segurança, liminar ou antecipação de tutela em outras
ações, parcelamento. Isso porque, suspensa a exigibilidade,
resta afastado um dos requisitos para a execução, que
pressupõe título certo, líquido e exigível.
Não há outras causas suspensivas da exigibilidade que
não estas decorrentes diretamente do CTN, sendo
inconstitucionais as leis ordinárias que estabeleceram
hipóteses diversas, pois invadiram a reserva de lei
complementar constante do art. 146, III, b, da CF.
A execução promovida quando vigente uma das
causas suspensivas da exigibilidade deve ser extinta por
falta de pressuposto. Mas a suspensão da exigibilidade
superveniente ao ajuizamento da execução fiscal implica a
suspensão do processo. Suspensa a exigibilidade, por
medida liminar ou antecipação de tutela (art. 151, IV e V,do
CTN), obtidas pelo contribuinte contra a exigência do tributo,
não corre o prazo prescricional. Contar-se-á o prazo
anterior, até a concessão da medida, prosseguindo-se a
contagem após a sua cassação.
Obtido parcelamento, por sua vez, também restará
suspenso o prazo prescricional como decorrência da
incidência do art. 151, VI, do CTN. Deve-se atentar, porém,
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
85
para o fato de que muitos parcelamentos são formalizados
mediante assinatura, pelo contribuinte, de termo de
confissão do débito. Nesses casos, implicando
reconhecimento do débito, haverá uma causa interruptiva do
prazo prescricional (art. 174, parágrafo único IV, do CTN),
seguida do parcelamento como causa suspensiva da
exigibilidade.
Assim, confessado o débito e iniciado o parcelamento,
o prazo recomeçará por inteiro apenas na hipótese de
inadimplemento. Dispõe a Súmula 248 do extinto TFR: “O
prazo da prescrição interrompido pela confissão e
parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que
o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado”. A inscrição
em dívida ativa, ato interno da Administração, não tem
qualquer influência sobre o prazo prescricional.
A suspensão de 180 dias por força da inscrição,
determinada pelo art. 2º, § 3º, da LEF, invade matéria
reservada à lei complementar, sendo, portanto, inaplicável à
execução de crédito tributário.
No entanto conforme o autor:
A exigibilidade, portanto, só nasce com o lançamento tributário, ainda que
a obrigação tributária nasça no exato momento em que se verifica, no terreno dos fatos, a hipótese prevista na lei como capaz de dar-lhe origem. Assim materializando, via lançamento tributário, o crédito da Fazenda Pública é desde logo exigível do sujeito passivo, sendo certo que este, convocado a satisfazê-lo,
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
86
pode adotar uma de três posturas: a) conformar-se com a exigência, quitando-a através do pagamento; b) omitir-se, deixando simplesmente de efetuar o pagamento; ou c) contestar a sua certeza qualitativa e quantificativa, procurando demonstrar a exigência de erro em qualquer dos seus elementos. [...] na terceira, a irresignação do contribuinte (quanto aos termos do lançamento) deve levá-lo a submeter aos órgãos administrativos judicantes ou ao Poder Judiciário sua pretensão de anular ou reduzir a exigência às suas verdadeiras e legais dimensões (com o que, em princípio, se suspenderá a exigibilidade do crédito tributário, cf. art. 151, ou se terá sua extinção, cf. art. 156, IX e X, todos deste CTN).(OLIVEIRA, 2007, p. 474 - 475.)
A interrupção do prazo prescricional dá-se nas
hipóteses do art. 174, parágrafo único, do CTN. Da leitura
dos seus incisos, vê-se que não basta o Fisco ajuizar a
Execução Fiscal no prazo quinquenal: tem de obter o
“despacho do juiz que ordena a citação”, este sim causa
interruptiva do prazo (art. 174, parágrafo único, inciso I, com
a redação da LC 118/05). Antes da LC 118/05, apenas a
efetiva citação pessoal é que interrompia o prazo, de modo
que tinha grande relevância a hipóteses do inciso II, que diz
da interrupção “por qualquer ato judicial que constitua em
mora o devedor”.
É que, frustrada a citação pessoal, podia o Fisco obter
o efeito interruptivo mediante citação por edital, constituindo
o devedor em mora por essa forma. O STJ consolidou
posição no sentido de que a interrupção da prescrição
retroage à data da propositura, forte no § 1º do art. 219 do
CPC, considerado aplicável também à matéria tributária. O
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
87
despacho do Juiz que ordena a citação da empresa
interrompe a prescrição também relativamente aos
eventuais sócios-gerentes contra os quais, por força do
cometimento de infrações como apropriação indébita, venha
a ser redirecionada a execução com base no art. 135, III, do
CTN.
Os atos do Fisco, enquanto Exequente, diligenciando
na execução contra a empresa, não impedem a retomada
do prazo prescricional contra os sócios-gerentes.
Determinada a citação da empresa, portanto, terá o Fisco o
prazo de cinco anos para obter o despacho que ordene a
citação do sócio-gerente em nome próprio. Mas, antes
mesmo da Execução Fiscal, pode ser interrompido o prazo
prescricional.
O art. 174, parágrafo único, inciso II, do CTN
estabelece, como causa interruptiva, o protesto judicial
promovido pelo Fisco, o que se dá nos termos do art. 867 do
CPC. O protesto de CDA em cartório, além de descabido,
porque absolutamente desnecessário para que se configure
a mora do devedor e para que se possa proceder à
execução, não tem efeito interruptivo do prazo prescricional,
pois não está previsto no parágrafo único do art. 174. Já o
inciso III do mesmo parágrafo, estabelece como causa
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
88
interruptiva, “qualquer ato inequívoco que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor”, no que se
enquadram as confissões de débito pelo contribuinte e o
oferecimento de caução em garantia através de ação
cautelar. Note-se que a interrupção do prazo prescricional
deve dar-se durante o quinquênio, sob pena de consumação
da prescrição.
Nesse sentido Sacha Calmon Navarro Coelho (2007,
p.831):
Os atos jurídicos sujeitados a tempo certo, se não praticados, precluem. Os direitos, se não exercidos no prazo assinalado aos seus titulares pela lei, caducam ou decaem. As ações judiciais quando não propostas no espaço de tempo prefixado legalmente, prescrevem. Se um direito, para aperfeiçoar-se, depende de um ato jurídico que não é praticado (preclusão), acaba por perecer (caducidade ou decadência). Se um direito não autoexecutável precisa de uma ação judicial para efetivar-se, não proposta ou esta proposta a destempo, ocorre à prescrição, gerando oclusão do direito, já que desvestido da possibilidade de ação. E a cada direito corresponde uma ação.
Não cabe ao Magistrado o reconhecimento ex-ofício da
prescrição, com a consequente extinção da Execução
Fiscal. Em matéria tributária, aliás, a prescrição extingue não
apenas o direito de ação, mas o próprio crédito tributário por
força do disposto no art. 156, V, do CTN, de modo que se
torna insubsistente o próprio crédito objeto da execução.
Diga-se, ainda, que a Lei 11.280/06, acrescendo o § 5º ao
art. 219 do CPC, determina que o Juiz pronuncie de ofício a
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
89
prescrição em todo e qualquer processo, com o que afastou
qualquer dúvida quanto a tal possibilidade.
A Súmula 409 cuida da matéria: “Em execução fiscal, a
prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser
decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)”. Pode ser
alegada a prescrição, assim, através de simples exceção de
pré-executividade, ou seja, de petição nos autos da
Execução apresentada pelo devedor, apontando
impedimento ao prosseguimento da execução,
acompanhada dos documentos necessários à sua análise.
Também há dispositivo expresso de lei autorizando o Juiz a
reconhecer, de ofício, a prescrição intercorrente: o art. 40, §
4º, da Lei 6.830/80 (LEF), com a redação da Lei 11.051/04.
A prescrição intercorrente é a que ocorre no curso da
Execução Fiscal quando, interrompido o prazo prescricional
pelo despacho do Juiz que determina a citação, se verificar
a inércia do Fisco exequente, dando ensejo ao reinício do
prazo quinquenal.
Nesse sentido:
A chamada prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa ao possível direito material postulado, quando tenha sido deduzida pretensão; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que se verifica a prescrição em dada hipótese. Verifica-se que com o andamento normal do processo não deve ocorrer prescrição, que terá sido interrompida com a citação
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
90
inicial; e igualmente não é consumar-se decadência, cuja pretensão tenha sido tempestivamente exercida. (ALVIM, 2005, p.45)
Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2001, p.699):
A prescrição intercorrente é admitida pela doutrina e pela jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.
O art. 40, da LEF, estabelece que, não encontrado o
devedor ou bens, haverá a suspensão do processo por um
ano. Tal prazo é para que o Fisco exequente realize
diligências administrativas para localizar o devedor e bens,
conforme o caso. Durante tal suspensão, presume-se que o
Exequente esteja diligente, de modo que o reinício do prazo
prescricional só ocorre após o decurso do ano de
suspensão, caso o Fisco permaneça inerte. Assim, nos
autos, transcorrerão seis anos, desde a suspensão, para
que se possa considerar ocorrida prescrição intercorrente.
Nesse sentido, foi editada a Súmula 314 do STJ: “Em
execução fiscal, não localizados bens penhoráveis,
suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o
prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.
Ocorrendo prescrição intercorrente, deve o Magistrado
dar vista ao Fisco Exequente, para que demonstre a
existência de eventual causa suspensiva ou interruptiva do
prazo. Não havendo tal demonstração, a prescrição é
reconhecida, extinguindo-se a Execução. Eventual ausência
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
91
de intimação do Exequente só implicará nulidade da
sentença quando demonstrado, em apelação, a ocorrência
de efetivo prejuízo, ou seja, quando o Exequente demonstrar
que havia causa suspensiva ou interruptiva que não tenha
sido considerada pela ausência da intimação para
demonstrá-la. Do contrário, a sentença deve ser mantida.
5.2 A Prescrição Intercorrente e Sua Previsão na Lei 6.830/80
A prescrição intercorrente na execução fiscal visa punir
a negligência do titular de direito e também para prestigiar o
princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a
eternização de pendências judiciais. Assim, quando
determinado processo judicial fica paralisado por um tempo
longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido
ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir
novamente.
Estabelece o art. 40 da Lei de Execução Fiscal, Lei nº
6.830/80, nos seguintes termos:
Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
92
§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4º. Se da decisão, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
Nesse sentido complementa o eminente autor:
Pela lei de regência da matéria em vigor, decorrido cinco anos, a contar da data da notificação do lançamento, sem obtenção do despacho citatório do devedor no processo executivo fiscal, tem-se por consumada a prescrição. Igualmente tem-se por consumada a prescrição se, após interrupção da prescrição pelo despacho que ordenar a citação do executado, o processo ficar paralisado por cinco anos. É a chamada prescrição intercorrente, reconhecida pela doutrina e jurisprudência. (HARADA, 2005, p.197)
O surgimento da lei 11051/2004 acrescentou o
parágrafo 4º ao art 40 da LEF, dando a concessão ao juiz,
para decretar de ofício a prescrição, durante o decurso do
processo de execução fiscal nesse período estando
arquivada, em virtude da não localização do devedor, ou
então pela não localização de bens passíveis de penhora,
conforme a disposição do caput. Observando-se que, a
prescrição é intercorrente porque se dá durante o curso do
processo.
No período anterior a Lei 11051/2004, a doutrina e a
jurisprudência criticava severamente o artigo 40 da Lei de
Execuções Fiscais, pois o dispositivo permitia que a
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
93
execução fiscal ficasse inerte por prazo indefinido, ferindo,
assim, um princípio basilar nas relações jurídicas que é o da
segurança jurídica, centro das relações processuais.
Logicamente o referido dispositivo deve ser
acompanhado do Código Tributário Nacional, que consagra
o prazo de 5 anos para a cobrança do crédito tributário
constituído em definitivo pela Fazenda Pública, onde para a
constituição do crédito tributário existe o prazo decadencial
de 05 anos para a Fazenda Pública efetuar o lançamento,
prazo esse que tem início:
a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ser efetuado;
b) da data que se tornar definitiva a decisão que
houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.
Após a constituição definitiva do crédito tributário
começa o prazo prescricional de 05 anos para a Fazenda
Pública cobrar a dívida, conforme prega o artigo 174, do
Código Tributário Nacional. Os ritos procedimentais mandam
que a Fazenda Pública inscreva o crédito em dívida ativa
compondo assim a chamada (CDA) Certidão de Dívida
Ativa.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
94
Dessa forma, dá-se início ao procedimento de
execução fiscal. Ocorre que poderá não haver bens do
devedor passíveis de execução, dessa forma poderá a
Fazenda pedir a suspensão do processo, com a suspensão
do prazo prescricional, ultrapassando um ano, e não
encontrado bens passíveis de constrição judicial, o processo
será arquivado.
A expressão débito tributário é salutar ao passo em
que a Lei 6.830/80, pode tratar de processos de execução
no que tange as dividas tributárias e não tributáveis,
conforme a dependência da dívida incide sobre as
modificações da Lei 11.051/2004, e no caso de débitos não
tributários, a sua aplicação é integral, sem nenhum tipo de
reparo, dessa forma a prescrição e a própria
regulamentação não dependem diretamente de lei
complementar, onde não possuem relação com a disposição
do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, nem tão
pouco tem prazos suspensivos, e regrados pelo CTN. A
prescrição Fiscal contra a Fazenda Pública não se confunde
com prescrição das dívidas tributárias, mas em casos de
dívidas tributárias interpretam-se as alterações da Lei
11.051/2004, onde se ajustam as devidas técnicas
interpretativas.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
95
Diga-se de passagem, a jurisprudência após presente
os elementos da prescrição torna forçoso reconhecer a
prescrição na execução fiscal:
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Execução fiscal paralisada há
mais de 05 anos sem qualquer providência positiva do credor com o objetivo de dar efetivo e regular andamento ao processo Reconhecimento da prescrição intercorrente, cujo lapso não foi interrompido Inteligência dos artigos 269, IV, do Código de Processo Civil, 174 do Código Tributário Nacional e 40, § 4º, da Lei Federal nº 6.830/90 Sentença confirmada Apelação desprovida, com observação” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 9785355700, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Francisco Bianco). Julg. 31/01/2011.
PRESCRIÇÃO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO IPTU - Exercícios de
1995 e 1996 - Municipalidade de Campos do Jordão - Reconhecimento de oficio, após manifestação da exequente a respeito - Possibilidade - Art. 219, § 5o, do CPC - Constituição definitiva do crédito tributário ocorrida quando da notificação do contribuinte para pagamento - Ajuizamento da execução em 30.6.1998 - Executado não citado - Aperfeiçoamento da prescrição - Artigo 174 do CTN com a redação vigente à época do ajuizamento e do despacho que ordenou a citação-Inércia da exequente verificada, pois sequer requereu a citação por edital antes do decurso do quinquênio legal - Inaplicabilidade na espécie da Súmula 106 do STJ-Manutenção da sentença que reconheceu a prescrição e decretou a extinção após decorrido, de há muito, o quinquênio legal - Apelo da Municipalidade desprovido”(TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO D SÃO PAULO , Apelação nº 994071341892, 14ª Câmara de Direito Público. Relator Gonçalves Rostery, Julg. 18/11/2010.
“EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INÉRCIA DA FAZENDA
PÚBLICA - INTERRUPÇÃO DO PRAZO - INOCORRÊNCIA. A inércia da Fazenda Pública em promover a citação implica no reconhecimento da prescrição - art. 174 do CTN, anterior à L. C. n" 118/05. RECURSO IMPROVIDO.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Apelação nº 990105405405797, 18ª Câmara de Direito Público, Relator Carlos Giarusso Santos). Julg. 13/01/2011.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
96
REEXAME NECESSÁRIO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EXECUÇÃO FISCAL PARALISADA HÁ MAIS
DE 05 ANOS SEM QUALQUER PROVIDÊNCIA POSITIVA DO CREDOR COM O OBJETIVO DE DAR EFETIVO E REGULAR ANDAMENTO AO PROCESSOOCORRÊNCIA INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 269, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, E 40, § 4º, DA LEI FEDERAL Nº 6.830/90 SENTENÇA CONFIRMADA RECURSO OFICIAL DESPROVIDO. 1. A inércia da Fazenda Pública, por mais de 5 anos, na promoção de atos processuais no sentido de obter seu crédito, faz com que se configure a prescrição de seu direito de cobrá-lo. 2. Ocorrência da prescrição intercorrente.”(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Reexame Necessário nº 9938685600, 5ª Câmara de Direito Público. Relator Francisco Bianco. Julg. 31/01/20111.
Nesse caso, o artigo 2º da Lei 6.830/80 combinado
com os artigos 39, 52 e 53 da Lei 4.320/64 deixa claro que a
Fazenda Pública pode utilizar o procedimento da Lei
6.830/80 para execuções de dívidas sem natureza tributária,
embora existam controvérsias jurisprudenciais, utiliza-se
comumente essa via de execução para débitos de muitos
agricultores em Bancos, por exemplo, conforme a medida
provisória 2196-3/2001. Colocada as coisas em seu devido
lugar volto ao mérito principal e em relação a este ensina:
O fundamento principal da prescrição é a inércia ou a negligência
do credor ou titular da pretensão correspondente. Com efeito, o interesse social exige que tenham solução definitiva as situações contrárias ao direito, ou mesmo pendentes, por certo lapso de tempo. Se o credor ou titular de um direito permanece inerte, sem providenciar o efetivo exercício de seu direito, através do pedido de prestação jurisdicional consubstanciado na propositura da ação, sua conduta provoca o estabelecimento de incertezas que a ordem jurídica condena e repele razão porque ele impõe um termo para sua cessação. Daí por que Clóvis
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
97
Bevilaqua afirma que: "prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua carga defensiva, em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo". (VIANNA, 1983, p.2-3)
Como doutrina, Leal (1978 p133):
Existe uma multiplicidade de teses oferecidas pelos escritores para
embasar o fundamento jurídico do instituto da prescrição: o da ação destruidora no tempo, CONIELLO; o do castigo à negligência, indicado por SAVIGNY; o da presunção de abandono ou renúncia, sugerido por CARVALHO DE MENDONÇA; dentre outras.
O embasamento do instituto da prescrição é o do
interesse social pela estabilidade nas relações jurídicas, o
que se pode ver é que a prescrição foi criada para que não
se perpetue os litígios prejudicando assim a harmonia social,
na qual se assenta a ordem pública.
Conforme enunciado abaixo:
A proteção, que se contém nas regras jurídicas sobre prescrição,
corresponde à experiência humana de ser pouco provável a existência de direitos, ou ainda existirem direitos, que longo tempo não foram invocados. Não é esse, porém, o seu fundamento. Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina. Os prazos do Código Comercial correspondem à concepção da vida já ultrapassada; porém o mesmo já se pode dizer de alguns prazos do Código Civil. A vida corre
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
98
célere, — mais ainda na era da máquina" (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. t. VI, § 662, capítulo IV – Conceito da Prescrição – Fato Jurídico da Prescrição).
Dessa maneira, mesmo inexistindo normas que
expressem a possibilidade de reconhecer a prescrição
intercorrente no executivo fiscal, têm-se algumas
jurisprudências que declaram:
A ideia da imprescritibilidade da dívida fiscal afronta a sistemática
do nosso direito, a começar pelo claro preceito do art. 174 do Código Tributário Nacional, cujo texto estabelece que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos. (TJPR – 5ª Cam. Cív. – ApCvReex 0101058-2– rel. Des. Luiz Cezar de Oliveira –DJPR 08.04.2002).
E mais:
(...) repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Há de, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes" (TJPR – 4ª Cam. Cív. – ApCvReex 0114643-6 – rel. Des. Dilmar Kessler – DJPR 15.04.2002.).
É possível constatar, também, que o fisco sempre agiu
com rebate a argumentos em que se creia apontavam a
possibilidade de decreto de prescrição intercorrente
embasando-se no artigo 40 da Lei 6.830/80, porém o STF
assevera que o fisco sempre rebateu os argumentos
daqueles que entendiam possível decretar prescrição
intercorrente com base no artigo 40 da Lei 6.830/80, todavia,
o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da lavra do
Ministro Luiz Fux:
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
99
(...) o artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado
harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à Lei Complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b", da CF. (...) 7. A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC. (STJ – RESP 556644/RO – rel. Min. Luiz Fux – DJU 09.12.2003, p. 00237).
Abordando os pareceres da fazenda, encontra-se o
óbice na posição de alguns tribunais, ressalvando o julgado
onde se trata do impedimento onde veda o magistrado
decretar de ofício o instituto da prescrição intercorrente,
nesse sentido Dinamarco (2002, p.476-477) ao dar o
conceito de exceção dentro da sistemática procedimental
vigente arremata que "um outro significado do vocábulo
exceção é o de defesa que não comporta exame de ofício,
só podendo ser conhecida quando alegada pela parte (artigo
128)."
Tem-se abaixo o julgado que aponta que a prescrição
de direitos patrimoniais até então não podia ser reconhecida
de ofício pelo magistrado:
(...) 8. Recurso provido, ressalvado o entendimento deste relator,
porquanto a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça entende pela impossibilidade de o juiz declarar ex officio a prescrição de direitos patrimoniais. (STJ – RESP 556644/RO – rel. Min. Luiz Fux – DJU 09.12.2003, p. 00237).
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
100
Porém no momento atual tem-se o reconhecimento de
ofício da prescrição intercorrente nos executivos fiscais em
virtude da recente alteração dos dispositivos encartados no
artigo 40 da Lei 6.830/80 decorrentes da edição da recente
Lei 11.051/2004, de 30.12.2004:
O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for
localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
O Superior Tribunal de Justiça em reiteradas decisões
vem chancelando o instituto, com algumas ponderações,
como a necessidade da intimação da Fazenda antes de se
decretar a prescrição, como medida de se garantir o
contraditório e a possível alegação de algum fato que tenha
ocasionado à interrupção ou suspensão da prescrição (art.
174, parágrafo único do Código Tributário Nacional).
Elucidando as ideias acima, cumpre trazer recente
julgado do Tribunal nesse sentido:
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
101
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OBRIGATORIEDADE. INTIMAÇÃO. FAZENDA; É cediço que a Lei
n. 11.051/2004 deu nova redação ao art. 219, § 5º, do CPC - “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição” - e acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), admitindo a decretação de
ofício da prescrição intercorrente, após a prévia oitiva da Fazenda para se manifestar sobre a ocorrência ou não de tal prescrição. Note-se que a jurisprudência firmou-se no sentido de que o § 4º do art. 40 da citada lei, por ser norma de natureza processual, tem aplicação imediata alcançando, inclusive, os processos em curso (REsp 853.767-RS).
Ademais, por determinação expressa do art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830, nos termos do EREsp 699.016-PE, a Primeira Seção, que analisou as duas normas em comento, decidiu que, antes de decidir pela prescrição, o magistrado deve intimar a Fazenda, oportunizando-lhe alegar qualquer fato impeditivo ou suspensivo à prescrição. Assim, é inviável decretar desde logo a prescrição sem prejuízo da aplicação da Lei n. 6.830/1980. Entretanto, explica a Min. Relatora, que, no REsp 1.016.560-RJ, julgado em 4/3/2008, da relatoria do Min. Castro Meira, a Segunda Turma concluiu que haveria preclusão da nulidade quando, em apelação, a Fazenda não alegasse qualquer causa suspensiva ou interruptiva
da prescrição. Tal entendimento, contudo, destoa da posição da Primeira Seção e, nesse julgamento, após meditar melhor, a Min. Relatora acolhe a jurisprudência já firmada na Primeira Seção. A Turma aderiu por unanimidade, apenas com a ressalva do ponto de vista do Min. Castro
Meira. REsp 963.317-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/8/2008.
– Veiculado no Informativo nº 0362 - Período: 30 de junho a 8 de agosto de 2008.(Fonte:http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/toc.jsp?livre=prescri%E7%E3o intercorrente art 40&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO).
O legislador, portanto tornou a exceção processual em
objeção, conforme defende Miranda (2007, p.33), onde
aponta que o legislador optou, no seu juízo íntimo de
conveniência e oportunidade, pela transformação de um fato
em regra jurídica, já que o conceito de prescrição se amolda
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
102
mais a uma opção política, quanto forma e prazo, do que
necessariamente lastreado exclusivamente na ideia de
inércia absoluta do titular do direito, como mola propulsora
de início, fluência e caracterização.
E ainda ressalta o autor:
Fundamento para ele, ou se é necessário á vida depois de se chegar a certo grau de civilização, é outra questão. Atribuir-se-lhe a natureza de renúncia forçada por se degradar o instituto, que teve origens mais conspícuas. A proteção, que se contém nas regras sobre prescrição, corresponde à experiência humana de ser pouco provável a existência de direitos, ou ainda existirem direitos, que durante longo tempo não foram invocados. Não é esse, porém, o seu fundamento. Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo à exigibilidade dela. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia da pretensão, cada momento da civilização o determina. (MIRANDA, 2007, P.37)
Já Baleeiro (2005, p.910) afirma que partindo de tais
pressupostos, isto é, de uma visão positiva e aqui tenho que
a revogação do artigo 194 do CC2002 e a inclusão do §5 ao
artigo 219 do CPC, o primeiro, retirando do ordenamento
jurídico possibilidade do juiz reconhecer de ofício prescrição
patrimonial quando favorável apenas ao absolutamente
incapaz, e, o segundo autorizando o juiz decretar a
prescrição patrimonial de ofício em qualquer hipótese vem
senão reforçar o sentimento de que prescrição, no fundo, é
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
103
aquilo que o legislador quer que seja, segundo critérios de
conveniência e oportunidade valorativa do parlamento) do
instituto da prescrição e das alterações advindas com a Lei
Ordinária Federal 11.051/2004, sem olvidar, no entanto, do
comando constitucional no sentido de que as normas gerais
de direito tributário dependem de regulamentação por lei
complementar (CF/88, 146, III, "b"), não se antevê, sob
ângulo puramente processual, inconstitucionalidade das
alterações procedidas pelo legislador ordinário inseridas no
artigo 40 da Lei 6.830/80 ao decidir transformar matéria
arguível em exceção para objeção processual.
Mas os prazos e formas que interrompem a
prescrição de dívidas de tributos devem permanecer
cercados de acordo com o artigo 174 do CTN.
A partir da Lei nº 11.051/04, que incluiu o § 4º no art. 40 da Lei nº 6.830/80, passou a ser autorizado ao julgador reconhecer de ofício a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, após ouvida a Fazenda Pública. O novel dispositivo introduzido na Lei de Execução Fiscal é de natureza processual, aplicando-se de imediato a todos os processos em curso. ”(REsp 849.494/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.08.2006, DJ 25.09.2006 p. 241)
O que é possível perceber é que no artigo 40, da
Lei 6.830/80, não existe a separação de dívidas tributárias e
não tributáveis. Sendo necessária a interpretação parcial do
artigo 174 do CTN, pelo fato de que a competência do artigo
146, III, "b", da Constituição Republicana, restringiu-se o
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
104
marco interruptivo da prescrição, zerando e reiniciando a
contagem, nas hipóteses ali previstas, dentre as quais:
despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
(inciso I); por qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor; não podendo fora de tais hipóteses permanecerem
suspensa a prescrição, sobretudo em determinação lançada
em lei ordinária (inciso III).
Verifica-se, assim, a impossibilidade de
regramento na prescrição de tributos, suspendendo uma
norma pela outra que não seja complementar conforme
decidiu o Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, em
08.08.1986, no RE 106.217, da relatoria do Ministro Octávio
Gallotti:
Execução fiscal. A Interpretação dada, pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei 6.830/80, recusando a suspensão da prescrição por tempo indefinido, e a única susceptível de torná-lo compatível com a norma do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, a cujas disposições é reconhecida a hierarquia de lei complementar.
Obtemos, ainda, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, no incidente de inconstitucionalidade
2004.04.01.026097-8/RS o seguinte:
(...) 2. Assentando o art. 146, III, da Lei Maior que cumpre à lei complementar a tarefa de estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
105
(alínea "b"), (...), resulta vedado ao legislador ordinário imiscuir-se nesse mister. [...]. Tendo invadido campo temático reservado à lei complementar, mostra-se incompatível com os ditames constitucionais.(...).
Assim, para reconhecer a prescrição, é necessário
quinquênio prescricional entre os períodos envolvendo
primeiro o despacho do juiz que ordenar a citação até
efetivação desta (e desde que a demora não possa ser
atribuída ao próprio judiciário); segundo efetivação da
citação até início da concretização dos atos constritivos.
E aqui é necessário outro parêntese para explicar que ato constritivo no nosso entendimento é penhora ou outro ato de constrição judicial deferido em tutela de urgência ou como simples fase do procedimento, por exemplo, arresto executivo, em que em síntese, o oficial de justiça localiza os bens do devedor, mas não logra êxito em proceder sua citação Voltando ao tema principal temos que em uma ou outra situação, a prescrição intercorrente fiscal de débitos tributários estará configurada. E estará configurada porque o legislador não considera, - e nunca considerou, irrelevante a crise procedimental do processo. Sobre crise do processo é interessante anotar que processo é a visão estática do procedimento que, por sua vez, é a visão dinâmica do processo (CARNELUTTI, 2004, p.504-505).
Temos na execução fiscal três procedimentos: a
propositura da demanda pelo fisco; a citação do executado
para tomar conhecimento da lide e pagar o débito, já
lançando constrição judicial sobre seu patrimônio
penhorável, caso houver; e o início do momento dos atos de
expropriação. Pode ocorrer uma paralisação indevida do
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
106
processo se a citação não for concretizada por inércia do
demandante, ainda que tenha existido o arresto executivo e
se durante os atos expropriatórios não se iniciarem em
razão de que não foram encontrados bens suscetíveis de
constrição judicial.
5.3 Conflito ou Não com a Constituição Federal Se diante desses procedimentos, ditos anormais
passarem-se mais cinco anos, temos a Prescrição
intercorrente, dessa forma será possível mencionar o
disposto no artigo 40 da Lei 6.830/80 e sua cominação com
artigo 174 do Código Tributário Nacional e o disposto no
artigo 146, III, ‘b" da Constituição da República, enaltecem,
nos casos de dívidas tributárias, não só a inércia do credor
como causa justificante da prescrição intercorrente, mas
também ausência de localização de bens do executado
passíveis de penhora.
Observa-se, assim, que o legislador incluiu para o fisco
os recursos oferecidos no artigo 185-A do Código Tributário
Nacional:
Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
107
direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. § 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. § “2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.
Nesse sentido, Silva (2002, p.556):
Importa salientar que a efetivação da citação interrompe a prescrição não pela incidência de tal efeito preconizado no caput do artigo 219 do ordinário Código de Processo Civil, mas, porém, por aqueloutro de constituir em mora o devedor, cujo ato ganha contorno interruptivo do lapso prescricional na esteira do que prevê o inciso III do parágrafo único do complementar artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Não é possível impedir de forma indireta, ou suspender
e interromper a fluência do prazo prescricional de dívidas
tributárias por simples lei ordinária, e assim estabelecer
outro e diverso momento interruptivo/suspensivo que não
previsto nas leis gerais de direito tributário, sob pena de se
incorrer em flagrante inconstitucionalidade.
Conforme a descrição eminente dos juizes Hugo de
Brito Machado e Sebastião de Oliveira Lima Juízes
Federais:
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
108
Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da
ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em
lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção.
Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o
próprio direito. (...) O CTN, todavia, diz expressamente que a
prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim,
em nosso Direito Tributário, a prescrição não extingue
apenas a ação, mas também o próprio direito. (...) Essa
observação que pode parecer meramente acadêmica, tem,
pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição
atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio
crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para
cobrar seus créditos depois de cinco anos de
definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento
de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos.
Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal
recusa obviamente não se justifica.
Conforme aduz Mendes (2006, p.256-259) nesse
desiderato, a melhor solução para o imbróglio legislativo é a
interpretação da norma editada conforme a
Constituição dela retirando apenas a possibilidade
processual de se reconhecer de ofício a prescrição
intercorrente de dívidas tributárias sem precisar utilizar
subterfúgio de se invocar perda do interesse processual
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
109
superveniente para tal objetivo, tal como encontramos em
algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça:
A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz ex surgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC “(STJ – RESP 556644/RO – rel. Min. Luiz Fux – DJU 09.12.2003, p. 00237.)
Entretanto, "a jurisprudência do STJ é pacífica no
sentido de que, conforme o art. 125, III, do CTN, c/c o art.
8º, § 2º, da LEF, a citação da pessoa jurídica interrompe a
prescrição em relação ao sócio, responsável tributário pelo
débito fiscal:
O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no
prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica”, [10]
aplicando-se, de certo, para todos devedores solidários a interrupção estabelecida no artigo 174 do Código Tributário Nacional, respeitadas, porém, as extensões do artigo 125, III, do mesmo Código. TRF 4ª R. – 2ª T – REO-AC 2005.04.01.051167-0 – rel. Des. Fed. Antônio Albino Ramos de Oliveira – DJU 11.01.2006, p. 468.
Conforme afirma (Leal, apud Carvalho 1978, p.464) há
de se ressaltar, ainda, com base nessa nova perspectiva
positivista do conceito de prescrição fiscal intercorrente, em
que o instituto da prescrição tributária não é lastreado
exclusivamente na ideia de inércia, omissão ou falta de
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
110
impulso processual absoluto pelo credor, mas também,
sobretudo, na crise, na estagnação substantiva do
procedimento por cinco anos após lapsos interruptivos
previstos no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Isto é,
tratando-se de dívidas tributárias, os requerimentos de
diversas diligências pelo fisco substancialmente vazias no
resultado, data vênia, não são e nunca serão suficientes
para obstar o transcurso do prazo prescricional.
Destaca-se o autor abaixo:
O art. 174 do CTN ao tratar da prescrição se refere à constituição definitiva do crédito tributário. Entre a constituição regular do crédito, prevista no art. 145 do CTN – que pressupõe a ciência do sujeito passivo nos termos do art. 23 do PAF, Decreto nº 70.235/1972 – e a constituição definitiva do crédito podem ocorrer as medidas de defesa do contribuinte, como as reclamações e recursos administrativos, as ações anulatórias com tutela antecipada ou depósito e as ações em mandado de segurança com liminar, conforme art. 151, incisos III, II, V e IV, respectivamente (Carvalho, 2007, p. 257)
Entender de modo diverso significa esvaziar o objeto
normativo, porque, obviamente, bastaria antes do
quinquênio intercorrente vir o fisco em juízo e requerer
diligência qualquer mesmo cônscio da improbabilidade de
seu êxito. Diga-se que ao Judiciário não compete fazer
justiçaria.
A prescrição intercorrente de débitos tributários decorre
de pura escolha legiferante – cuja dinâmica é explicitada por
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
111
MIGUEL REALE em sua obra Teoria tridimensional do
direito (autor com muita eficiência explica dinâmica das
relações fáticas no plano social, político, jurídico). Fato-Valor
valoração do parlamento-Norma resultante e resultado da
valoração sobre o fato verificável.
O que se constata é que o legislador constituinte optou
que as execuções fiscais que possuem lastro direto nos
débitos tributários em virtude da superação da doutrina
clássica e da desídia e da paralisação absoluta do processo
como caracterizadora única da prescrição intercorrente.
Passou a contentar-se com uma paralisação
substantiva, útil do processo e do procedimento. Se o
procurador fazendário atuar diligentemente impulsionando o
feito, pugnando ofícios para aqui, lá e acolá na tentativa
vazia, por exemplo, de localizar bens passíveis de penhora,
o crédito tributário prescreverá na modalidade intercorrente
pela ausência de bens penhoráveis no quinquênio.
Sobre a provável inconstitucionalidade do feito obtêm-
se:
Se a lide tratar da inconstitucionalidade do tributo, o STJ já decidiu que
essa decisão definitiva é irrelevante para fins de verificação do prazo
prescricional em face da impossibilidade de tornar-se eterno, face à inexistência
de prazo para interpor ADIn, bem como para o Senado suspender a execução
de norma declarada inconstitucional no controle difuso (Santi, 2000, pp. 275 e
276).
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
112
Este será contado da concretização da citação calcada
na crise processual instaurada em razão da inexistência de
atos constritivos sobre o patrimônio do executado, causa
segunda da crise processual e do reconhecimento da
prescrição do crédito fiscal. Como podemos ver por meio da
editada oitava súmula vinculante do Supremo Tribunal
Federal do Brasil: São inconstitucionais o parágrafo único do
artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei
8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.
Observam-se na ordem atual decisões que
reconhecem prescrição fiscal intercorrente mesmo na
ausência de uma paralisação absoluta do processo.
Oportuno citar a do Desembargador Federal Álvaro Eduardo
Junqueira, Apelação Cível 2008.70.99.000147-8/PR: "Meros
pedidos de diligência, ineficazes e pedidos de suspensão do
curso da execução não são consideradas causas
suspensivas ou interruptivas da prescrição".
E ainda mais contundente é a manifestação da
Desembargadora Dulce Maria Cecconi do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná, Apelação Cível 456319-3:
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
113
De fato, não é possível atribuir ao exequente culpa pelo retardo processual, uma vez que procurou de diversas maneiras a satisfação do crédito tributário. Impende relevar, todavia, que não parece razoável permitir a prorrogação de atos processuais infundados, de modo a tornar imprescritível o crédito tributário somente porque o exequente não permaneceu inerte no curso do processo.
Vê-se, portanto a mera vontade legislativa, onde o juiz
ao se deparar com a situação referenciada no estudo
abaixo, deverá extinguir a execução fiscal com base nos
artigos 795 e 269, IV, do Código de Processo Civil,
combinados com os artigos 146, III, "b", da Constituição
Federal e artigo 174 do Código Tributário Nacional.
5.4 Posição dos Tribunais Pátrios
A prescrição intercorrente encontra sua
previsão legal no art 40, § 4º, da Lei 6830/80 pressupõe que
ocorra o arquivamento do processo por mais de um ano.
Para evitar que o crédito tributário seja extinto, por parte dos
magistrados exige-se diligência em efetuar o despacho de
citação antes do decurso de 05 anos, conforme o disposto
no artigo 173, do CTN. É defeso a afirmação de que, a
interrupção da prescrição pelo despacho da citação, decorre
de alteração do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, pela
LC 118/2005.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
114
A morosidade do judiciário em efetuar o despacho
da citação de forma alguma deverá prejudicar a Fazenda
Pública, observa-se nesse sentido o disposto da Súmula
106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu
exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao
mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da
arguição de prescrição e decadência”.
E, nesse sentido, a Súmula 78 do TFR, assim
dispõe: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu
exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao
mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da
arguição de prescrição”.
A inovação relativa à prescrição intercorrente fora
implementada através de lei ordinária, a qual introduziu o §
4º ao art. 40, da lei 6830/80.No entanto, a prescrição é
matéria reservada à lei complementar, inteligência do
disposto no art. 146, III, “b”, da CF/88, o qual expressa o
seguinte:“Art. 146- Cabe à lei complementar: (...)
VII- estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre:
a)...
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e
decadência tributários;”
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
115
Dessa forma, fica evidenciado que a prescrição é uma
matéria reservada à lei complementar, não podendo ser
disciplinada por lei ordinária, tal como foi efetivado através
da lei nº 11.051, de 29.12.2004. Sobre esse tema da
inconstitucionalidade, é de bom alvitre lembrar os
ensinamentos do Dr. Alfredo Augusto Becker, in verbis:
“Por isto”, quando fora de sua competência específica, o órgão
executivo pratica ato administrativo ou o órgão legislativo cria regra jurídica (ato legislativo) ou o órgão judiciário emite sentença (ato jurisdicional), houve sempre inconstitucionalidade imediata ou mediata. Inconstitucionalidade imediata, quando aquele ato executivo ou legislativo ou jurisdicional desrespeitou diretamente regra jurídica criada por aquele único órgão legislativo de primeiro grau (assembleia constituinte). Inconstitucionalidade mediata (ilegalidade), quando a desobediência foi à regra jurídica criada por órgão de grau inferior à assembleia constituinte, porém superior ao grau do próprio órgão cujo ato foi arguido de ilegalidade (inconstitucionalidade mediata).
No caso em tela, observa-se a existência de uma
inconstitucionalidade imediata, na medida em que o órgão
legislativo criou regra jurídica fora de sua competência
específica, em uma afronta direta ao disposto no art. 146, III,
“b”, da CF/88. Como se observa da ementa abaixo
transcrita, da lavra da Segunda Turma do STJ, cujo
julgamento ocorrera em 21/10/2005, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - CDA -
REQUISITOS DE VALIDADE AUSÊNCIA – NULIDADE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA -PRECEDENTES
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
116
– - O executivo fiscal trata de direito de natureza patrimonial e, portanto, disponível, de modo que a prescrição não pode ser declarada ex officio, a teor do disposto no art. 194 do CCB. – Recurso especial conhecido e parcialmente provido. Resp 781105 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0151610-5 Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento20/10/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 14.11.2005, p.302
Transcreve-se, para melhor entendimento, a ementa
da decisão do TRF-4 que julgou o incidente de
inconstitucionalidade, sugerindo-se, para aprofundamento, a
leitura de todo o acórdão, que pode ser encontrado no site
do Tribunal:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.
1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.
2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.
3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.
4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º, do artigo 40, da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
117
5. Acolhido em parte o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).
Nada obstante as tentativas jurisprudenciais, o marco
inicial da prescrição intercorrente continua, em tese, vago e
ambíguo, porque depende da caracterização, em cada
concreto, da inércia do exequente. Para diminuir essa
insegurança, o STJ tem exigido, nos casos de suposta
inércia do exequente, que este seja intimado, pessoalmente,
para dar andamento ao processo, entendendo que a inércia
no curso do processo não pode ser presumida, conforme se
percebe de decisão no Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento nº 1340932/MG (2011), ora destacado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. -É necessária a intimação pessoal do autor da ação de execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente.
Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:
Com efeito, esta Corte Superior tem entendimento assente no sentido de que é necessária a intimação pessoal da parte para o reconhecimento da prescrição intercorrente. Nesse sentido: AgRg no Ag 435.646/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 7.10.02 e REsp 327.293/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 19.11.01
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
118
Na mesma linha, decidiu o STJ no Recurso Especial nº
960279/SP (2011):
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO POR MAIS DE CINCO ANOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA.
1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990.
2. Recurso especial provido.
Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:
Ocorre que, segundo a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional.
Confiram-se, a título ilustrativo, os seguintes julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "pressupõe a prescrição diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional". No caso, o credor não foi intimado para quaisquer atos do processo.
2. Diante da postura adotada pelo devedor, dificultando o andamento da execução, não se pode atribuir ao credor a
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
119
responsabilidade pela paralisação do feito. Diligências do exequente, por iniciativa própria, que afastam a alegação de sua negligência e inércia.
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009)
Prescrição em caso de suspensão da execução, quando o credor não possuir bens penhoráveis. Em tal caso, por não haver negligência do credor, o prazo de prescrição não tem curso. Cód. de Pr. Civil, arts. 266, 791-III e 793.
2. Prescrição intercorrente. Pressupõe a realização de diligência, que o credor, devendo cumprir, não a cumpre, se para tanto foi pessoalmente intimado.
3. Precedentes da 3ª Turma do STJ: REsp's 5.910 e 16.558. 4. Recurso especial conhecido e provido. (Resp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994).
Execução. Prescrição intercorrente. Pressupõe a prescrição, diligência que o credor, pessoalmente intimado, deva cumprir, mas não cumpre no curso do prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Art. 267, § 1º, do Cód. de Pr. Civil. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990)"
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA
LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.
1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.
2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.
3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.
4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
120
suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.
5. Acolhido em parte o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme a Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048492-43.2011.404.7100/RS RELATOR:
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH. APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL - CRA/RS APELADO: PONTAL TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA EMENTA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI Nº 11.051/04. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO DO FEITO. INÉRCIA DO EXEQUENTE. OCORRÊNCIA.
1. O parágrafo 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80, acrescentado pela Lei nº 11.051, de 30.12.2004, permite a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, afastando a jurisprudência anterior dos tribunais de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício.
2. É indispensável para a caracterização da prescrição intercorrente que a paralisação do feito resulte da inércia do exequente que deixa de promover a execução.
3. Na sessão de 27/08/2010, a Corte Especial acolheu parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do art. 40 da Lei 6.830/80-LEF para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias; e conferindo-lhe interpretação conforme a Constituição Federal, fixar como termo inicial do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão. (Incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0004671-46.2003.404.7200).
4. Decorridos mais de cinco anos, sem movimentação útil do processo, sem causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, cabível a decretação da prescrição intercorrente.
5. Sentença mantida.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
121
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048492-43.2011.404.7100/RS RELATOR: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL - CRA/RS APELADO: PONTAL TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA RELATÓRIO Trata-se de apelação de sentença que declarou a prescrição intercorrente e extinguiu o processo de execução fiscal, nos termos dos arts. 269 IV do CPC e 40, § 4º da Lei nº 6.830/80. Sem custas ou honorários. Em suas razões recursais, o Conselho Regional de Administração sustenta, em síntese, que a legitimidade do crédito perseguido "é inquestionável, não podendo ser afastada por prescrição que não se operou legalmente", já que, para o apelado, "o registro nos quadros do CRA/RS é cogente". Além disso, aduz, não é possível a decretação da prescrição intercorrente, pois "o lançamento do respectivo débito deu-se em 03/04/2000... e o ajuizamento da ação ocorreu na mesma data". Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento. É o relatório.
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA
LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.
1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiu apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.
2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.
3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.
4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
122
5. Acolhido em parte o incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).
Conforme as decisões explanadas e vários
precedentes, origina-se a Súmula 314, do STJ, com a
seguinte redação: “Em execução fiscal, não localizados bens
penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o
qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal
intercorrente”. Destarte o reconhecimento da prescrição
intercorrente e sua decretação de imediato fere a CF/88,
desnatura o instituto em face da ausência de inércia do
credor, nessa hipótese, além de atentar contra o princípio da
indisponibilidade do interesse público pela administração.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O dispositivo final, encontrado no artigo 40 da Lei
6.830/80, não é aplicável aos executivos fiscais oriundos de
dívidas com natureza tributária nos termos da resultante das
disposições dos artigos 146, III, "b", da Constituição da
República combinado com artigo 174 do Código Tributário
Nacional.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
123
Quando se trata das dívidas de natureza tributária, a
Lei Ordinária Federal 11.051/2004 deve ser interpretada
conforme a Constituição, a sua maior valia será apenas nas
alterações processuais que competem ao legislador federal
ordinário, sendo possível a prescrição de ofício pelo juiz,
sendo a exceção transformada em objeção processual e
sendo a prescrição intercorrente fiscal tributária reconhecida
depois de prévia oportunidade de manifestação fazendária.
Em se tratando de um regime posto, com vigência e
independência, percebe-se que as alterações das pela Lei
Ordinária Federal 11.054/2004 possibilitam o
reconhecimento da prescrição intercorrente fiscal nos
processos que já estão em curso.
A possibilidade de tal feito é encontrada se verificada
uma das duas causas de anormalidades, ou uma crise, e
bem como a estagnação de procedimentos do executivo
fiscal na ordem tributária abordadas nesse trabalho.
A parte final da cabeça do artigo 40 não se aplica em
se tratando de execução fiscal lastreada em dívidas
tributárias. Lei ordinária não pode suspender a fluência do
prazo prescricional tributário, pois esta é matéria
dependente de lei complementar a teor da determinação do
artigo 146, III, "b", da Constituição Federal.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
124
Considera-se, portanto a execução fiscal como um
meio, coercitivo atuante de forma direta no patrimônio do
executado, não podendo se ignorar a ideia de repúdio à
tributação permeada pela inconstitucionalidade ou
ilegalidade em qualquer cobrança dessa espécie, no sentido
de que o particular tem o pleno direito de buscar seus meios
de defesa, por meio de embargos ou pela exceção de pré-
executividade, dessa forma não considera-se absurdo o
arquivamento do processo enquanto não localizados bens
passíveis de constrição judicial, e com prudência quando
exigida a prévia oitiva da Fazenda Pública para se
manifestar sobre alegações eventuais sobre as causas
interruptivas ou suspensas do prazo de prescrição, assim
sendo a atividade tributária constitui dever fundamentado e
limitado objetivando a satisfação das necessidades sociais.
Conforme a disposição final do artigo 40 da Lei
6.830/80, não se aplica aos executivos fiscais com dívidas
com natureza tributária nos termos da resultante das
disposições dos artigos 146, III, "b", da Constituição da
República combinado com artigo 174 do Código Tributário
Nacional. A prescrição intercorrente tributária não se
encontra baseada no conceito de inércia, e até mesmo na
desídia do credor, mas, na anormalidade do procedimento
fiscal, visão dinâmica do processo, andando assim para
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
125
frente, desde que, em uma de suas causas, constatada
ausência de bens penhoráveis do executado. No que tange
às dívidas de natureza tributária, a Lei Ordinária Federal
11.051/2004 deve ser interpretada conforme prevê a
Constituição Federal, considerando-se válidas as alterações
processuais de competência do legislador federal ordinário,
assim sendo possível a prescrição de ofício pelo juiz, a
exceção então será transformada em objeto processual e
sendo a prescrição intercorrente fiscal tributária reconhecida
depois de prévia oportunidade de manifestação da fazenda.
É notório afirmar que a Fazenda Pública encontra
inúmeras dificuldades para encontrar e arrolar bens
passíveis de constrição judicial, muitas vezes é dificultoso
encontrar os sócios integrantes como poderes de gestão,
nesse sentido é prudente a previsão legislativa da prescrição
intercorrente, como forma de preservar a segurança nas
relações jurídicas como forma de proteger o contribuinte,
mas não ficando por tempo indeterminado e sujeito a
cobrança judicial.
Ocorre que de forma alguma os órgãos do Poder
Judiciário devem levar tal questão ao abuso, desde a
demora para a efetuação do despacho da citação, como no
decreto de ofício, no andamento da execução fiscal, sem a
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
126
oitiva da Fazenda, afinal o Estado Democrático de Direito,
não pode ser visto como e eminente inimigo das pessoas e
da sociedade, mas sim deve conscientizar o cidadão de que
o tributo é dever fundamental, e essencial ao exercício dos
direitos e garantias fundamentais.
Evidencia-se que a prescrição é reservada pela lei
complementar que não pode ser disciplinada, como foi por
lei ordinária a lei de n. 11.051/2004, dessa forma, está claro
que a norma em questão é passível de vício de
inconstitucionalidade formal, que invade, assim, a reserva de
lei complementar, afinal a matéria que se relaciona a
prescrição está contida no conceito de normas gerais de
Direito Tributário e as inovações dispostas no Código
Tributário Nacional só podem ser perpetradas por lei
complementar, evidenciando-se assim que a decretação da
prescrição intercorrente, com fundamento na lei ordinária,
viola flagrantemente a CF/88.
Saliente-se que, diante de tal contextualização, o
devedor poderá ocultar-se ou a seus bens passíveis de
penhora, após o arquivamento do processo com base no art.
40, § 2º, da lei 6.830, por um período de tempo superior a
cinco anos, objetivando incidir na hipótese a prescrição
intercorrente, com fundamento no novo §4º da referida lei.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
127
Atenta-se ainda que a Fazenda hipoteticamente
encontrando o devedor ou bens penhoráveis, após o
período de cinco anos, contraria os princípios norteadores
da administração pública, logo a suspensão do processo
pelo art. 40 da lei nº 6.830/80, ocorre pela não localização
do devedor ou de bens sobre os quais pudesse recair a
penhora, e esgotando-se todas as possibilidades nesse
sentido, de forma que não se pode penalizar o
credor/exequente com a decretação da prescrição
intercorrente.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
128
BIBLIOGRAFIA
ALEXANDRE, Ricardo, Direito tributário
esquematizado, 1 ed. – São Paulo: Método, 2001.
ALEXANDRINO, Marcelo & Vicente Paulo. DIREITO
TRIBUTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO E NO STF, Teoria, Jurisprudência e 330 questões, IMPETUS EDITORA, 5ª Edição 2002.
ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da
decadência no Novo Código Civil. Campinas: Bokseller, 2006.
ALVIM, Arruda. Da prescrição intercorrente. In: CIANCI, Mirna (Coordenadora). Prescrição no Novo Código Civil uma análise interdisciplinar. São Paulo Saraiva, 2001.
AMORIN Filho, Agnelo. Critério Científico para
Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar
as Ações Imprescritíveis. Revista dos Tribunais nº 300, 1960.
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11
ed. Rio Janeiro: Forense, 2003.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
129
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributário . 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
BEZERRA, Jorge. Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 12ª Edição, 1997
BERNARDI, Renato. A impossibilidade de instituição
ou majoração de tributo por meio de medida provisória. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 818, 29 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7357>. Acesso em: 20 nov. 2012.
BEVILÁCQUA Clóvis, Teoria geral do direito civil, 2.ª
ed., Rio de Janeiro: Editora Rio, 2006.
CAIS, Cleide Previtalis. O Processo Tributário. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2007.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito
tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
CARVALHO, Paulo de Barros. In Curso de Direito
Tributário, Ed. Saraiva, 2000. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito.
Lejs, 2004. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito
constitucional tributário. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito
Tributário Brasileiro. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
CHAMONE, Marcelo Azevedo. Da natureza do prazo
de dois anos previsto na CF, art. 7º, XXIX. Jus Navigandi,
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
130
Teresina, ano 10, n. 1170, 14 set. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8923>. Acesso em: 02 out. 2012.
DE PAULA, Edilcéia Nogueira Prescrição e
decadência no direito tributário brasileiro, Editora Revista dos Tribunais.1984.
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. Vol. I, II, III e IV.
DIREITO CONSTITUCIONAL, PRINCÍPIO DA
RESERVA LEGAL. Disponível em http://www.probruno.com.br. Acesso em de setembro de 2012.
FANUCCHI, Fábio. Curso de Direito Tributário
Brasileiro. Vol. I. 4ª ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1983.
FRAGOSO, Heleno Cláudio; Lições de Direito Penal; Parte Especial, vol. I; 10ª Ed; Forense; Rio de Janeiro/RJ; 1988.
FISCHER, Octavio Campos. Decadência e
Prescrição. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Decadência e Prescrição. Pesquisas Tributárias, Nova Série, n. 13. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil – Parte
Geral. São Paulo: Saraiva, 9ª ed., 2002.
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
131
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo
do Direito. São Paulo: Forense, 22ª ed., 1997, p. 245.
HARADA, Kiyoshi. Prescrição intercorrente na
execução fiscal. Acesso em :12 de fevereiro de 2005.
ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 1994, p. 32.
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito
financeiro e tributário. 2ª Ed. São Paulo : Saraiva, 2011.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 25
a ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
LEAL, Luiz Câmara apud CARVALHO, Paulo de
Barros. Curso de direito tributário. 13 ed. São Paulo: Saraiva.1978.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito
Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MARTINS, Ives Granda da Silva, coordenador. Curso
de direito tributário,12 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007 MENDES, Gilmar Ferreira. Caderno de Direito
Constitucional, EMAGIS, 2006.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
132
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado.
Atual. por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 1999. t. I, II, III, IV e VI.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NOGUEIRA, Alberto. Os Limites da Legalidade
Tributária no Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Código tributário
nacional: comentários, doutrina, jurisprudência. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2007.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de
Direito Tributário. 7.ed. Rio de Janeiro: Método, 2009.
PAULSEN. Leandro. Curso de Direito Tributário. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito, 2. ed.
revista e ampliada, São Paulo: Saraiva, 1994
ROZA, Cláudio. Processo Administrativo Disciplinar
& Ampla Defesa. Curitiba: Juruá, 2001.
Princípio da irretroatividade (Direito Tributário) -
Direito e Leis. Disponível em: <http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Princípio da irretroatividade (Direito
MMIICCHHEELLLLEE KKAARRIINNEE PPEELLLLIIZZZZAARROO
133
Tributário)&oldid=1137>. Acesso em: 12 de novembro de 2012.
Princípio da isonomia (Direito Tributário) - Direito e
Leis. Disponível em: <http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Princípio da isonomia (Direito Tributário)&oldid=1689>. Acesso em: 21 de novembro de 2012.
Princípio da não-limitação ao tráfego - Direito e
Leis. Disponível em: <http://www.direitoeleis.com.br/direitoeleis.com.br/index.php?title=Princípio da não-limitação ao tráfego&oldid=1691>. Acesso em: 21 de novembro de 2012.
SABBAG, Eduardo. Direito tributário. 5. ed. São
Paulo: DPJ, 2010. SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
ROSA JR., Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito
Financeiro e Tributário. Renovar, 13a edição. Rio de Janeiro 1999.
TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente
na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, 2008.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro
e tributário. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. VIANNA, Aldyr Dias. Da prescrição no direito civil
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
PPRREESSCCRRIIÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTAARRIIAA ((IInntteerrccoorrrreennttee nnaass EExxeeccuuççõõeess JJuuddiicciiaaiiss))
134
VIEIRA, José Roberto. E, afinal, a constituição cria
tributos. In: TORRES, Heleno Taveira. Teoria geral da obrigação tributária. São Paulo: Malheiros, 2005.
XAVIER, Alberto. Os princípios da legalidade e da
tipicidade da tributação. São Paulo: RT, 1978.
Top Related