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RESUMO DO CURSO DE DIREITO FINANCEIRO RÉGIS – SALA 22 – turma 185
CAP. 4 – AS NECESSIDADES PÚBLICAS E A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. A importância das necessidades públicas surge com o agigantamento do Estado e sua
intervenção em quase todas s atividades humanas. As necessidades públicas tratam-‐se de uma decisão política. O Estado é quem vai dizer, no
texto constitucional e nas leis posteriores, quais as necessidades que vai acampar como públicas. A definição constitucional deve também estabelecer quais os interesses que ao Estado
incumbe zelar, já que ele possui o dever de atendar a determinados interesses imediatos, que devem ser definidos na CF e nas leis subsequentes.
Quando a CF estabelece a competência, cria um dever. Quem define as necessidades públicas é a CF e as leis que a complementam. A definição é
jurídica e depende do momento histórico. Artigo 21?: competências da União; Artigo 30: atribuições dos Municípios Artigo 25, parágrafo 1o: Estados. Necessidades do Estado # Necessidades Públicas à nem sempre significam a mesma coisa.
As necessidades do Estado podem hipostasiar interesses de determinado governante em certo momento histórico. As necessidades públicas refletem os reais interesses da sociedade.
Artigo 37 – comportamento vedado para o Estado. Embora possam ser coincidentes, os interesses públicos e privados não se confundem.
Também não se confundem com os interesses coletivos (pertencem a setores bem definidos – condomínio, clube, etc).
As necessidades públicas são anônimas, embora possam alcançar apenas uma parcela da comunidade. O que vale é que haja uma decisão política que se jurisdicize com a inserção dos interesses em norma jurídica, seja de nível constitucional, seja de nível infraconstitucional. Não pode haver qualquer atuação do Estado sem que ínsito seja o interesse público. O ESTADO JAMAIS AGE NO ATENDIMENTO DE INTERESSE ESTRITAMENTE PARTICULAR.
Cabe ao Estado prestar serviços públicos (Art. 21 – União; art. 30 – Municípios e art. 25, par.
2o ), regular a atividade econômica (art. 174), prestar serviços públicos, mediante permissão ou concessão (art. 175), explorar a atividade econômica (Art. 173), inclusive em regime de monopólio (art. 177), exercer poder de polícia (arts 192, 182 e outros) e documentar a vida política, econômica e pessoal da nação, etc).
Na medida em que se tem a necessidade pública como objetivo a ser satisfeito pelo Estado,
de acordo com as definições constitucionais e legais, a atividade financeira deste buscará obter recursos para atender a tais necessidades.
O ordenamento normativo traça os fins, o direito financeiro busca os meios para dar condições a que sejam eles satisfeitos. Busca receitas, administra-‐se e gasta os recursos, para cumprir os fins do Estado. à Está no conteúdo do direito financeiro a possibilidade de traçar política fiscal, isto é, utilizar os conceitos e conteúdos econômicos para estabelecer o desenvolvimento do país.
A atividade financeira é precedida pela definição das necessidades públicas. Conhecendo-‐a,
passam a existir 3 momentos distintos: a) o da obtenção de recursos;
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b) o de sua gestão (intermediado pelo orçamento: aplicação, exploração dos bens do Estado etc)
c) o do gasto, com o qual se cumpre a previsão orçamentária e se satisfazem as necessidades previstas. A atividade financeira é, pois, a arrecadação de receitas, sua gestão, fiscalização e a
realização do gasto, a fim de atender às necessidades públicas.
CAPÍTULO 6: Ciência das finanças e Direito Financeiro
6.1 A ciência das finanças A ciência das finanças se insere no momento pré-‐normativo isto porque cuida de assuntos
fora do mundo do direito; tais como a economia, os fenômenos sociais, econômicos e estatísticos que podem auxiliar na estruturação de uma política financeira. Nas palavras de ALIOMAR BALEEIRO seria: “a disciplina que, pela investigação dos fatos, procura explicar os fenômenos ligados à obtenção e dispêndio do dinheiro necessário ao funcionamento dos serviços a cargo do Estado, ou de outras pessoas de direito público, assim como os feitos outros resultantes dessa atividade governamental. Em suma, a “ciência das finanças” é o conjunto de conhecimentos que dá subsídio para as decisões políticas a serem feitas pelo legislador.
6.2 O Direito Financeiro A disciplina jurídica da atividade financeira do Estado denomina-‐se direito financeiro. O
fenômeno financeiro tem diversos aspectos: o contábil, o econômico, o psicológico etc. Pode existir o elemento psicológico do fenômeno financeiro. De seu lado, as receitas e despesas devem estar preparadas em ordem contábil para que possam sofrer exame fácil daquele a quem compete a fiscalização de ambas. Pode ser vista sob o ângulo da manipulação de receitas e despesas, criando expectativas na sociedade. Surge aí o aspecto político do fenômeno. Há uma decisão sobre em que gastar e onde aplicar o dinheiro arrecadado. São problemas ligados à área política.
A atividade financeira pode ser conceituada como a ação do Estado na obtenção de receitas em sua gestão e nos gastos para desenvolvimento de suas funções.
Dentre seus inúmeros aspectos, o que vai nos interessar é o jurídico, ou seja, aquele fenômeno real ocorrente na realidade empírica que é adaptado pela norma jurídica. Nesse sentido, não é todo e qualquer aspecto que será relevante, o direito efetua um processo de seleção do fático, apenas incluindo nas hipóteses normativas aquilo que, valorativamente, tiver sido eleito como importante de ser juridicamente disciplinado. Há, assim, fatos irrelevantes juridicamente (denominados de anomia); outros que não podem ser analisados pela ciência do direito por serem fenômenos meramente físicos e irrelevantes porque, apesar de conseguirmos retirar deles alguma consequência jurídica, é impossível formular uma norma com um mínimo de eficácia jurídica que se baseie nesses eventos. Há, ainda, fatos que são juridicamente irrelevantes ou por não poderem ser captados pelo direito ou por que o legislador decidiu que não seriam tratados pelo direito.
Cada ciência busca a escolha dos meios e dos instrumentos de análise do fenômeno que lhe é dado conhecer.
É fundamental, portanto, apartar do direito aquilo que não entra para o seu mundo. Daí ser ilusória a afirmação da existência de ficções jurídicas. Estas inexistem. Ou entram para o mundo do direito e passam afazer parte dele, ainda que atingidas por algum fenômeno patológico, ou não fazem parte do mundo jurídico e, pois, não podem ser estudadas sob tal ângulo. Não se pode falar em ficção, exatamente porque o mundo da realidade e o jurídico são diferentes.
Na definição de GERALDO ATALIBA o direito financeiro é uma “ciência exegética, que habilita-‐ mediante critérios puramente jurídicos-‐ os juristas a compreenderem e bem aplicarem as normas jurídicas, substancialmente financeiras, postas em vigor”.
Na distinção que JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES emprega, “A ciência das finanças estuda os princípios e as leis reguladoras do exercício da atividade financeira do Estado, sistematizando os fatos financeiros” enquanto que “o direito financeiro, regulação jurídica das atividades financeiras do
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Estado, estuda as normas financeiras, coordenando-‐as na reciprocidade das relações em que estão agrupados os institutos financeiros”.
Assim, percebe-‐se que o direito pertence a uma fatia, uma feição, um aspecto do fenômeno financeiro: o estudo das necessidades públicas, tais como definidas em lei, a forma de despesa, igualmente nela estabelecida, e o atingimento das finalidades encampadas no ordenamento normativo.
Então, o direito financeiro é o estudo de princípios e normas que regem a atividade financeira do estado.
CAPÍTULO 7: Normas Gerais de Direito Financeiro
7.1 Normas gerais de direito financeiro De acordo com o artigo 24 da CF, inciso I, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre direito tributário, direito financeiro e outras matérias. Por muito tempo se acreditou que direito financeiro englobava o direito tributário o que, na
verdade era incorreto já que o ordenamento normativo abriga normas de toda espécie. Num mesmo texto de lei, por exemplo, pode existir dispositivo de direito civil e de direito administrativo. Para que um texto jurídico seja efetivamente ramo autônomo do direito é necessário que tenha uma estrutura própria, tratada à parte do resto, tal como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello “diz-‐se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-‐a das demais ramificações do Direito”. Não de pode dizer isso quando ao direito tributário visto que, apesar de possuir objeto distinto de outras disciplinas, ele abriga princípios e normas de direito administrativo, ou mesmo, de direito financeiro. Assim como este último também contém conceitos encontrados noutras disciplinas jurídicas. Contudo, o trabalho em separado dessas das disciplinas (direito tributário e financeiro) se dá por um motivo didático, por tornar mais fácil a percepção de aspectos importantes do fenômeno jurídico.
Segundo disciplina da própria CF “a competência da União limitar-‐se-‐á a estabelecer normas gerais” (§1º do art. 24) e, nesse ponto cabe bem estabelecer o que são normas gerais para saber até que ponto as normas estaduais são ou não compatíveis com as normas federais. Além disso, convém ressaltar que “a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados” (§2 do mesmo artigo) e que, ainda, “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades” (§3º do art. 24). Por fim, por força do §4º do artigo supra citado, sobrevindo legislação federal à estadual esta, se existente, terá sua eficácia suspensa, por conflito com a norma geral.
Esse estudo é importante para entender quando haverá choque vertical entre a norma geral federal de direito financeiro e a norma específica estadual de mesma matéria.
7.2 Estado federal Uma definição importante antes de todo o estudo do direito financeiro é a de que “O Estado
federal pressupõe a representatividade dos Estados perante a União e a divisão política das competências reservadas em nível constitucional.”. E é nesse ponto que surge o problema do choque entre as normas gerais e as específicas.
7.3 Leis federais e nacionais Cabe lembrar, primeiramente, que as leis nacionais são aquelas expedidas pelo Congresso
Nacional, valem para todo território nacional, alcançando todas as pessoas que nele estejam e que são de cumprimento obrigatório pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. Ao lado destas existem as leis federais que, apesar de editadas pela mesma casa legislativa, tem alcance restrito às pessoas relacionadas à União, sem vínculo com as demais entidades federais. O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União é um exemplo disso.
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Há de precisar também que não há hierarquia entre leis, cada uma tem seu campo próprio de conteúdo e de incidência. No caso, a lei nacional apenas pode dispor sobre normas gerais. Assim, segundo RUBENS GOMES DE SOUZA, parece, à primeira vista, que somente podem ser consideradas “normas gerais” aquelas leis que tratarem igualmente a União e os demais entes federados visto que qualquer “norma geral” que atinja apenas o Estado ou o Município seria uma invasão da competência legislativa institucional desse ente federado em matéria financeira.
Por esse motivo, o conteúdo de tais normas poderá atingir o que diga respeito ao âmbito do direito financeiro, ou seja, as entras e receita originárias, o crédito público, a despesa, o orçamento, a fiscalização orçamentária e financeira, a recepção de fundos e as formas de participação dos produtos arrecadados. Contudo, visto que ainda assim podem ocorrer conflitos verticais entre as normas, é necessário saber qual deve prevalecer.
7.4 Princípios. Classificação Diz-‐se, sinteticamente, que princípios são generalizações obtidas das regras do sistema.
Assim se posiciona MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO quando afirma que as normas gerais não podem “mais do que fixar certos princípios, certas normas uniformes, certas diretrizes”. A norma deverá atingir todas as entidades políticas de maneira uniforme.
Os princípios, aqui equiparados à normas gerais, servirão como indicadores específicos no âmbito do direito financeiro. Há princípios genéricos, como, por exemplo, a Federação e a República tal qual existem princípios específicos a determinados grupos (sobre funcionários, por exemplo). No caso em estudo, os princípios (normas gerais) serão aqueles que devem atingir todas as unidades políticas e administrativas do Estado federal, evitando-‐se especificidades locais ou regionais.
Está evidente que um governo não pode limitar a ação do outro. A União não pode interferir nos Estados, sob pena de agredir a autonomia que lhes é assegurada. Logo, apenas preceitos amplos e genéricos poderão obrigas às entidades federais.
Como ensina AGUSTIN GORDILLO, a norma dá o limite da ação de alguém, enquanto o princípio dá o limite. Sendo assim, o princípio elimina a possibilidade de edição de outras normas gerais pelos Estados e, ao mesmo tempo, cerceia o conteúdo de tais normas. Valem as genéricas, expedidas pela União, de âmbito nacional.
CELSO ANTONIO sustenta que “princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-‐lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica que lhe dá sentido harmônico”. Diz-‐se também que são mandamentos de otimização.
OBSERVAÇÃO: Daqui pra frente a maior parte é matéria de Direitos Fundamentais, porém, pode ser interessante ler isso. Contudo, quem se sentir à vontade sobre fundamentais pode pular essa parte.
Um bom critério para classificação dos princípios é o da gravidade da lesão à ordem jurídica. Daí se falar em princípios fundamentais e estes estariam acolhidos nos grandes diplomas internacionais de amparo aos direitos humanos.
Na sequência, pode-‐se falar em princípios fundamentais do direito brasileiro (direitos de primeira geração ou prima facie) que são explicitados no ordenamento positivo brasileiro, como individuais e coletivos, que se encontram reunidos no art. 5º e em outros dispositivos esparsos, como a dignidade da pessoa humana (inciso II do art. 4º). Estes garantem o indivíduo antes de mais nada. É um sobre-‐princípio, que não pode ser sequer, objeto de emenda constitucional (inciso IV do §4º do art. 60). Há os direitos políticos, rotulados de segunda geração, tais como previstos nos arts. 14 a 16 e inciso II e V do art. 1º da CF (também protegidos como cláusulas pétreas). Por fim, os de terceira geração, que são os direitos sociais (arts. 6º-‐11, da CF).
Seguem-‐se os princípios de asseguramento da ordem constitucional, tais como a soberania (inciso I do art. 4º), a federação (art. 1º) e a república (art. 1º), a independência nacional (art. 1º), igualdade entre Estados (inciso V do art. 4º), todos alcançados pela imutabilidade conferida pelos incisos I e III do §4º do art. 60.
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Existem os princípios de subsistência dos Estados-‐membros, que garantem a federação (art. 1º, combinado com o inciso I do §4º do art. 60 da CF).
Por fim, há os princípios específicos, que não são estruturais, mas localizados. Temos princípios do processo civil, do direito privado, do direito administrativo etc.
Nenhum deles exclui a admissibilidade dos chamados princípios implícitos (§2º do art. 5º), que estão presentes em todos os anteriores e dão fecho e completude ao ordenamento normativo.
Fim do momento Régis dando uma de Virgílio/Conrado.
CAPÍTULO 8: O REGIME CONSTITUCIONAL DO DIREITO FINANCEIRO
1. Introdução
A questão da autonomia. Um ramo do direito apenas possui autonomia quando logra apresentar um objeto que lhe seja próprio, ou seja, uma parte seccionada da realidade sobre a qual faz incidir um plexo de princípios e regras.
Segundo Regis, é possível detectar uma matéria própria que outorga significado didático de análise ao direito financeiro. No entanto, não se logra apontar um plexo de princípios e regras próprios que lhe possam dar autonomia científica. Para corroborar sua posição, Regis cita raciocínio de Alfredo Augusto Becker, segundo o qual a autonomia “de qualquer ramo do direito positivo é sempre e unicamente didática para, investigando-‐se os efeitos jurídicos resultantes da incidência de determinado número de regras jurídicas, descobrir a concatenação lógica que as reúnem num grupo orgânico e que une este grupo à totalidade do sistema jurídico”.
2. Aspecto subjetivo e objetivo do direito financeiro
Pela leitura da CF, especificamente dos artigos que cuidam das competências dos entes federados (ex.: arts. 21, 24, 30, 196, 205, 215, 217, 218, 225, dentre outros), vê-‐se que a eles é atribuído um conjunto de tarefas a realizar. É este o aspecto subjetivo do direito financeiro. Por consequência, o mesmo texto prevê a estrutura e meios para que estas entidades prestem tais atividades. Daí nasce um complexo de princípios e normas que regem a atividade financeira do Estado. É este o aspecto objetivo.
3. Atividade financeira
Para Regis, a atividade financeira significa o conjunto das atividades do Estado e dos entes por ele criados para a obtenção de receitas e realização de despesas, no cumprimento de suas atividades essenciais.
Aliomar Baleeiro, por sua vez, entende que “a atividade financeira consiste em obter, criar, gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu àqueloutras pessoas de direito público”.
4. Princípios específicos implícitos ao direito financeiro
• Princípio da superioridade: o interesse público prevalece sempre que a Constituição não
ampare, contra este, um direito do cidadão; • Princípio da indisponibilidade do interesse público: não pode o gestor público dispor dos
interesses que lhe cabe cuidar. A competência lhe é dada para atingir os objetivos que a lei traçou e não para com eles transigir;
• Princípio da impessoalidade: impede que o servidor aproveite sua atividade para fazer promoção a si próprio;
• Princípio da moralidade: ornamenta o comportamento do agente público, mas não diz respeito apenas aos servidores que cuidam da atividade de arrecadação;
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• Princípio da publicidade: busca a explicitação dos atos para propiciar o controle; • Princípio da eficiência: exige dos servidores boa administração; • Princípio da probidade: todos devem ser probos quando cuidam dos interesses públicos e
com eles lidam • Princípio da transparência: decorre do princípio da publicidade. Todos os servidores têm o
dever de ser sérios e demonstrar que o são. A transparência permite que sobre eles e sobre suas atividades se exerça o controle.
Não se pode excluir qualquer outro princípio que, eventualmente, incidir ou disciplinar relações financeiras. No entanto, não são próprios do direito financeiro. Nem os que foram mencionados são exclusivos.
CAP 9-‐ Entrada e Receita
ENTRADA E RECEITA Tributo – ocorre quando o Estado investe sobre o patrimônio particular, prestando ou não
uma atividade específica, mas sempre exigindo uma quantia em dinheiro. Entrada – refere-‐se a todo ingresso de dinheiro nos cofres públicos. (Ingresso – entradas
provisórias). As receitas provisórias entram provisoriamente nos cofres públicos, mas depois devem ser
devolvidos ao particular – depósito como garantia de proposta de licitação. Se o licitante não mantiver o contrato, ocorre perda do depósito. Nesse caso esse depósito transforma-‐se em receita. Outros exemplos: cauções, fianças, empréstimo, empréstimo compulsório, indenizações.
Receitas definitivas – são aqueles ingressos de dinheiro decorrentes do poder constritivo do Estado sobre o particular, sejam independentes de qualquer atuação (imposto), seja dependente (taxa), ou ainda em decorrência da realização de obras públicas (contribuição de melhoria). Conforme Art. 145 da CF: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I. impostos; II. taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou III. potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III. contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. CLASSIFICAÇÃO DAS RECEITAS Sob o ângulo da periodicidade, os autores classificam em receitas extraordinárias e
ordinárias. As primeiras decorrentes da iminência ou do caso de guerra extrema que motive o Estado a exigir impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, que serão suprimidos gradativamente, depois de cessada as causas de sua criação -‐ Art. 154. A União poderá instituir:
I. mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
II. na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.
Em relação à origem da receita, ela pode ser classificada em originária, derivada e transferida.
Receita originária – Decorre da exploração, pelo Estado, de seus próprios bens ou quando pode exercer a sua atividade sob o que se denomina de direito público disponível.
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Receita derivada – provém do constrangimento sobre o patrimônio particular. Trata-‐se dos tributos. Este se subdivide em impostos, taxas e contribuição de melhoria, conforme o art. 145 da CF. Ademais, pode o Estado cobrar as denominadas contribuições parafiscais (hoje, sociais ou de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas – art. 149 da CF).
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6o, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1° Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
§ 2° As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I. não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II. incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; III. poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no
caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. § 3° A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a
pessoa jurídica, na forma da lei. § 4° A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. Art. 149-‐A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das
respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.
Ademais, está incluída nas receitas derivadas a cobrança de sanções e também do perdimento decorrente de contrabando, apreensão de armas de criminosos e etc.
Resumindo: a receita originária provém do próprio patrimônio público do Estado ou de relação disciplinada de direito privado, enquanto que as derivadas advêm do patrimônio ou rendas dos particulares.
Receitas transferidas – embora provenham do patrimônio particular, não são arrecadadas pela entidade política que vai utilizá-‐las (arts. 157 até 162 d CF)
Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I. o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer
natureza, incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;
II. vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I.
Art. 158. Pertencem aos Municípios: I. o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer
natureza, incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;
II. cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4o, III;
III. cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;
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IV. vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I. três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II. até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.
Art. 159. A União entregará: I. do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e
sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do
Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das
Regiões Norte, Nordeste e Centro-‐Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à região, na forma que a lei estabelecer;
d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano;
II. do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.
III. do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4o, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo.
§ 1o Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-‐se-‐á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.
§ 2o A nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do montante a que se refere o inciso II, devendo o eventual excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabelecido.
§ 3o Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento dos recursos que receberem nos termos do inciso II, observados os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo único, I e II.
§ 4o Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso.
Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta Seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.
Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos:
I. ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; II. ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2o, incisos II e III. Art. 161. Cabe à lei complementar: I. definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I; II. estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especialmente
sobre os critérios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, objetivando promover o equilíbrio sócio econômico entre Estados e entre Municípios;
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III. dispor sobre o acompanhamento, pelos beneficiários, do cálculo das quotas e da liberação das participações previstas nos arts. 157, 158 e 159.
Parágrafo único. O Tribunal de Contas da União efetuará o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o inciso II.
Art. 162. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios divulgarão, até o último dia do mês subsequente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio.
Parágrafo único. Os dados divulgados pela União serão discriminados por Estado e por Município; os dos Estados, por Município.
Resumindo:
MOVIMENTOS DE CAIXA Os movimentos de caixa constituem em entradas provisórias, isto é, ingressam nos cofres
públicos por alguma razão jurídica, mas nele não permanece, devendo o estado restituir seu montante quem de direito, ou há mera troca de valores. Não se pode falar que haja lucro. Se o Estado adquiriu um bem, despendeu dinheiro e, pois, contabilmente, não há aumento nem redução patrimonial. Caso haja lucro na alienação pode-‐se dizer que houve receita. Em tese, todavia, houve
Movimento de caixa (entradas com destino
de saída)
Entradas ou ingressos Receitas (entradas definitivas)
ORIGINÁRIAS (não tributárias decorrentes de relações de direito privado e de direito público disponível)
Alienações – compras – empréstimos –
restituições – cauções – fianças – depósitos –
indenizações – empréstimo
compulsório – etc. Doações – legados – bens – vacantes – uso de bens públicos – preço – extensão –
descoberta – prescrição aquisitiva – advindas de empresas
estatais
DERIVADAS (tributárias ou da relação de direito público)
Tributos (impostos, taxas, contribuição de
melhoria e empréstimo
compulsório) – penalidades –
reparações de guerra – perdimento – etc.
TRANSFERIDAS
-‐ Tributárias -‐ Não Tributárias (petróleo e outros
recursos) -‐ Voluntárias
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mero movimento de caixa. Portanto, não pode dispor das quantias como se suas fossem, uma vez que devem ser restituídas tão logo superado o motivo que as ensejou.
RECEITAS ORIGINÁRIAS Trata-‐se de entradas advindas do patrimônio do Estado (independentemente de ser
disponível, pois assim não podem ser qualificadas as ruas e praças públicas, onde se permite o uso de bem comum do povo) constituindo-‐se em preços. Este, pois, podem advir de relações obrigacionais de direito privado ou de direito público.
RECEITAS TRANSFERIDAS São aquelas receitas que são arrecadadas pela pessoa jurídica competente para a tributação,
mais a ela não pertence. Há receitas tributárias obrigatórias, cujo titular da arrecadação não é, necessariamente, o
titular do tributo. A este pertence a titularidade, seja para permanecer com a maior parte, seja para repassá-‐lo aos demais entes federativos, de acordo com a partilha feita na Constituição. Não pode reter o produto arrecadado, nem deixar de repassar às unidades federativas, salvo para solver os débitos com a União – art. 167, parágrafo 4°.
Além disso, há as receitas tributárias voluntárias – receitas que as entidades menores vão buscar junto às maiores, a título de ajuda. É o que se denomina de transferência corrente. São dotações às quais não corresponde uma contraprestação e podem ocorrer entre as unidades federadas.
CAP 10 -‐ Receitas Públicas Tributárias As Receitas Públicas tributárias referem-‐se àquelas constantes no art. 145 da CF: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos: I. impostos; II. taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou
potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III. contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas”. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CAPACIDADE Trata-‐se da aptidão de instituir tributos, dada a um dos entes federados, conforme prevê a
Constituição Federal. O critério na repartição tributária decorre da vontade da política do constituinte.
Efetuada a partilha, deve haver o exercício da competência, ou seja, a instituição dos tributos, que se realiza por meio de leis, obedecendo aos limites da CF, efetuando-‐se a arrecadação.
É importante destacar que o não exercício da competência tributária por parte de uma entidade política não a transfere a outra, visto que o exercício é indelegável e intransferível. O que se pode transferir é a atribuição de arrecadar ou fiscalizar, mas jamais a de instituir um tributo.
A capacidade é a aptidão para figurar no polo ativo da relação tributária. Ela distingue-‐se da competência, porque a competência é a aptidão para instituir ou criar tributo, enquanto que a capacidade é mera perspectiva de figurar no polo ativo da relação jurídico-‐tributária, exigindo o pagamento do tributo.
TRIBUTO
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Geraldo Ataliba – Tributo é a obrigação jurídica pecuniária, ex lege, que não se constitui em
sanção de ato ilícito, cujo sujeito ativo é uma pessoa pública (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos os desígnios constitucionais.
PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS Princípio da legalidade – art. 150, I da CF: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I. exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Significa que a instituição ou aumento do tributo apenas decorre de lei, ressalvados casos de
medida provisória. Princípio da igualdade dos contribuintes – art. 150, II da CF: II. instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
Assim, é vedada qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função. Princípio da prévia existência da norma (inadmissibilidade da retroação) – Não é possível
fazer incidir exigência tributaria antes da existência da norma que a tenha instituído ou aumentado. Desse princípio decorre o da tipicidade, ou seja, a hipótese de incidência tributária deve conter todos seus elementos, o que torna típico o tributo.
Princípio da anterioridade – art. 150, II, b da CF: III. cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou. Dessa forma, não se pode exigir tributo nem aumentar que possa ser exigido no mesmo
exercício em que foi instituído ou aumentado. Essa regra não se aplica aos produtos de importação, exportação, produtos industrializados e operações de crédito, câmbio e seguros (art 153, I, II, IV e IV da CF), ou no caso de guerra iminente (art. 154, II da CF) e no caso de despesas de calamidade pública e guerra externa ou sua iminência (art. 148, I da CF).
Princípio do não confisco – art. 150, IV da CF: IV. utilizar tributo com efeito de confisco. Significa que o montante do tributo não pode ser de tal forma que imponha o não
pagamento, pela insuficiência de capacidade contributiva ou que, ao longo do tempo, implique a tomada de qualquer bem por parte do Estado.
Princípio da liberdade de pessoas e bens – art. 150, V da CF: V. estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais
ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público.
Princípio da capacidade contributiva – cada um deve pagar o imposto de acordo com a sua
riqueza, o que implica que cada um deve pagar tributos correspondentes a sua capacidade econômica. No entanto, no Brasil essa norma não é respeitada, tendo em vista que o tributo é cobrado da renda, que se dá na fonte.
PRINCÍPIOS DECORRENTES DO PRINCÍPIO FEDERATIVO
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Princípio da uniformidade – art. 151, I da CF: Art. 151. É vedado à União: I. instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique
distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País.
Significa que não há possibilidade de dar preferência ou distinção a qualquer pessoa ou bem em relação ao Estado, DF ou Município, em prejuízo do outro. O que se admite são incentivos fiscais – para os quais à restrições previstas na LRF.
Princípio da intributabilidade das obrigações da dívida pública dos demais entes federados,
bem como da remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores ao que fixar para suas obrigações e seus agentes – art. 151, II da CF:
II. tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes
Por fim, a CF proíbe que Estado, DF ou Município estabeleça diferença tributária entre bens e
serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino – art. 152. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS IMPOSTO Trata-‐se de uma espécie de tributo que independe de uma atividade do Estado. Assim, a
obrigação tributária nasce independentemente de qualquer atividade que o Estado tenha prestado. A CF reparte os impostos em três esferas federais: Impostos da União -‐ Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I. importação de produtos estrangeiros; II. exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III. renda e proventos de qualquer natureza; IV. produtos industrializados; V. operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI. propriedade territorial rural; VII. grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Impostos dos Estados e do Distrito Federal -‐ Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre: I. transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD); II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS);
III. propriedade de veículos automotores (IPVA). Impostos dos Municípios -‐ Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I. propriedade predial e territorial urbana (IPTU); II. transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza
ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI)
III. serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (ISS).
Tendo em vista o aspecto da incidência, os tributos podem ser direitos que alcançam situações permanentes (como o Imposto de Renda), ou indiretos, que incidem sobre a situação
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instantânea e suportados por terceiros (como na compra de uma mercadoria – o contribuinte é o comprador, mas quem paga o imposto é o comerciante).
Podem ser os impostos reais – levam em conta a matéria tributária; ou pessoais, que buscam as condições pessoais do contribuinte.
Além disso, fala-‐se em impostos fixos – um valor certo (como no ISS); proporcionais – a alíquota observa a base de cálculo (como no ICMS); ou progressivos – a alíquota é estabelecida em porcentagens variáveis (como no IR).
A enumeração dos impostos é exaustiva, ou seja, não há como instituir outros, salvo em caso de Emenda à Constituição.
TAXAS A taxa (art. 145, II da CF) é um tributo que depende de uma atividade do Estado. Elas podem
ser cobradas em razão do poder de polícia e da prestação efetiva ou potencial do serviço público, específico e divisível. São duas as taxas: a de polícia e a de serviço.
Nas taxas de polícia não se pode cobrar pela atividade potencial do Estado, diferente do que ocorre nas taxas de serviço.
O poder de polícia impõe limitações ao direito de liberdade e propriedade. Já as taxas de serviços pressupõe a mensuração da atividade prestada. Ela decorre da prestação de um serviço específico e divisível (uma comodidade).
Se o serviço é prestado pelo Estado trata-‐se de uma taxa. Agora, se um serviço público é transferido à terceiros, através de concessão, fala-‐se em preço (art. 175 da CF -‐ Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos).
Diferente dos impostos, as taxas não estão todas previstas na CF. Na medida em que nascem novas atividades e o Estado as reclama surgem as novas taxas. No entanto, a taxa não pode ter a mesma base de cálculo ou fato gerador idêntico aos que correspondam os impostos.
CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA Ele é instituída para fazer face a um custo de obras públicas de que decorra valorização
imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Três são os aspectos imprescindíveis para caracterização da contribuição de melhoria: I. Existência de uma obra; II. Desta obra deve resultar algum benefício ou melhoria ao imóvel; III. Os limites da cobrança são – o valor do acréscimo e o custo da obra. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO Segundo o STF, o empréstimo compulsório é uma espécie de tributo. Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I. para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra
externa ou sua iminência; II. no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional,
observado o disposto no art. 150, III, b. CAPÍTULO 11 -‐ TEORIA DOS PREÇOS -‐ RÉGIS afasta qualquer qualificação dos preços: Não há, em direito, preços privados, quase-‐
privados ou públicos. Essas classificações foram teorizadas pelas ciências das finanças, independente do que o ordenamento normativo considera como preços.
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-‐ Para os juristas interessam as significações jurídicas de preço, seus efeitos e a forma como o ordenamento recepcionou esses significados em suas normas.
-‐ PREÇO: entrada que advém de um relacionamento privado, embora possa estar do outro lado do vínculo jurídico o Estado ou direito disponível pertencente ao Poder Público. O que vai ensejar a cobrança advém de um relacionamento fundado em permissão ou concessão de serviço, calcado no direito privado ou quando o Poder Público utiliza seus próprios bens para auferir renda. O Estado aufere preços sem qualquer qualificação.
**Taxa ou preço político: ocorre quando o Estado, não pretendendo aumentar seu valor ao nível real, subsidia a empresa, para que o montante da passagem não onere excessivamente o trabalhador. (Passagem de transporte coletivo, selos dos correios).
-‐ Os preços não estão adstritos à rigidez dos princípios da legalidade e da anterioridade. -‐ Preço: é o que se cobra por determinados serviços públicos. -‐ São contraprestações relacionadas com prestações de caráter econômico, realizadas pelo
Estado, isto é, prestações que proporcionam ao co-‐contratante uma vantagem ou proveito e uma utilidade que leva o usuário a demandar voluntariamente o bem ou o serviço e a prestar seu consentimento para pagar um preço.
Limites do Estado na fixação do preço: proteção, amparo ao particular. Regras que disciplinam os comportamentos, tornando-‐os rígidos na fixação dos lindes de agressão à individualidade do cidadão.
-‐ Preço ≠ taxa Preço: limites no interior do mercado (mercado e Estado fixam preços -‐ Há intervenção do
Estado); aferível de acordo com as regras de mercado, flutuando ao sabor das convivências, das regras de oferta e procura, dos interesses em jogo, dos esquemas sócio-‐político-‐econômicos vigentes na sociedade. (Direito Privado). Serviços facultativos: só paga quando usa ou adquire. Serviço público específico e divisível com concessão ou permissão. Maior elasticidade.
Taxa: limites na Constituição; subordina-‐se aos limites do direito tributário e a seus princípios, depende de lei e sujeita-‐se ao princípio da anterioridade. (Direito Público). Dispensam a utilização efetiva: é necessário que os serviços se encontrem à disposição dos usuários. Serviço público específico e divisível. Maior rigidez.
-‐ Tributo que se estabelece expressamente por lei a favor do Estado ou outro ente público e exigível quando se presta um determinado serviço, sendo o prestatário o obrigado ao pagamento do tributo.
Poder, dever, direito, obrigação
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-‐ Poder e dever representam situações jurídicas. Não se exaurem e não se extinguem pelo exercício, possuindo caráter estável e permanente, podendo ser fonte ou causa de uma série indefinida de relações.
-‐ Situação jurídica: é genérica, não se esgota, não diz respeito a objeto especifico, não tem correlata obrigação, é prévia à relação decorrencial, é órgão emanador que possui força imperativa.
-‐ Direito e obrigação se extinguem tanto pelo cumprimento espontâneo como pela perda do objeto ou ainda pelo reconhecimento e satisfação da pretensão através do Poder Judiciário.
-‐ O serviço público é dever do Estado. Não há opção legislativa para instituir taxa ou exigir preços por atividades obrigatórias que tem que prestar. A única alternativa prevista é o fato de se admitir que serviços públicos possam ser prestados mediante permissão ou concessão (art 175 CF).
CAP 12: RECEITAS PÚBLICAS NÃO TRIBUTÁRIAS
Considerações preliminares
As receitas podem ser classificadas como:
• Originárias: quando decorrem da exploração, pelo Estado, de seus próprios bens ou quando
provenientes de relações de direito público disponível;
• Derivadas: quando provém do constrangimento sobre o patrimônio do particular. São compostas por um gênero, o tributo, de que são espécies taxa, imposto, contribuição de melhoria e as contribuições parafiscais.
• Transferidas: constituem entradas definitivas cuja competência cabe a um ente federado sem que, todavia, este as utilize. As receitas arrecadadas por este ente devem ser transferidas aos demais, no termos dos arts. 157 a 162 da CF.
Posto isso, podemos definir as receitas públicas não tributárias como receitas originárias, uma
vez que advém da exploração dos bens públicos, excluindo as duas últimas espécies (derivadas e transferidas). 1. O patrimônio da União:
O Estado pode utilizar seu patrimônio imobiliário para obtenção de renda mediante as cessões de uso. Nestes casos, cuida-‐se de preço.
Cessões de uso:
(i) Concessão de uso: tem caráter contratual e ocorre quando a Administração transfere o uso de terreno a particular, como direito resolúvel, isto é, o particular se investe na posse exclusiva de bem dominial1 (ex.: minas, terrenos de marinha, áreas aeroportuárias, etc.).
(ii) Permissão de uso: trata-‐se de um ato discricionário e precário (ato negocial e revogável), que não gera direitos reais, pelo qual se autoriza alguém a utilizar um bem público, com base no interesse coletivo (ex.: mercado público, área de instalação de feirantes, estacionamento de táxi, etc.).
1 Ver art. 99 do Código Civil 2 Ver art. 173 da CF/88 3 Ver art. 205 da CF/88. 4 RDA 111/96
1 Ver art. 99 do Código Civil
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(iii) Autorização de uso: é um ato unilateral e precário pelo qual se investe alguém na prática de determinada atividade individual em um bem público (ex.: retirada de água de fonte pública).
A fim de obter renda, pode também o Poder Público alienar seus bens. Em regra, os bens
públicos gozam de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Todavia, uma vez desafetados do uso comum e especial (art. 99 do CC, incisos I e II), caem na categoria de dominiais podendo, então, ocorrer sua venda. Quando se tratar de bens imóveis, aplica-‐se o disposto na L9636/98 (arts. 23 e 24); se forem móveis utiliza-‐se a L8666/93 (art. 17). Em qualquer caso, cuida-‐se de preço, obtido mediante aferição no mercado.
Tanto quanto a venda resulta em preço, de igual maneira, as demais formas de exploração do patrimônio público, que, ao lado de serem entradas originárias, resultam sempre em preço.
Em relação ao direito de propriedade exercido pelo Poder Público e a afetação de seus bens, veremos mais detalhes na sequência. 1.1. Direito de propriedade:
Não há um bem público que não esteja vinculado a um objetivo especial ou público. É o que se denomina “propriedade afetada”. Nem se pode subtrair do domínio público as características de inalienabilidade e imprescritibilidade. Pelo mesmo princípio, pode-‐se entrever a desafetação como aspecto inverso da destinação, tornado livre o bem para comércio.
A relação que se forma, pois, entre o Poder Público e seus bens é de propriedade. Não é propriedade regida pelo direito privado, mas o que se denomina propriedade administrativa, o que lhe dá o direito de dela retirar as utilidades econômicas. 1.2. Privatização:
Regis adota posição peculiar em relação a esse tema. Para o autor, o Estado brasileiro, ao longo
dos anos, deixou de adotar o regime capitalista tal como determinaram as diversas Constituições (art. 163 da CF/67 com a EC1/69, e arts. 170 c/c 173, ambos da CF/88), passando a intervir, decisivamente, na economia. De instrumento de estímulo e apoio ao desenvolvimento nacional, passou o Estado a ser seu propulsor quase exclusivo. De agente de incremento, tornou-‐se produtor.
Caracterizou-‐se, então, uma distorção do Estado liberal-‐burguês, passando o Poder Público a dominar a economia, contrariamente ao que lhe determinou a Constituição2. Criaram-‐se estatais sem o menor controle, todas destinadas ao processo produtivo, mas a má gestão e a falta de meios eficazes de controle levaram ao descompasso completo entre os objetivos do Estado e à interferência indevida na economia; a corrupção dá lugar ao desperdício, fazendo-‐se necessária a injeção de recursos do Estado, como subsídio, fazendo sangrar os cofres públicos; frequentemente empréstimos nacionais e internacionais faziam horrorosas sangrias no Erário, sempre em detrimento dos interesses maiores do Estado e normalmente em benefício de interesses escusos de administradores incompetentes e corruptos.
Chegou-‐se a tal ponto, que era necessária a privatização, palavra que chegou com a chamada modernização do Estado. Na verdade, não se cuida de modernização, mas apenas e tão somente, trata-‐se de cumprir o que já estava no texto do ordenamento normativo, pois, até então, o que
2 Ver art. 173 da CF/88
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ocorreu foi que os órgãos de controle, controle não tinham; aqueles que deveriam zelar pelo interesse público, não o faziam.
Em outros termos, o rótulo de modernização (privatização) do Estado outra coisa não significa senão trazer o Estado para dentro das balizas do permitido constitucionalmente (art. 173). O Estado deve apenas atuar na fiscalização, incentivo e planejamento do setor privado (art. 174). O que se pode criticar é a forma como essa “modernização” foi feita, com a dilapidação do patrimônio público, encarnada pela alienação inconsequente e desordenada das empresas estatais, sem que houvesse um plano apropriado para a amortização da dívida pública ou investimentos em outras empresas, para recuperá-‐las ou adequá-‐las aos planos econômicos do governo.
Com a privatização, dá o Estado origem ao ingresso de receitas originárias.
2. Uso de bem público. A chamada “zona azul”:
Geraldo Ataliba entende que não se pode cobrar taxa pelo simples uso de bem público. Já julgou o STF que “é preço público e não taxa a quantia cobrada para a manutenção e conservação da estação rodoviária”. Regis é adepto dessa posição. Para o autor, a zona azul é preço. Não pode ser taxa, pois esta só pode ser cobrada em decorrência da prestação de serviços públicos ou do poder de polícia (art. 145, inciso II, CF).
O Estado é titular do domínio das vias públicas (no caso do Município) podendo, portanto, explorá-‐las em seu benefício: trata-‐se de ocupação de bem público ou de seu uso, em prol de particulares, que irão pagar o preço adequado e previamente fixado pelo ente público. Não se pode falar em poder de polícia, pois não está restringindo o direito de propriedade, nem a liberação de indivíduos. Simplesmente, explora seu próprio bem, possibilitando que os indivíduos, durante certo tempo, usem-‐no, em seu prol, mediante o pagamento de um preço. O exercício do poder de polícia estará na fiscalização de trânsito, que é da competência do Município (inciso V do art. 30 da CF), e não no liso do espaço físico de estacionamento. Igualmente, não podemos dizer que o simples uso de bem público pode ser caracterizado como serviço público. Não há que se falar, portanto, em taxa.
Respeitadas essas condições, que inexistem no direito privado, evidente está que há o exercício do direito de propriedade, mas com aspectos específicos. 3. Receitas decorrentes de obras públicas:
Conceito de obra pública por Hely Lopes Meirelles: “é toda realização material a cargo da Administração ou de seus delegados”. Regis corrobora: “alteração material da realidade é a obra”. As cobranças decorrentes de obras podem ser taxas (contribuições de melhoria) ou preços, na hipótese de seu uso ou exploração. 4. Pedágio:
Regis é corrente minoritária na doutrina ao sustentar que a cobrança de pedágio constitui preço. Assim o faz porque entende cuidar-‐se de disponibilidade patrimonial do Poder Público em relação aos particulares e, sendo o fato gerador o liso do bem público, cabe cobrar o preço daqueles que se utilizam da estrada; os serviços de auxílio ao usuário, de telefones para chamadas de emergência, fazem parte do valor do que se paga pelo uso do imóvel. Daí nada pode ser cobrado pela disposição do serviço. Em verdade, o montante pago destina-‐se à manutenção da rodovia em boas condições de uso. Não se paga pelo potencial serviço de guincho, de socorro, de iluminação, de segurança, etc. Paga-‐se pela utilização da obra pública.
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O que embasa a cobrança, portanto, é o uso da obra pública, descabendo, conforme já colocado,
a cobrança de taxa. O que se cobra é preço. 5. O suposto contrato de transporte público:
Para Regis, não é necessário preocupar-‐se com a efetividade do serviço, com sua regularidade e com os direitos dos usuários. O objeto da preocupação diz respeito ao que se paga em decorrência da prestação do serviço. O autor entende que não se trata de contrato típico, inclusive, como afirma parte da doutrina, de adesão, hipótese na qual haveria cobrança de preço; entende que há sujeição a determinado serviço disciplinado através do regulamento constante de contrato firmado entre poder concedente e poder concessionário. Trata-‐se de taxa.
Entende o autor que há relação de sujeição entre usuário e prestador de serviço por não haver opção: deixar de utilizar o serviço de transporte é abster-‐se de usufruir ou privar-‐se de uma atividade indispensável. Conforme afirma García Enterría, deixar de usar os serviços públicos é uma liberdade ilusória, “pois significa a liberdade de renunciar a uma parte fundamental da vida social”. Vê-‐se que o particular não tem opção. E aqui se fala não da classe média, mas sim da “grande massa de coitadinhos que formam o grosso do país”, nas palavras de Regis. Como já colocado acima, entre concedente e concessionário existe relação contratual; entre usuário e concessionário há relação de sujeição. 6. Serviço de fornecimento de água e esgotos:
Em decorrência da construção da rede pluvial, apenas pode ser exigida contribuição de melhoria, tal como previsto no art. 145, inciso III, da CF. Uma vez construída, surge a prestação do serviço. Havendo prestação de serviço público, há cobrança de taxa. Na hipótese de concessão do serviço a particular o valor cobrado é preço. 7. Anuidades escolares:
Para Regis, a educação é um serviço público3. Cuidando-‐se de tal, cobra-‐se taxa. Todavia, não pode haver cobrança pela potencialidade de prestação do serviço. A educação, como serviço, é obrigatória para o Poder Público, e não para o indivíduo. Para este, será obrigatório o pagamento de taxa tão-‐somente no caso de ter-‐se matriculado no estabelecimento de ensino.
Houve grande celeuma sobre a constitucionalidade da cobrança de taxa de anuidade em estabelecimento de ensino superior. Os adeptos da cobrança argumentavam que havia facultatividade no seu pagamento, uma vez que os indivíduos poderiam recorrer à rede particular de ensino, descaracterizando a cobrança de taxa. Bilac Pinto afirmou que “se o estudante preferir estudar em ginásio particular, estará obviamente dispensado de recolher a contribuição [...], e isso pela razão essencial de que ela não é uma taxa – que se revestiria de caráter obrigatório – mas um preço, que, sendo de natureza contratual, é facultativo”.4
O argumento é falacioso por duas razões que destaca Regis: (i) a distinção entre preço e taxa não se encontra no seu caráter facultativo ou obrigatório. Ninguém pode ser obrigado a ser comerciante ou industrial, mas o ICMS e o IPI não deixam de ser tributos. O erro é de visão, pois a facultatividade jamais define o caráter do vínculo; (ii) assim como no caso do transporte público, a facultatividade é ilusória. No caso de o indivíduo não possuir meios para frequentar a rede de ensino particular, terá
3 Ver art. 205 da CF/88. 4 RDA 111/96
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(obrigatoriedade, por impossibilidade material) que frequentar os estabelecimentos de ensino do Estado, tendo-‐se em vista sua gratuidade, ou interromper os estudos.
O STF pôs fim à discussão ao editar a Súmula 12 nos seguintes termos: “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”. 8. Custas e emolumentos judiciais e extrajudicias:
Importante parte da doutrina entende os emolumentos como taxas. Sacha Calmon sustenta que “a prestação dos serviços públicos judiciais e notariais possa servir à cobrança de taxa é algo que refulge com inteira pertinência, pois são serviços públicos, que ensejam apropriação individualizada, apropositando aquela atuação estatal, tida por fato gerador genérico das taxas”. Corrobora essa tese o que preconiza Bernardo Ribeiro de Moraes ao discorrer sobre os emolumentos judiciais: “são taxas remuneratórias, devidas sempre que o Poder Público presta ao particular um serviço que o favorece de modo especial”.
Regis é da mesma posição; afirma que se trata de taxa devida por quem se vale do serviço jurisdicional. 9. Prescrição aquisitiva. Extensão. Invenção:
Regis entende que pode o Estado ocupar imóvel por tempo suficiente para adquiri-‐lo pelo que se denomina aquisição originária, através da prescrição aquisitiva. O que ocorre é o rompimento da cadeia de aquisições anteriores, ensejando a criação de um título para o titular do domínio, no caso, o Estado. Pode haver a aquisição de bens patrimoniais, sejam eles móveis ou imóveis, basta o decurso do prazo estabelecido em lei, aliado à inércia do titular, para que possa haver a aquisição do domínio. Quando isso ocorre, cuida-‐se de receita originária.
O poder Público adquire receitas originárias, também: (i) pela mera ocupação de área, sendo que o art. 35 do DL 3365/41 inadmite o retorno de bens expropriados. Ocorrendo a ocupação do imóvel, passa ele a destinar-‐se a finalidade pública, tendo a jurisprudência entendido que descabe a reivindicação do bem, resolvendo-‐se o problema em perdas e danos; (ii) perdimento de bens e valores em prol da Fazenda Pública, no caso de produtos do crime, com base na letra b do inciso XLVI do art. 5 da CF/88; (iii) pelo sequestro e perdimento dos objetos adquiridos por meio de enriquecimento ilícito, com fulcro no art. 16 da L8429/92; (iv) pela legislação civil (CC, art. 1234) que estabelece indenização em prol de quem descobre alguma coisa, mas que ordena que o remanescente pertencerá ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido (CC, art. 1237). 10. Receitas comerciais e industriais. Fazenda. Loteria:
A empresa pública e as sociedades de economia mista poderão participar do processo produtivo, assinala Regis, sem que, no entanto, usufruam de qualquer privilégio fiscal não extensivo ao setor privado (§ 2º do art. 173 da CF). Terão personalidade jurídica de direito privado, podendo ser criadas apenas a partir de lei específica (CF, art. 37, inciso XIX). No processo produtivo agem tais entidades como quaisquer outras (ex.: bancos estatais, empresas produtoras de aço, de armamentos, de aviões, etc.). Todas as receitas daí advindas são preços. Não se pode falar em taxa, pois nenhuma de tais entidades desenvolve qualquer serviço público e tampouco exercem poder de polícia. Por serem entidades comerciais ou industriais é que têm seus produtos pagos mediante preço.
Possui o Estado suas fazendas, nelas podendo produzir o que bem entender, com técnicas aprimoradas, e o fruto de tal atividade terá, da mesma forma, um preço.
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As loterias, do mesmo modo, constituem receita originária retribuível por preço.
11. Serviços e instalações nucleares:
O fornecimento de energia elétrica provinda de recursos nucleares é atividade típica do Poder Público (CF, art. 21, inciso XXIII) e o que se cobra em decorrência dele é taxa. No tocante às instalações dadas em permissão ou concessão de uso (alínea b do referido inciso), cuida-‐se de preço. 12. O serviço postal e a taxa (selo):
Entende Regis que se trata de serviço público. Como demonstrado até agora, o autor segue um raciocínio simples: tratando-‐se de serviço público ou exercício do poder de polícia, cobra-‐se taxa. 13. Serviço de radiodifusão sonora, sons e imagens e demais serviços de telecomunicações:
Nos termos da alínea a do inciso XII do art. 21 da CF, trata-‐se de dever do Estado e, pois, serviço público. Importante notar que o relacionamento de direito público ocorre entre o concessionário do canal televisivo ou radiofônico e o usuário. A cobrança, aqui, terá caráter de taxa. Como o Poder Público tem o dever de prestar a atividade e concede-‐a, o vínculo não fica frustrado com a liberação da intermediação do concessionário5. Todavia, o que se vai cobrar do anunciante nos canais de televisão é matéria típica de direito privado, ou seja, preço. 14. Conclusão:
Como síntese do que foi tratado neste capítulo diz Regis:
(i) “A prestação de serviço público enseja apenas e tão somente a cobrança de taxa, sujeita aos princípios constitucionais, exceto no caso de permissão ou concessão, quando se cobra preço”.
(ii) “Pela exploração de seu patrimônio, em relação de propriedade, o Estado pode cobrar
preços. O uso de obras públicas enseja a cobrança de preços. A prestação de serviços industriais e comerciais do Estado, seja diretamente ou pelas entidades da Administração indireta, enseja a cobrança de preços, o mesmo ocorrendo quando o Estado intervém no domínio econômico”.
Capítulo 13 – Receitas Provenientes de Minerais e Energia Elétrica
Competências É da competência da União a exploração dos serviços e instalações de energia elétrica (artigo 21, XII, b),
tendo o monopólio da ‘pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos’ (artigo 177, I), pertencendo-‐lhe, também, ‘as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica’ (artigo 176), constituindo-‐se em propriedade distinta da do solo.
Integram o patrimônio da União ‘os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva’ (artigo 20, V), ‘os potenciais de energia hidráulica’ (artigo 20, VIII) e ‘os recursos minerais, inclusive os do subsolo’ (artigo 20, IX), a ela cabendo sua exploração.
De outro lado, aos Estados-‐membros compete ‘registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (artigo 23, XI).
5 Isso pareceu contrariar o raciocínio seguido pelo autor até então, mas são suas palavras.
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Patrimônio Público. Bens públicos O Patrimônio público é definido como ‘o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce
sobre os bens do seu patrimônio ou sobre os bens do patrimônio privado ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius)’. A relação entre o Poder Público e seus bens é de propriedade administrativa.
Há o domínio eminente, que se revela na sujeição sobre todos os bens dentro do território nacional. De outro lado, há o domínio patrimonial, ou seja, direito de propriedade, de forma a dispor e usufruir todas as potencialidades que os bens podem possuir; assim, destina-‐os ao uso comum do povo (artigo 99, I do CC), ora vincula-‐os a um uso especial (artigo 99, II do CC), e, por fim, possui os denominados bens dominicais (artigo 99, III do CC). Os dois primeiros são inalienáveis (artigo 100 CC) e os últimos são disponíveis desde logo (artigo 99 do CC).
Os bens públicos, salvo se destinados a uma determinada atividade, podem e devem ser explorados pela entidade titular. A boa administração revela-‐se não só na idoneidade, mas também pela capacidade de fazer com que o patrimônio dê lucro; não pode abandonar seus bens, nem permitir que sejam ocupados ou usufruídos por terceiros. Os entes federados tem o dever de bem explorar seus bens e faze-‐los produzir para suportar as despesas públicas e também para que deem lucro ao Poder Público.
O Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tem sua disciplina normativa no Decreto-‐lei 25 de 37, sendo certo que o Decreto-‐lei 9760 de 46 dispõe sobre os bens imóveis da União. A Lei 8617 de 93 dispõe sobre o mar territorial, zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros. Em relação à regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis do domínio da União, tudo foi disciplinado pela Lei 9636 de 98, regulamentada pelo Decreto 3725/01.
Mar territorial: faixa de doze milhas marítimas de largura, a contar do litoral (artigo 1º da Lei 8617/93). Zona contígua: faixa de doze a vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que
servem para medir a largura do mar territorial (artigo 4º da Lei). Zona econômica exclusiva: faixa de doze a duzentas milhas marítimas, contadas a parir das linhas de base
que servem para medir a largura do mar territorial (artigo 6º). Plataforma continental: leito e subsolo das águas submarinas que se estendem além do seu mar
territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território continental, até duzentas milhas marítimas (artigo 11).
Águas Públicas. Energia elétrica. Partilha em sua exploração Dentre os bens que cabem ao Poder Público explorar e gerir encontram-‐se as águas, que podem ser
internas e externas; as primeiras banham apenas o interior do território ou são limítrofes a outros Estados e as segundas contornam o país.
O Artigo 176 afirma ‘As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.’ Ainda afirma, em seu §1º, que o aproveitamento das águas somente poderá ocorrer mediante autorização ou concessão da União; o proprietário do solo participa dos resultados da exploração. As águas minerais tem disciplina especial, cabendo à União legislar sobre águas e energia (artigo 22, IV). Sobre o produto da exploração, há a partilha dos resultados, nos exatos termos do artigo 20 §1º.
Pelo aproveitamento das quedas d’água e uso das turbinas, produz-‐se energia elétrica, que é vendida à população; do produto de tal venda é que há partilha dos resultados. Nesse sentido, o artigo 28 das Disposições Finais e Transitórias da Lei 9984/2000 estabeleceu que a compensação financeira será de 6,75% (6% para Estados, Municípios e União e 0,75% para o Ministério do Meio Ambiente) sobre o valor da energia elétrica produzida, a ser paga por titular de concessão ou autorização, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios em cujos territórios se localizarem as instalações destinadas à produção de energia, ou que tenham áreas invadidas por águas dos respectivos reservatórios, e a órgãos da administração direta da União. Para disciplinar a exploração,
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mediante concessão foram criadas a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a Agência Nacional das Águas (ANA).
Havendo energia produzida por particular, se esse uso fica no interior da propriedade e é feito apenas pelo permissionário, não incide a partilha.
Isenção de Partilha Não há a obrigação da repartição do produto, quando houver produção de baixa produtividade (inferior a
10000 quilowats). Da mesma forma, não caberá a partilha, em se cuidando de consumo privativo de produtor no limite de seu consumo próprio, em processo industrial. A terceira hipótese se cuida do caso de energia gerada e consumida para uso privado do produtor, ‘quando a instalação consumidora se localizar no Município afetado’.
Partilha da produção mineral. Petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos. Contrato de concessão Os recursos minerais são bens da União (artigo 20, IX), cabendo-‐lhe legislação privativa (artigo 22, XII),
sendo de competência comum com os Estados o registro, o acompanhamento e a fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração (artigo 23, XI).
O artigo 176 postula que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais são propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento; ademais, imprescinde, sua exploração, da competente autorização ou concessão da União. O §2º define que ao proprietário do solo é assegurada participação.
O artigo 177 determina que há o monopólio (exclusividade na exploração de determinada atividade econômica) da União em relação à pesquisa e à lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (inciso I), em relação à refinação do petróleo nacional ou estrangeiro (II), à importação e exportação de tais produtos (III), o transporte marítimo ou por meio de conduto (IV), e também, a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados (V).
A sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a Estados, Distrito Federal e Municípios, 5% sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraídos de seus respectivos territórios. Atualmente, a disciplina da distribuição dos royalties é dada pelo artigo 49 da Lei 9478/97, que criou o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), distribuindo a participação de 5% entre Estados (52,5%), Municípios onde há a produção (15%), aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque (7,5%) e ao Ministério de Ciência e Tecnologia (25%).
Quando, no entanto, a exploração ocorrer na plataforma continental, a partilha será de 22,5% aos Estados produtores confrontantes, 22,5% aos Municípios, 15% ao Ministério da Marinha, 7,5% aos Municípios em decorrência de operação de embarque e desembarque, 7,5% ao Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios e 25% ao Ministério de Ciência e Tecnologia.
O vínculo entre o Poder Público e a ANP é de controle, rotulado de tutela. Tem o Poder Público a titularidade da exploração, atendendo aos interesses nacionais, tais como definidos no artigo 177 da Constituição Federal. De outro lado, nasce um contrato que é firmado entre a Agência e as concessionárias; a exploração de petróleo, no Brasil, é uma atividade econômica (não é serviço público) e assim, tem-‐se que o contrato de concessão é de direito privado, com normas de direito público; aquilo que não estiver pré-‐normatizado pela lei é passível de ser instituído pela agência reguladora, inclusive criando cláusulas contratuais adaptadas à realidade.
Partilha dos recursos minerais. Base de cálculo. Decadência e prescrição dos créditos de receita patrimonial
A orientação é semelhante aos demais produtos explorados. o artigo 7º da Lei 8001/90 estabelece que 5% sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios serão partilhados com os Estados e Municípios, na proporção de 70% aos Estados produtores, 20& aos Municípios produtores e 10% aos Municípios ‘onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural’.
Para efeito do cálculo de compensação financeira excluem-‐se os tributos incidentes sobre a comercialização do produto (ICMS, PIS, COFINS, IOF e outros), as despesas de transporte (frete) e o seguro.
O prazo decadencial é de dez anos a partir do fato gerador (extração) e ocorre mediante lançamento. A saber, é o prazo que o Poder Público tem para constituir o crédito.
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Forma de pagamento. Receita bruta ou líquida. Sanções O pagamento será efetuado mensalmente, em conta direta a Estados, Distrito Federal e Municípios e aos
demais órgãos mencionados em lei, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao fato gerador. Os recursos transferidos não podem ser destinados ao pagamento de pessoal ou de pagamento de dívida. O ônus do recebimento das receitas é da União, não podendo repassá-‐lo às outras entidades federadas. No caso de retardamento na transferência, cabe a multa de mora.
Natureza jurídica da partilha de receitas. Compensação Questiona-‐se se a partilha seria um tributo, preço público, receita patrimonial, multa ou indenização. Não
é tributo pois a causa de seu pagamento é a exploração de um bem público, de um bem pertencente à União, e não a venda ou circulação econômica de uma mercadoria ou produto de propriedade do explorador do bem público. O STF firmou orientação no sentido de que o fato de se tratar de ‘prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira prevista no artigo 20, §1º da CO, que configuram receita patrimonial’. Ademais, não é um preço público uma vez que não há qualquer relação jurídica consensual que permita à contraprestação ser qualificável como tal.
No caso, não há multa, pois esta é uma sanção de ato ilícito, o que não ocorre no caso uma vez que a previsão é constitucional. O que há é uma indenização por dano devido á perda de recursos naturais situados no território ou de contraprestação pelas despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes públicos (nesse caso, haveria uma compensação financeira, o que não comporia as receitas mas apenas as entradas.
Assim, deve se bipartir a análise do dispositivo constitucional. O §1º do artigo 20, ao falar em participação, estabeleceu uma receita patrimonial originárias dos bens da União. Ao falar o mesmo texto em compensação financeira pressupõe que, em decorrência de tal exploração, há causado danos ao Estado e Município em que se situa a exploração patrimonial.
Participação ou compensação? Participação decorre de associação de benefícios; já compensação pressupõe um prejuízo decorrente da
exploração, advém do dano possível ou real que o ente federativo possa sofrer, tem natureza indenizatória. Participação de órgãos da Administração Direta da União Órgão da União não pode receber recursos diretamente, salvo havendo a existência de um fundo. Quando a CF determina que haja participação nos resultados, está a impor ao Poder Executivo, quando na
elaboração da proposta orçamentária que destine, obrigatoriamente, recursos para as populações indígenas, ou para órgãos que a lei estabeleça. No entanto, não há vinculação prévia, nasce a obrigatoriedade de previsão orçamentária de recursos. O comando normativo constitucional dirige-‐se ao legislador para, quando da elaboração das leis orçamentárias, distribua recursos em percentual estabelecido em regulamento ou em percentual que for atribuído em decorrência de ato inserto no orçamento anual.
O problema dos Estados e Municípios Aos Estados e Municípios cabe ‘registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e
exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios’ (artigo 23, XI). Como estes tem participação no ‘resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva’ (artigo 20 §1º), tem o direito de acompanhar a exploração e geração respectivas.
Deve-‐se zelar pela legalidade da concessão e pela correta e adequada partilha das receitas daí provenientes. Assim, os entes podem e devem fiscalizar esses quesitos. Portanto, é inequívoco que tem Estados e Municípios legitimidade constitucional para discutir o ato de concessão, bem como fiscalizar a exploração que em seu território ocorra, uma vez que é coparticipante dos recursos daí advindos; desta forma, podem Estados e Municípios solicitar da empresa exploradora ou da União, quaisquer informações que pretenda.
De corrente do dever de fiscalizar é o de impor sanção; assim, a quem cabe o dever de fiscalizar incumbe o dever de punir, na hipótese de uma conduta infracional
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O pré-‐sal O Brasil, por suas empresas, descobriu gigantescas reservas de petróleo no mar territorial, sob camadas
de sal. A extensa área já delimitada, considerada estratégica para o país, será explorada por meio de um modelo de partilha de produção. É importante que o Brasil defina quem será responsável pela exploração dos campos, sob que regime e para onde serão canalizados os recursos daí resultantes.
O marco atual da exploração de petróleo e gás é disciplinado pela Lei 9478/97 que retratou a época vivida pelo país, qual seja, de dependência de importação de petróleo do exterior; ademais, ela criou o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE que deve promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País e a Agência Nacional do Petróleo; seu artigo 4º definiu o monopólio da União; por fim, o artigo 5º estabelece o marco regulatório como ‘concessão ou autorização por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no país’. Lei posterior (Lei 9847/99) dispôs sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento (abastecimento foi definido como alcançando todas as etapas, desde a produção até a sua comercialização) nacional de combustíveis, considerado como de ‘utilidade pública’ (artigo 1º §1º).
O objetivo da política energética é garantir o suprimento de energia necessário para o desenvolvimento econômico do país. Assim, a partilha destina-‐se a promover o desenvolvimento nacional, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos. Paralelamente, deve haver proteção dos direitos do consumidor e do meio ambiente.
Como a lei em comento não trata apenas do petróleo, mas de recursos energéticos, prevê especial incremento da utilização do gás natural; este não é poluente, o que estabelece vantagem sobre todos os demais produtos naturais.
Com a descoberta do pré-‐sal, impunha-‐se a definição de novo marco regulatório. Ressalte-‐se que não haverá nem poderá haver alteração nos contratos de concessão já firmados e em plena execução.
No regime atual, denominado de concessão, o concessionário, ao descobrir jazidas de petróleo ou gás natural, torna-‐se proprietário da produção; para compensar, o titular da mina paga royalties e as demais participações governamentais.
A nova lei 12351 de 2010 instituiu o novo marco regulatório que será não mais o de concessão, mas o de partilha. Considera-‐se partilha de produção ‘regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato.
Altera-‐se completamente a forma de exploração. No sistema de concessão, o concessionário adquiria a propriedade da produção; agora, por sua conta e risco na busca do produto, adquire o direito à apropriação do custo em óleo. Vê-‐se, pois, que não será mais o proprietário do petróleo ou do gás, mas receberá sua parte em óleo. Desta forma, neste sistema, há uma repartição, entre União e contratado, do produto extraído da área.
Ressalte-‐se que todos os investimentos são da contratada que pode ser, também, a Petrobrás S/A; ademais, todos os equipamentos pertencem ao contratado. Assim, a União nada investe, salvo em dotar a Petrobrás de instrumentos necessários para a concorrência que se instaurará.
O contrato de partilha terá duas fases (artigo 27). A primeira é de ‘exploração, que incluirá as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás, para determinação de sua comercialidade’ (inciso I) e, a fase de produção, ‘que incluirá as atividades de desenvolvimento’.
Haverá, necessariamente, licitação, para que as empresas se habilitem à exploração na área do pré-‐sal; o critério para a escolha é o de maior parcela do excedente em óleo para a União. A licitação será realizada pela ANP, que atenderá às orientações estabelecidas pelo Ministério de Minas e Energia.
Haverá cooperação da Petrobrás para exploração, representando os interesses brasileiros. Ela será a operadora de todos os blocos contratados e, em cada um deles, é-‐lhe garantida a participação mínima de 30%
Há um problema em relação à atribuir prioridade ou exclusividade de pesquisa e lavra à Petrobras, independentemente de procedimento licitatório. A União explicita o fundamento de fortalecer a empresa e dotá-‐la com recurso para exploração pelo caráter de boa possibilidade de rentabilidade e baixo risco exploratório.
A capitalização da Petrobras ocorrerá pela negociação dos direitos de exploração a serem a elas transferidos. Como haverá aumento de capital, a União integraliza a parcela, com títulos da dívida pública mobiliária federal. A operação será neutra do aspecto orçamentário, por não haver onerosidade para nenhum dos
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lados, uma vez que os títulos serão devolvidos à União. O importante é que havendo capitalização do capital, os demais acionistas terão que ingressar com igual parcela de recursos, o que revitalizará o capital social da empresa. A Petrobrás pagará os aportes financeiros que orem realizados através de títulos da dívida pública mobiliária.
Ao lado da Petrobrás S/A nasceu a Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S/A – Petro Sal, sociedade de economia mista que terá por objeto a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minis e Energia e a gestão dos contratos para a comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União; ela não concorre com a Petrobrás e, como entidade estatal de gestão, tem dispensada a licitação para desenvolver suas atividades. Desta forma, enquanto a Petrobrás tem por objetivo a busca de lucro, a Petro Sal tem por finalidade os resultados econômicos para todo o país.
A ideia é a de constituir um fundo de poupança pública de longo prazo. Os recursos serão os provenientes da exploração do pré-‐sal. De igual maneira, servirá para evitar impactos provenientes de possíveis crises econômicas que sobrevenham. O Brasil já possui o Fundo Soberano do Brasil, institui-‐se agora o que se denomina Fundo Social – FS. Os recursos serão aplicados em educação, cultura, esporte, saúde pública, ciência e tecnologia, meio ambiente e mitigação e adaptação às mudanças climáticas; eles advirão do bônus de assinatura dos contratos de partilha, da parcela dos royalties que cabe à União, da receita advinda comercialização do petróleo gás e outros hidrocarbonetos e de aplicações financeiras.
O que mais interessa ao direito financeiro na discussão do pré-‐sal é o resultado da exploração, isto é, os recursos que daí advirão, em face de se constituir receita originária provinda do patrimônio público.
O artigo 20 §1º da CF disciplina a partilha dos royalties no Brasil. Os royalties ‘correspondem à compensação financeira pela exploração de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o §1º, vedada sua inclusão no cálculo do custo em óleo’; trata-‐se de receita líquida. Os pagamentos dos royalties devidos pelo contratado serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data do início da produção comercial. Há diferença na distribuição de royalties quando a lavra ocorrer em terra ou na plataforma continental.
A discussão sobre este artigo é a respeito da expressão ‘no respectivo território’ uma vez que alguns entendem que os estados produtores devem ter um privilegio e outros entendem que isso é inconstitucional e que, portanto, deveria haver uma partilha, já que se trata de uma riqueza nacional. Nesse sentido, afirma-‐se que a riqueza do subsolo pertence à União e, por determinação constitucional, há uma distribuição do resultado da extração em caráter obrigatório a tais Estados (estados produtores), o que não elimina o direito de outros Estados, uma vez que todos, em conjunto, compõe um todo; não há estados privilegiados. O que há, na verdade, é uma compensação financeira, uma indenização por riscos e danos.
Observe-‐se, de início, que não haverá receita, mas mera movimentação de caixa, uma vez que o contratado extrai óleo e recebe em óleo; o país, posteriormente, com a venda do produto, realizará dinheiro. O art 42. Da Lei 12.351 de 2010 garante as seguintes receitas governamentais: a) royalties;b) bônus de assinatura. O bônus de assinatura é o valor pago pela concessionária vencedora de licitação de campos de petróleo ou gás natural. Trata-‐se, pois, de receita originária, isto é, advinda ao patrimônio público.
CAPÍTULO 14: A corrupção como Desvio de Recursos Públicos (a agressão aos direitos humanos)
14.1 Introdução. Conceito O normal na vida das pessoas é o pagamento de tributos, quando devidos. Todos tem o
dever de colaborar para o suporte das despesas que o Estado tem no cumprimento de suas obrigações constitucionais, contudo, há aqueles que buscam caminhos (ou descaminhos) de evasão de não arcar com a carga tributária. E fazem-‐no mais além de sonegarem o pagamento, desciam mercadorias, buscam receber serviços em moeda estrangeira, mantendo contas no exterior ou, cooptam agentes públicos para que evitem exigir o imposto, quando devido ou, por fim, valem-‐se, em colaboração com estes, dos mais diversos meios para minar a boa-‐fé , obter vantagem indevida , e sempre causam danos ao erário. É a corrupção. Na lição de SAMUEL P. HUNTINGTON esta é “o comportamento de autoridades públicas que se desviam das normas aceitas, a fim de servir a interesses particulares”. Nos dizeres de MICHAEL JOHNSTON ela é “o abuso de funções ou de recursos
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públicos, ou como uso de meios ilegítimos de influência política por membros das esferas pública e privada”.
14.2 Psicologia do Brasileiro Como coloca MARCOS FERNANDES DA SILVA o brasileiro tem comportamento paradoxal posto
que é crítico acerca da conduta antiética, pública ou privada no entanto, ao mesmo tempo, comete comportamentos antiéticos diariamente, quando busca dar propina a guardas de trânsito para livrar-‐se de multas por exemplo. O brasileiro critica o comportamento do outro enquanto descobre desculpas para justificar seu próprio comportamento antiético. No entanto, o problema não é somente brasileiro e sim universal.
Cabe destacar que existem dois estímulos principais para a ocorrência de corrupção um deles é a impunidade que consiste na percepção por parte do indivíduo de que aquele que infringe as normas e obtém vantagens não é “pego” e isso lhe dá certa segurança quanto a seguir o mesmo caminho. O outro, é o grau de reprovação, como não há reprovação na conduta desviante o colega que era idôneo acaba ficando tentado a se corromper também.
14.3 Democracia e corrupção Há aqueles que dizem que a democracia está ligada à corrupção só que o que ocorre é
justamente o contrário: geralmente quanto maior a dose de democracia, menor a dose de corrupção; isto porque a resistência a esses comportamentos junto com a luta pela liberdade de expressão é que pode controlar essas condutas antijurídicas. Geralmente os comportamentos corruptos tendem a ocorrer em maior grau nos governos democráticos visto não haver transparência acerca dos atos do governo apesar de existirem algumas exceções de ditaduras que apresentam baixos índices de corrupção como a de Singapura e do Chile, mas estas dependem das características pessoais dos líderes e de seus aliados.
14.4 Formas de prejuízos O comportamento corrupto redunda em sérios prejuízos para o país. Decorrência de
comportamentos ilegais significa menos pagamento de tributos ou não ingresso de receitas, o que causa amargo prejuízo aos objetivos públicos. Isso porque aqueles recursos que seriam destinados às despesas públicas acabam se perdendo no meio do caminho e prejudicando a vida da população.
Os prejuízos decorrem não só do não ingresso, mas de despesas aumentadas também como no caso da elevação dos valores de venda apresentados ao Poder Público em licitações (visto que 20% que devem ser pagos aos agentes políticos ligados à obra então há um superfaturamento para aumentar o lucro nessa atividade e, muitas vezes, os editais já são preparados para que determinada empresa ganhe). Esse comportamento antiético, segundo Susan Rosa Ackerman quando o governo está na posição de comprador ou de fornecedor, surgem diversas razões para o pagamento de propinas aos agentes públicos. Primeira: uma companhia pode pagar para que seja incluída no rol de concorrentes habilitados. Segunda: essa companhia pode pagar para que os agentes organizem as especificações da concorrência de tal modo que a empresa corrupta seja a única a atender os requisitos. Terceira: a companhia pode pagar para ser selecionada como vencedora da concorrência. Finalmente: uma vez selecionada a empresa pode pagar para obter preços inflacionas ou para poupar em qualidade.
A corrupção pode ocorrer também na forma de renúncia fiscal, ou seja, incentivos que são outorgados a determinadas pessoas ou em razão de algum fato que significam menos recursos que irão abastecer os cofres públicos.
O agente público pode praticar atos que prejudiquem o patrimônio público, seja conluiado com outros agentes, seja com particulares. De qualquer forma, seu comportamento implica dano ao erário. A Lei 8.429, de 2 de junho de 1999 estabelece as diversas formas de ação ou omissão através das quais pode haver lesão ao patrimônio público. Em termos de direito financeiro, podemos falar que tais envolvem desvio de recursos do povo.
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14.5 Convenção da OCDE, a Convenção interamericana e a lei 10.467, de 11 de junho de 2002
No âmbito da OCDE -‐ a “Convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais” -‐ foi firmada pelo Brasil, na França, em 1997 e ratificada por meio do Decreto legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto presidencial 3.678, de novembro. E ela obrigou a edição de lei sobre a corrupção de crimes praticados por particular contra administração pública estrangeira.
Recentemente, o Brasil aprovou a Convenção Interamericana contra a Corrupção, celebrada em Caracas, através do Decreto legislativo 152, de 25 de junho de 2002, e promulgada pelo Decreto 4.410/2002 entrando em vigor. Através de tal documento reconheceu-‐se que a corrupção é algo a ser combatido por interferir no desenvolvimento econômico do país. No artigo VI a Convenção identifica os atos de corrupção no exercício de função pública, esclarecendo os atos praticados pelos funcionários.
14.6 Comportamentos corruptos. O agente público (sujeito ativo da infração administrativa
e do crime) A conduta pode resultar de ação ou omissão. Dentre os comportamentos que podem causar
lesão ao erário, estão: superfaturamento (aumento artificial de preços de bens o serviços, com o intuito de propiciar lucros às empresas em troca de propina); agilização de pagamentos (apresar a liberação de verbas); intermediação para obtenção de contratos; preparo de editais (arrumar dificuldades para afastar a concorrência); fraude nas licitações (seja no conluio, prévio à apresentação de propostas, seja no acerto posterior obtendo composição na sub-‐empreitada); venda de informação; empréstimo de bens ou máquina ou bens; enfim, uma lista inesgotável de exemplos que sempre se renovam dada a inventividade do brasileiro.
O sujeito ativo da corrupção é o agente público que pode agir sozinho ou em cooperação, parceria ou co-‐autoria com terceiros. Pesquisa da ONU aponta que 21% dos servidores públicos estão envolvidos em suborno na América Latina.
14.7 Propina. Conceito. Obrigação natural. A improbidade como corrupção Segundo MARIA HELENA DINIZ, propina “é o ato vedado ao agente público, que consiste no
fato dele receber direta ou indiretamente, em razão de suas funções, alguma vantagem econômica indevida, para praticar, omitir ou retardar algum ato de suas atribuições”.
Em seguida, a autora enumera alguns requisitos imprescindíveis para a caracterização da propina: a) relação entre agente público e terceiro; b) vantagem patrimonial indevida oferecida àquele agente pelo administrado (terceiro); c) aceitação da dádiva pelo agente público, sem embargo da vedação legal; d) ausência de qualquer fundamento jurídico justificativo daquela vantagem ofertada; e) nexo causal entre o benefício indevido e o comportamento do agente público e de terceiro ofertante que o corrompe. A lei 8.429/92 especifica alguns atos de improbidade, mas que esgotam os de corrupção.
O favor não precisa ser, necessariamente, benefício pecuniário. Poe ser um presente de qualquer ordem, ou menos, um encontro sexual.
14.8 A corrupção no Legislativo e no Judiciário A Legislação não existe apenas no Executivo, também ocorre no Legislativo e Judiciário. No
Legislativo, é pródiga, no sentido de apresentação ou aprovação de projetos. Ou mesmo antes, durante as campanhas, quando são financiados em troca de favores futuros, após a eleição do candidato.
No Judiciário, pode ocorrer na forma de obtenção de liminares, sentenças ou acórdãos mediante pagamento de propina (tanto para juízes, desembargadores e ministros como para os servidores), contudo, a prática é menos corrente dada à possibilidade de interposição de recursos e a existência permanente de advogados de ambos os lados ou do Ministério Público. Mesmo assim, sua existência não pode ser desprezada.
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14.9 A corrupção como crime A corrupção é punida na legislação penal (art. 317 CP), que consigna o seguinte tipo:
“Solicitar ou receberem para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-‐la, mas em razão dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem”. Na legislação administrativa, a prática de atos criminoso significa aplicação de sanção administrativa, ou seja, pode culminar com a demissão do cargo, função ou emprego.
Evitando-‐se ou buscando-‐se evitar a ocorrência da corrupção, protege-‐se o bem jurídico da boa ordem na Administração Pública e também o patrimônio público.
Em outro tópico, é a corrupção dentro da corrupção. Caso é da formação de quadrilhas em que diversos servidores se unem para uma prática delituosa, ou quando concertam que todos cobrarão o mesmo “pedágio”. Caso de se figurar, igualmente, é o de “criar dificuldades”, isto é, simular exigências desnecessárias para provocar o aumento ou a situação de propiciar o recebimento ou a oferta de propinas.
14.10 O desvio de recursos no Brasil No mundo todo, fala-‐se que se desperdiça entre 5% ou 10% do PIB. São cerca de U$4 a U$8
bilhões dólares perdidos ou desviados dos cofres públicos. No Brasil, a corrupção tem aumentado. E estudo feito pela ONG Transparência Internacional
(TI) o Brasil aparece em 72º lugar dos países mais corruptos do mundo, com nota 3,5 conforme o relatório da respectiva ONG.
Com tais mecanismos inescrupulosos e criminosos, as verbas não chegam a seu destino. Assim, dos 25% das receitas dos impostos que Estados, Distrito Federal e Municípios devem destinar à educação, valor mais protegido e privilegiado pelo constituinte, cerca de 5% são desviados de seu destino. No Brasil, a “flexibilidade” do comportamento social é o grande incentivador das condutas desviantes.
14.11 A corrupção como agressora dos Direitos Humanos Se entendermos os direitos humanos como aqueles bens da vida consagrados nas
Constituições e que permitem uma vida digna, inequívoca a conclusão de que a corrupção impede a plena preservação dos direitos sagrados do indivíduo.
O Estado, por ser representante da sociedade civil e complementá-‐la, não pode opor-‐se a ela, não pode destinar os recursos a fim diverso do que o bem estar das pessoas para dignificar-‐lhes a vida. Assim, evidente é a conclusão de que a corrupção é agressão aos direitos humanos. Se um serviço sai mais caro do que o preço de mercado, menos recursos chegam, por exemplo, para construção de escolas, de creches, de postos de saúde e hospitais.
O que ocorre é uma disfunção da função precípua do Estado assistir à população. Ela refere-‐se à anomalia no exercício da função.
14.12 A corrupção como fator de desenvolvimento social É comum que chefes do Executivo sintam-‐se estimulados a construir obras públicas, uma
vez que aumentam os benefícios de que irá usufruir percentualmente, através do “pedágio”, isto é, da propina que lhe será encaminhada. Contudo, tais desvios de conduta podem culminar em desenvolvimento social. Esses benefícios privados, decorrentes de corrupção pública podem culminar em desenvolvimento social, tal como EDUARDO GIANNETI DA FONSECA trata em seu texto “Vícios privados, benefícios públicos” em que o autor baseia sua análise na fábula da de BERNARD DE MANDEVILLE segundo a qual uma colmeia de abelhas tinha sua pujança econômica decorrente justamente dos seus vícios de conduta, da competição entre seus membros e quando Júpiter, cansado das reclamações das abelhas, decidiu pacificar os conflitos e tornar a “sociedade” plenamente harmônica, a colmeia presenciou uma decadência e estagnação nunca antes vista.
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14.13 As multinacionais e a corrupção Com a globalização, com a era da informação, os instrumentos corruptivos também
aprimoraram seus métodos de ação. O volume de dinheiro que circula na internet é quase incalculável, é bem superior a US$ 1 trilhão por dia, somente nas redes cambiais. Em tais casos, basta um toque para que tudo se altere, e se direcione o caminho de tamanho montante de recursos. As autoridades governamentais são obrigadas a ir atrás de tal dinheiro, no mais das vezes provindo de recursos sujos.
No caso dos EUA, por exemplo, a prática de oferecimento de propina foi criminalizada há quase 20 anos, contudo, em vários países em desenvolvimento como mecanismos para firmar acordos comerciais. Muitos países em desenvolvimento não só autorizam, e por meios legais, essa prática de suborno, como também permitem que as empresas deduzam as propinas como despesas legítimas do negócio.
É comum que grandes empresas, querendo iniciar suas operações comerciais em determinado país, busquem, por todos os meios, caminhos lícitos ou ilícitos, para superar qualquer dificuldade. Buscam alguém ligado ao governo, com forte relacionamento, primeiro para iniciar o lobby. Depois, para propiciar reuniões, jantares, presentes etc. No terceiro momento, vem o bote. Normalmente, a presa cede e se corrompe.
Acontece também que funcionários públicos deixem seus empregos para atuar como empregados de multinacionais que participam de licitações junto a órgãos públicos. É o que se denomina “porta giratória” e o que tem-‐se tentado combater em vários Estados por meio de uma “quarentena” que consiste na proibição de ex-‐servidores empregarem-‐se em empresas durante certo tempo.
14.14 Medidas de combate à corrupção O combate à corrupção faz-‐se através da educação da população, bem como pela
democratização das instituições. Os sistemas de controle devem sobrevir, não só para modernizar o serviço público, mas para fazê-‐lo permeável a eles, possibilitando a participação da população. De outro lado, a livre imprensa tem papel importante através da denúncia dos fatos ou atos ilícitos.
14.15 Conclusão Não se alteram comportamentos mediante legislação apenas. Isso não resolve o problema. A
mudança de comportamento é obra da sedimentação da cultura de um povo. Assim, mediante a democratização não só das instituições, mas da sociedade é que as camadas segmentadas vão adquirindo a consciência de que um país e uma nação apenas se fazem com educação e com um povo alimentado e que tem orgulho próprio.
A fábula das abelhas não pode servir de exemplo para que os povos se multipliquem e vivam à margem das regras jurídicas. A ordem normativa é essencialmente para a disciplina do povo. Um sistema jurídico forte. Instituições duradouras e respeitadas. Tudo se faz com vigilância permanente nas instituições, na eliminação dos comportamentos desviantes.
Em suma, a história da vida pública brasileira vem recheada de maus exemplos e de condutas desviantes dos operadores políticos. Tudo em detrimento de tirarmos a imagem de um país que não é sério.
Um país não se faz apenas com legislação. É imperioso que se democratize a sociedade, propiciando a todos o acesso aos bens da vida. Apenas com educação e um povo bem alimentado é que se pode pensar no restante. Não apenas um povo alfabetizado, mas preparado para o exercício da cidadania.
CAPÍTULO 15 -‐ DESPESA PÚBLICA -‐ De acordo com ALIOMAR BALEEIRO há dois conceitos de despesa pública: 1) Conjunto dos dispêndios do Estado ou de outra pessoa de direito público, para o
funcionamento dos serviços públicos. 2) Aplicação de certa quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente público
competente, dentro duma autorização legislativa, para execução de fim a cargo do governo.
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-‐ Utilização do dinheiro arrecadado pelo governo para atender as finalidades que são de
interesse público. -‐ O Estado precisa abastecer-‐se de dinheiro para atender e cumprir seus objetivos [interesse
público]. Após a entrada do dinheiro, o Estado tem de aplica-‐lo nos fins previamente traçados. -‐ A decisão de gastar é uma decisão política (e racional). O administrador elabora um plano
de ação, descreve-‐o no orçamento, aponta os meios disponíveis para seu atendimento e efetua o gasto. A decisão política já vem inserta no documento solene de previsão de despesas.
-‐ Uma vez estabelecidas as prioridades, mediante autorização legislativa (aprovação da lei orçamentárias ou de créditos especiais e complementares), opera-‐se a despesa (saída de dinheiro) pelas formas estabelecidas em lei.
REQUISITOS PARA A DESPESA. VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
-‐ Exceção ao princípio da não-‐vinculação: -‐ Despesa vinculada com ensino e saúde (direitos essenciais). >>No mais, fica vedada qualquer vinculação e toda a receita está disponível ao Executivo, para que ele opte naquilo que deva investir.
-‐ O administrador deve efetuar o pagamento das despesas legais, tais como os servidores públicos, bem como o serviço da dívida, que não pode ser contingenciado. Deve efetuar previsão orçamentária do pagamento dos serviços públicos e consumá-‐lo.
-‐ Pouco resta ao poder público como eleição de despesa. (obras, serviços, compras). -‐ Todas as despesas têm de estar devidamente autorizadas pelo Congresso Nacional, quando
da aprovação da lei orçamentária (arts. 165, incisos 5, 6 e 9, 167 e 169 CF). [-‐ Nenhuma despesa pode ser efetuada sem a prévia autorização do Poder Legislativo]
-‐ as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (art 37, XXI, CF e lei 8666/93)
-‐ Há certas despesas que dispensam licitação. Na lei da licitação há disposição sobre causas de exclusão (impossibilidade da licitação) e de dispensa (hipóteses de desnecessidade). >> Despesa muito pequena/item único.
-‐ todas as despesas devem estar devidamente documentadas. Além de prevista, deve estar empenhada. De acordo com o art 58 da lei 4320/64, “o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”.
-‐ Pode operar-‐se a despesa através de contrato, por nota de empenho e por comprovantes de entrega de material ou da prestação de serviços.
-‐ necessidade de controle rígido sobre a despesa realizada, não devendo se limitar ao exame formal, mas procurar abranger o atendimento da finalidade.
CLASSIFICAÇÃO -‐ RÉGIS acredita que as classificações não são certas ou erradas, mas úteis ou inúteis, na
medida em que logram transmitir o pensamento ou facilitar o entendimento do que se classifica. -‐ 1)Quanto à periodicidade: (De acordo com GRIZIOTTI) [Gastos] ORDINÁRIOS: Devem sustentar-‐se com recursos que possam renovar-‐se a
cada orçamento (recursos ordinários proporcionados às disponibilidades da renda nacional que podem destinar-‐se às finanças públicas).
[Gastos] EXTRAORDINÁRIOS: Atendem a despesas momentâneas, de caráter esporádico.
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-‐ 2) LEGAL (De acordo com a lei 4320/64): [Despesas] CORRENTES: são as de custeio (pessoal militar, civil, material de consumo,
serviços de terceiros e encargos diversos) e de transferências correntes (subvenções sociais, econômicas, inativos, pensionistas, salário-‐família e abono familiar, juros da dívida pública, contribuições de previdência social e diversas).
[Despesas] DE CAPITAL: investimentos (obras, serviços em regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, participação em constituição ou aumento de capital de empresas ou entidades industriais ou agrícolas), inversões financeiras (aquisição de imóveis, participação em aumento ou constituição de capital de empresas ou entidades comerciais ou financeiras, aquisição de títulos representativos de capital de empresas em funcionamento, constituição de fundos rotativos, concessão de empréstimos e diversos) e transferências de capital (amortização da dívida pública, auxílios para obras públicas, auxílios para equipamentos e instalações, auxílios para inversões financeiras e outras contribuições).
-‐ 3) Quanto à competência: [Despesas] FEDERAIS [Despesas] ESTADUAIS [Despesas] MUNICIPAIS DA DESPESA PÚBLICA. GERAÇÃO DE DESPESA À LUZ DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL -‐ Todas as despesas devem encontrar respaldo constitucional ou legal. Todas devem gerar
benefícios ao Poder Público, seja como aumento patrimonial (?), seja como retribuição a serviços prestados ou compra de bens ou serviços etc.
-‐ Serão consideradas “não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17” (art 15 da LC 101/2000).
-‐ Previsão de recursos orçamentários (para ensino, saúde, fundos, pagamento de precatórios, pessoal, dívidas).
-‐ Exigência de estimativa do impacto tanto no exercício atual como nos dois vindouros. -‐ Adequação, dotação específica e suficiente. -‐ Compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. **Classificação da despesa de acordo com a LRF, tendo em vista o critério de adequação ou
não às leis anteriores: a) adequada; b) compatível e c) irrelevante. -‐ A lei demonstra rigor reiterado em suas diversas disposições. Em relação à despesa, exige
compatibilidade vertical com normas anteriores, ao lado de ter previsão de impacto não apenas no exercício em que deva entrar em vigor, mas nos dois seguintes. Apenas após entendidos tais requisitos é que pode haver empenho e licitação, bem como a desapropriação de imóveis urbanos. LC 101/2000 -‐ LRF Da Geração da Despesa Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I -‐ estimativa do impacto orçamentário-‐financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; II -‐ declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-‐se: I -‐ adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
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II -‐ compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. § 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. § 3o Ressalva-‐se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. § 4o As normas do caput constituem condição prévia para: I -‐ empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; II -‐ desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição. DESPESA OBRIGATÓRIA DE CARÁTER CONTINUADO: Despesa corrente derivada de lei, MP ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. [Despesa que deve ocorrer por no mínimo três exercícios – Art 17 LRF]. DESPESAS COM PESSOAL: -‐ Restrições a despesas com pessoal. -‐ A lei estabelece casos de nulidade de ato que provoque aumento de despesa com pessoal (art 21 LRF) -‐ Caso haja excesso de despesa com pessoal, deverá haver a redução aos limites estabelecidos na lei nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, podendo adotar-‐se a exoneração de estáveis (cf. art 169 CF, inc. 3º. e 4º.). -‐ Em primeiro lugar, deve haver redução de despesas com cargos em comissão e funções de confiança. -‐ Em segundo lugar, devem ser exonerados os não-‐estáveis. ** a estabilidade é adquirida após três anos de efetivo exercício para os nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (art 41 CF). -‐ Apenas após essas providencias é que os estáveis poderão ser atingidos. -‐ Qualquer descumprimento das normas acarretará em impedimento no recebimento de verbas tributárias transferidas. Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-‐se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. § 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-‐de-‐obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal". § 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-‐se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-‐se o regime de competência. Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I -‐ União: 50% (cinqüenta por cento); II -‐ Estados: 60% (sessenta por cento); III -‐ Municípios: 60% (sessenta por cento). § 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas: I -‐ de indenização por demissão de servidores ou empregados; II -‐ relativas a incentivos à demissão voluntária; III -‐ derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição;
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IV -‐ decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18; V -‐ com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional no19; VI -‐ com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes: a) da arrecadação de contribuições dos segurados; b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição; c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro. § 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal decorrentes de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
-‐ Na atuação do Estado deve haver equilíbrio entre as receitas e as despesas. Não se deve tirar nada mais do individuo do que o necessário para que haja o Estado.
-‐ Políticas públicas: tomar providências para que os direitos se realizem, para que as
satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidade aos governados.
-‐ Recursos finitos: A finitude da receita pressupõe escolha – opção política sobre como e
onde gastar. -‐ Como as necessidades aumentam e o mesmo não ocorre com o ingresso de recursos, há um
descompasso entre as necessidades públicas e a finitude das receitas, o que impõe a tomada de DECISÃO POLÍTICA (para realizar as despesas).
-‐ O atendimento dos interesses básicos da sociedade pressupõe a tomada de uma decisão politica do gasto.
-‐ Como os recursos são finitos, a arte de bem administrar pressupõe a boa decisão na escolha.
-‐ é o aferir das necessidades públicas que leva à decisão da despesa. -‐ previsão de créditos adicionais para situações emergenciais, contingências não previstas
que obrigam a alteração do gasto. -‐ A lei orçamentária anual admite a autorização para abertura de créditos suplementares. O
crédito suplementar é apenas o destinado ao reforço de dotação orçamentária. É que a previsão pode ter sido insuficiente, o que obriga à suplementação. Como tem previsão na lei orçamentária anual, é aberto por ato do Chefe do Executivo, mediante decreto. O mesmo não se pode dizer dos demais créditos que obrigam a edição de lei, tal como os especiais e extraordinários (os primeiros que não têm dotação orçamentária específica e os segundos destinados a despesas urgentes e imprevistas).
** Fundo de Estabilização Fiscal (Fundo Social de Emergência): para saneamento financeiro e estabilização econômica da União.
** Precatórios: pagamento em decorrência de débitos transitados em julgado em ações movidas contra o Poder Público.
-‐ Prioridades do Estado x direitos dos indivíduos: deve prevalecer a segunda opção >>
Amparo na Constituição -‐ Tese do financeiramente possível, diante da finitude de recursos.
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-‐ Princípios financeiros dos gastos: proporcionalidade, legalidade, isonomia, anualidade, capacidade econômica, eficiência etc. (relacionados à justa distribuição dos recursos).
“Se há justiça na tributação, deve haver justiça no gasto”. -‐ Justa distribuição dos recursos, atendendo a princípios de garantia do indivíduo. -‐ Objetivo do Direito Financeiro: dar efetividade aos direitos constitucionais. (positivos –
exigem uma ação do Estado). PROPORCIONALIDADE: proporcionalidade na repartição dos recursos. Levar em conta a
importância dos valores que deve atender, tendo em vista a disposição constitucional. Equilíbrio entre os inúmeros pontos a distribuir o faturamento tributário e extra tributário. Ponderação.
-‐ No confronto dos interesses poderá haver escolha ponderada e razoável dos objetivos a alcançar.
LEGALIDADE: O gasto público decorre exclusivamente da lei. (art 165 CF). ANUALIDADE: a lei anual “não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação
da despesa”. Necessidade de prévia dotação orçamentária. ISONOMIA: alcança igualmente a todos. Se todos são desiguais no campo da realidade
empírica (ainda que iguais em termos de realidade jurídica), devem receber os recursos de forma desigual. A saber, os mais carentes têm que receber mais do Estado, em termos de retribuição tributaria. Se, da mesma forma, têm menor capacidade econômica para contribuir, devem receber mais, pois são economicamente debilitados. Justa distribuição dos recursos.
CAPACIDADE RECEPTIVA: Despesas despendidas de acordo com a capacidade econômica do
contribuinte (?). Quem tem maior riqueza, paga mais do que quem tem menor riqueza. Quem tem mais deve contribuir mais para a manutenção da coisa pública. Os recursos devem ser distribuídos de acordo com a menor capacidade contributiva do indivíduo. Aqueles que têm menos devem receber maior aplicação de recursos pelo Estado.
EFICIÊNCIA: Boa gestão da coisa pública. Melhor tomada de decisões para atender aos
interesses da comunidade. Em relação ao gasto [despesa], é um princípio norteador dos demais. Exigência de diligência na tomada da decisão ótima. Decisão política e racional.
**Em situações de crise, a solução envolverá remanejamento de recursos e a tomada de
decisão deverá ser imediata para evitar o crescimento de problemas sociais que possam surgir. -‐ Extrafiscalidade: uso de instrumentos tributários para a obtenção de finalidades não
arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados. (Utilização do mecanismo tributário para obtenção de finalidades diversas da mera arrecadação – coibir/incentivar comportamentos).
**Estímulo à produção e ao consumo.
Capítulo 16-‐ FUNDOS PÚBLICOS FINANCEIROS Conceito: Hely Lopes Meirelles: “ fundo financeiro é toda reserva de receita para a aplicação em
determinada em lei”. Cretella Júnios: “é a reserva, em dinheiro, ou o patrimônio líquido, constituído de dinheiro,
bens ou ações, afetado pelo Estado, a determinado fim”
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LEI 4.320/64, artigo 41: “o produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam a realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação”.
A CF veda toda forma de vinculação orçamentária (art. 167, IV), apenas prevendo afetação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino (art.212) e para financiar ações e serviços públicos de saúde.
Quanto aos tipos: a) Fundo de destinação: vinculação de receitar para aplicação em determinada finalidade; (cabe
à lei complementar dispor a seu respeito) b) Fundo de participação: reserva de recursos para distribuição a pessoas jurídicas
determinadas; (tem caráter tributário e tem previsão constitucional nos arts 157 a 162, sendo de se mencionar o Fundo de Participação dos Estados e o Fundo de Participação dos Municípios).
Existem transferências obrigatórias de receitas arrecadadas por ente federal para outro, conforme previsão constitucional e, também, reservas que cumprem determinação constitucional para cumprimento de certo objetivo.
LEI 4.230/64: Artigo 71à constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que, por lei, se
vinculam à realização de determinados objetivos, ou serviços, facultada a adoçãode normas peculiares de aplicação.
Exige-‐se: a) receitas especificadas (a CF ou a lei deve mencionar quais receitas são atribuídas à formação de
um Fundo); b) deve a mesma lei vincular as receitas a determinada finalidade; c) normas peculiares –pode a lei dispor sobre a maneira pela qual serão empregados os recursos.
Artigo 72-‐ toda autorização de gasto deve ter previsão orçamentária, e deve haver umplano de atingimento dos fins estabelecidos.
Artigo 73 – a receita obtida pelo Fundo durante determinado exercício pode passar para o exercício seguinte, se sua instituição não estabeleceu termo final.
Os recursos estabelecidos para tais Fundos podem ser, posteriormente, repassados, mediante contrato, a empresas, a título de financiamento.
FUNDOS DE PARTICIPAÇÃO: dos Estados e dos Municípios. Descabe à União e aos Estados estabelecer qualquer condição para o repasse, que é
automático. Previsão na CF, artigo 159; Entrega dos recursos e critérios de rateio: inciso II do art. 161 da CF; Cabe ao TCU o cálculo das quotas e seu controle (ART. 161). A competência é constitucional,
descabendo ao STF alterar os cálculos. A partir do momento em que os recursos são transferidos a Estados e Municípios, cessa a competência do TCU. A contar daí, como receitas próprias que são, a competência é exercida pelo TC do respectivo Estado ou Município, se houver.
O fundo ou é criado pela norma constitucional ou pela lei. à inciso IX do art. 167 da CF. FUNDOS DE DESTINAÇÃO: A CF instituiu o Fundo de Desenvolvimento das Regiões Nordeste, Norte e Centro-‐Oeste. –
artigo 159, inciso I,alínea c) à unem recursos para contribuir com o desenvolvimento econômico e social das regiões que mencionam.
(Cita VÁÁÁRIOS FUNDOS): o programa fome zero não é um fundo, mas estratégia para assegurar Direito Humano à alimentação;
Os fundos possuem uma finalidade específica. Os recursos não podem se destinar a outros objetivos. Alguns fundos são instituídos por preceito constitucional, e outros por lei ou mediante decreto ou resolução.
TEM OS FUNDOS PERSONALIDADE JURÍDICA? FINALIDADE DOS FUNDOS
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Os fundos referidos não possuem personalidade jurídica, não titularizam interesses próprios. A personalidade jurídica significa que alguém tem direitos e deveres assegurados na ordem jurídica. No caso, os Fundos não têm direitos próprios ,nem obrigações: correspondem a meros lançamentos fiscais. Objetivam ter uma finalidade, quando de sua instituição: a distribuição de riquezas à são, por isso, forte instrumento de política financeira, e destinam-‐se a remanejar recursos de regiões mais fortes para regiões mais fracas, propiciando o desenvolvimento.
SÃO OS FUNDOS DOTADOS DE PERSONALIDADE JUDICIÁRIA? Ser pessoa jurídica significa ser o centro de imputação normativa, isto é, ter vontade, praticas
atos, interferir no centro imputativo de outra pessoa jurídica, poder firmar contratos, ir àjuízo, etc. Mas nada disso faz o Fundo. Não pratica atos jurídicos e,pois, não pode ser sujeito ativo ou passivo em relação processual.
O Fundo é neutro – não tem direitos, não cria deveres, nada. O Fundo tem uma administração e uma fiscalização: digamos que a União deixa de efetuar
um repasse ao Fundo de Participação dos Municípios. Quem será o titular do direito para exigi-‐lo? Qualquer Município. Quem seria o sujeito passivo? A União.
O gerenciamento do Fundo se dá com base na legislação. Detectado equívoco, a compensação entre os recursos será efetuada pelos órgãos de
controla interno da Receita Federal do Brasil ou Ministério da Fazenda,ou TC. FISCALIZAÇÃO A quem compete a fiscalização dos Fundos? 2 etapas: -‐ enquanto os recursos estão no Banco do Brasil prontos para a distribuição, a apuração das
quotas é de competência do TCU. -‐ repassados os recursos para os Estados ou Municípios, cessa a competência do TCU,
nascendo a competência das Cortes Estaduais ou Municipais de Contas. (os recursos não são mais federais, passando a integrar o orçamento de Estados e Municípios)
Quando há participação, no bloco arrecadatório, das 3 entidades federada:. a fiscalização compete aos dois TC ou aos 3, para os Municípios que o possuem, a quem cabe o controle dos repasses e aplicação dos recursos, uma vez que o dinheito público proveniente de cada ente federado é unido em apenas uma fonte de despesa.
Não pode haver qualquer alteração nos índices advindos de cálculo realizado pelo TCU, e o TCU não pode responder por equívoco no levantamento efetuado no IBGE ( o TCU se vale dos dados que lhe foram repassados pelo IBGE).
Pelo descumprimento das normas, malversação de recursos, desvios, apropriação indébita, etc., sujeitam-‐se os controladores e administradores dos Fundos às diversas penalidades administrativas que podem ser aplicadas pelos TC´S. Da mesma forma, sujeitos estão à responsabilidade criminal e civil,de cunho indenizatório, apuradas pela entidade federada que tenha sido prejudicada, por seus órgãos próprios.
RETENÇÃO DE RECUSOS Art. 160 da CF. A regra é a vedação da retenção à os recursos repartidos, de acordo com a
CF, e transferidos às unidades federadas, não são passíveis de qualquer restrição, retenção ou resistência ao repasse. É que as entidades federadas maiores funcionam como órgãos de arrecadação e, posteriormente, transferem o produto obtido às entidades menores. Vê-‐se que, por força de dispositivo constitucional, os recursos não pertencem à União, por exemplo. Tem ela a legitimidade arrecadatória e,na sequência, efetua a remessa dos recursos ao Fundo, para que este os reparta a todos os titulares.
Exceção à condicionamento do repasse enquanto não for efetuado o pagamento dos créditos à União. (inciso I do parágrafo único do art. 160 da CF). A CF também admite condicionamento no caso de não haver aplicação de recursos no Fundo da Saúde instituído pela EC 29/2000, que deu nova redação ao parágrafo 2º e respectivos incisos do art. 198.
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Cabe apenas o condicionamento da transferência dos recursos, não podendo a União, na segunda hipótese, utilizar-‐se da faculdade constitucional para satisfazer possíveis créditos que possua perante as demais entidades federativas.
CAPÍTULO 18 – O ORÇAMENTO
CONCEITO O orçamento deixou de ser um mero documento de caráter administrativo e contábil, para
assumir a significação de elemento ativo com gravitação primordial sobre as atividades gerais da comunidade. Passou a ser um instrumento mediante o qual o Estado atua sobre a economia. Através dele é que se fixam os objetivos a serem atingidos. Por meio dele é que o Estado assume funções reais de intervenção no domínio econômico. Se torna um documento dinâmico de atuação do Estado perante a sociedade, nela intervindo e dirigindo seus rumos. Possui seu aspecto político – revela desígnios sociais e regionais, na destinação de verdas – e jurídico – pelo atendimento às normas constitucionais e legais.
CONTROVÉRSIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO ORÇAMENTO Em suma, basta a afirmação de que se cuida de lei em sentido formal, que estabelece a
previsão de receitas e despesas, consolidando posição ideológica governamental, que lhe imprime caráter programático. Ao lado de ser lei, é o orçamento um plano de governo, mas que deve possuir previsões efetivas de ingressos públicos e previsões reais de despesas, equilibradas com aqueles.
CONCEPÇÃO MODERNA DE ORÇAMENTO Pinto Ferreira: “ Sem uma boa disciplina orçamentária, não é possível a restauração do
equilíbrio orçamentário e das finanças públicas.” O Estado, por meio de seus governantes, tem o dever de planificar a peça orçamentária, de
forma a identificar a intenção de cumpri-‐la. Não pode estabelecer previsões irreais ou f~uteis, apenas para desincumbir-‐he de determinação constitucional. A peça orçamentária há de ser real.
PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS è Princípio da universalidade: significa que todas as receitas e despesas devem estar previstas
na lei orçamentária – Artigo 165, parágrafo 5º. Ocorre apenas um ponto a romper com a universalidade: os tributos que podem ser
cobrados de um ano a outro, sem que estejam previstos na lei orçamentária, pois podem ser previstos posteriormente aprovação e sanção da lei própria. SÚMULA 66 DO STF. “É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo início financeiro”. É que o tributo sujeita-‐se ao princípio da anterioridade. Basta que tenha sido instituído ou aumentado no exercício anterior para que possa ser cobrado no seguinte. Independe, pois, de previsão orçamentária.
è Princípio da anualidade: o orçamento deve ser atualizado todos os anos. Para cada ano deve
haver um orçamento.Art. 165, III da CF. Tal princípio está hoje ultrapassado,pois ao lado do orçamento anual, existe o orçamento plurianual, denominado “plano” na CF.
è Princípio da exclusividade: art. 165, parágrafo 8º da CF. Não pode o texto da lei orçamentária instituir tributo nem qualquer outra determinação que fuja às finalidades específicas de precisão de receita e fixação de despesa.
Exceções: a operação para antecipação de receita significa que, no início do ano, normalmente, o governo não tem caixa para suportar os gastos iniciais. Logo, tem que obter financiamentos perante bancos comuns para suportar os gastos iniciais, até que haja ingresso de dinheiro. Isso independe te previsão orçamentária, diante da excepcionalidade do fato.
è Princípio da unidade: a peça orçamentária deve ser única e uma só. Art. 5º, art. 165. è Princípio da não afetação: art. 167, inciso IV.
Exceções: 1) decorrente de previsão do constituinte originário, que diz respeito à vinculação de recursos para o ensino. 2) EC 42/2003
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O princípio estipula que não pode haver mutilação de verbas públicas. O Estado deve ter disponibilidade da massa de dinheiro arrecadado, destinando-‐o a quem quiser,dentro dos parâmetros que ele próprio elege como objetivos preferenciais.
LEIS ORÇAMENTÁRIAS-‐ art. 165 da CF: plano plurianual, a lei de diretrizes
orçamentárias e a de orçamentos anuais. PLANO PLURIANUAL: corresponde ao desdobramento do orçamento programa.
Parágrafo 1º do art. 165. A economia mostrou que o orçamento anual é instável e não mais atende às
necessidades públicas. O plano plurianual define o planejamento das atividades governamentais.
Limita o dispositivo às despesas de capital e às dela decorrentes e às relativas aos programas de duração contitnuada.
-‐ Despesas de capital: o investimentos: são as dotações para o planejamento e a execução de obras,
inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas,bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresa que não sejam de caráter comercial ou financeiro.
o inversões financeiras: destinam-‐se à aquisição de imóveis ou de bens de
capital já em utilização, à aquisiçãode títulos representativos do capital de empresa ou entidades de qualquer espécie, já constituídas, quando a operação não importe aumento do capital, a à constituição ou aumento do capital de entidades ou empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros.
o transferência de capital: são as dotações para investimentos ou inversões
financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, constituindo-‐se em auxílios ou contribuições.
Quando da construção de uma obra, por exemplo, que possa demorar de 5 a 10 anos
(hidrelétrica de Itaipu), é fundamental que exista a previsão da “despesa de capital”, que resulta de investimentos e inversão financeira.
Artigo 165, parágrafo 4º da CF. Caso o Presidente não envie o projeto de plano plurianual: a primeira providência seria a
instauração de processo por crime de irresponsabilidade (art. 85, inciso VI). Não se poderia iniciar qualquer atividade que envolvesse despesa de capital e outras dela e para as relativas aos programas de duração continuada (parag. 1º, art.165). Toda e qualquer obra ou serviço que envolvesse mais de um exercício não poderia ser iniciado, salvo autorização legislativa.
Se o congresso não devolver ou rejeitar o plano plurianual: em ambos os casos,o Presidente poderia promulgar seu próprio projeto. Ou o presidente deveria solicitar, autorização legislativa.
Se alteradas as circunstâncias econômicas e sociais do Estado, nada impede que haja mudança no Plano, já que este é dinâmico.
LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS: Artigo 165, parágrafo 2º. Deve traçar as regras gerais para aplicação ao plano plurianual e
também aos orçamentos anuais. (é uma lei anual). Deve traçar “metas e prioridades” que deverão constar no plano plurianual, orientando a elaboração da lei orçamentária anual. Deverá dispor também sobre as alterações na legislação tributária.
Lei anual que traça as regras gerais para a aplicação do PPA e também dos orçamentos
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anuais. Tal lei, portanto, deve traçar metas e prioridades que deverão estar no PPA. . Isso deve ocorrer nas esfera federal, estadual, municipal e no âmbito do DF, devido a simetria aferida dos arts. 25, 29 e 32 da CF.
Ademais, deve dispor sobre alterações na legislação tributária e também deve estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (Caixa Econômica Federa, Banco do Brasil S.A, Banco do Nordeste do Brasil S.A, Banco da Amazônia S.A, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico.
Art. 165, § 2o, CF “A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento”.
à Anexo de Metas Fiscais deve acompanhar o projeto de LDOs. Deve-‐se fixar o triênio, isto
é, as receitas e despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública (art. 4o, §1o). Além disso, deverá haver no anexo a avaliação do cumprimento das metas relativas ao ano anterior, tal avaliação deverá conter dados objetivos e também o demonstrativo da estimativa e compensação da renuncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado(art. 4o, § 2o, V).
• Não encaminhamento do presidente: saída possível – efetuar atualização na lei do exercício
anterior e o Congresso promulgaria seu texto, sem prejuízo da instauração de processo por crime de responsabilidade.
• Não devolução ou rejeição do texto: o presidente poderá promulgar o texto enviado, ou impor-‐se-‐á a aplicação no contido no parágrafo 2º do art. 57 da CF. Se o projeto for rejeitado, ou haverá publicação do texto pelo presidente, promulgando-‐, ou haverá necessidade de solicitação específica de verbas adicionais a todo instante.
• Dificilmente poderia ocorrer alteração da lei de diretrizes orçamentárias durante sua execução, já que se trata de lei temporária e aprovada até o término do primeiro período da sessão legislativa e encaminhada para sanção. Logo, em setembro, já deve ser encaminhado o projeto de lei de orçamento anual, que irá guardar compatibilidade vertical com aquele. Daía dificuldade em sua alteração.
ORÇAMENTO ANUAL Compreende o orçamento fiscal (relativo a receita e despesa)de todos os poderes da União,
seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público(art. 165, par. 5º, I da CF).
O dispositivo consagra o princípio da universalidade. A peça única conterá o orçamento de todas as entidades que detenham ou recebam dinheiro público. Conterá também “o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto” (art. 165, par. 5º, II). Por fim, conterá também o disposto no art. 165, par. 5º,III).
Nada fica fora do orçamento anual. A lei orçamentária anual deve ser compatível com a LDO. Lei Orçamentária Anual (LOA): abarca o orçamento fiscal (receitas e despesas) referente aos
três Poderes da União, fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Publico, além do orçamento de investimentos das empresas estatais, bem como o orçamento e seguridade social.
Art. 165, §5o, CF: “A lei orçamentária anual compreenderá: I -‐ o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da
administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;
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II -‐ o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;
III -‐ o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.”
• Pode a lei orçamentária ser mudada no curso de sua execução? Deve se distinguir entre alteração pontual e substituição. Eventuais problemas no curso da aprovação, dados imprecisos e etc podem ser alterados, por outra lei, no curso da execução da lei orçamentária anual. Já substitui-‐la não seria possível, uma vez que, com sua fluência inicial, já produziu efeitos.
LEI COMPLEMENTAR FINANCEIRA: art. 165, par. 9º ,I da CF; e art. 165, par. 9º, II da CF) A TRAMITAÇÃO LEGISLATIVA
O poder de iniciativa é do presidente (art. 84,XXIII, da CF).Ao Judiciário compete o encaminhamento de proposta orçamentária relativa a seus interesses (art. 99, par. 1º, da CF), juntamente com o Executivo.
Não existe iniciativa popular para iniciar referidos projetos de lei. Não se pode afastar de plano, no entanto, a possibilidade de aprovação prévia ou posterior do projeto orçamentário anual pelo povo – par. Único do art. 1º da CF).
É descabido o uso de medidas provisórias no processo orçamentário. Art.167, par. 3º . Em relação ao orçamento anual, o presidente deverá enviar o projeto até o mês de agosto de
cada exercício. MENSAGEM ADITIVA – art. 166, par. 5º da CF. COMISSÃO MISTA: os projetos serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na
forma do regimento comum. (art. 166, caput) A apreciação incumbirá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados. De
posse do projeto, incumbirá a tal Comissão mista “examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República”.
Ao Plenário caberá apenas a votação do que contiver o relatório ou substitutivo apresentado. EMENDAS. Art. 166, par. 2º e 4º da CF. A CF, ao referir-‐se ao regimento comum, no art. 166, cabeça, e na forma regimental, em seu
par. 2º, transfere à competência do CN dispor sobre a maneira de aprovação das leis orçamentárias e respectivas emendas apresentadas pelos congressitas. Não outorgou competência, à Comissão Mista, para deliberar em definitivo, limitando a força do parecer. Ao Plenário caberá a última palavra. A comissão emite parecer , o Pleno aprecia e delibera.
O Poder Legislativo não pode rejeitar o orçamento por motivos políticos menores. Não pode deturpar a proposta orçamentária, de forma a impedir o exercício administrativo e político da entidade federativa. Em tais hipóteses, autorizado está o Executivo a promulgar proposta orçamentária e executá-‐la, sujeitando-‐se a prestação de contas posterior.
VEDAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS: art. 167, I (em diante) da CF. Algumas delas são: -‐ agente público em limite em seu gasto, não podendo ultrapassar o montante disponível. -‐ não pode haver vinculação de receitas, exceto a repartição do produto da arrecadação dos
impostos a que se referem os artigos 158 e 159 da CF.
-‐ não se pode conceder ou utilizar créditos ilimitados
-‐ todo gasto deve ser autorizado em legislação específica
-‐ não pode instituir fundos de qualquer natureza sem prévia autorização legislativa
-‐investimentos cujas execuções ultrapassem um exercício financeiro só podem ser iniciado se
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incluído no PPA ou com lei que authorize sua inclusão. A sanção para o desrespeito a isso advém do crime de responsabilidade.
-‐ créditos especiais e extraordinários têm vigência somente no exercício financeiro em que foram autorizados, salvo se o ato de autorização tiver sido promulgado nos últimos quatro meses do exercício em questão.
-‐ abertura de crédito extraordinário só é admitida para atender despesas imprevisíveis e urgentes.
O dispositivo visa evitar que a mudança de governo ou mesmo a orientação demagógica de algum político possam adulterar o orçamento. Da mesma forma, evita a ausência de planos e veda a improvisação administrativa. Todo governo deve ser sério, utilizar as verbas orçamentárias de acordo com o que no orçamento ficou estabelecido.
RECURSOS DOS 3 PODERES :Art. 168 da CF. O Executivo deve repassar as verbas orçamentárias de cada órgão de Poder até o dia 20 de cada mês. O Executivo, no caso, funciona apenas como órgão de arrecadação.
DESPESA COM PESSOAL: art. 169 da CF. O ORÇAMENTO E O TRIBUTO NELE NÃO PREVISTO: Súmula 66 do ST – “É legítima a cobrança
do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro.”
RELATÓRIO: art. 165, par. 3º da CF. NORMA CONSTITUCIONAL TRANSITÓRIA: par. 2º do art. 35 do ADCT. A norma transitória
estabeleceu prazos para vigência das disposições legais relativas ao orçamento. Normalmente, no âmbito das 3 entidades federativas, há um consenso, no sentido de que o
Chefe do Executivo não pode ficar totalmente amarrado às previsões orçamentárias – deve ter certa margem de discricionariedade.
Podem ocorrer situações que necessitam melhor atendimento que outras, sendo imprescindível que haja uma certa discrição da liberação de recursos. As Casas Legislativas estabelecem um percentual (de 1% a 15%) para que o Chefe do Executivo atenda a tais emergências.
O ORÇAMENTO PARTICIPATIVO Iniciativa do PT – Porto Alegre.
a) Busca a decisão descentralizada b) Cria conselhos populares c) Faz com o que o cidadão desloque seu centro de atenção para os problemas locais d) Gera a consciência da participação do cidadão e) Dá nascimento a dois focos de poder democrático: um, pelo voto, e outro,pelas instituições
diretas de participação. f) Objetiva criar condições para aprovação do orçamento e despertar a participação g) Enseja a instauração de um processo aberto de discussão h) Necessita de autorregulação interna, para disciplina do processo decisório e para que não
nasça ele viciado. As reuniões vão limitando o número dos interesses até se chegar a uma composição
efetiva, e, então, os cidadãos e as entidades representativas apresentam um documento através do qual indicam ao Governo quais prioridades que elegeu.
1) Deve-‐se buscar critérios seguros para que a busca da opinião da sociedade não seja
manipulada. 2) É essencial que se consiga controlar o gasto público – e, para isso, é necessária a participação
popular. 3) Aquilo que for captado como real necessidade não pode ser desprezado pelo governante,
deve ser incluído no orçamento e cumprido.
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Destaque para: a esfera discursiva do espaço público, o credenciamento social de quem fala (pessoas de status social podem conduzir e manipular o diálogo), parrésia (FOUCAULT – é a pessoa dizer tudo, com fala franca, liberdade), dominação, como buscar o sentimento real da população nos debates de orçamento participativo (...)
O Poder Público convoca a sociedade para que ela venha até o espaço público para dizer o que pretende para sua comunidade. Em dia aprezado, a autoridade legitimada pelo exercício funcional, coloca as possibilidades em discussão. A partir daí, a sociedade se vê habilitada à discussão.
COBRANÇA DE TRIBUTO NÃO PREVISTO NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL: em relação aos
instituídos ou aumentados após a aprovação da lei orçamentária – SÚMULA 66. A dificuldade surge quando da existência de tributos não consignados na lei orçamentária
anual, mas existentes em face de lei anterior. Imagina-‐se situação em que o redator do projeto de lei tenha se esquecido de alocar um recurso tributário advindo de determinada lei. – O professor entende a devida exigência do pagamento.
ALTERAÇÃO: -‐ LDO: em havendo circunstância imperiosas, não se descarta a possibilidade de alteração do
texto da lei, no curso de sua vigência. -‐ Lei Orçamentária Anual: inadmissível falar em alteração de seu texto, já que esta, ao lado da
margem de remanejamento de recursos previstas em todas as leis, pode ser modificada mediante créditos adicionais, como prevê a CF.
INICIATIVA POPULAR – excluída. A iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo em relação a tal poder e, também, iniciativa das demais autoridades em relação ao orçamento do Judiciário, Legislativo,MP, e Defensoria Pública. CAPÍTULO 19: A lei 4.320, de 17 de março de 1964 (Lei Geral de Orçamento)
19.1 Considerações gerais Dispõe o §9º da CF que lei complementar disporá sobre o “exercício financeiro, a vigência,
os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual” (inciso I), cabendo-‐lhe também “estabelecer normas gerais de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos” (inciso II). Como tal lei nunca foi editada pós Constituição de 1988, a carta magna terminou por recebeu a lei 4.320/64 para definir os parâmetros legais dessa matéria.
Em relação ao orçamento, determina a discriminação de receitas e despesas, “de forma a evidenciar a política econômico-‐financeira e o programa de trabalho do Governo” (art. 2º), devendo ser obedecidos os princípios da “unidade, universalidade e anualidade”. A proposta orçamentária será instruída com alguns anexos, tal como discriminados no art. 2º. A CF, em verdade, bem disciplinou o que deve constar do orçamento, suas exclusões inclusões.
Não haverá qualquer dispositivo estranho à receita e despesa, salvo “abertura de créditos suplementares” e “contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita” (§8º do art. 165 da CF). A norma é repetida pelo art. 7º da Lei em comento.
19.2 Receita
A lei define tributo como receita derivada “destinando-‐se seu produto ao custeio de atividades gerais específicas” (art. 9º). Classifica as receitas em correntes e de capital. As receitas correntes são constituídas de: a) tributo, alcançando as contribuições; b) patrimoniais (agropecuária, industrial, serviços e financeiros, recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender as despesas correntes). As de capital provêm da realização de recursos financeiros oriundos de: a) dívidas; b) conversão em espécie, de bens e direitos; c) recursos transferidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas de tal ordem.
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As receitas tributárias resultam do poder impositivo. As patrimoniais advêm da fruição do patrimônio, tal como estradas, zona azul, zonas portuárias, aeroportuárias, etc., provém também da receita industrial, tais como empresas que a tanto se dediquem.
19.3 Realização da receita A realização da receita pressupõe lei anterior e prévia autorização orçamentária. No âmbito
tributário, o ato que verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como a pessoa devedora, é o lançamento. Evidente está que o agente tributário deve fornecer recibo ou documento hábil do que arrecada.
19.4 Despesa As despesas são: a) despesas correntes (custeio e transferências correntes) e; b) despesas
de capital (investimentos, inversões financeiras, transferências de capital) na classificação do art. 12. Despesas representam as saídas de recursos públicos. As de custeio são dotações para
manutenção de serviços existentes e as “destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis” (§1º do art. 12). Os imóveis a que se refere a lei são todos aqueles que integram o patrimônio público, independente da finalidade a que estejam, momentaneamente servindo, seja de uso comum do povo, dominiais ou especiais. O custeio engloba o pagamento do pessoal, civil e militar, inclusive de terceiros, material de consumo e despesas de exercício anterior.
As transferências correntes implicam passagem de recursos de uma para outra pessoa jurídica. São intragovernamentais (operacionais, econômicas, fundos etc.). Aqui se localizam os Fundos de Participação de Estados e Municípios, bem como os demais Fundos criados na Constituição ou nas leis; o pagamento de inativos, pensionistas, assistência médico-‐hospitalar, benefícios previdenciários, acidentes de trabalho etc.
As subvenções destinam-‐se a custear despesas de entidades beneficiárias. São sociais as que se destinam a entidades públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa e econômica as destinadas a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril (§3º do art. 12). A concessão de subvenções sociais visará apenas à prestação de serviços de assistência social, médica e educacional, desde que a aplicação particular seja mais econômica (art. 16). Contudo, a subvenção apenas pode ocorrer a entidades cujo funcionamento tenha sido julgado satisfatório pelos órgãos administrativos (art. 17). As subvenções econômicas objetivam a “cobertura de déficits de manutenção das empresas públicas” (art. 18). Evidente que o objetivo é atender a dificuldades momentâneas das entidades públicas.
As despesas de capital englobam investimentos, as inversões financeiras e as transferências de capital. Os investimentos são “dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento de capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro” (§4º do art. 12)
As inversões financeiras são destinadas á aquisição de imóveis ou de bens de capital, de títulos representativos de capital de empresas de qualquer espécie e constituição ou aumento de capital de empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de seguros (incisos I a III do §5º do art. 12). Estão englobados os títulos de crédito, empréstimos, etc.
Transferências de capital são “dotações para investimento ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviço, constituindo essas transferências auxílios ou contribuições, segundo derivem diretamente da lei de orçamento ou de lei especial anterior, bem como dotações para amortização da dívida pública” (§6º do art. 12). Aqui se localizam as contribuições a Fundos e todas as transferências na partilha da receita, inclusive para organismos internacionais, a amortização da dívida, resgate de títulos etc.
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Há expressa vedação legal de ajuda financeira a empresas de fins lucrativos, salvo autorização em lei especial (art. 19) podendo ser citado como exemplo o caso da Parmalat.
19.5 Realização da despesa Consuma-‐se a despesa em três fases: o empenho, a liquidação e o pagamento. Cabe
ressaltar que devem existir procedimentos para aferir a necessidade de despesa. Realiza-‐se, nos casos em que é exigida, a licitação e, decidida a aquisição, a obra ou o serviço, deve ser efetuado o pagamento.
O empenho “é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição” (art. 58). Materializa-‐se pela emissão de um documento que identifica a quem se deve pagar e quanto se paga.
A Lei de Responsabilidade Fiscal contém alguns limites para a realização de empenho, fixando diretrizes para o contingenciamento. Isso porque nenhum empenho pode exceder o crédito previsto.
Uma distinção se faz importante, empenho não de confunde com nota de empenho. Empenho é a previsão de recursos para pagamento do débito, constituindo-‐se em garantia do credor no recebimento. É instrumento de programação. Nota de empenho é o instrumento, é o documento que representa a autorização para pagamento.
A liquidação, por sua vez, consiste na verificação do direito do credor, tendo por base títulos e documentos comprobatórios do crédito (art. 63). Examina-‐se a origem do crédito, a importância exata a pagar e a quem se deve pagar.
Logo em seguida, se tudo estiver em ordem, emite-‐se a ordem de pagamento, que é “o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga” (art. 64). A partir daí, há mera formalidade de emissão do cheque para o pagamento ou de ordem de transferência de saldo para a conta do credor. Em se cuidando de precatórios, basta a movimentação financeira, mediante depósito à disposição do Juízo, que se encarrega do pagamento ao credor, mediante guia de levantamento.
19.6 Requisitos formais da proposta orçamentária A proposta de lei orçamentária é composta de uma mensagem, que contém a exposição da
situação econômico-‐financeira do País (ou do Estado ou do Município), com demonstração da dívida fundada e flutuante, salvos, restos a pagar e outros compromissos financeiros exigíveis, bem como a política econômica que é adotada (art. 22, I), o próprio projeto, tabelas explicativas de receita e despesa, especificação dos programas a serem realizados (incisos II e III do art. 22).
19.7 Exercício financeiro O exercício financeiro coincide com o ano civil (art. 34) e integram-‐no as receitas nele
arrecadadas e as despesas nele legalmente empenhadas (art. 35). Os restos a pagar são as despesas empenhadas, mas não pagas até 31 de dezembro de cada ano.
19.8 Dívida ativa. Conceito. Crédito tributário e não tributário. Inscrição. Presunção de
liquidez e certeza Dívida ativa é o crédito, tributário ou não, escriturado como receita, esgotado o prazo para
pagamento, e inscrito na forma da lei. Pode ser tributária e não tributária. A “dívida ativa tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de
obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas” (primeira parte do §2º do art. 39 da Lei 4.320/64). A dívida ativa não tributária “são os demais créditos da Fazenda Pública tais como empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei entre outros” (parte final do §2º do artigo mencionado).
Ressalva-‐se, hoje, a definição da parte final, em relação aos empréstimos compulsórios e as contribuições que têm caráter tributário. Como a definição foi elaborada em 1964, a doutrina não estava a par dos últimos conceitos por esta elaborados. Assim, tudo que estiver na primeira rubrica é tributário e o que for entrada de outra natureza estará arrolado na parte final do dispositivo.
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Compreende-‐se no crédito tributário a atualização monetária, juras e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato (§2º do art. 2º da Lei 6.830/80).
O crédito deve ser inscrito. Inscrição é ato de controle de legalidade, que apura a liquidez e certeza do crédito. É ato formal de encerramento da apuração da cobrança e de constituição de título executivo que irá legitimar a execução. Toda dívida goza de presunção de liquidez, contudo, essa presunção é juris tantum isto é, relativa, e pode, por esse motivo, ser derrubada caso se prove o contrário.
19.8.1 Crédito proveniente de decisão do Tribunal de Contas Dispõe o §3º do art. 71 da CF que “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de
débito ou multa terão eficácia de título executivo”. O Tribunal de Conas, no exercício de sua missão constitucional decide sobre a prestação de
contas, fiscaliza a aplicação de recursos, fiscaliza contas de empresas públicas, autarquias, sociedades de economia mista etc. No caso de de apuração de débito ou de infração à legislação de que possa resultar imposição de sanção pecuniária, os atos que emana tem eficácia de título executivo.
A doutrina discute se é necessária a inscrição do crédito como divida ativa para que possa ser executada, mas, tal indagação é desnecessária dado que, pelo entendimento lógico do dispositivo se à decisão foi atribuída a eficácia de título executivo, dispensa-‐se inscrição.
19.8.2 Administração indireta As autarquias também tem o privilégio da constituição de seus próprios títulos. É o que
estabelece o art. 1º da Lei 6.830/80. As demais entidades da Administração Pública não o possuem. Desde que a entidade tenha sido instituída por lei, sob forma de autarquia, que veste a mesma roupagem da Administração Direta, indisputável que todos os seus créditos podem ser inscritos e gozarão da presunção de liquidez e certeza.
A Lei 9.649/98 alterou a natureza das entidades de fiscalização profissional (autarquias corporativas que se destinam a organizar e fiscalizar o exercício profissional) tornado essas entidade apenas em pessoas jurídicas de direito público.
19.8.3 Terceirização do crédito público proveniente de dívida ativa É controversa a questão sobre a possibilidade de o Estado terceirizar a cobrança de sua
dívida ativa. Como se sabe, há uma enorme divergência de opiniões a respeito. Normalmente, os fundamentos pró e contra calcam-‐se em ordens subjetivas corporativas.
Diz-‐se da impossibilidade com fundamento primeiro no §3º do art. 131 CF que estabelece: “Na execução da dívida de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-‐Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei”. N]ao parece que seja este um argumento decisivo. É que o art. 131 está cuidando de dois órgãos que representam a Fazenda Pública federal em Juízo e cabia-‐lhe, como era devido, ainda que de matéria constitucional não se cuide, apartar as atribuições, o que evitaria confrontos posteriores. Está aí a chamada norma da organização, isto é, que não cabe à Advocacia-‐ Geral da União sua representação em juízo quando se cuidar da cobrança da dívida ativa de caráter tributário. O dispositivo, ao lado de ser anômalo para figurar numa Constituição, é mera norma atributiva de competência, o que exclui as atribuições de outros órgãos. A matéria poderia ser estabelecida em lei.
O fato de ser o crédito tributário mediante atividade administrativa plenamente vinculada, tal como previsto no art. 3º do CTN, não tem o caráter de que seja ele cobrado apenas por integrantes do Poder Público. A vinculação aí aludida diz respeito à indelegabilidade de ação de constituição do crédito tributário e o dispositivo está tão-‐somente definindo o que seja o tributo.
O art. 7º do mesmo Código, ao estabelecer que a competência tributária é indelegável, está se referindo, como o artigo anterior, à instituição do crédito, que não pode ser constituído por entidade particular. É que a invasão da intimidade jurídica do particular apenas pode decorrer de norma vinculada, uma vez que se constitui na garantia da incolumidade jurídica do indivíduo. Quando se fixa norma estruturante da Administração Pública, tem ela o condão de efetuar limitação das atribuições do ente político ou administrativo, sem lhe outorgar qualquer privilégio.
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No confronto entre os interesses individuais e do Poder Público, não prevalecem sempre os deste. Apenas se pode ter tal visão quando está ele titularizando interesses da comunidade ou públicos; jamais garantindo benesses a órgãos ou agentes.
O argumento de que o Estado não consegue lograr a cobrança de seu crédito, devendo cedê-‐lo a particulares, constitui fundamento que não convence. Revela desconhecimento do assunto. Há uma estrutura que é insuficiente, o que não impede que seja melhorada e possa dar conta do problema. O mesmo se diga dos baixos vencimentos. Estes são fixados em lei e dependem da existência de receias correntes, nos exatos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Da mesma forma se pode argumentar com a insuficiência de servidores de apoio. Tal problema igualmente pode ser resolvido. Grandes empresas que financiam campanhas políticas de presidentes, senadores, governadores, prefeitos e deputados ficariam à margem da execução, pois não haveria interesse no prosseguimento dos feitos e praceamento de bens para satisfação do erário, mas vez que poderia despertar má vontade dos executados, nas próximas campanhas. Este é argumento que apenas favorece a posição de terceirização dos créditos.
Ainda que se possa afirmar que não se pode terceirizar a cobrança de crédito público, os autores apontam soluções para sua consecução. Dentre elas a de estruturação dos órgãos de execução, a preferência pelos grandes devedores, melhor pagamento de servidores.
O problema aí seria de mera opção do Poder Público. Havendo uma definição de que o Estado pretende investir na cobrança da dívida, evidente que deverá reestruturar os órgãos de execução, reajustar vencimentos de servidores e adotar política de cobrança dos grandes devedores, anistiando créditos pequenos, cujo montante não justifica uma execução. Enfim, adotaria os mecanismos necessários para impor uma política ativa de cobrança.
Não podendo ou não querendo fazê-‐lo, caber-‐lhe-‐ia terceirizar ou ceder o crédito ou, então, entender o crédito como bem móvel e permitir cessão onerosa a terceiros? Tal pretensão esbarraria em algum preceito constitucional ou legal?
Em primeiro lugar, impende analisar a cobrança do crédito como função de Estado e, pois, indelegável. Entende-‐se que a constituição do crédito é indelegável. Em tal hipótese, a invasão da intimidade do indivíduo é privativa do ente público, no que tange ao crédito tributário. O poder de tributar e de punir é típico do Estado, não em decorrência outorgada à Procuradoria da Fazenda Nacional, mas em face do sistema tributário e, em especial, do art. 146 da CF. Toda definição constitucional é da competência estrita da Constituição e das leis, a quem cabe estabelecer o caminho reto da constituição dos créditos, atribuir-‐lhe privilégios (presunção de liquidez e certeza, instituição unilateral do título de crédito etc.). Como cabe ao Estado a instituição de seus tributos, alguém tem que cobrá-‐los. Este alguém deve estar legitimado pela ordem jurídica para invadir a intimidade jurídica do obrigado tributário. O sujeito ativo do crédito e o passivo do débito devem estar plenamente identificados na norma atributiva, o mesmo se dizendo da qualificação específica daquele que interferirá na intimidade do devedor para compeli-‐lo ao pagamento do tributo.
Assenta-‐se uma primeira conclusão: apenas o agente público pode constituir o crédito tributário. A função de constituição e cobrança é função típica de Estado, ainda mais em face do inciso XXII do art. 37 da CF, com redação da EC n. 42/2003. Referido dispositivo cuida da Administração tributária, cuja essência vem delimitada pelos arts. 194-‐200 do CTN. Todos cuidam dos procedimentos relativos á constituição do crédito, atribuições para sua identificação, caráter investigativo sobre livros, arquivos, documentos, etc., diligências e forma de apuração do direito do Poder Público de haver seu crédito.
Outra coisa, bastante distinta, é a dívida ativa tributária ou não. Não mais pode haver invasão da esfera de intimidade do indivíduo. Em vez de alguém sem título específico, aqui temos um devedor. Não são todos os brasileiros; apenas o devedor. Porque teria este a garantia de apenas ser executado por agente público? Como já disse, a norma atributiva de competência é restritiva da ação do Estado e não se constitui em prerrogativa ou privilégio de órgãos ou agentes. Aqui já não se tem o obrigado tributário. Temos o devedor inadimplente. A atividade plenamente vinculada já se esgotou, desembocando na elaboração de um título de crédito, tendo a Fazenda Pública como credora e o não pagador como sujeito passivo da execução.
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Já não está o devedor na situação de mero sujeito passivo da obrigação tributária, ainda sujeita a uma análise dos órgãos, à ocorrência do fato gerador, a possível exclusão do crédito tributário etc. Do outro lado da linha, há devedor. A atividade administrativa plenamente vinculada dá origem a um título, fazendo cessar a atribuição da administração fazendária, dando origem a um título de crédito. Para que surja a dívida ativa, imprescindível é a inscrição do crédito (ou débito, dependendo da posição ativa ou passiva que se assume).
Daí, nota-‐se que são coisas distintas; uma é a constituição do crédito tributário que nasce com o lançamento (art. 142 do CTN). É atividade vinculada e obrigatória, absolutamente necessária para a constituição do crédito. Uma fase é constitutiva, isto é, dá-‐se ao crédito existência material; outra, é a integrativa de eficácia, em que apuram os requisitos para criação do título executivo.
Uma vez inscrito o crédito tributário na dívida ativa, adquire ele eficácia executiva e, pois, se trata de mera execução judicial. Aqui, desnecessários conhecimentos técnicos para aferição, verificação, análise dos fatos e finalmente a constituição do crédito. Basta o conhecimento jurídico restrito à matéria tributária ou não e ao conhecimento processual para execução.
Deduz-‐se do quanto se vem dizendo que, não se cuidado de atribuição típica de Estado, não será inconstitucional lei que estabeleça a cessão dos créditos tributários ou que outorgue a terceiros a possibilidade de execução dos títulos executivos constituídos. A cessão transfere ao cessionário todos os direitos e obrigações decorrentes do título.
Evidente que a arrecadação tributária é sintoma de boa e responsável gestão fiscal (art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal), o que não elimina, ao contrário, estimula, a terceirização dos créditos.
Em suma, parece-‐nos que a atividade de constituição do crédito nada tem a ver com sua cobrança, tendo ele sido instituído. São atividades diversas. Uma inicia-‐se com a inscrição na dívida ativa, o que enseja a cobrança executiva judicial. Fases distintas com diferentes efeitos: a primeira, atividade típica de Estado, conforme demonstrado porque, basicamente, invade a esfera jurídica do administrado; a segunda, mera operação jurídica de cobrança, que decorre da consolidação do crédito.
19.9 Créditos O crédito orçamentário é a dotação incluída na lei orçamentária para atender a qualquer
despesa. Seu montante deve corresponder, efetivamente, ao do gasto. Caso seja insuficiente a previsão orçamentária ou não haja previsão, nasce a necessidade de obter autorização de crédito adicional que pode ser de três espécies: suplementar, especial e extraordinário.
O crédito suplementar é destinado a reforço de dotação orçamentária (inciso I do art. 41). O especial destina-‐se a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica (inciso II) e o extraordinário, é destinado a despesas urgentes e imprevistas, em casos de guerra, comoção intestina ou calamidade pública (inciso III do art. 41).
Toda abertura de crédito depende de lei e é aberto por decreto e, por óbvio, pressupõe disponibilidade de recursos (art. 43). O crédito extraordinário, diante dos pressupostos fáticos de sua ocorrência, é aberto, imediatamente, por decreto, dando-‐se conhecimento ao Poder Legislativo (art. 45). O ato de abertura de qualquer crédito deve indicar a importância (valor), a espécie e a classificação da despesa.
Não há possiblidade de abertura de crédito ilimitado (inciso VI do art. 167 da CF). O recurso disponível constitui-‐se em: superávit financeiro (diferença entre ativo e passivo
financeiro); excesso de arrecadação (saldo positivo da previsão e realização da receita); anulação parcial ou total da dotação orçamentária ou de crédito adicional produto de operação de crédito (§1º do art. 43).
Convém destacar um último ponto: a lei orçamentária deve ser executada tal como aprovada, não podendo o Executivo ou o Judiciário alterar a proposta orçamentária, sem prévia concordância do Legislativo e durante seu período de vigência.
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19.10 Controle e execução orçamentária O controle da execução orçamentária compreende a verificação da legalidade dos atos que
resultem tanto na arrecadação como na realização da despesa. Deve-‐se controlar não só a regularidade da entrada e da saída de recursos, como também o comportamento dos agentes e o cumprimento dos objetivos delineados pela Administração Pública.
“A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder (art. 70, caput, da CF)”.
O Controle externo é exercido pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas, que tem sua disciplina prevista nos arts. 71 a 75 da CF. Como isso foi tema de outro capítulo, convém analisar como se dá o controle interno. Dispõe o art. 74 que “os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno”. Destina-‐se a “avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União” (inciso I do art. 74 da CF). O controle tem, também, por finalidade “comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos púbicos por entidades de direito privado” (inciso II do art. 74). Da mesma forma, objetiva “exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União” (inciso III) e, por fim, “apoiar o controle externo no exercício de sua missão constitucional” (inciso IV).
O controle pode ser de mérito ou de legalidade. O exame de legalidade consiste em verificar a compatibilidade entre as normas. O exame de mérito significa o exame de oportunidade e conveniência da Administração Pública na prática do ato.
O ato ilegal pode ser anulado; o válido, revogado se inconveniente ou inoportuno. No exame do merecimento é que se verificam todas ocorrências de economicidade, boa aplicação dos recursos etc..
É dever dos responsáveis pelo controle interno “ao tomarem conhecimento de qualquer ilegalidade ou irregularidade”, dela darem “ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária” (§1º do art. 74 da CF).
19.11 Prestação de contas Todos aqueles que lidam com recursos públicos são obrigados à regular prestação de contas.
Nos termos do parágrafo único do art. 74 da CF: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens ou valores público ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. A prestação de contas realiza-‐se através de um ato ou de atos através dos quais o agente responsável pela gestão dos recursos relata os fatos financeiros ocorridos sob seu encargo. De outro lado, há a tomada de contas quando, geralmente, o Tribunal de Contas – prestação de contas externa -‐ (ou outra autoridade hierarquicamente superior à que foi exigida as contas – prestação de contas interna) solicita, a qualquer tempo, à autoridade que preste contas de seus atos financeiros.
CAPÍTULO 20: A subvenção no Direito Brasileiro
20.1 Subvenção. Precisão terminológica No inciso I do art. 19 o texto constitucional fala em subvenção, ao vedar qualquer ajuda aos
cultos religiosos. Ao cuidar da fiscalização dos recursos públicos, no art. 70 fala também de subvenção e “renúncia de receita”, que tem sido chamada, subvenção. No linguajar cotidiano fala-‐se em auxílio ou subvenção. Alguns falam em subsídio.
Hely Lopes Meirelles emprega a expressão como repasse entre órgãos públicos. Modernamente, os autores e mesmo a Constituição da República fala, quando se cuida do relacionamento entre entes federativos em “convênio, acordo, ajuste, ou outros instrumentos
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congêneres” (inciso IV do art. 71). O convênio é ajuste entre Poder Público e entidades públicas ou privadas para cumprimento de objetivos comuns. O consórcio é o ajuste entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas do mesmo nível de governo ou entre entidades da administração indireta, para atingimento de objetivos comuns.
Nenhum desses termos é preciso. Auxílio não tem conteúdo específico no direito administrativo e no direito financeiro, não é
vocabulário técnico. Ele indica qualquer tipo de ajuda a alguém. O subsídio tomou novos conteúdos com o advento da EC n. 19/98 que passou a ser a
remuneração dos agentes políticos (inciso IX do art. 37, com redação dada pela EC n. 41/2003). Deve, pois, ser abandonado como palavra identificadora do auxílio fornecido através de recursos orçamentários.
O mesmo se aplica à renúncia de receita que pode ser vista como estímulo, ou incentivo a fim de beneficiar pessoas físicas ou jurídicas com qualquer vantagem de cunho fiscal.
Ao cuidarmos do auxílio que é propiciado a entes públicos ou privados, como forma de suplementação de recursos, nos campos especiais da assistência social, médica e educacional ou para cobrir insuficiência de caixa de entidades estatais, utilizaremos a subvenção.
20.2 As subvenções na lei. Subvenções sociais e econômicas O §3º do art. 12 da Lei 4.320/64 define as subvenções como “as transferências destinadas a
cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas”. Podem ser de duas espécies: a) subvenções sociais, “as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa” e b) subvenções econômicas, “as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril”. Tais noções são repetidas pelo Decreto 93.872/ 86.
Despesas de custeio são dotações para manutenção de serviços, conservação de obras e de bens imóveis.
O Estado pode investir tanto diretamente na educação (por exemplo) como indiretamente por meio de entidades autárquicas ou pode transferir recursos a escolas comunitárias enfim, o caráter supletivo de tais recursos que se denomina de subvenção social.
O art. 16 da Lei 4.320/64 limita as entidades a que tais subvenções podem se destinar e serão apenas as que visam à prestação de “serviços essenciais de assistência social, médica e educacional” e estabelece uma restrição, ao prescrever que apenas poderá ocorrerá subvenção “sempre que a suplementação de recursos de origem privada, aplicados a esses objetivos, revelar-‐se mais econômica” (parte final do art. 16).
As subvenções econômicas podem ser direcionadas a empresas públicas ou privadas. Destarte, a subvenção somente pode ocorrer nos limites materialmente fixados pela lei, ou
seja: 1) nos serviços de: a) assistência social, b) médica e c) educacional. 2) economicidade da transferência corrente, ou seja, o critério da suplementação é mais
econômico. 3) deve haver proporcionalidade, ou seja, o valor da receita deve guardar sintonia com o
serviço que for prestado ou oferecido à comunidade. 4) deve ser feita uma análise prévia das condições de funcionamento da instituição. 5) a instituição não pode ter fins lucrativos. Lembrando que às empresas de fins lucrativos somente pode ocorrer subvenção quando a
“concessão tenha sido expressamente autorizada em lei especial” (art.19 da lei 4.320/64). Comumente, a concessão de subvenção se esgota em um só ato (previsto na lei
orçamentária). Pode ocorrer, no entanto, que haja necessidade de periodicidade da prestação, o que dependerá da situação fática e do critério exclusivo da Administração. Não se pode falar em subvenção perpétua, uma vez que ocorria vinculação dos recursos orçamentários, o que é vedado pela Constituição (inciso IV do art. 16). Obviamente, a subvenção deve atender ao interesse público, não ao particular nem ao menos, conceder vantagem indevida a quem que seja.
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20.3 Vedação constitucional de subvenção A única vedação constitucional diz respeito à impossibilidade jurídica de subvencionar cultos
religiosos ou igrejas (inciso I do art. 19) devido a laicidade do Estado brasileiros. 20.4 Direito à subvenção O STF não reconhece um direito à subvenção porque “o simples fato de ser incluída verba de
auxílio a esta ou àquela instituição não cria, de pronto, direito a esse auxílio, porque não chega a ser propriamente uma lei a chamada lei orçamentária, tão certo é que o seu objeto é a ordenação financeira do Estado, contendo autorização legislativa para a cobrança de impostos pelas várias leis anteriores existentes”. No mesmo sentido, outra decisão judicial entendeu que “a previsão de despesa, em lei orçamentária, não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial”.
O que ocorre, na prática, é que há total imprudência dos órgãos públicos, seja do Legislativo quando delibera inserir benefício orçamentário (e efetuou a previsão sem as cautelas mais elementares) ou do Executivo que não deveria ter liberado os recursos, sem antes analisar e fiscalizar a empresa beneficiária (e acaba, por meio do órgão de execução que o integra, liberando os recursos sem as devidas cautelas e providências).
No mais, não há direito à subvenção, o que existe é mera expectativa de direito, a depender, seu exercício, de circunstâncias empíricas e da fiscalização do agente público encarregado da fiscalização não só da liberação dos recursos, mas de seu destino.
20.5 Não liberada a subvenção dotada, cabe responsabilidade do Estado? Em casos de existir expectativa de recebimento de subvenção e esta não vier, cabe analisar
a situação fática para determinar as consequências. Diante da análise específica do fato, se havia seriedade nos elementos de convicção, se a
situação era de absoluta correção e tudo indicava a liberação dos recursos, eventualmente, poderá haver apuração da responsabilidade do agente político.
Não há direito á subvenção, mas, quiçá, se possa pensar em indenização na hipótese de previsão real e ausência de seriedade na intenção e comportamento do governante.
20.6 Há prazo para aplicação das subvenções recebidas? Destinação a fim diverso O fator tempo é importante para se saber da razoabilidade da dilação na aplicação da
subvenção. Se a liberação dos recursos ocorre logo no mês de fevereiro do exercício em curso, razoável é supor que a verba será destinada ainda no mesmo exercício financeiro.
Se, por exemplo, os recursos forem liberados no final do ano (em dezembro) o que deve fazer o beneficiário? Aplicar os recursos naquilo que se lhe apresente mais urgente, mas dentro da finalidade encampada pelo ordenamento normativo, cumprindo a determinação constitucional na sequência imediata, ou não toca nos valores senão no exercício vindouro e deixa de cumprir compromissos inadiáveis? Se a segunda opção significar comprometimento de sua capacidade de potencializar os serviços sociais que se propõe a prestar, não tem outro comportamento possível e sério além de colocar-‐se em melhores condições para atender ao objeto do investimento do Poder Público.
O que se deve buscar, em verdade, é o elemento subjetivo do agente conectado com o comportamento objetivo.
Contudo, se essa mudança tiver finalidade (no sentido jurídico de valor encampado pelo ordenamento) outra do que a prevista na norma, essa destinação é indevida, mas, se ela visa à mesma finalidade, mas por outros fins (no sentido de fim imediato), aí essa destinação diversa é autorizada.
Além disso, o que orienta a aplicação da subvenção não é um prazo exato e que tenha termo. O que vale é a destinação efetiva. Logo, não há como exigir que os recursos sejam investidos no mesmo exercício em que recebidos, por que: a) pode não ter tido tempo hábil para liberação e b)
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podem não existir condições empíricas para a efetiva aplicação da subvenção preventiva. O que dirige o raciocínio é a razoabilidade.
A própria lei dá anteparo ao comportamento, uma vez que define subvenção como as “transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas” (§3º do art. 12 da lei 4.320/64) .
20.7 Ética na concessão de subvenções. A CPI do orçamento. fiscalização Bem anota RICARDO LOBO TORRES que a concessão de subvenções deve calcar-‐se no aspecto
ético. Não basta, por consequência, a mera formalização do requerimento. Essencial é que o noticiado de fato exista e possa ser comprovada sua existência empírica.
É que a concessão da subvenção implica empobrecimento do Estado e enriquecimento da entidade que a recebe. Logo, a finalidade de auxílio a sociedade deve estar devidamente comprovada. Afirma o mesmo autor que “as subvenções, desde que afinadas com a ideia de justiça, são legítimas”.
Problema que surgiu no passado disse respeito á outorga de subvenções a entidades fantasma, ensejando a denominada “CPI do orçamento”, que redundou em nada, limitando-‐se a algumas renúncias parlamentares.
Em verdade, além desse fato, há um acordo partidário que permite que cada deputado insira no teor do orçamento anual, verbas destinadas à sua base eleitoral. Tal situação é absurda. Em primeiro lugar, beneficia o local em que é votado o deputado, o que discrimina outro, que não tiveram o privilégio de eleger um parlamentar. É odiosa, porque ajuda a reeleição de deputados e senadores que, sendo assim, ficam em posição de superioridade em relação a outros possíveis candidatos. Nada, eticamente, ampara tal providência anual ocorrida no Congresso Nacional.
Nada justifica este estado de coisas, cabendo à sociedade a repudiar tal comportamento. O problema que ocorre é a pressão da base eleitoral para a liberação de recursos. Se o deputado não conseguir verbas para os Municípios que nele votaram, o parlamentar “não presta”, “não tem força”, e passa a ser desprestigiado.
Segundo o que se sabe da citada CPI , os deputados ficaram sem qualquer sanção, não houve qualquer processo penal de punição ou civil de ressarcimento.
Evidente está que o Poder Público deve fiscalizar a destinação das subvenções concedidas. Se outorgadas para investimento em educação, saúde ou qualquer outro valor social, importante que haja fiscalização no sentido de saber se foi dado o adequado destino ao recurso liberado.
Ninguém está isento de prestar contas do que recebeu do Poder Público. Como dinheiro do povo, é essencial que tenha destinação prevista na lei orçamentária e no ato de liberação. Como incentivo financeiro que é, deve resultar em benefício público.
CAPÍTULO 21:FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
21.1 – Fiscalização financeira e orçamentária A Constituição de 1988 dispõe: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União
e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Estudemos cada uma dessas fiscalizações: a. Fiscalização Contábil: A contabilidade é técnica que instrumentaliza o controle. Tem por
objetivo registrar sistematicamente as transações a que dá lugar a execução do orçamento. É, em verdade, a técnica de que se valem os economistas e juristas para terem o controle sistemático das verbas arrecadadas e despendidas. É meio para que possa haver o controle meramente numérico dos gastos públicos.
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b. Fiscalização Operacional: Diz respeito à obediência aos meios legais de liberação de verbas ou de sua arrecadação. Trata-‐se de um rigoroso controle sobre as formas de procedimento da despesa, atendendo-‐se ao atingimento dos objetivos traçados.
c. Fiscalização patrimonial: significa e diz respeito à própria execução do orçamento. As alterações patrimoniais devem ser fiscalizadas pelas autoridades públicas em benefício da preservação dos bens que integram o patrimônio público. Obs: o patrimônio compõe-‐se dos bens (em sentido amplo) pertencentes ao Estado, sejam eles de cunho econômico ou não.
d. Fiscalização Financeira: Diz respeito ao ingresso e à saída de dinheiro. e. Fiscalização Orçamentária: Refere-‐se ao fato de as verbas apenas poderem ter a
destinação prevista no texto da lei especial aprovada (isto é, de acordo com a correta aplicação da lei orçamentária).
*A grande alteração da atual constituição é que a fiscalização passa a englobar a administração direita e a indireta. Antes, apenas a primeira era englobada. Agora, autarquias, sociedade de economista mista, empresas públicas e fundações também estão sujeitas ao controle fiscal.
Parágrafo único (do art. 70). Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Obs: A administração direta é aquela que desenvolve serviços públicos, intervém no domínio econômico ou exerce atividade descentralizada, mas sempre em vinculação direta com o Poder Público, pelo controle ou tutela.
Obs²: Perceba que está obrigada à prestação qualquer pessoa que lide com recursos públicos. Esclarecimento que não estava presente na Constituição anterior.
O mesmo artigo, no caput, estabelece que a fiscalização se faz quanto: a. Legalidade: Verificação da obediência aos requisitos necessários para que pudesse ter
ocorrido a despesa, bem como da previsão para que ela pudesse realizar-‐se. É a compatibilidade vertical do ato ensejador da despesa com a norma autorizadora.
b. Legitimidade: Diz respeito não à obediência formal à norma superior que a embasa, mas sim ao real atendimento das necessidades públicas. Passa a ser admitido o exame de mérito e o eventual desvio de poder.
c. Economicidade: diz respeito à melhor proposta para a efetuação da despesa pública, levando em consideração a modicidade, dentro da equação custo-‐benefício.
d. Subvenções: São auxílios que o Poder Público concede a entidades públicas ou privadas sem finalidade lucrativa, para ajudá-‐las na consecução de finalidades tidas como relevantes ou de interesse público pelo Estado. Obs: Deve haver a fiscalização da destinação das verbas públicas atribuídas no orçamento a tais entidades. Obs²: Não se pode confundir tal subvenção com o auxílio que a União pode efetuar aos Estados e Municípios (EUA -‐> grants in aid).
*A exigência das receitas públicas, quando previstas em lei, é sempre obrigatória. Constitui-‐se em dever do Poder Público. Mesmo em caso de renúncia ao recebimento de determinada receita, deve haver fiscalização do Poder Público.
21.2 – Tipos de controle O Sistema de controle instituído pela CF foi o legislativo, isto é, o Congresso Nacional é o órgão
controlador das receitas e despesas públicas, sem prejuízo do controle interno. Evidentemente, todas as decisões poderão ser aferidas e apreciadas pelo Poder Judiciário, naquilo que diz respeito à legalidade dos atos praticados.
Interessa, aqui, apenas o controle interno, previsto no art. 70 da CF. O art. 74 da CF trata da fiscalização exercida pelo sistema de controle interno de cada Poder:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
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I -‐ avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
II -‐ comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III -‐ exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV -‐ apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.
Vê-‐se que o controle interno incumbe aos três órgãos de exercício do Poder. Cada poder deve manter um sistema de controle individual, de acordo com suas características próprias e, ao mesmo tempo, integrar o sistema com o dos outros órgãos, a fim de que haja coordenação e uniformização de comportamento e providências.
§ 1º -‐ Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
A lei dirá quais são os responsáveis pelo controle, fixando a competência. Aliás, andou bem o constituinte ao estabelecer a responsabilidade solidária daquele que praticou a irregularidade ou ilegalidade e daquele a quem incumbe a fiscalização. Evita-‐se a prevaricação do serviço público.
§ 2º -‐ Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Esse dispositivo contém, ao lado da legitimidade ativa para denúncia de ilegalidades, um apelo ao exercício da cidadania. Antes mesmo da existência dele qualquer um já podia denunciar irregularidades perante os órgãos públicos, porém esse dispositivo serve para afastar a leviana alegação de que o denunciante não é parte legítima.
Os arts. 75, 77 e 78 da Lei 4.320/64, que guardam consonância com o diploma constitucional vigente, estabelecem que:
Art. 75. O contrôle da execução orçamentária compreenderá:
I -‐ a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;
II -‐ a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos;
III -‐ o cumprimento do programa de trabalho expresso em têrmos monetários e em têrmos de realização de obras e prestação de serviços.
O controle interno deve ser prévio, concomitante e subsequente, em relação à legalidade dos atos praticados:
Art. 77. A verificação da legalidade dos atos de execução orçamentária será prévia, concomitante e subseqüente.
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Art. 78. Além da prestação ou tomada de contas anual, quando instituída em lei, ou por fim de gestão, poderá haver, a qualquer tempo, levantamento, prestação ou tomada de contas de todos os responsáveis por bens ou valores públicos.
O controle também poderá ser de legalidade, hipótese em que o ato será anulado pelo agente hierarquicamente superior ou pelo próprio agente editor do ato, uma vez constatado o vício; ou de mérito, em que se apura e afere a legitimidade, a conveniência ou da oportunidade da despesa (Súmula 473 do STF).
CAPÍTULO 23: LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
23.1 – Licitação. Procedimento
Um dos princípios que ornamenta e caracteriza a Administração Pública é o da obrigatoriedade da licitação. Fala-‐se em princípio porque o texto constitucional impõe a licitação como regra.
art. 37, XXI -‐ ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas de proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Mais precisamente o termo correto seria procedimento de licitação pública e não processo, pois trata-‐se de sequência de atos conectados entre si, sendo que o anterior obriga a edição do seguinte, ou seja, há uma série interligada de atos, que desembocam em um ato final. Já o processo é necessariamente contencioso, isto é, há partes que estão em confito.
23.2 – A Lei de Licitações (8.666/93)
Disciplinando o texto constitucional, essa lei alcança não só a administração direta, mas também a indireta e todas as empresas controladas e dependentes do Poder Público.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-‐se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Todos os atos mencionados sujeitam-‐se à licitação que desembocará na celebração de um contrato definido pela Lei:
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-‐se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades
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para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
23.3 – O Procedimento como princípio
Essa Lei explicita o que a licitação destina-‐se a garantir, bem como prevê os princípios básicos da licitação, segundo os quais a licitação será processada e julgada:
Art. 3o A licitação destina-‐se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento)
Quando a decisão tomada pelo Poder Público puder atingir terceiros é imprescindível que haja um procedimento como garantia de todos (limitação de possíveis concorrentes ou limitação de recursos).
23.4 – O chamamento
O chamamento é feito por meio de edital, nele não pode conter qualquer cláusula que importe no afastamento de possível concorrente. O caráter competitivo é da essência do procedimento licitatório e qualquer item inibitório anula o ato de convocação. Não pode haver discriminação entre empresa brasileira e estrangeira, porém, no caso de empate das propostas, e somente nessa hipótese, a preferência é dada à empresa brasileira.
CAPÍTULO 22: RESPONSABILIDADE FISCAL 22.1 Generalidades. Os arts. 163 e 169 da Constituição A LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) surgiu a partir de exigência do Fundo Monetário Internacional para que os países aprovassem texto normativo que desse visibilidade às contas públicas. A lei brasileira – a qual teve por base o Fiscal Responsability Act da Nova Zelândia – estabelece diretrizes para o administrador público no âmbito financeiro e sanciona o seu descumprimento. O objetivo primeiro é fixar a responsabilidade fiscal como um dos princípios da gestão pública. Obs.: Responsável é a pessoa que deve suportar a consequência de sua ação antijurídica, típica e punível. Responsável principal é o agente infrator. Responsável subsidiário é aquele que deve suportar a sanção por estar vinculado ao agente. Por ser lei complementar, a LC 101/00 é exigida pelo texto constitucional a fim de disciplinar os arts. 163 e 169 da CF. Desse modo, ela regulamenta os incisos I a IV do art. 163. Já os incisos V e VI foram regulamentados pela lei de marcado de capitais, pois se referem a instituições financeiras de caráter privado, enquanto o inciso VII deixou de ser disciplinado. Quanto à regulamentação do art.169, a lei pressupõe a ação planejada e transparente na utilização de verbas públicas por parte de todos os entes federativos, os quais devem prevenir riscos e corrigir desvios capazes de afetar as contas públicas. A Lei Complementar 101/2000 veio sanar espaço punitivo contra o mau administrador público pois estabelece ela requisitos imprescindíveis no âmbito financeiro publico, para cumprimento pelos administradores. O desequilíbrio orçamentário, o gasto excessivo com pessoal,
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as operações irresponsáveis de credito, o descuido com o patrimônio publico, tudo passa a ser fiscalizado e sancionado pela lei nova. Adveio a Lei de Responsabilidade Fiscal por exigência do FMI que, por meio do Comitê Interino entendeu que “graças a sua experiência na área de gestão de finanças publicas e à universalidade de seus países-‐membros, o FMI está bem situado em liderar a promoção de uma maior transparência fiscal. Assim, o Comitê Interino procura estimular os países-‐membros a aplicarem o presente Código de Boas Práticas para a Transparência Fiscal”. No “pacote” de transações financeiras com o Brasil, o FMI exigiu a aprovação de texto normativo que desse visibilidade às contas públicas. A LC 101/2000 não disciplinou as “operações de cambio realizadas por ograos e entidades da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios”, é fundamental que o Governo Federal estabeleça regras que devem ser seguidas pelas entidades de direito público. Tal matéria não veio disciplinada pela lei em comento, entendendo-‐se que ela já estava regida pela lei de mercado de capitais. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) “pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas publicas, mediante o cumprimento de metas e resultados entre receitas e despesas, e a obediência a limites e condições no que tange à renuncia de receita, geração de despesas com pessoal, de seguridade social e outras, dividas e consolidadas e mobiliária, operações de credito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar”. (parág 1º, do art. 1º). Vigência: dispõe o art. 74 que a LC 101/2000 entra em vigor na data de sua publicação. O STF já decidiu que em se tratando de normas que cuidam de finanças publicas e, pois, de ordem publica, tem vigência imediata, inclusive alcançando obrigações de trato sucessivo ou de execução diferida. Logo, a vigência independe de qualquer outro ato, passando a lei nova a reger todas as relações jurídicas que por ela foram disciplinadas de forma diversa. Conflito regimental na aprovação do texto: tentou-‐se impugnar a lei em analise por inconstitucionalidade, com argumento de que, quando de sua apreciação pelo Senado Federal, houve algumas emendas não retornadas à Câmara para reapreciação. Entendeu o órgão revisor que houve apenas emenda d redação, desnecessário o retorno à Casa originaria. Ocorre que a discussão, a rigor, seria interna corporis e não a ponto de deslegitimar o texto aprovado. O STF, chamado a pronunciar-‐se sobre o vicio de tramitação entendeu que não houve inconstitucionalidade a ser proclamada. Entendeu o STF que não houve descumprimento de norma constitucional. Objetivos: o objetivo primeiro da lei é fixar a responsabilidade fiscal como um dos princípios da gestão publica. Não se destina apenas à fixação de agente responsável. É redefinir a cultura da atividade publica no País. É uma verdadeira evolução conceitual, de forma a que o agente publico saiba que exerce, não apenas um mandato ou uma função, mas que é integrante de uma ordem completa de preservação dos valores sociais. Não se podem dar o luxo de tomar qualquer decisão: tem a obrigação de escolher o melhor caminho para cumprir suas atribuições. Termina a improvisação e nasce o planejamento, o atingimento de metas de resultados previamente definidos. Ademais, não se pode gastar mais do que ganha. Temos como pressuposto de definição que haja uma repartição de competências entre as unidades federadas. Na Constituição brasileira é o que ocorre. A União tem sua competência definida no art. 21; os Municípios tem-‐na no art. 30, e os Estados detêm as atribuições subsidiarias art. 25. As competências são não só em relação à política, mas também em relação a seus serviços, poder de policia, intervenção no domínio econômico, e ao aspecto tributário, destinado ao abastecimento de seus cofres. Há notória preponderância da União sobre os Estados membros e Municípios. O primeiro aspecto que impende ressaltar é o fato de não terem eles qualquer controle sobre suas respectivas economias. Toda tentativa econômica é cuidada pelo Governo Central. Este é quem disciplina o comercio exterior, induz ou estimula entradas de produtos estrangeiros, limita ou incentiva a exportação, etc. A União, a seu turno, em face da relativa autonomia que possuem os Estados-‐
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membros, dá margem a disputas regionais (entre Estados) ou locais (entre Municípios), o que é ruim para a higidez da Federação. Os desequilíbrios regionais, que dividem os Estados em ricos e pobres, ensejam disputas pela busca de verbas federais, num conflito mal visto no sentido jurídico-‐político. Instaura-‐se odiosa guerra fiscal, com protecionismo, renuncia de receitas e busca do Judiciário para solução dos confrontos. Acresce-‐se a isso o confronto político, ou seja, a preponderância de acordos sobrepujando reai interesses localizados. Interferências espúrias sobre empréstimos federais, avais e outras vantagens e garantias dos governantes federais podem criar animosidade indesejável. Evidente está que o excesso de concentração de recursos da União significa que Estados e Municípios ficam dependentes de recursos transferidos. A federação carece de redefinição. O pacto federativo esta equivocado, seja na proporcionalidade da representação política, seja na concentração de recursos nas mãos da União, o que empobrece os Estados e Municípios. O art. 2º da Lei comentada estabelece que, em relação às entidades políticas, tratá-‐las-‐á apenas como “ente da Federação”. Por entidade controlada entende-‐se a “sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação”. Por empresa estatal dependente entende-‐se a “empresa controlada que receba do entre controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no ultimo caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária”. Dessa definição infere-‐se que o legislador quis dar a maior amplitude possível, sem praticar qualquer exclusão. Todas as entidades que compõem a administração indireta e também a descentralizada, criadas por lei, ou aquelas que recebem recursos públicos, sem qualquer exceção acham-‐se atingidas pelo texto. Estão incluídas as “respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes”. Interessante a questão de saber se a fundação governamental de direito privado também se submete ao regime instituído pela lei complementar em estudo. “As fundações de direito privado criadas pelo Poder Público submetem-‐se às regras do Código Civil pertinentes”. A única exigência é sua criação por lei. No mais, estão elas livres de qualquer entrave. Não há qualquer diferença entre a fundação de direito publico e a autarquia. Mera questão de rotulo que não pode confundir o jurista. É que, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, seu enquadramento jurídico é diverso. Sujeita-‐se à fiscalização do Ministério Público e à supervisão de Ministério ou Secretaria, dependendo de qual entidade política a houver instituído, apenas quando receber subvenções. Não sendo assim, livre está em seu agir. Receita corrente líquida: é o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes. Não integra o conceito de receita corrente líquida, na União, as contribuições incidentes sobre “ a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer titulo, á pessoa física” que preste serviços a empregador, ainda que sem vinculo empregatício. Da mesma forma, não integra o conceito a contribuição “do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social”. Também não compõem o conceito de receita corrente liquida a contribuição para o PIS. Como se vê, os tributos transferidos pela União a Estados e Municípios e as contribuições mencionadas não integram o conceito de receita corrente liquida da União. Da mesma forma as receitas não tributárias. No que toca as entidades federadas, não integra o conceito de receita corrente liquida a contribuição dos servidores para o custeio de seu respectivo sistema de previdência, na forma. Dá a forma de apuração de receita corrente liquida, o que é feito “somando-‐se as receitas arrecadadas no mês em referencia e nos onze anteriores, excluídas as duplicidades”. Estas referem-‐se à escrituração contábil, uma vez que certas parcelas devem figurar na contabilidade de entes federativos diversos. Do produto de arrecadação dos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados a união entregará 48% da receita do imposto sobre a renda, sendo 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal; 22,5% ao Fundo de Participação dos
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municípios; 3% a programas de incentivos que estão identificados e 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no decênio do mês de dezembro de cada ano. Pode-‐se definir receita corrente liquida como a soma das receitas publicas executadas as transferências e a contribuição dos servidores para custeio do sistema de previdência e assistência social. 22.2 Lei nacional e não federal. A federação brasileira e as normas gerais de direito financeiro A LC 101/00 alcança todas as entidades públicas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e abrange os três poderes, assim como os Tribunais de Contas, o MP e todas as estatais e respectivos fundos (art. 1º). Pode -‐ se entender federação como repartição das competências políticas e financeiras, no texto da Constituição, entre as unidades federadas. No entanto, o pacto federativo brasileiro é desestabilizado pela concentração de recursos nas mãos da União, o que prejudica a autonomia dos entes subnacionais. 22.3 Terminologia Fundações governamentais de direito privado e fundações educacionais estão excluídas da apreciação dessa lei. Receita corrente líquida (art. 2º, IV) é a soma das receitas públicas, excetuadas as transferidas (não só tributos, mas qualquer tipo de receitas transferidas) e a contribuição dos servidores para custeio do sistema de previdência e assistência social. 22.4 A Lei de Diretrizes Orçamentárias A LC 101/2000 expandiu as exigências da Lei de Diretrizes Orçamentárias, enumeradas no seu art. 4º: equilíbrio entre receitas e despesas; limitação de empenho (assunção de novas obrigações acima do limite do possível); estabelecimento de normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos orçamentários; estabelecimento de condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas. A introdução da LDO no regime brasileiro, por ser própria do parlamentarismo, foi desnecessária e mero instrumento burocrático. É o Executivo, e não o Legislativo, quem possui as informações e a capacidade para fixar políticas públicas. Exige-‐se também que a LDO venha acompanhada de Anexo de Metas Fiscais (§ 1º e 2º do art.4º), os quais são triênios e deem fixar as receitas e despesas, resultados nominal (diferença de todas as receitas e despesas) e primário (diferença entre receita e despesa, excluídos juros e principal da dívida, tanto pagos quanto recebidos) e montante da dívida pública. O Anexo de Riscos Fiscais (§ 3º) avaliam os riscos e indicam as providências a serem tomadas. Ambos os anexos contribuem para o controle dos gastos. O texto da LC 101/2000 exige do administrador que a Lei de Diretrizes Orçamentárias, ao lado de estabelecer metas e prioridades, oriente a lei orçamentária anual, disponha sobre política de aplicação das agencias financeiras oficiais de fomento e que tenha “equilíbrio entre receitas e despesas”. É verdade que o equilibrio orçamentário, visto por alguns como principio, deve ser real. Não mais se pode supor o equilíbrio formal, de maneira a servir de base a “maquiar” a receita e buscar operações junto ao Senado Federal, que contém exigências, através da Resolução, para endividamento em relação ao produto da receita. A tarefa do legislativo não deve ser vista, também, como mera formalidade à aprovação do orçamento. Deve esmiuçar a proposta. A Lei 10.257/2001, denominada “Estatuto da Cidade”, contem precioso dispositivo a exigir, nos Municípios, a participação popular no plano plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no orçamento anual. “No âmbito municipal, a gestao orçamentária participativa de que trata o aritgo 4º desta Lei, incluirá a realização de debates, audiências e consultas publicas sobre as propostas do plano plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal”. Caso não tenha havido audiências publicas e consultas populares, poderão as leis ser questionadas, em sua validade, perante o Judiciário. Tem que ser ouvido o povo, tem ele o direito de dizer o que quer. O texto normativo diz que a realização de audiências publicas, debates e consultas é “condição obrigatória” para aprovação dos projetos de lei que dizem respeito ao orçamento. Condição obrigatória é requisito de validade. Logo, é obrigatória a oitiva popular. A Lei de Diretrizes Orçamentárias deverá igualmente dispor sobre
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limitação de empenho. A obrigação de pagamento, por parte do Poder Público, decorre da lei ou de contrato. A lei fixa, por exemplo, o que se paga ao servidor publico, após identificar ser cargo e posição funcional em que se encontra. O contrato é o instrumento obrigacional decorrente de uma licitação ou de mera convergência de vontades, nas hipóteses em que a lei a dispensa. O empenho é “operação financeira de caráter contábil, visando a reserva de numerário para o pagamento da despesa comprometida, dentro da dotação especifica”. O que se propõe, salvo engano, não é que não se realize a operação financeira, mas que se limite a possibilidade de vinculação pecuniária. O que a lei está determinando é que a LDO estabeleça o critério de congelamento (contingenciamento) das dotações quando as receitas puderem comprometer o pagamento dos débitos assumidos. O que se veda, na verdade, não é o pagamento que decorre do empenho, mas a assunção de novas obrigações, não se podendo realizar operações de credito que ultrapassem o limite do possível, em face das disponibilidades orçamentárias. As exigências não se referem, também, ao contingenciamento de dotações. “Dotação, em sentido amplo, é o recurso fixado no orçamento para atender às necessidades de determinado órgão, fundo ou despesa”. O contingenciamento significa o bloqueio de empenho, como diz a lei, em alguma unidade ou em elemento de despesa. A mesma LDO deverá estabelecer “normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos”. Deve fixar parâmetros para o administrador, no sentido de que existam critérios para os custos que serão assumidos. Da mesma forma, deve prever critérios para aferição de resultados de programas financiados com recursos orçamentários. Não tem sentido que se financie um programa qualquer, por exemplo, esportivo e, depois, não se tenha qualquer controle sobre ele. A mesma lei deve dispor sobre outras “condições e exigências para transferências de recursos a entidades publicas e privadas”. Ao transferir recursos que são públicos, o ente pode estabelecer requisitos para a remessa e, inclusive, quais as finalidades que impõe. De outro lado, pode fixar critérios meramente formais para a transferência, tais como destinação dos recursos, metas a serem atingidas. Entendeu-‐se importante, não só a discussão anual das propostas, como também que tal providencia fortaleceria o exercício das atividades parlamentares. O Congresso deve debater de onde saem os recursos para fazer frente aos objetivos delineados pela Constituição a cada entidade federativa.Não só isso, ou seja, saber em quanto o povo brasileiro esta sendo tributado, mas deixar amplitude para eventual redução da tributação, liberando recursos para ingresso na economia. Ao estabelecer os gastos, fixa a efetiva política governamental. O Congresso, pois, é quem deve, em sintonia estreita com o governo, estabelecer as prioridades, as obras, os serviços e o plexo de atividades que deve ser desenvolvido pelo Executivo. A LDO “permitirá, durante o prazo adequado, um debate mais detido sobre as prioridades orçamentárias e os financiamentos concedidos por agencias publicas, cujo papel é estratégico para o desenvolvimento brasileiro”. A inovação, contudo, não produziu melhorias nas discussões em torno da matéria orçamentária, Pode, eventualmente servir de controle do conteúdo da lei orçamentária anual. No entanto, não se pode dizer que trouxe grande vantagem em ralação ao passado. O problema todo do orçamento esta na responsabilidade de que se deve investir o legislador para elaborar peça à altura das necessidades da população. Não apenas um ato formal e burocrático, mas de orientação e direção das políticas publicas. Carlos Alberto Longo afirma ser “muito questionável a necessidade de uma lei especifica para expor aquilo que normalmente já deveria constar do próprio orçamento, cuja hierarquia é idêntica”. O Congresso pode e deve discutir o orçamento, como peça essencial, democrática e republicana. No entanto, não tem elementos para divergir, em essência do governo. Nem pode, porque a execução caberá ao Executivo, que fixa as políticas publicas. Convenhamos que não tem Poder Legislativo, hoje, estrutura e conhecimentos específicos para alterar, na essência, a proposta de orçamento anual. Em discurso, afigura-‐se bonito a defesa do parlamento e seu dever de participar da elaboração da peça orçamentária. Na pratica, os interesses são desfeitos, limitando-‐se às
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emendas parlamentares especificas. Ligeiras modificações em futuros planos que possam ser criados e instituídos pelo governante podem ter respaldo apenas na lei orçamentária anual. A exigência de Anexo de Metas Fiscais que deve acompanhar o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias. Como a Constituição exige que referida lei estabeleça as metas que devem ser atingidas pelo ente estatal, é importante que vá ela acompanhada do Anexo referido, para que essa metas fiquem definitivamente estabelecidas. Deve fixar as receitas e despesas, resultados nominal e primário e montante da divida publica, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes. Por resultado primário entende-‐se a diferença entre receita e despesa, excluídos juros e o principal da divida, tanto pagos como recebidos. O resultado nominal é a diferença de todas as receitas e despesas. Assim, para obtenção do resultado primário, apura-‐se o quanto ingressou de receita, a qualquer titulo, abatendo-‐se eventuais operações de credito, restos a pagar, receitas obtidas com aplicações financeiras e despesas empenhadas. O Anexo ainda deverá conter “avaliação do cumprimento das metas relativas ao ano anterior”. A avaliação deve conter dados objetivos que possam fundamentar qualquer analise. A Lei de Diretrizes Orçamentárias passa a enumerar exigências, todas elas no sentido de robustecer dados para conferencia do cumprimento dos objetivos traçados. Deve haver “memória e metodologia de calculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando-‐as com as fixadas nos três exercícios anteriores, e evidenciando a consistência delas com as premissas e os objetivos da política econômica nacional”. Exige também a “evolução do patrimônio liquido, também nos últimos três exercícios, destacando a origem e a aplicação dos recursos obtidos com a alienação de ativos”. O patrimônio liquido aí referido é o resultado patrimonial positivo, ou seja, aquilo que se incorporou ao patrimônio publico. De seu turno, deve mencionar o que foi feito caso tenha havido alienação de qualquer bem integrante do patrimônio. A alienação de ativos (patrimonial) é importante veiculo para reduzir a divida. É o que ocorre com a denominada privatização. O Anexo deve conter “avaliação da situação financeira e atuarial”, “dos regimes geral de previdência social e próprio dos servidores públicos e do Fundo de Amparo ao Trabalhador”, bem como, “ dos demais fundos públicos e programas estatais de natureza atuarial”. A avaliação deve conter dados objetivos para analise do Poder Legislativo. Por fim, o Anexo deve conter “demonstrativo da estimativa e compensação da renuncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado”. A e a renuncia de receita revela-‐se através de anistias, remissões, isenções, subsídios, tudo de forma a impor a não entrada de recursos aos cofres públicos. Toda renuncia de receita deve ser compensada de alguma forma. É fundamental que a renuncia não frustre os objetivos propostos da Lei de Diretrizes Orçamentárias ou, então, que a perda da receita seja compensada com aumento da receita tributária própria. A compensação pode operar-‐se com a isenção a imóveis residenciais de pessoas de baixa renda com o aumento da alíquota ou dos valores da planta para imóveis e pessoas de alta renda. 22.5 A lei orçamentária anual. Pode o Judiciário determinar a realização de obras ou ser viços? O confronto entre os direitos básicos e a interferência do Judiciário nas políticas públicas. Pelo princípio da separação de poderes, o Judiciário não pode obrigar a Administração Pública a executar atos materiais, pois seu controle se restringe à atividade administrativa jurídica. No entanto, caso haja uma decisão transitada em julgado – mesmo que descabida – determinando a execução de uma obra, a Administração Pública deverá incluir na próxima lei orçamentária a previsão financeira para tanto. A interferência do Judiciário só é legítima quando há clara inconstitucionalidade por omissão na falta ou insuficiência de medidas objetivando a concretização dos direitos e preceitos previstos na Lei Maior. Deve -‐ se ponderar, então, a reserva do possível – pois os recursos financeiros são finitos – com o mínimo existencial a ser respeitado. 22.5.1 Prazos de encaminhamento dos projetos de lei orçamentária O projeto do Plano Plurianual deve ser encaminhado até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa. O da LDO deve ser encaminhado até 15 de abril e devolvido para sanção até 30 de
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junho. Já o da LOA deve ser encaminhado até dia 30 de agosto e devolvido até o encerramento da sessão legislativa. 22.5.2 Requisitos Os requisitos de validade da LOA estão no art. 5º da LC 101/2000. Dentre elas, cabe ressaltar a previsão de 3 tipos de créditos adicionais – autorizações de despesas extras. São eles os créditos suplementares (reforço de dotação insuficiente); especial (despesas sem dotação específica); extraordinário (despesas urgentes e imprevisíveis, como as advindas de calamidade pública). Como o art. 6º foi vetado, não há solução para as ocasiões em que o orçamento não é sancionado a tempo, ficando a entidade federativa sem orçamento. 22.6 Execução orçamentária e cumprimento de metas. Intervenção do FMI O art. 8º determina a programação financeira mensal por parte do Executivo, até trinta dias após a publicação do orçamento. No entanto, se verificar -‐ se que as metas estabelecidas não poderão ser cumpridas, cabe ao Legislativo, ao Judiciário e ao MP promover a limitação de empenho (art. 9º) a fim restabelecer as receitas através do contingenciamento de parte das verbas. Contudo, não poderão ser objeto de limitação as despesas constitucionais e legais e as destinadas ao pagamento do serviço da dívida. Aqui se verifica interferência do FMI, pois coloca a satisfação dos credores internacionais acima dos gastos no âmbito social, o que se ria inconstitucional. 22.7 Da receita pública 22.7.1 Previsão e arrecadação A instituição de tributos não pode ser exigida juridicamente do Poder Público, no entanto, o ente que falhar em instituir tributo que lhe caiba fica impedido de receber transferências voluntárias (art. 11). Transferências voluntárias são repasses entre níveis de governo como forma de auxílio financeiro. Transferências obrigatórias estão previstas em lei e são receitas próprias de um ente federado, mas arrecadadas por outro. Uma vez, instituído o tributo, é dever do gestor fiscal proceder à arrecadação e aplicação. As previsões de receitas deve obedecer a critérios técnicos e legais (art. 12). As receitas de operações de crédito (por serem transitórias), não podem ser superiores às das despesas de capital (realizadas com o propósito de adquirir ativos reais). Finalmente, é dever do Executivo anunciar as medidas que tomará para combater a evasão e a sonegação. 22.7.2 Renúncia de receita A renúncia de receita faz parte do planejamento financeiro e, portando sua iniciativa caba exclusivamente ao chefe do Executivo. Ela não pode impedir o cumprimento das metas da LDO, por isso algumas limitações e exigências são arroladas no art. 14. Para renunciar a uma receita, deve -‐ se ou indicar a maneira pela qual esta será compensada, a fim de manter o equilíbrio fiscal, ou apresentar estudo de impacto fiscal, analisando de que maneira a concessão de benefício pode beneficiar o desenvolvimento econômico e o aumento da arrecadação na localidade no futuro. A renúncia de receita compreende a anistia (perdão da penalidade imposta ao contribuinte), a remissão (perdão da dívida), o subsídio (auxílio outorgado para a prática de ato social), o crédito presumido (estimativa fixada pelo Poder Público em benefício de alguém) e a concessão de isenção (dispensa de pagamento de tributo, por força de lei). A execução fiscal é a cobrança de débitos existentes. O Estado cria unilateralmente seu próprio título de crédito, dando origem à dívida ativa e podendo proceder à execução em juízo. 22.8 Da despesa pública 22.8.1 Geração da despesa Toda despesa deve encontrar respaldo constitucional ou legal. O art. 16 estabelece que toda ação governamental que acarrete aumento de despesa deve vir acompanhada de estimativa do
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impacto orçamentário e declaração (a fim de que se possa identificar eventual sujeito passivo da infração) de que a despesa é adequada (existência de dotação específica e suficiente ou acobertamento entre despesas realizadas ou a realizar) à LOA e compatível com o PPA e com a LDO. A despesa pode também ser irrelevante (§3º), a qual permite a dispensa de licitação. 22.8.2 Despesa obrigatória de caráter continuado É a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios (art. 17). Os atos que as criarem ou aumentarem devem demonstrar a origem dos recursos para o seu custeio (§1º) e atender às outras exigências do art. 17. 22.8.3 Despesa com pessoal A definição das despesas com pessoal encontra-‐se no art. 18. Já as limitações encontram -‐ se nos arts. 19 e 20. É questão controvertida a constitucionalidade da fixação de percentuais com despesa de pessoal para os Estados e Municípios, por viola r o princípio federativo. O STF entendeu pela constitucionalidade, no entanto, por não ser norma geral e descer a detalhes, o art. 20 é claramente inconstitucional. 22.8.4 Do controle da despesa total com pessoal O Art. 21 trata um dos casos de nulidade provocados por descumprimentos legais. No caso de não haver completa e absoluta compatibilidade entre a lei específica ou o orçamento anual com a LDO, a LRF estabelece sua nulidade absoluta de pleno direito. A nulidade, em âmbito de Direito Público, não admite convalidação como ocorre na nulidade relativa do Direito Privado. No caso de excesso na despesa com pessoal, deverá haver redução aos limites estabelecidos na lei nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, podendo adotar-‐se a exoneração de funcionários públicos. O autor sugere, na necessidade de corte de pessoal, a seguinte ordem: -‐ Diminuição de despesas ou cortes com cargos de comissão e função de confiança; -‐ Diminuição de despesas ou exoneração de servidores não estáveis (são exonerados); − Diminuição de despesas ou exoneração de servidores estáveis (não podem ser exonerados propriamente, devendo ficar na “geladeira”, até que possa ser alocado: princípio da vitaliciedade). Luciano Ferraz: quando da extinção do cargo, o servidor estável fica eme disponibilidade, “com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo” (§3º art. 41 CF). Segundo Régis: “Acabou-‐se a brincadeira com a coisa pública”. No caso de descumprimento disso, pode a União reter tanto as transferências voluntárias como os tributos transferidos. A grande discussão nesse ponto é que, como já visto, não poderia reter os tributos por serem transferências obrigatórias, contudo, como demonstra o próprio texto constitucional, no Art. 169, § 2º, e pelo fato de ser norma de forte efeito moral, há essa possibilidade. 22.8.5 Despesas com seguridade social Determina o Art. 24 que, “nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado ou majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total”, limites e condições estabelecidos na Lei 9.717/1998. Em relação aos Municípios, caso não estipule a lei própria outros percentuais poderão seguir os limites da lei federal que são de 12% da receita líquida corrente. Informações no Manual editado pelo Tribunal de Contas de São Paulo. Os gastos líquidos com aposentados e pensionistas não poderão superar os 12% da receita liquida. O gasto liquido é a diferença entre os gastos previdenciários e a contribuição dos segurados. 22.9 Das transferências voluntárias Como o tema já foi devidamente exaurido, não cabe maior explanações, devendo-‐se atentar-‐se para os requisitos contidos no art. 25 da LRF para que possa ocorrer a transferência voluntária de um ente federativo a outro. Requisitos: dotação específica (não pode ser para o pagamento de pessoal, por exemplo); comprovação de estar o beneficiário em dia com tributos, empréstimos e financiamento disponibilizados pelo ente que o beneficia. As sanções de suspensão de transferência voluntária são independentes.
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22.10 Da destinação de recursos públicos para âmbito privado (pessoa física ou jurídica) Art. 26 LRF. Requisitos por Hely Lopes Meirelles: subvenção ou auxílio financeiro, sendo atos de liberalidade do Município, devem ser autorizados por lei local com o escopo de beneficiar obra s, serviços e atividades de interesse público, e não para atendimento de interesses particulares dos munícipes. Entende o STF que a simples previsão de despesa de auxílio não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial, gerando apenas expectativa de direito. Isso devido ao fato de ser a lei orçamentária não uma lei no sentido usual do termo, mas uma lei que apenas ordena o sistema financeiro com base em leis pré-‐existentes. Enfim, a “mera previsibilidade de pagamento futuro” gera apenas expectativa de direito, embora seja possível uma indenização em casa de prova de serviço prestado em benefício do bem público – aqui cabe o ressarcimento, a verba. (exemplo: TJ SP decidiu a favor da Santa Casa de Misericórdia através de deferimento de mandado de segurança). Art. 27: Veda-‐se aí que o ente estatal de cunho financeiro possa gerir tresloucadamente seus recursos, que, no fundo, são do Poder Público e, pois, da população. No Art. 28 da LRF veda-‐se ajuda a instituições financeiras que devem suportar sozinhas o ônus da liquidação, devido ao risco que assumiram em seu exercício. Elas serão auxiliadas apenas se prestarem serviço ao bem público. Para salvar tal tipo de empresa, o Sistema Financeiro Nacional tem seus recursos. (segundo Régis: art. 28 = contém norma de excepcional moralização do setor público). 22.11 Dívida/endividamento. Definições. Na definição de Oliveira Salazar a dívida financeira deriva da administração financeira e tem o objetivo de satisfazer a dívida pública (que tem como fato gerador empréstimos públicos que são tomados voluntariamente = “assunção de débito voluntário”). Dívida pública consolidada ou fundada é o montante total de obrigações financeiras decorridas de tratado, contratos, convênios e leis (Art. 29 LRF) e da realização de operações de crédito (assunção, reconhecimento ou confissão de dívidas pelo ente da Federação e que pode ser saciada mediante levantamento de recursos -‐ diretamente e em curto prazo -‐ ou aquisição de bens e serviços para pagamento a médio ou longo prazo). Dívida fundada é a dívida flutuante; segundo Régis, a diferença entre as duas seria no pagamento da primeira em mais de 12 meses e o da segunda em menos, mas na LRF elas foram postas no mesmo parâmetro. Art. 30, 7º: precatórios não pagos durante a execução do orçamento ao que foram incluídos tornam -‐ se dívida fundada. Dívida imobiliária: título federais omitidos (títulos da dívida pública). No Art. 29, III constam casos de equiparação com operação de crédito, mas, segundo o professor Régis, trata-‐se da operação de crédito propriamente dita, efetiva. A concessão de garantia é o compromisso de adimplência de refinanciamento da dívida mobiliária (Art. 29, IV e V), isto é, substituição da dívida através da emissão de títulos. Os limites da dívida pública e das operações de crédito constam no Art. 52. Cabe ao Presidente da República encaminhar projeto de lei que estabeleça limites para montante da dívida mobiliária federal. É o Senado federal quem autoriza a emissão de títulos e sua circulação (Art. 48, XIV da LRF). No Art. 30 da LRF temos que em caso de mudança de contexto (político, econômico) pode o Presidente, visando o interesse público, propor alterações nos limites da dívida. 22.11.1 Dos limites da dívida pública e das operações de crédito Art. 52, incisos VI a IX da CF. Competências do Senado Federal. Resolução 20/2003 do Senado Federal passa a disciplinar quais os limites da dívida pública para os entes federados e suas respectivas entidades estatais. 22.11.2 Da recondução da dívida aos limites (Art. 31 da LRF) Em ultrapassando a dívida os limites fixados pelo Senado Federal, “deverá haver recondução a seu valor, até o termino dos três quadrimestres subsequentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% no primeiro”. A norma é bastante rigorosa e evita que o administrador publico assuma dívida acima dos limites fixados pelo órgão competente. Caso haja excesso, deve haver a recondução. Em havendo sido ultrapassados os limites, o ente federado “está proibido de realizar
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operação de credito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvando o refinanciamento do principal atualizado da divida mobiliaria”. Deve promover limitação do empenho. Caso vencido o prazo e enquanto perdurar o excesso, estará proibido o recebimento de transferências voluntárias. O TCU pune quem agir sem orientação e, por isso, se faz necessário o preparo de pareceres que, mesmo sem caráter vinculativo, impossibilitam sanção. A lei impede compensação automática de crédito e débito nas operações de crédito externo (possível ausência de liquidez). 22.12 Das operações de crédito 22.12.1 Da contratação Para que surja a operação de crédito, esta deve necessariamente ser bilateral. Cuida-‐se de contrato de direito público porque:a) deve haver previsão orçamentária; b)exige disposição legal específica; c) há obrigatoriedade de autorização e controle do Senado; d)necessária a finalidade pública; e) é possível alteração unilateral de determinadas cláusulas, se assim for previsto na lei; f)há sujeição a prestação de contas; g)há inviabilidade de execução específica; h)pode ocorrer rescisão unilateral. Art. 32: defere ao Ministério da Fazenda o controle do cumprimento dos limites e condições de operações de crédito. Seria inconstitucional a submissão dos Estados e Municípios ao atendimento de exigências perante o Ministério da Fazenda? Não, já que este funciona como mero órgão encarregado do processamento do pedido. Arts. 32 e 33 da LRF. No caso de infringência dos dispositivos da lei em análise, a operação é considerada nula, com retorno ao status quo antes. A contratação de operação de crédito ao arrepio das normas vigentes configura crime, nos termos do art. 359 -‐ A do Código Penal. 22.12.2 Das Vedações a operações Não pode haver operação de crédito entre entes federado (Art. 35 da CF) – mas e a autonomia? A capacidade de uma Pessoa Jurídica do Direito Público de vincular -‐ se contratualmente? Arts. 35 e 36 LRF versus Art. 165, parág. 9º, II CF (gestão) e Art. 37 LRF versus Art. 150 CF (imposto de fato gerador incerto). Para Régis, parece ser admissível o controle por meio da exigência de projeto de viabilidade econômica da entidade de Administração Indireta, já que a redação atual da CF exige esse amplo controle. ~~Não pode as entidades pairarem soltas no espaço jurídico.~~ -‐Art. 37 equipara as operações de crédito e não inibe o §7º do art. 150 da CF. 22.12.3 Operações de crédito por antecipação de receita orçamentária Segundo Hely Lopes Meirelles é o ato do Executivo para atender a insuficiência de caixa; empréstimo que o Poder Público faz para atender às insuficiências de caixa (Art. 38 LRF). Não se pode falar em emissão de precatório para o pagamento de débito assumido em decorrência de operação de antecipação de receita orçamentária (ARO), pois essa trata-‐se de contrato no âmbito privado. As operações de ARO não serão computadas para efeito de restrição do inciso III do art. 167 da CF, desde que liquidadas no prazo definido no inciso II do caput (§1º art. 38 LRF) 22.12.4 Operações com o BC O BC é o agente financeiro controlador de todas operações (Art. 39 LRF). Alguns postulam sua independência, outros os seu vínculo com política públicas do governo. Segundo Régis, o amadurecimento da nação levará a instituição a ser um órgão livre de pressão política ocasional. 22.12.15 Garantia e contragarantia (Art. 40 LRF) Garantia de adimplemento das obrigações assumidas; pode ser real (hipoteca) ou pessoal (aval). Pode-‐se dar em garantia a vinculação de receita tributária? Francisco Campos: não pode o Estado dar em garantia de empréstimo a cláusula de hipoteca de impostos, nem pode outorgar procuração para recebê-‐lo. Para Fonrouge o Estado é soberano, também, como devedor – princípio da não afetação de receitas públicas.
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Para garantia de adimplemento, em qualquer caso é vedada a retenção de receita tributária transferida obrigatória (Art. 160 – condicionar recursos é diferente de retê-‐los – e 167, 4°). A retenção é possível apenas mediante convênio. A forma de se cobrar é por via suasória ou judicial, não por vinculação de recursos. Dar garantia sem exigir contragarantia é crime (art 359 E do CP). Instituições financeiras estatais que exploram atividade econômica submetem-‐se às mesmas regras que instituições financeiras privadas, principalmente no que diz respeito às questões trabalhistas e tributárias (Art. 61 LRF X Art. 173, 1° CF). 22.12.6 Restos a pagar Considera-‐se dívida pública. As despesas não pagas no seu ano financeiro podem ser pagas a qualquer tempo antes de se verificar a prescrição qüinqüenal em favor da Fazenda Pública. Segundo Régis, não é certo que o cumprimento dessas despesas tenha o Judiciário como intermediador para a cobrança, uma vez que são despesas e devem ser pagas naturalmente, como qualquer despesa. Período suspeito: 8 meses finais antes do término do mandato. Até o último dia de abril está livre para exercer obrigações. A partir de 1º de maio, apenas pode assumir nova obrigação caso efetue o pagamento integral dentro do exercício ou deixando disponibilidade para pagar as parcelas caso ultrapasse o exercício. O Art. 42 da LRF traça limites ao governante: não se pode gastar, a partir de 1º de maio do último ano do mandato, o que não se pode pagar enquanto empossado. Isso se concerne apenas às obrigações não previstas do orçamento, para que não sejam realizados serviços sem a devida disponibilidade financeira para saudá-‐los. 22.13 Da gestão patrimonial 22.13.1Da disponibilidade de caixa Onde devem ser depositadas? Art. 164, §3.º CF e Art. 43 LRF. Instituição oficial é apenas banco estatal, não é a que obtém o credenciamento do BC para funcionamento. A disponibilidade de caixa para a Previdência Social está tratada no §1.º do Art. 43 LRF. Para Régis, a regra é bem recebida como moralizadora dos costumes políticos. 22.13.2 Da preservação do patrimônio público Patrimônio público é o conjunto de bens corpóreos ou não, móveis, imóveis, semoventes, créditos, direitos e ações que pertencem, a qualquer título, ao Estado ou a suas entidades estatais. O que objetiva o Art. 44 da LRF é que não se consuma o produto da alienação de bens e direitos em despesa concorrente. Projeto é a operação limitada no tempo, tem um produto final e concorre para a extensão ou aperfeiçoamento da atuação do setor público. Ex.: obra pública. Atividade deve ser contínua e permanente. Ex.: serviço de saúde. (distinção projeto/atividade vem prevista no Manual do Tribunal de Contas de São Paulo). Só poderão ser incluídos novos projetos após atendimento s dos em andamento e contemplados as despesas de conservação do patrimônio público. É nulo o ato de desapropriação de imóvel urbano feito sem prévia e justa indenização em dinheiro ou prévio depósito judicial do valor da indenização. 22.13.3 Das empresas controladas pelo setor público Empresas controladas é a sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação. Não é apenas a prestadora de serviço público, basta que a maioria do capital social com direito a voto pertença a ente federado. A empresa controlada que firmar contrato de gestão com objetivos e metas de desempenho disporá de autonomia gerencial, orçamentária e financeira (Art. 47 LRF). Deve ela incluir nota explicativa em seus balanços trimestrais (pár. ún. Art 47 LRF) 22.14 Da transparência, controle e fiscalização 22.14.1 Da transparência
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A gestão fiscal deverá apresentar a mais absoluta transparência, com ampla divulgação, cumprindo o Princípio da Publicidade (Art. 37 CF), requisito de eficácia e de moralidade dos atos administrativos. O juiz tem competência para acolher ação contra atos ou comportamentos ilegais do Poder Público, mas jamais impor decisões políticas ao Executivo (ex.: determinar a construção de creche). Transparência é assegurada mediante: Planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; Prestação de contas e respectivo parecer prévio; Relatório resumido da execução orçamentária; Relatório de gestão fiscal. Poder Público deve incentivar a participação popular e a realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, leis de diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais. Lei complementar 131 alterou o art.48 da LRF, adicionando os incisos I, II e III, visando assegurar a transparência. Também inseriu o art.48 -‐ A, que estabelece a disponibilização de dados de receita e despea. Deve o Poder Público, assim, além de abrir -‐ se à comunidade, incentivar a participação popular e a realização de audiências públicas. 22.14.2 Da escrituração e da consolidação das contas (arts. 50-‐51) O Art. 51 da LRF apresenta mecanismo que visa mostrar à comunidade como um todo qual o real e efetivo débito público, dar informação sobre perspectivas de crescimento inercial ou real da dívida, possibilitar à economia globalizada saber a saúde financeira do Brasil, facilitar a vinda de novos investimentos. Ponto crucial para integração mundial é a transparência fiscal: gestão democrática dos recursos públicos que gera confiança nos investidores Consolidação nacional das contas dos entes federativos é instrumento essencial para propiciar o acesso de investidores em todos os setores da vida pública e particular; Bancos internacionais só fornecem empréstimos a quem demonstra higidez financeira. O STF entendeu constitucional a aplicação de sanções aos entes federativos que deixarem de enviar os dados para a consolidação da dívida (ADI 2250) 22.14.3 Do relatório resumido da execução orçamentária Tem previsão constitucional: Art. 165, §3º. Balanço identificará as receitas por fonte (IPTU, IPVA etc.), despesas por grupo de naturezas (pessoal etc.), especificando a despesa liquidada e o saldo. Deve ser publicado: pode ser em jornais de grande circulação, em caso de grandes Municípios; se pequenos, basta a afixação no denominado placar da Prefeitura.Art. 53: normas de cunho estritamente contábil. 22.14.4 Do relatório da gestão fiscal (art.54) Revela a realização de despesas sujeitas a limite e a posição da dívida. O relatório da gestão fiscal é específico por Poder e do MP (o resumido da execução orçamentária é uno, global). O relatório conterá o previsto no Art. 55, I, II e III da LRF. Será publicado até 30 dias após o encerramento do período a que corresponder, com amplo acesso ao público, inclusive por meio eletrônico. 22.14.5 Das prestações de contas As contas dos 3 Poderes e do MP serão encaminhadas juntamente com a do Chefe do Executivo ao Tribunal de Contas (TC), que cuidará de sua organização e apreciação, emitindo parecer prévio e separado. O controle externo cabe ao TC, cabendo-‐lhe apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. Supõe-‐se que as contas devem ser encaminhada separadamente por cada órgão de poder, cabendo ao TCU a organização e apreciação. A emissão do parecer deve ser desmembrada para cada órgão de poder e do MP. Arts. 57, 58 22.14.6 Da fiscalização da gestão fiscal. O papel dos Tcs. A fiscalização da gestão fiscal é desempenhada pelo controle interno de cada Poder (Art. 70 da CF) e pelo Poder Legislativo, com auxílio do respectivo TC (Art. 57 da LRF). TCs têm função
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preventiva e fiscalizadora, ou seja, não lhes cabe tomar qualquer medida de sustação de despesa ou de contratos que entende viciados. O Poder Legislativo não pode exercer fiscalização de forma direta, passando por cima do TC. Cada órgão de poder e o MP têm seus sistemas internos de controle, que devem ser exercitados para o cumprimento da LRF. Art. 71: não pode haver exercício cumulativo de competências entre TC e Poder Legislativo. Art. 59: atribuições privativas do Tribunal de Contas. 22.15 Disposições finais e transitórias 22.15.1 Aplicação a Estados e Municípios Lei Estadual ou Lei Municipal poderá fixar limites inferiores ao previsto na LRF para as dívidas consolidadas e mobiliárias, operações de crédito e concessão de garantias. Títulos da dívida pública poderão ser oferecidos em caução para garantia de empréstimo (Art. 61 LRF). União deverá prestar assistência técnica e cooperação financeira aos Municípios, consistente no treinamento e desenvolvimento de recursos humanos e na transferência de tecnologia (Art. 64). Em caso de calamidade pública, os prazos ficam suspensos (Art. 65). Estado de defesa e sítio. Nesses casos, aplica-‐se o mesmo que para a calamidade pública. Baixo crescimento do PIB Em caso de baixo crescimento do PIB (inferior a 1% em 4 trimestres) os prazos legais de atendimento fiscal podem ser duplicados (Art. 66). Fundo Geral da Previdência Social. Regimes próprios de entes federados A LRF criou um Fundo para a Previdência Social com objetivo de prover recursos para o pagamento dos benefícios do regime geral da previdência social (Art. 68), com gerência do INSS. Sanções civis, administrativas, políticas e penais. Infrações à LRF serão punidas de acordo com os diplomas legais previstos no Art. 73 da própria LRF. Lei 10.028 de 2000 tipificou os comportamentos que passam a ser crimes, não sendo mais meras infrações administrativas. Sanção política é o caso do impeachment. Assim, é agravada a situação daquele que gerencia coisa pública de forma irresponsável.
23.5 – O sigilo e a moeda na licitação
A licitação é procedimento público, ou seja, nenhuma informação pode ser sonegada aos participantes. O único sigilo permitido é a proposta do licitante. Todo e qualquer cidadão pode acompanhar o procedimento, desde que não perturbe o andamento dos trabalhos.
Como regra, a moeda de formulação das propostas será o real. No entanto, nas licitações internacionais, poderá haver cotação em moeda estrangeira, previamente assentada no edital, com cotação em reais.
23.6 – A fase interna do procedimento licitatório. A influência da Lei de Responsabilidade Fiscal no procedimento da licitação
É necessário que a licitação, como toda e qualquer despesa, conste no Plano Plurianual, na previsão de despesa da Lei de Diretrizes Orçamentárias e também deve estar em sintonia com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Os recursos orçamentários deverão estar em harmonia com as três leis, ou seja, as previsões do (1) Plano Plurianual devem refletir-‐se na (2) Lei de Diretrizes Orçamentárias e estas duas é que vão orientar e disciplinar os gastos anuais que estarão previstos na (3) Lei Orçamentária Anual. Toda e qualquer despesa deve estar revista nas três leis orçamentária, salvo exceções legais.
Para que se verifique a existência de recursos, imprescindível é saber quanto irá custar o objeto pretendido. Por isso, é importante definir previamente o objeto e sua economicidade. Deve existir uma possibilidade real de pagamento. Se há contratação de serviços que poderiam ser prestados por servidores públicos sem necessidade de licitação, há lesão ao patrimônio público.
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O projeto básico pra ser aprovado, deverá estar em consonância com os recursos orçamentários, com sua previsão e sua compatibilização com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Ao definir o que se busca há que existir um valor para que se opte pela modalidade de licitação, ou seja, o parâmetro para adoção da modalidade licitatória é o valor que se pretende. Além disso, se há contratação de serviço que poderiam ser prestados por servidores públicos sem necessidade de licitação, há lesividade ao patrimônio público. Assim, releva a importância o aspecto da prévia definição do objeto e da economicidade.
Para que se verifique a existência de recursos, imprescindível é saber quanto irá custar o objeto pretendido. Cabe ressaltar que é possível e plenamente aceitável que haja participação de qualquer pessoa, demonstrado o interesse, no procedimento à instauração do certame para discutir a correção das medidas que estão sendo tomadas.
Em relação aos recursos orçamentários, incidem esses dois incisos do art. 167 da CF:
Art. 167. São vedados:
I -‐ o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
Logo, se não houve previsão legal orçamentária, nada se pode iniciar, o que impede qualquer estudo preliminar ou posterior sobre o início do procedimento licitatório e sobre o objeto da licitação.
II -‐ a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais
A realização de despesa está adstrita às regras de previsão da lei orçamentária (e lei de diretrizes orçamentárias). Ao administrador não é dado realizar despesa sem previsão na lei de meios, a não ser com prévia autorização legislativa, em que se indique, desde logo, a disponibilidade financeira específica. Case se cuide de mera irregularidade, não há se falar em nulidade, o mesmo se dizendo de imprecisões do edital, desde que não prejudiquem e nem lesem o Estado ou terceiros.
Condição prévia para o empenho da licitação no que toca a adequação e compatibilidade das despesas, segundo o art.16 da LRF:
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I -‐ estimativa do impacto orçamentário-‐financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II -‐ declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
Ordenador de despesa é “toda e qualquer autoridade de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização e pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda” (§1o do art. 80 do Dec.-‐lei 200/67). Este será o responsável, ao final, pelo pagamento, quando houver qualquer infringência das normas anteriores.
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§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-‐se:
I -‐ adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II -‐ compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I -‐ empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
É necessário e imprescindível que haja todo cuidado na preparação do objeto da licitação e na previsão de recursos. Como se percebe pelo art. 14 da Lei 8.666/93:
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Cabe ressaltar ainda que a própria autorização para licitação não é o momento propriamente inicial do procedimento licitatório, pois há atos anteriores, condicionantes da validade do procedimento subseqüente. Antes de cogitar qualquer autorização para licitação, a Administração Pública deverá apurar a necessidade de sua realização e definir os termos em que será realizada.
Obs: Veda-‐se a assunção de obrigações sem autorização orçamentária com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços (art. 37, IV – LRF).
O procedimento licitatório inicia-‐se na fase interna em que:
1) É definido o objeto pretendido 2) Estima-‐se seu valor 3) Estipula-‐se o montante a gastar 4) Estuda-‐se a peça orçamentária para tomar ciência sobre a existência de recursos 5) Elabora-‐se o edital a fim de prevenir qualquer nulidade futura em relação ao
afastamento de licitantes ou a preferência por algum deles
Tudo isso é absolutamente necessário e dá certeza, seriedade e validade à fase posterior, externa, no exato instante em que se publica edital ou se enviam as cartas-‐convite, a fim de que acorram os interessados.
Fase Financeira: passa-‐se no interior da Administração e na qual se coligem dados, se examine a existência de recursos e se postula a denominada autorização, ou seja, o ato que determina ou libera os efeitos da fase externa da licitação.
Fase Administrativa: em que regras do direito administrativo incidem, para o fim de disciplinar a oferta pública do contrato a ser buscado.
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Caso a despesa seja de caráter continuado, os atos que a criarem ou aumentarem deverão ser instruídos com a estimativa do impacto orçamentário-‐financeiro e demonstração da origem dos recursos para seu custeio, como expressa o §1o do art. 17 da LRF:
Art. 17. Considera-‐se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.
§ 1o Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.
*É importante que exista a possibilidade real de pagamento. No caso de se verificar a sua não ocorrência no mesmo exercício, ou até o final do mandato, a obrigação poderá ser anulada pelo Min. Público, por ONG (que tenha e seu estatuto a defesa da probidade administrativa, por Partidos Políticos ou mesmo pessoas/entidades diretamente envolvidas no processo instaurado. Tanto é que o art. 42 da LRF dispõe que:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito
Celebra-‐se o contrato (de direito público) que deve, também, seguir os termos especificados no edital, ou seja, deve consolidar o acordo a que chegaram os interessados. Lembrando que por haver interesse público envolvido, a administração pode alterar unilateralmente o contrato, bem como fiscalizar seu cumprimento e aplicar sanções.
Em face do art. 9, §2 da LRF, a Administração pública deve cumprir os pagamentos decorrentes da Constituição, da lei e deve atender ao pagamento do serviço da dívida. Logo os demais contratos firmados com a Administração, como fornecimento de obra, serviço e compras, podem ter o pagamento sustado. As licitações e contratos administrativos estão sujeitos ao contingenciamento (limite de gasto). Isso na verdade acaba colidindo com o princípio da continuidade da prestação de serviços.
Foram introduzidos no Brasil os chamados contratos de gestão, em que a administração pública não é mais titular de poderes especiais na revisão contratual. Tem por base o princípio da eficiência e admite o controle do cumprimento das metas. A gestão é, pois, dirigida pelos objetivos do lucro, sem perder de vista os objetivos públicos. A relação contratual é regida por interesses paritários.
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