II Encontro Interdisciplinar da Ajes: Direito e Educação Física –ISSN 2238-2534
16 e 17 de junho de 2016
PROTEÇÃO LEGAL AO USO DA IMAGEM DO ATLETA PROFISSIONAL:
DREITO DE ARENA E O DIREITO DE IMAGEM
AGUIAR, Vinicius Ramon1
SOUZA, Jamille Fernanda Ferreira2
RESUMO
O Direito Desportivo trás um viés relacionado ao Direito e o desporto comportando
grandes evoluções, na qual com a criação da atual Lei Pelé e de outras normas inseridas
recentemente em nosso ordenamento jurídico, os atletas profissionais podem dispor de sua
imagem discricionariamente desde que autorizado, não sendo mais o clube proprietário do
passe.
Palavras-chave: Direito desportivo, direito de imagem, cessão de uso
ABSTRACT
The Sports Law behind a bias related to law and sport behaving major
developments, in which the creation of the current Pelé Law and other newly inserted
standards in our legal system, professional athletes can have your image discretion once
authorized, not it is more the pass owner's club.
Key-words: sports law, image rights, assignment of use
SUMÁRIO: 1.Introdução; 2. O Direito de Arena e o Direito de Imagem; 3. Previsão
Constitucional ao Direito de Imagem; 4. Previsão Infraconstitucional a Cessão do Direito de
Imagem do Atleta Profissional; 4.1 A Natureza Jurídica do Contrato de Cessão do Uso da
Imagem do Atleta Profissional; 5. A figura do agenciador perante o contrato de imagem do
atleta profissional; 6. Justiça Desportiva; 7. Conclusão; Referências de sítios da rede mundial
de computadores.
1 AGUIAR Vinicius Ramon. Bacharel em Educação Física pela Faculdade de Ciências Biomédicas de Cacoal-
FACIMED - Cacoal/RO; Acadêmico do II Termo do Curso de Bacharel em Direito AJES–Faculdades do Vale
do Juruena – Juína/Mato Grosso; [email protected]
2Advogada, Pós Graduada em Direito Público, Especialista em Direito Civil, Mestre em Direito Constitucional e
Docente da AJES- Faculdade do Vale do Juruena; [email protected]
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1- INTRODUÇÃO
Alguns costumes e tendências comportamentais inerentes aos seres humanos foram,
com o passar dos tempos, se aperfeiçoando, acompanhando a evolução da espécie, tanto no
quesito físico como psicológico. Um exemplo a ser citado é a prática do desporto, o qual é
vivenciado desde o início da civilização, como sendo uma atividade que recrutava vários
participantes e mobilizava inúmeros expectadores.
Hoje a concepção de esporte e sua finalidade é totalmente diversas de tempos atrás.
Enquanto hoje o esporte é visto como forma de lazer, saúde, trabalho e auto rendimento, nos
tempos antigos o esporte era apenas uma derivação de práticas corriqueiras como a caça,
pesca, confrontos, guerras, etc.
Porém, com o passar dos tempos, o desporto, foi tomando os holofotes na sociedade.
Isto é percebido na prática, quando se iniciam competições a níveis mundiais envolvendo
alguma modalidade desportiva, esses tipos de evento costumam atrair os olhares de todos os
países nele envolvidos ou não.
Essa crescente evolução, deriva de diversos motivos, tais como: competividade
exacerbada, movimentação financeira, evolução do rendimento do desporto, investimento na
estrutura física das competições, etc.
Os modelos atuais do esporte mostram um gigantesco investimento partindo tanto dos
seguimentos públicos como privados da sociedade. Esse recurso aplicado ao esporte eleva-o a
um patamar de destaque, que além de girar a economia, desperta sonhos tanto nos
expectadores como nos participantes ativos da modalidade. Neste sentido, Azevêdo cita que:
Especificamente no Brasil, o crescimento econômico decorrente da prática esportiva
e as atividades de produção, comércio e serviços relacionadas ao esporte em geral
atingiram em 2005, cerca de 15,6 bilhões de dólares, equivalente a 1,95% do PIB
brasileiro naquele ano, que foi 798 bilhões de dólares. Os investimentos privados
representaram 1,75% e os investimentos do setor público somaram o outro 0,20%.
Para se ter uma noção do crescimento econômico do esporte no Brasil, de 1995 a
2005, o PIB brasileiro cresceu, em média, 3,2% ao ano, enquanto o PIB do esporte
nacional cresceu 10,86% anualmente (IIM, 2006, com dados fornecidos pelo IBGE).
Enfim, o esporte é um excelente negócio.3
3 AZEVÊDO, Paulo Henrique. O esporte como negócio: Uma visão sobre a gestão do esporte nos dias atuais, v.
36, n. 9/10, p. 929-939, set./out. Goiânia. Editora Eestudos, 2009
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Todo esse investimento no esporte fez com que os atletas começassem a se dedicar
integralmente à sua modalidade, no intuito de pleitear um patrocínio ou um salário
propriamente dito, e que através dele pudesse ter uma renda derivada do esporte. Hoje isso se
tornou uma realidade mundial, os astronômicos salários e investimentos que os atletas de alto
rendimento recebem enchem de esperança a nova geração de esportista, que enxergam ali, a
possibilidade de uma carreira profissional de sucesso.
Os clubes e agências financiadoras do esporte usam a imagem do esporte e do
esportista para reaverem seu investimento em forma de propaganda e publicidade. Assim, a
partir do momento que o atleta adquire um status de destaque em sua modalidade, sua
imagem é extremamente divulgada e vinculada nas mídias nacionais e internacionais.
Neste momento, surge o interesse por parte dos patrocinadores de utilizar a imagem do
atleta para alavancar as vendas de determinado produto ou a aquisição de alguns serviços. Em
contrapartida, os atletas recebem valores relativos ao uso de sua imagem vinculado à certo
produto. Porém essa liberdade de se veicular a imagem do atleta está expressamente protegida
na Constituição Federal de 1988, neste sentido Alexandre de Morais diz que:
A presente proteção prevista pela Constituição de 1988 veio reforçar a titularidade
dos direitos do autor, de maneira a garantir-lhe a propriedade também em relação à
exploração de sua própria imagem e voz, fator muito importante em face da
proliferação dos meios de comunicação de massa (rádio, televisão, outdoor, por
exemplo) 4
Essa relação entre patrocinado e patrocinador, é regida por um simples contrato e não
pode ser considerado uma relação trabalhista, pelo motivo de não ter nem a CLT
(Consolidação das Leis Trabalhistas) e nem um Estatuto regulando-a. Este contrato se faz
necessário para que sejam respeitados também os limites da exposição da imagem do
patrocinado.
O artigo 5º, inciso X, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prevê
que “ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”5
4 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação Constitucional – 6. Ed. Atualizada
até a EC nº52/06 – São Paulo: Editora Atlas, 2006.
5 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 26 Jun
2016, às 8h20
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Dentre outros direitos, este dispositivo assegura ao titular que sua imagem não seja
violada ou utilizada de forma indevida e sem autorização e ainda se acorda mediante contrato,
não seja de maneira desproporcional.
2- O DIREITO DE ARENA E O DIREITO DE IMAGEM
Ao analisar o histórico na relação atleta-clube-Estado, tem-se um emaranhado de
conflitos esparsos pela falta de norma regulamentadora especifica. Este problema gerava uma
série de transtornos e processos judiciais, dos quais, ao analisar o caso concreto, encontrava
dificuldades para fundamentar sua decisão, tendo em vista a falta de uma legislação específica
e que englobasse todo contexto jurídico-profissional que o desporto exige.
Em meio a tantos conflitos cíveis e trabalhistas entre atleta e clube, surgi a lei 8.672 de
1993, conhecida como a Lei Zico. De forma tímida, esta lei inovou o panorama jurídico nas
relações de atletas e clubes. Com esta nova regulamentação inserida no âmbito do desporto,
abriu-se o leque de oportunidades para alavancar os investimentos na área, com inclusive o
crescimento do investimento por parte dos setores privados da economia.
Esta lei trouxe ao ordenamento jurídico alguns aspectos que eram necessários tanto no
âmbito jurídico como nas relações contratuais, neste sentido afirma Almeida (apud Proni,
2000):
Inserido nesta realidade, o projeto de lei apresentado em 1991 tinha como pontos
principais, segundo Proni (2000): a) regulamentar as novas formas comerciais no
futebol; b) determinar a participação do setor nas Loterias; c) revogar a "lei do
passe" e apresentar uma alternativa de vínculo contratual aos atletas profissionais; d)
redefinir mecanismos fiscalizadores, assim como a manutenção da autonomia de
entidades esportivas e assegurar sua representatividade nos órgãos competentes. 6
A posteriori, com as exigências que o mundo desportivo realizava devido sua enorme
expansão social e econômica, foi aprovado a lei 9.615 de 1998, denominada lei Pelé, a qual
revogou a lei anterior que regulava o mesmo tema, ou seja, a lei 8.672 de 1993, conhecida
como a Lei Zico.
A novatio legis trouxe duas importantes inovações ao mundo dos esportes, a primeira
exigia que os clubes se tornassem empresas registradas e a segunda era a extinção gradual do
passe. De acordo com a revogada lei nº 6.354, de 2 de setembro de 1976, em seu art.11, passe
é: “Entende-se por passe a importância devida por um empregador a outro, pela cessão do
6 ALMEIDA, Marco Antonio Bettine. Discussão sobre as mudanças na legislação desportiva brasileira: caso do futebol
e a Lei do Passe. Revista digital efdesportes. Buenos Aires - Año 12 - N° 111 - Agosto de 2007
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atleta durante a vigência do contrato ou depois de seu término, observadas as normas
desportivas pertinentes”.7
Com o advento da nova lei e suas alterações, as relações entre atleta e clube foram
fortemente afetadas, como explica Almeida:
Os atletas, então, passaram a ser encarados dentro da CLT (Consolidação das Leis
de Trabalho), usufruindo de direitos trabalhistas como o recebimento regular de seus
salários (onde o atraso do pagamento por tempo maior que três meses possibilita ao
atleta seu desligamento do clube). O vínculo empregatício, então, deixa de ser
permanente (passe), terminando com o fim do contrato, independente do pagamento
de qualquer quantia ou cobrança. A extinção unilateral antecipada do contrato pode
ocorrer mediante uma compensação financeira, denominada cláusula penal. Assim,
tanto clube como atleta, se possuírem melhores propostas de negócios podem
rescindir o contrato mediante pagamento de indenização. A relação jurídica que
prende o jogador de futebol profissional ao clube é trabalhista. Trata-se, portanto, de
um contrato de trabalho, regido pelas leis trabalhistas, pelas leis desportivas e pelos
regulamentos da Fedération International de Football Association (FIFA). A sanção
da Lei Pelé fez com que os clubes nacionais percebessem a possibilidade de perder o
direito sobre o que representava sua maior fonte de capital. As entidades envolvidas,
juntamente com outros interessados no futebol nacional, mobilizaram-se
rapidamente para impedir a extinção do passe como mercadoria de compra e venda
entre clubes. As ações aconteceram no âmbito legal, com a introdução de alterações
significativas no texto original, criando alguns dispositivos que garantiam ainda
algumas condições sob as quais o clube anteriormente detentor do vínculo
empregatício com o atleta, no caso do primeiro contrato profissional, obteria
indenizações percentuais com base nos valores de negociação futura do atleta,
garantindo retorno financeiro aos clubes formadores. Nesta alteração o clube
formador teria a preferência no estabelecimento do primeiro contrato profissional,
que possui uma duração máxima de dois anos, segundo as últimas modificações de
2003.8
Pois bem, dentro de toda esta evolução jurídica na relação atleta-clube-terceiro
interessado, duas importantes figuras no mundo esportivo começaram a estampar os jornais e
os noticiários da mídia, além de encher a mesa do judiciário de processos. São os chamados
direitos de arena e direitos de imagem.
Ambos se referem a importância econômica que o atleta irá receber, porém suas
definições não se confundem. O entendimento jurisprudencial é de que os dois contratos
7 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6354.htm>. Acesso em 15 maio 2016, às 22h20
8 ALMEIDA, op.cit. p. 4
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possuem naturezas jurídicas distintas, sendo um trabalhista (direito de arena) e o outro de
natureza civil (direito de imagem), referente a fins comerciais, se distinguindo até em relação
às cargas tributárias incidentes em cada um.
O direito de arena se refere à participação nos lucros relativos à emissão ou
transmissão dos jogos, como entende a 4º Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)9, da
qual o mesmo participasse, estando tanto como titular ou reserva. Esse direito também é
reconhecido pela nomenclatura de “direitos televisivos”. A revogada lei Zico (8672/93)
tratava desse assunto da seguinte maneira:
Art. 24. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de autorizar a fixação,
transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo desportivo de que
participem.
§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço da autorização serão
distribuídos, em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo (grifo nosso).10
Com a publicação da Lei Pelé (9615/98) o referido porcentual foi mantido em vinte
por cento (20%) de direito de arena para os atletas. Na época, ocorrerão várias discussões
sobre a legitimidade e a viabilidade do referido artigo da lei, tendo em vista que grande parte
dos lucros estavam sendo destinada aos atletas.
Foi então que no dia 16 de março de 2011 a Presidenta da República em exercício
Dilma Rousseff sancionou a lei 12.395 que reduzia o repasse do direito de arena de vinte por
cento (20%) para cinco por cento (5%). Como consta no art.42, §1 da lei 9.615/98, agora com
a nova redação dada pela lei 12.395/11:
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente
na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a
emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer
meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.
§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da
receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão
repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes
9 Direito autoral - Direito à própria imagem - Uso de fotografias de jogadores de futebol para compor "álbum de
figurinhas" - Inadmissibilidade - Hipótese em que o direito de arena atribuído às entidades esportivas limita-se à
fixação, transmissão e retransmissão do espetáculo desportivo público - Inteligência das Leis nº 5.989/73, art.
100 e nº 8.672/93 ("Lei Zico").
Ementa oficial: O direito de arena que a lei atribui às entidades esportivas limita-se à fixação, transmissão e
retransmissão do espetáculo desportivo público, mas não compreende o uso da imagem dos jogadores fora da
situação específica do espetáculo, como na reprodução de fotografias para compor "álbum de figurinhas". Lei nº
5.989/73, art. 100, e Lei nº 8.672/93. (STJ - 4ª T.; REsp nº 46.420-0-SP; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j.
12/9/1994; v.u.) RT 714/253. Disponível em
<http://www.pinhoadvogados.com.br/jurisprudencia/atleta_profissional.asp>. Acesso em 06 Jun 2016, às 10h00.
10 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8672.htm>. Acesso em 10 Jun 2016, às 11h20
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iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de
natureza civil (grifo nosso).11
Com isso, houve um equilíbrio financeiro nos jogos desportivos, havendo uma divisão
proporcional relativo aos lucros obtidos com a atuação dos atletas no esporte. Ainda com
relação a Lei Pelé e o direito de arena, Aurélio Franco e Ricardo Souza explicam que:
Outro aspecto muito interessante, é que a Lei Pelé, com a inovação trazida pela lei
12.395/11, sacramentou que o direito de arena possui natureza civil, muito embora a
jurisprudência dominante, até então, reconhecesse a sua natural salarial, na forma da
súmula 354 do TST. Desta forma, todos os valores agora recebidos pelos atletas não
mais refletem nas demais verbas salariais recebidas em razão do contrato
profissional, haja vista a fixação de sua natureza indenizatória. Importante destacar,
ainda, que o direito de arena não está relacionado à veiculação da imagem individual
do atleta, mas sim à exposição de sua imagem enquanto partícipe de um evento
futebolístico. Por tal fundamento, o direito de arena também é devido quando da
participação do clube em competições internacionais (v.g. Copa Libertadores da
América), onde, mesmo sendo a competição organizada por uma entidade
internacional -neste caso, a CONMEBOL -, o clube recebe determinado valor pelos
direitos de transmissão do Campeonato.12
O direito de imagem é um direito personalíssimo e negociado diretamente entre o
jogador (ou a empresa que o detém) com a entidade desportiva (clube de futebol), por meio de
valores e regras livremente estipulados entre as partes, assegurado pelo art. 5º, XXVIII, “a”,
da Constituição Federal.
Na atualidade, os atletas “vendem” esse direito de imagem aos patrocinadores e às
marcas, com a intenção de obter lucro com essa exposição da imagem. Porém como já visto, o
direito de imagem é um direito personalíssimo e protegido pela Constituição Federal de 1988
(CF/88), isso o dá proteção especial, o qual deve constar no contrato de cessão. A
Jurisprudência afirma no seguinte sentido:
"RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. DIREITO
DE IMAGEM. INTEGRAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O direito à imagem,
consagrado pelo artigo 5º, inciso XXVIII da Constituição Federal, é a garantia, ao
seu titular, de não tê-la exposta em público, ou comercializada, sem seu consenso e
ainda, de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando
dano à sua reputação. A doutrina, entendimento o qual comungo, tem atribuído a
11 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9615consol.htm>. Acesso em 12 maio 2016, às 12h20 12 Disponível em <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI191289,41046-os+direitos+de+arena+e+de+image
m+dos+atletas+profissionais+de+futebol>. Acesso em 02 Jun 2016, às 14h20
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natureza jurídica de remuneração ao direito de imagem, de forma semelhante às
gorjetas nas demais relações empregatícias, que também são pagas por terceiro. É
considerado como sendo componente da remuneração - artigo 457 da CLT - e não
uma verba salarial. Nesta hipótese, é de se considerar a incidência, de forma
analógica, da Súmula nº 354 do TST. A jurisprudência desta Corte, de igual sorte,
vem se formando no sentido de que o -direito de imagem- reveste-se, nitidamente,
de natureza salarial, reconhecendo, ainda, a fraude perpetrada pelos clubes. Neste
sentido, precedentes desta Colenda Corte Superior. Recurso de revista conhecido e
provido. (TST - RR: 2007120055040203 200-71.2005.5.04.0203, Relator: Renato de
Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 18/09/2013, 2ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 27/09/2013)."13
Com isso, vemos uma certa preocupação do poder público em controlar essa
exposição do direito à imagem. Além das jurisprudências, da CF/88 e de outras normas
jurídicas, o Código Civil em seu artigo 20, trouxe a autorização de recorrer à justiça quando,
salvo se autorizada, houver divulgação da imagem de qualquer pessoa:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou
a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.14
Destarte, se instituiu vários mecanismos para coibir o uso indevido, ou quando devido
fora dos parâmetros legais, do uso da imagem. Nesta seara, não encontramos nada em
específico na já revogada lei Zico consoante à utilização da imagem do jogador, talvez por ela
habitar, já regulada, no âmbito cível.
Já na Lei Pelé encontramos alguns dispositivos que regulamentam essa utilização de
imagens e trazem novas perspectivas consoante o seu descumprimento. Conforme julgado
acima analisado, vemos que o direito de imagem obteve o status de salário, ou seja, o seu
inadimplemento pode acarretar uma série de penalidades àquele que as descumpriu.
Em seu art. 31 a referida Lei Pelé disciplina que:
13 Disponível em <http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24193095/recurso-de-revista-rr-2007120055040203-200-
7120055040 203-tst>. Acesso em 01 julho 2016, às 8h20 14 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 03 julho 2016, às
18h10
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Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento
de salário ou de contrato de direito de imagem de atleta profissional em atraso, no
todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato especial
de trabalho desportivo daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para
transferir-se para qualquer outra entidade de prática desportiva de mesma
modalidade, nacional ou internacional, e exigir a cláusula compensatória desportiva
e os haveres devidos (grifo nosso). 15
Neste sentido, é de fácil percepção o entendimento da manifestação dos tribunais
superiores em tratar o direito de imagem no mesmo patamar da remuneração pecuniária. Isso,
de certa forma, facilita o atleta pleitear perante o judiciário o descumprimento de alguma
cláusula do contrato de imagem, tendo em vista que, além da proteção desse direito por vários
dispositivos legais, a própria lei e a jurisprudência à deram status de remuneração à qual pode
ser facilmente requerida no caso de um não pagamento.
Mais à frente, vemos no art. 84-A e em seu § ún. da Lei Pelé, o seguinte texto:
Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou
explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos,
deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.
Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de
sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de
trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá
ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta
pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem16
Neste dispositivo vemos a preocupação do legislador em estabelecer limites e regras,
tanto na amplitude do contrato como a sua própria natureza. Em seu caput além de reafirmar a
natureza cível do contrato, dá ao atleta, e somente a ele, a possibilidade de ceder sua imagem
para que um terceiro possa explorá-la.
Destarte, a viabilidade no âmbito jurídico e social do direito de imagem e assim sua
proporcional aplicação no mundo fático, faz com que esse direito seja alvo de vários estudos,
para que se tenha uma melhor compreensão de sua magnitude.
Hoje, a veiculação da imagem dos atletas faz parte do cotidiano daqueles que
acompanham o esporte, e incita o consumo de produtos oriundos dessa divulgação, o que
movimenta importantes setores da economia e gera direito e obrigações para clubes e atletas.
15 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9615consol.htm>. Acesso em 04 julho 2016, às 20h20 16 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9615consol.htm>. Acesso em 04 julho 2016, às 20h30
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3- PREVISÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE IMAGEM
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) em seu art. 5º
elenca os direitos e garantias individuais, e combinado com o art.60, §4, da mesma norma
jurídica, eleva tais direitos ao status de cláusula pétrea, a qual, só poderá ser modificada para
maior abrangência de seus direitos e nunca para sua mitigação. Pedro Lenza em sua obra
“Direito Constitucional Esquematizado” explica que:
O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais, ou
seja, definiu um núcleo intangível, comumente chamado pela doutrina de cláusulas
pétreas. Nesse sentido (e inovando o disposto no art.50, § 1º., da Constituição de
1967, que previa como “cláusulas pétreas” apenas a Federação e a República), não
será objeto de deliberação a proposta de emenda que tendente a abolir: a forma
federativa de Estado; o voto direito, secreto, universal e periódico; a separação dos
Poderes e os direitos e garantias individuais.17
Dentro desses direitos contidos no art.5º, está contido o direito à imagem que é
reproduzido em duas perspectivas, uma consoante a sua proteção e a outra a sua utilização.
Em sua primeira faceta, no inciso X, assegura a todo e qualquer cidadão a inviolabilidade de
seu direito a imagem, inclusive assegurando a reparação do dano, material ou moral,
proporcional ao agravo, o texto em sua literalidade diz:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;18
Em sua segunda perspectiva, no inciso XXVIII, alínea “a”, a CF/88 vem normatizando
a utilização da imagem, inclusive no desporto como instrumento de divulgação e de
rendimentos. Essa “proteção às participações” pode ser exemplificada como o direito de arena
a priori visto neste estudo, o texto em sua literalidade diz:
17LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19 ed. – São Paulo: Saraiva, 2015 18 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 05 julho
2016, às 15h20
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;19
Se faz importante ressaltar outros aspectos do direito à imagem. Com a promulgação
da CF/88 este direito passou a ter certa autonomia consoante a sua utilização, isso significa
que em outras constituições, este direito tinha surgido como direito de reserva, hoje com o
atual estágio das normas ele obteve status de autônomo e de conteúdo próprio.
Essa autonomia se verifica quando o direito de imagem é atingido independente de
outro direito. Aquela, se revela protetora mesmo quando não há outro direito
constitucionalmente protegido sendo violado, sendo assim, pode-se concluir que, independe
de lesão ou ameaça de lesão a outros direitos, uma vez que o direito de imagem é atingido o
ordenamento jurídico autoriza o lesado a procurar meios para ser ressarcido deste direito, isso
se dá normalmente, em vias judiciais.
Neste sentido, José Afonso da Silva, em sua obra: Curso de direito Constitucional
positivo, cita que:
O mesmo dispositivo em análise (art.5º, X) declara invioláveis a honra e a imagem
das pessoas. O direito da preservação da honra e da imagem, como o do nome, não
caracteriza propriamente um direito à privacidade e menos à intimidade. Pode
mesmo dizer-se que sequer integra o conceito de direito à vida privada. A
Constituição, com razão, reputa-os valores humanos distintos. A honra, a imagem, o
nome e a identidade pessoal constituem, pois, objeto de um direito, independente da
personalidade.
[...]
A inviolabilidade da imagem das pessoas consiste na tutela do aspecto físico, como
é perceptível visivelmente, segundo Adriano de Cupis, que acrescenta: “Essa reserva
pessoal, no que tange ao aspecto físico – que, de resto, reflete também a
personalidade moral do indivíduo-, satisfaz uma exigência espiritual de isolamento,
uma necessidade eminentemente moral.20
19 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 06 julho
2016, às 7h50 20 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27º edição, malheiros editores LTDA.
São Paulo 2006
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Outro fator importante que a CF/88 trouxe ao ordenamento jurídico com relação ao
direito de imagem foi sua inviolabilidade, a priori já comentado. Porém, há de se verificar que
a inviolabilidade não se refere apenas à proibição de sua utilização sem autorização, mas
também, impõem certos limites com relação à utilização autorizada da imagem.
Essas restrições são baseadas na prevalência dos interesses sociais, como afirmação,
citamos a prevalência dos direitos coletivos sobre os individuais. Se assim não fosse, a CF/88
não teria dado a este direito a proteção da inviolabilidade e característica de indisponibilidade,
em consonância com os demais.
Há de se lembrar que, mesmo que a proteção do direito à imagem esteja consagrada na
Magna Carta, no capítulo referente aos direito e deveres individuais e coletivos, não obsta
dessa proteção se estenda ao campo profissional. Neste sentido Carlos Cordeiro e Paulo
Galindo cita em sua obra Direito Constitucional, que:
Todos têm o direito a se reservar e manter inalterada sua vida intima e de sua
família, sem a afetação dos valores cultuados. A intimidade é pessoal, enquanto a
vida privada se estende ao campo profissional e social.21
Em suma, os tribunais superiores têm rotineiramente utilizado os artigos anteriormente
citados como fundamento de suas decisões. Como os mesmos constam na CF/88, sua base
jurídica se faz mais sólida e vinculativa. Como retrata a quinta câmara cível do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul:
“APELAÇÃO CÍVEL - PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS C/C
PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAL FOTOGRÁFICO E
CESSAÇÃO DE USO DA IMAGEM - EXPOSIÇÃO DE FOTOGRAFIA SEM
AUTORIZAÇÃO DA PESSOA RETRATADA - CUNHO COMERCIAL DA
DIVULGAÇÃO DE IMAGEM OBTIDA EM ENSAIO FOTOGRÁFICO ÍNTIMO
- VIOLAÇÃO DO DIREITO À IMAGEM CONFIGURADA - REDUÇÃO DO
QUANTUM INDENIZATÓRIO - PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em regra, a veiculação não autorizada de fotografia causa desconforto,
aborrecimento e constrangimento. Assim, ocorrendo a violação do direito à imagem,
ele deve ser reparado, conforme estabelecido na Constituição Federal, no artigo 5º,
inciso X. 2. As finalidades da responsabilidade civil contemporânea - quais sejam,
compensar a vítima, punir e educar o ofensor e prevenir a repetição dos atos danosos
- impõem a fixação de um valor expressivo para a indenização. Contudo, a extensão
21 CORDEIRO, Carlos e GALINDO, Paulo. Direito Constitucional. 1º edição, editora: AudioJus. Recife/PE.2007.
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do dano e a incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
impõem a redução do quantum arbitrado em sentença. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR - 9ª C.Cível - AC 0584152-9 - Telêmaco
Borba - Rel.: Desa. Rosana Amara Girardi Fachin - Unânime - J. 03.09.2009).22
Interessante analisar a interpretação da turma com relação ao quantum da pena de
indenização. A referida turma reconhece a magnitude da violação e a obrigação de uma
punição severa para que não só o réu, mas para que toda a sociedade reflita sobre a sua
inviolabilidade.
Porém, em contrapartida dessa obrigação de punir severamente uma lesão a um bem
constitucionalmente protegido, a turma se utiliza do princípio da proporcionalidade e da
razoabilidade para mitigar o valor indenizatório, realizando assim um verdadeiro “sistema
de freio e contrapeso” (Check and balance system).
4- PREVISÃO INFRACONSTITUCIONAL A CESSÃO DO DIREITO DE IMAGEM
DO ATLETA PROFISSIONAL
Como vislumbrado anteriormente, a Constituição Federal de 1988 prestou respaldo
fundamental para assegurar o direito de imagem, ou garantir que não haja violação desse
direito e, por haver esta base, há previsão em legislação infraconstitucional, bem como
legislações específicas para os atletas profissionais.
A possibilidade de se utilizar a imagem do atleta, com autorização pertinente, é
conhecida como “Cessão do Direito de Imagem” onde será cedida a empresa ou agenciador,
explorar a imagem e os lucros advindos dessa exploração e veiculação.
O Código Civil, no artigo 20 dispõe sobre a tutela do direito à imagem, como
inviolável, nos seguintes termos:
“Salvo se autorizada, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção
da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
22 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça (Quinta Câmara Cível). Apelação Cível nº 70027063890. Relator: Des.
Jorge Luiz Lopes do canto. Porto Alegre, 25 de março de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus..br>. Acesso em:
09 junho 2010.
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atingirem a honra, a boa fama ou respeitabilidade, ou se destinarem a fins
comerciais”.
Entretanto, antes de se relacionar a imagem com novas ponderações é necessário destacar que
a imagem não é somente a reprodução física na qual faz tornar único no meio social, tem-se como
ainda, qualquer manifestação capaz de identificar como pessoa.23
Nesta toada então, partilha-se a proteção ao direito à imagem num duplo viés: imagem –
retrato e imagem atributo. Sendo aquela, a proteção à imagem física da pessoa e esta, a ampla proteção
que se estende as partes do corpo como um todo. No que se refere à proteção da imagem-retrato
também se estende ao contexto de sua inserção, ou seja, a maneira como se determina ao redor.
No que se refere a imagem-atributo “é o conjunto de caracteres ou qualidades
cultivadas pela pessoa, reconhecidos socialmente (CF, art. 5º, art. 5º, V)”, segundo Maria
Helena Diniz.24 Em outras palavras: é a reprodução da imagem construída pela pessoa dentro
do seu convívio social e, forma como a pessoa é vista e reconhecida socialmente.
Partindo desta linha de raciocínio é possível que a imagem que está sendo tratada neste
trabalho é a imagem-tributo, podendo ser explorada desde que autorizada mediante retorno
financeiro ou não.
O direito de Imagem ainda pode ser traduzido como a expressão formal e sensível da
personalidade, não sendo tão somente a representatividade do aspecto visual da pessoa, mas
tudo que possa representá-la, como por exemplo, um quadro pintado, uma escultura, um
desenho, fotografia, gestos caracterização e demais expressões dinâmicas do indivíduo.
Desta forma é possível afirmar que ninguém poderá ver seu retrato e demais
derivações da personalidade, exposto ao público sem o consentimento. A imagem é algo
integrante, presente e pertencente a cada pessoa distintamente, capaz de diferenciar no todo.
E, por esta razão é um direito personalíssimo indisponível.
A utilização de forma indevida, ou indiscriminada e sem consentimento gera
implicações e penalidade ao agente divulgador. Por outro lado, caso haja autorização e
consentimento para o uso da imagem esta poderá livremente ser negociada, com a “cessão do
direito de imagem” ou “cessão de imagem”, mediante instrumento particular “Contrato de
Cessão de Direito de Imagem” ou “Contrato de Licença de Uso da Imagem. E, neste sentido é
23 JABUR, Gilberto Haddad. Op. cit., p. 16.
24 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito Civil. 18ª ed. São Paulo: Saraiva,
2002, v. 1, p. 126.
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conveniente definir o contrato de cessão como sendo “acordo de vontade entre as partes, na
qual o atleta autoriza, consente, mediante remuneração, a exploração, exposição, veiculação,
negociação e demais negócios atrelados a imagem ao agenciado, bem como seu nome em
marca de empresas, nos limites do pactuado”.
Com pano de fundo constitucional, se estendeu ao Direito Civil, digressões
divergentes se o direito de imagem amplamente está ligado ao direito da intimidade e a honra.
Quanto estar ligado ao direito da personalidade ao comporta compreensão, inclinando-se
positivamente.
Muito embora seja possível afirmar que o direito à intimidade e a honra estejam
ligados ao direito à imagem, não é possível confundi-los, pois o direito a imagem é autônomo,
contudo, se entrelaça ainda com o direito da personalidade.
É claro concluir nesse momento que o direito de imagem é essencialmente fonte de
renda ao seu titular, pontuando neste trabalho, os atletas em sentido amplo, pois, precisam que
sua imagem esteja praticando atividades esportivas e, sendo bem sucedida, sua imagem
veiculada gera rendimentos dentro e fora das quadras.
Não é o foco deste trabalho, mas cabe mencionar os vultosos rendimentos em torno de
atletas que praticam esportes e em razão de serem bem sucedidos e sua imagem exposta,
geram lhes contratos de cessão de imagem bilionários. Atletas como Neymar Jr, Daiane dos
Santos, David Beckham, Cristiano Ronaldo, dentre outros, passaram a ter a sua imagem
veiculada no mundo todo, seja pelos resultados obtidos na prática do esporte, seja pelas
atividades desenvolvidas fora das quadras.
Reitera que a utilização da imagem do atleta deve ser consentida, visto que a simples
utilização não autorizada pode gerar ações judiciais pleiteando a reparação por danos morais e
patrimoniais.
No contrato deve estar estabelecido o prazo de validade, a remuneração percebida, os
limites, a finalidade e o caráter exclusivo ou não do contrato, bem como observar as
formalidades de um contrato como todo.
O atleta poderá rescindir o contrato a qualquer momento, requerendo as perdas e danos
apurados da esfera cível, pois este é o titular do direito personalíssimo.
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Eventualmente ocorrendo à rescisão contratual antecipada da cessão do direito de
imagem, a multa aplicada é prevista no artigo 920 do Código Civil, onde o valor da multa
importa não deve exceder ao valor da obrigação principal.
4.1- A Natureza Jurídica do Contrato de Cessão do Uso da Imagem do Atleta
Profissional.
Torna-se inevitável, trazer à baia a discussão doutrinária no sentido de ser ou não o
contrato de cessão de direito de imagem atrelado à natureza civil ou a esfera trabalhista,
regido pelas normas da CLT.
O artigo 87 da Lei nº 9.615/98 prevê que os símbolos dos clubes, bem como o nome e
apelidos dos atletas são de propriedade exclusiva deles, protegidos legalmente e podendo ser
veiculados comercialmente.
Assim, para que um clube utilize a imagem de um atleta deve remunerá-lo em troca da
“cessão”. Entretanto, essa espécie de acordo, ocasionou e ainda tem causado ferrenhas
discussões em torno da natureza jurídica do pagamento em favor do atleta, se é
essencialmente salarial ou não.
E por esta razão, surgem dois posicionamentos distintos: Há uma corrente25 que
entende ser o contrato de cessão do direito de imagem de natureza civil, por se tratar de um
instrumento autônomo, dissociado do contrato de trabalho.
Para outra parte da doutrina e jurisprudência, entende que o Direito de Imagem possui
natureza eminentemente trabalhista, pois advêm do contrato de trabalho e a ele se vincula.26
Num primeiro momento pode-se afirmar que a diferença seja ínfima, mas não é. O
cerne das discussões é que o viés civil do contrato de cessão do direito de imagem seja para
acobertar o caráter trabalhista ou afastar o recolhimento de verbas previdenciárias, fiscal e, em
especial, desportiva.
E comum deparar-se no nosso país com o pagamento de remuneração ao atleta
profissional sob o denominado de exploração do direito de imagem, por meio de
constituição de pessoa jurídica pelo atleta, com única finalidade de repassar parte do
25AMBIEL, Carlos Eduardo e SANTOS JUNIOR, Walter Godoy dos. Relação entre contrato de trabalho e contrato
de uso de imagem. Revista Brasileira de Direito Desportivo. Vol. 1. São Paulo.
26 PINTO, Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho, Ed. LTR, São Paulo. 2007. Pag: 393.
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salário ajustado. A interposta pessoa jurídica é utilizada com o propósito de
desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista. A verba é paga pelo clube e recebida
pelo atleta e, em alguns casos, até mesmo independentemente de exploração de
direito de imagem do autor. A hipótese traduz fraude e viola o art. 9º da CLT, como
também contraria o item I do Enunciado 331 do C. TST. E ainda que assim não
fosse o pagamento a este titulo tem feição salarial; o caráter oneroso reside na
oportunidade que o empregador proporciona ao atleta para auferir ganho. O
raciocínio tem amparo no caput do art. 7º da Constituição Federal. 27
Tem-se como exemplo um caso um tanto antigo, mas ainda utilizado como parâmetro.
Ocorreu entre o atleta “Luizão” e o Sporte Clube Corinthians Paulista. O atleta ajuizou
ação trabalhista na Justiça do Trabalho de São Paulo pleiteando o reconhecimento dos valores
pagos sob o recebimento do contrato de cessão de imagem como natureza salarial e em razão
do atraso salarial por período superior a 3 meses. O contrato de trabalho foi pactuado em R$
40.000,00 reais, porém, no mesmo dia a empresa do atleta, a Goulart Consultoria de Negócios
S/C Ltda pactuou junto ao clube mais 3 contratos de cessão do direito de imagem, cada um
respectivamente no importe de R$ 2.880.000,00, R$ 3.281.652,00 e R$ 900.000,00. A
diferença de valores entre o contrato de trabalho registrado na CTPS e o contrato de imagem
era de R$ 350.507,00. Após regular tramitação o juiz da 12º Vara do Trabalho de São Paulo,
reconheceu a natureza salarial das parcelas a título de licença de uso de imagem com
fundamento no art. 9º da CLT.
Apesar de não ser recente a discussão apresentada e ainda apresentar polêmicas, a
Súmula 354 do TST, já pacificou entendimento no sentido de serem verbas salariais, as
auferidas dos contratos de cessão do uso de imagem.
5- A FIGURA DO AGENCIADOR PERANTE O CONTRATO DE IMAGEM DO
ATLETA PROFISSIONAL.
Na atualidade o esporte foi elevado a um patamar de destaque perante a sociedade.
Isso é percebido através dos gigantescos investimentos que as esferas públicas e privada
27BARROS, Alice Monteiro. As relações de trabalho no espetáculo. São Paulo. LTr. 2003.
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efetuam a estes, além disso, temos a disseminação na mídia, o qual é veiculado em jornais,
telejornais, noticiários, rádio, etc.
Por este motivo, os responsáveis diretos pelo desporto, ou seja, os atletas acabam
sendo supervalorizados pelo trabalho que executam. Isso envolve relações trabalhistas e
contratos de imagens onde os valores acordados são estrondosos. Perante isto, os atletas
evitam se envolverem diretamente com a burocratização do sistema jurídico de contrato, e
com isso, não é incomum ver a figura de o agenciador surgir para realizar esta prestação deste
serviço.
Diante disto se faz necessário diferenciar duas figuras: do agenciador e do simples
procurador. Há um equívoco constante por parte da mídia em trocar essas funções colocando-
as como se fossem a mesma, fazendo uma verdadeira “salada” com relação a figura dessas
duas profissões.
A figura do procurador é aquela em que o atleta o nomeia, para que esta pessoa
represente o atleta em negociações e trâmites burocráticos. Importante mencionar que esta
outorga de poderes representativos deve ser feita pelos meios legais existentes, ou seja, uma
procuração. Isso normalmente é feito à uma pessoa de confiança, como por exemplo: pai,
irmão, tio, etc.
Já a figura do agenciador em muito se diferencia do procurador, aquele realiza a ponte
entre atleta e clube, normalmente este não está vinculado a nenhum dos dois, pois é um
profissional autônomo. Sua função é verificar a carência de determinado clube sobre um atleta
e procurá-lo no mercado de trabalho esportivo, ou, através da vontade de um atleta em ter
uma oportunidade em algum clube, buscar inserir o atleta em algum clube disponível ou de
renome.
Dentro de suas funções típicas de um agenciador estão a de agilizar transferência de
jogadores tanto nacional como internacionalmente, realizar a busca de campeonatos para os
clubes, e talvez, a mais importante, procurar novos talentos, tanto em categorias infantis,
como em outras já mais avançadas. Sua função pode ser confundida com a do empresário,
isso se dá por que no Brasil esses nomes são considerados sinônimos.
Com isso, alguns agentes de futebol acabam por se vincularem a determinado jogador
e assim, se tornam responsáveis pela sua vida financeira/profissional, e é a partir daí, que
entra em campo o contrato de imagem. O agenciador vai analisar as inúmeras propostas que
seu cliente recebe e aceitar aquela financeiramente melhor. Léo Rabello, que é considerado
hoje um dos maiores nomes na área de agenciadores, disse numa entrevista ao site
globoesporte.com, que:
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Apesar de as pessoas nos verem de uma maneira esquisita, somos fundamentais na
vida do jogador. Se não fosse o agente, o jogador não poderia nem viver direito. Isso
que você lê no jornal, o glamour, isso não existe. Mais de 90% dos jogadores, que
deve ser algo perto de 20 mil federados, vivem na maior miséria. Só 3% ou 4% têm
esses salários altos. Não passa disso. Futebol é uma profissão muito efêmera. O cara
trabalha dez anos em média. O salário alto dilui no tempo. Raros são aqueles que
têm formação para exercer uma profissão. É treinador, preparador físico, auxiliar,
fora isso não tem mais nada para fazer. Porque eles não estudam nada, não sabem
nada. E precisam de alguém estruturado por trás para render bem28
Por isso que o agenciador/empresário é tão importante na vida do atleta,
principalmente quando estamos lidando com recursos financeiros, dentre eles o direito de
imagem. Em uma reportagem feita também pelo site globoesporte.com, foi citada essa
importância desse gestor intermediando o atleta ao uso de seu direito de imagem. A
reportagem narra o seguinte:
O direito de imagem é um direito personalíssimo e só pode ser negociado pelo
jogador (ou o detentor do direito de imagem – que pode ser uma empresa ou
empresário) e o clube, com regras (dentro da lei) que forem estipuladas pelas duas
partes.29
Em suma, como o agenciador/empresário tem como atribuição a tutoria da supervisão
do direto da imagem de seu respectivo atleta, a este é incumbido o dever de analisar o
contrato, que é regido pela esfera cível, e junto ao atleta decidir sobre a sua aderência.
E por último, é importante citar que a principal lei que rege o esporte, ou seja, a Lei
Pelé (9615/98), cita a figura do procurador, anteriormente já visto, colocando a este, uma séria
restrição em sua procuração.
O motivo é simples: o legislado tinha como objetivo evitar que o procurador firmasse
contratos de vários anos com o jogador ainda jovem, isso faria com que a carreira deste
profissional esteja totalmente vinculada a este agenciador, o que certamente o prejudicaria no
futuro. Neste sentido a lei diz que:
28 Disponível em <http://globoesporte.globo.com/futebol/noticia/2010/12/os-donos-da-bola-conheca-os-dez-
agentes-mais-influentes-do-brasil.html>. Acesso em 27 mar 2016, às 9h15
29 Disponível em <http://globoesporte.globo.com/pe/torcedor-nautico/platb/2013/11/30/salario-ou-direito-de-
imagem-faltou-bom-senso/>. Acesso em 28 abril 2016, às 8h20
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Art. 28. A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é
caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado
com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá
conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento,
rompimento ou rescisão unilateral. (…)
§ 7º É vedada a outorga de poderes mediante instrumento procuratório público ou
particular relacionados a vínculo desportivo e uso de imagem de atletas profissionais
em prazo superior a um ano.30
Após esta normatização, a figurado procurador, que não se confunde com a do
agenciador, ficou visivelmente limitada, assegurando assim, a livre liberdade do atleta de
procurar serviços de outra pessoa ou empresa.
6- JUSTIÇA DESPORTIVA
Inicia-se este tópico com uma pergunta pertinente: Por que a necessidade de se criar
uma Justiça Desportiva no Brasil? No ano de 2004 o Ministro dos Esportes, Marcílio Ramos
Krieger respondeu que “surgem duas espécies de infrações: às das regras do jogo, que são as
violações às regras e normas específicas de cada modalidade, emanadas das entidades
internacionais e nacionais, que impedem o desenvolvimento do desporto formal durante a
partida, como por exemplo, praticar ato desleal ou hostil, e às normas desportivas em
geral (ou transgressão à conduta desportiva), que são as demais violações, por ação e omissão,
à disciplina e a organização do desporto, como por exemplo, incluir na equipe, atleta em
situação irregular para participar de partida”31.
E, eventualmente presente uma infração surge o dever/direito de punição numa
justiça especializada, com órgãos competentes e organizada hierarquicamente, observando as
legislações específicas e prescrições. Ao analisar de forma mais completa, é perfeitamente
percebível que uma infração ou ilícito desportivo não configura essencialmente um ilícito
civil tampouco penal, sem descartar estas possibilidades.
Acredita-se que latu sensu o doutrinador Paulo Marcos Schmitt conceitua Direito
Desportivo e Justiça Desportivos, como sinônimos e compartilha:
30 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9615consol.htm>. Acesso em 08 julho 2016, às 18h20
31 KRIEGER, Marcilio Cesar Ramos. Código brasileiro disciplinar do futebol: anotado e legislação
complementar.Florianópolis: Terceiro Milênio, 1996.
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o conjunto de instâncias desportivas autônomas e independentes, consideradas
órgãos judicantes que funcionam junto a entidades dotadas de personalidade jurídica
de direito público ou privado, com atribuições de dirimir os conflitos de natureza
desportiva e de competência limitada ao processo e julgamento de infrações
disciplinares e procedimentos especiais definidos em códigos desportivos32.
Schmitt entende ainda que a “Justiça Desportiva é um meio alternativo de
solução de conflitos de interesses, porque não é vinculado ao Poder Judiciário, pois não
recebe o mesmo tratamento da arbitragem contratual”, apenas exerce sua atividade no âmbito
privado.33 E, nesta toada segue o Superior Tribunal de Justiça:
CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESPORTIVA -
NATUREZA JURÍDICA - INOCORRÊNCIA DE CONFLITO.
1. Tribunal de Justiça Desportiva não se constitui em autoridade administrativa e
muito menos judiciária, não se enquadrando a hipótese em estudo no art. 105, I, g,
da CF/88.
2. Conflito não conhecido. [CA nº 1996.00.57234-8 / SP]
Reale [1999, p. 77], define a Justiça Desportiva como uma das ordenações jurídicas
não estatais, considerando que “[...] na realidade, existe Direito também em outros
grupos, em outras instituições, que não o Estado”.
Carlos Miguel Aidar, em sua obra menciona que somente em 1941, por meio do
Decreto-Lei nº 3.199, que se instituiu a primeira norma regulamentadora da Justiça
Desportiva no Brasil34. A norma infraconstitucional que rege atualmente o desporto brasileiro,
é a Lei n. 9.615/98 (conhecida como “Lei Pelé”).
Reitera-se que para a solução de litígios esportivos, a justiça comum não é a mais
indicada para apurar estes tipos de processos, porque não possui conhecimento especifico na
área, isso torna a justiça comum, de certa forma, imperita para a resolução desses problemas.
É por este motivo que se faz de suma importância, uma Justiça Desportiva operando em
perfeito estado.
Algumas normas jurídicas dispuseram em seu texto sobre a criação e o funcionamento
da Justiça Desportiva. Dentre elas podemos citar a Lei Pelé (9.615/98), a qual em seu art.50,
diz:
32 SCHMITT, Paulo Marcos. Curso de Justiça Desportiva. São Paulo: Quartier Latin, 2007
33 Magistrados na Justiça Desportiva. Disponível em <http://jusvi.com/artigos/19040/1> Acesso em 09 jun
2016.
34 AIDAR, Carlos Miguel. Direito Desportivo. Campinas: Mizuno, 2000.
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Art. 50. A organização, o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva,
limitadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições
desportivas, serão definidos nos Códigos de Justiça Desportiva, facultando-se às
ligas constituir seus próprios órgãos judicantes desportivos, com atuação restrita às
suas competições35
Ainda analisando os textos jurídicos em relação ao desporto, interessante análise fez a
Constituição Federal de 1988 (CF/88) sobre a apreciação da justiça comum nos litígios
desportivos. Em primeiro lugar, em seu art.5º, inc. XXXV, a CF/8836 prevê que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Porém, mais para
frente em seu art.217, §1, prevê “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e
às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em
lei”.
Num primeiro momento pode-se achar que foi uma contradição do legislador, ou que
ele infringiu o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou da unicidade da jurisdição, mas
ao analisar o contexto entende-se o objetivo do constituinte originário. Este tinha como ideia
limitar as ações desportivas que fossem diretamente para o judiciário, não passando pela
justiça desportiva ou não finalizando seus recursos nesta. Isso se deve pelo motivo da justiça
comum funcionar como um verdadeiro “soldado de reserva”, o qual só poderá ser invocado,
quando aquele se mostrar incapaz.
Outro ponto importantíssimo, quando falando de Justiça Desportiva é que, este não
possui jurisdição, ou seja, não “diz o direito”, não é órgão do judiciário e muito menos faz
coisa julgada. O Brasil adotou para os processos administrativos o sistema não contencioso
(sistema inglês), sendo assim os órgãos que julgam litígios administrativos não tem o poder
de fazer coisa julgada. E a Justiça Desportiva é um órgão Administrativo. Nas palavras de
Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo:
O Brasil adotou o chamado sistema inglês, sistema de jurisdição única ou sistema de
controle judicial, em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam
interesses exclusivamente privados – podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, ao
qual é atribuída a função de dizer, em caráter definitivo, o direito aplicável aos casos
submetidos a sua apreciação. [...] A diferença é que, no sistema de jurisdição única,
como é o nosso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas de força e
35 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9615consol.htm>. Acesso em 03 julho 2016, às 21h20 36 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 07 julho
2016, às 12h20
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da definitividade que caracterizam as decisões do Poder Judiciário. Os órgãos
administrativos solucionam litígios dessa natureza, mas as suas decisões não fazem
coisa julgada em sentido próprio, ficando sujeitas à revisão do Poder Judiciário
desde que seja provocado.37
Outro fator importante com relação à Justiça Desportiva (JD) é sua composição, a qual
muito se assemelha à composição do Poder Judiciário dado pela CF/88, porém como já visto,
com este não se confunde. A composição da JD foi disciplinada pelo Código Brasileiro de
Justiça Desportiva, que em seu art.3 e art. 3-a, diz:
Art. 3º São órgãos da Justiça Desportiva, autônomos e independentes das entidades
de administração do desporto, com o custeio de seu funcionamento promovido na
forma da lei: I - o Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD), com jurisdição
desportiva correspondente à abrangência territorial da entidade nacional de
administração do desporto; II - os Tribunais de Justiça Desportiva (TJD), com
jurisdição desportiva correspondente à abrangência territorial da entidade regional
de administração do desporto; III - as Comissões Disciplinares constituídas perante
os órgãos judicantes mencionados nos incisos I e II deste artigo.
Art. 3º-A. São órgãos do STJD o Tribunal Pleno e as Comissões Disciplinares. 38
O Código Brasileiro de Justiça Desportiva- CBJD, foi recriado pelo Instituto Brasileiro
de Direito Desportivo, a convite do Ministro do Esporte Orlando Silva, naquele período, com
a finalidade de adequar o atual Código no contexto atual de metodologia jurídica. O referido
dispositivo deve ser capaz de trazer soluções mais plausíveis aos casos práticos, com o
fornecimento de instrumentos compatíveis e necessários para fundamentar as decisões.
Num outro viés e por contínuo tem-se que a Justiça Desportiva possui todo um aparato
estrutural para os julgamentos administrativos que com ele se compatibilizam. E dentro dessa
seara, se têm alguns litígios que há algum tempo geraram muitos desentendimentos tanto na
doutrina como a própria lei. A partir de meados do século XX iniciou-se uma discussão sobre
as competências da JD, e se ela tinha atribuição para julgamento de relações trabalhistas, entre
elas o direito de arena.
37 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado – 23. Ed. Ver., atual, e
ampl – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015
38 Código Brasileiro de Justiça Desportiva / IBDD Instituto Brasileiro de Direito Desportivo. — São Paulo : IOB, 2010.
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Alguns trechos de certas leis geravam muita discussão nos tribunais e eram acusados
de carregarem consigo vícios materiais de inconstitucionalidade, uma delas é no art.29, da já
revogada lei 6.354/76 que dizia:
Art. 29. Somente serão admitidas reclamações à Justiça do Trabalho depois de
esgotadas as instâncias da Justiça Desportiva, a que se refere o item III do art. 42 da
Lei n. 6.251, de 8 de outubro de 1975, que proferirá decisão final no prazo máximo
de 60 (sessenta) dias contados da instauração do processo.
Parágrafo único. O ajuizamento da reclamação trabalhista, após o prazo a que se
refere este artigo, tornará preclusa a instância disciplinar desportiva no que se refere
ao litígio trabalhista.39
Este artigo embasava a ideia dos defensores que as lides relacionadas com critérios
trabalhistas esportivos poderiam ser apreciadas pela JD. Por outro lado, a corrente majoritária
contra essa possibilidade alegada a inconstitucionalidade do artigo e alega que o art. 114, da
nossa Magna Carta trazia que todas as lides, inclusive as desportivas, de que tratassem de
relações trabalhistas deveriam ser julgadas pela Justiça do Trabalho.
Em seu art.114, a Constituição Federal diz:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e
coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito
Federal, dos Estados e da União, e, na forma da Lei, outras controvérsias
decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no
cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.40
Com isso, no ano de 1998, com a Lei Pelé e através do Decreto 2.574/98, finalizou o
impasse com a revogação do art.29 da lei 6.354/76, acima citada, a qual trazia todo esse
conflito de atribuições entre estes órgãos. E ainda, o referido decreto, regulamentou
expressamente em seu art. 53, §1:
§ 1.º. Ficam excluídas da apreciação do Tribunal de Justiça Desportiva as questões
de natureza e matéria trabalhista, entre atletas e entidades de prática desportiva, na
forma do disposto no § 1.º do art. 217 da Constituição federal e no caput desse
artigo.41
39 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6354.htm>. Acesso em 05 julho 2016, às 14h20 40 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 02 julho
2016, às 08h20 41 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2574.htm>. Acesso em 04 julho 2016, às 14h55
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Por conseguinte, ficou claro que cabe à Justiça do Trabalho processar e julgar as lides
de natureza laboral entre os atletas e clubes. Uma última consideração se faz importante
destacar, com relação ao contrato de direito de imagem, que possui sua natureza jurídica cível,
sempre foi pacífico o entendimento que a Justiça Desportiva não possuía competência para
processar e julgar esse tipo de lide, cabendo exclusivamente à justiça comum essa tarefa.
7- CONCLUSÃO
É certo que a realização de grandes eventos, dos quais, em sua maioria, estão
relacionados com o desporto, faz com que a economia local e mundial circule a um passo
mais acelerado. E essa intensidade ocasionada pelo evento atraia os olhares de todo o globo
para a sua realização, e consequentemente os protagonistas desse espetáculo, ou seja, os
atletas envolvidos, alcancem o ápice da popularidade. Isso faz com que eles sejam
reconhecidos em grande parte do mundo, se tornando extremantes influentes em suas ações e
palavras.
Essa popularidade do atleta, atrai os olhos de quem enxerga nisso, uma oportunidade
de fazer negócio, e como não poderia ser diferente, as grandes empresas e indústrias veem
nessa superexposição à mídia que o atleta recebe a chance de usá-la em grandes campanhas
publicitárias, ou até mesmo no lançamento de novos produtos no mercado mundial.
Do outro lado da balança, está o atleta que neste estado, já recebe enormes montantes
de valores para vestir determinado uniforme e representar seu clube em sua modalidade.
Mesmo com esses super-salários, as ofertas das multinacionais enchem os olhos dos atletas e
encantam seus respectivos empresários, que acreditam que tenham a chance de, além de
faturar enormes quantias em dinheiro, aumentar o passe do atleta através de sua divulgação
pelos meios das comunicações em massa.
Porém não é só as vontades das partes que comandam como essa relação irá proceder.
Há toda uma legislação que a regula e a protege contra arbítrios por partes das empresas e
desleixos por parte dos atletas. Como estudado neste trabalho, algumas normas jurídicas como
a Constituição Federal de 1988, a Lei Pelé (9615/98) e o Código Civil (10406/02), regulam
diretamente essa vontade de ambas as partes em tirarem lucros mútuos dessa relação jurídica.
Neste prisma, se faz necessário lembrar que não é levado em conta apenas os critérios
legais em stricto sensu para se auferir um contrato de imagem, por exemplo. Há a
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obrigatoriedade de submeter este aos conjuntos de padrões de conduta presentes de forma
explícita ou implícita no ordenamento jurídico, dos quais são conhecidos como Princípios.
Estes têm a capacidade de transformar atos jurídicos que, num primeiro momento
preenche os requisitos legais, mas ferem diretamente alguns padrões implícitos, dos quais se
manifestam de tamanha importância que têm a capacidade para tornar aquele ato antes legal
em ilegal.
Um grande exemplo desses princípios é da dignidade da pessoa humana. Princípio
este, amplamente genérico e basilar do nosso ordenamento jurídico por estar expressamente
consagrado no art.1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988. Esse princípio transcende a
vontade da empresa e do próprio atleta e faz com que eles respeitem o mínimo aceitável nesta
relação de exposição da imagem do atleta, para que isso não se torne demasiadamente
desproporcional a pessoa humana. Interessante é enfatizar esse ponto, tendo em vista que: o
princípio da dignidade da pessoa humana não se aufere de acordo com a vontade, princípios e
valores interpessoais do atleta em questão, se assim fosse, o nome do princípio seria,
“dignidade do atleta fulano de tal”. Não, este princípio está relacionado a uma milenar
construção história de lutas e confrontos para a obtenção de condições mínimas para que o ser
humano possa viver em um bem-estar físico, mental e espiritual.
Com isso, há de se parabenizar, o legislador, o qual editou várias normas jurídicas
anteriormente citadas, para que esta relação fosse completamente assegurada pelo
ordenamento jurídico, e assim, pudesse ser totalmente controlada, tendo em vista o bem
comum. E isso é de suma importância, uma vez que, o que está sendo tratado é um direito
indisponível, e por este motivo, se faz necessário apenas o respeito ao ordenamento que o
assegura.
Por outro lado, a comercialização da imagem do jogador vinculada a algum produto,
aquece o mercado financeiro de tal forma que acaba por impulsionar a economia. E essa
rotatividade de recursos monetários geram diversos benefícios não apenas para os envolvidos,
mas sim, para toda a coletividade, na forma de empregos, investimentos, crescimento
econômico familiar, novas oportunidades, etc.
Em suma, essas relações jurídicas entre atleta e empresa, tendo como pauta o direito
de imagem e o direito de arena, trazem benefícios que transcendem a relação interpartes,
alcançando os mais diversos setores da economia e das relações sociais. Este negócio,
realizado dentro dos parâmetros legais e morais, desprezando possíveis efeitos negativos
dessa superexposição da imagem do atleta, têm alcançado êxito na obtenção de lucro e na
rotatividade das economias com ele relacionadas.
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