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1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE

SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-GO.

Somos culpados de muitos erros e muitas falhas,

mas nosso pior crime é abandonar as crianças,

desprezando a fonte da vida. Muitas das coisas

que precisamos podem esperar. A criança não

pode. É exatamente agora que seus ossos estão

se formando, seu sangue é produzido, e seus

sentidos estão se desenvolvendo. Para ela não

podemos responder "Amanhã" Seu nome é

"Hoje". Gabriela Mistral

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por

intermédio da Promotora de Justiça que ao final subscreve, no uso de suas

atribuições legais, com espeque nos art. 127 e 129, II e III, 208, VII, todos da

Constituição Federal, bem como no art. 1º, IV da Lei Federal nº 7.347/85 e art. 54,

VII, c/c art. 201, V, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, vem à presença

de Vossa Excelência propor a presente:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONDENATÓRIA, COM PRECEITO MANDAMENTAL, em TUTELA DE URGÊNCIA, consistente na imposição de fazer e não fazer,

em face do ESTADO DE GOIÁS, pessoa jurídica de

direito público, inscrita no CNPJ com nº 01.409.580/001-38, na Pessoa do

Excelentíssimo Senhor Governador Marconi Ferreira Perillo Júnior, representado pelo

Procurador-Geral do Estado Alexandre Eduardo Felipe Tocantins, com sede no

Palácio Pedro Ludovico Teixeira – Rua 82, S/N Setor Sul, CEP: 74088-900, Goiânia –

GO, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos :

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http://www.pensador.info/autor/Gabriela_Mistral/

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I. DO OBJETO

A presente ação civil pública condenatória, com preceito

mandamental, em tutela de urgência, consistente na imposição de fazer e não fazer

tem por objeto:1 – Compelir o Governo do Estado de Goiás, sob pena de

pagamento de multa diária, que imediatamente promova o restabelecimento do fornecimento de transporte escolar integral, gratuito e contínuo a todos alunos das comunidades rurais e urbana do Município de São Miguel do Araguaia-GO matriculados na rede pública estadual de ensino, a fim de que os mesmos tenham acesso a todas escolas públicas estaduais e municipais localizadas na área urbana de São Miguel do Araguaia-GO; 2 - A reposição das aulas correspondente ao número de dias em que não foi ofertado o transporte escolar; 3 - A abstenção do Estado de Goiás no sentido de interromper o fornecimento do transporte escolar durante os períodos letivos, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por cada criança ou adolescente não atendido, por dia de descumprimento, a ser paga pessoalmente pelo Governador do Estado de Goiás, para garantir seu efeito inibitório, sendo revertida em favor do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente de São Miguel do Araguaia-GO (CEF – AG: 0794 – C/C: 65-2, OP: 006).

II- DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

Dispõe o art.148, inciso IV, do Estatuto da Criança e do

Adolescente que a Justiça da Infância e Juventude é competente para conhecer de

ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos, afetos à criança

e ao adolescente, observado o disposto no art.209, que preceitua que referidas ações

serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão,

cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa.

É imprescindível asseverar que o escopo do Estatuto da

Criança e do Adolescente em concretizar a jurisdição no foro do local do dano,

determinando a competência funcional do juízo, estava atrelada em permitir ao

destinatário das provas, a concretização, com maior clareza possível, sobre a

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extensão dos fatos e de suas consequências. Mister anotar que, no confronto entre a competência privativa da Fazenda Pública Municipal e a regra estampada na legislação especial em comento, a saber, ECA, prevalece a última, conforme

aresto adiante transcrito.

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE. DIREITO À SAÚDE. CONFLITO ENTRE O JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE E A VARA CÍVEL (VARA DA FAZENDA PÚBLICA). As ações em que a fundamentação se baseia no Estatuto da Criança e Adolescente são de competência do Juizado da Infância e Juventude. Conflito desacolhido, reconhecendo-se a competência do Juizado da Infância e Juventude para o julgamento do feito.” (TJ-RS; CC

70025484049; Pelotas; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp

Ruschel; Julg. 23/07/2008; DOERS 30/07/2008; Pág. 37)

Logo, a competência desta Vara da Infância e Juventude

para conhecer da presente ação é induvidosa, posto que se destina a sanar a oferta

de transporte escolar as crianças e adolescentes matriculadas na Rede Estadual de

Ensino do Município de São Miguel do Araguaia-GO.

III – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal, em seu artigo 127 atribui ao

Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos

interesses sociais e individuais indisponíveis. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do

Adolescente, por sua vez, conferiu legitimidade ao Ministério Público para promover o

inquérito civil e ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos

ou coletivos relativos à infância e à adolescência (art.201, V), prevendo

expressamente tal legitimidade ao tratar da proteção judicial a estes interesses

(art.210, I, ECA).

De seu lado a Lei de Diretrizes e Base da Educação

Nacional também disciplinou em seu artigo 5º, caput, que o acesso ao ensino

fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de

cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra

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legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para

exigi-lo.

Logo, compete ao Ministério Público promover a ação civil

pública para compelir o Estado, genericamente falando, a garantir o acesso de

crianças e adolescentes estudantes aos seus direitos assegurados na regra

constitucional e infraconstitucional, no que tange ao fornecimento de transporte

escolar integral, gratuito, seguro e eficiente, de modo a afastar qualquer dúvida

quanto à legitimidade do Parquet.

IV – DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO DE GOIÁS

A LDB, Lei Federal nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,

estabelece a que sistema de ensino cada instituição educacional está vinculada. Por

seu turno, o artigo 10, inciso VII, da LDB, estabelece que o Estado incumbir-se-a de

assumir o transporte escolar dos alunos da rede estadual.

Desse modo, evidente que as mantenedoras de cada

sistema de ensino é que deverão arcar com a responsabilidade de assegurar o

acesso e a permanência dos educandos nas escolas do sistema a que pertencem, ou

seja, a mantenedora do sistema estadual de ensino responsabilizar-se-á pela

prestação do serviço de transporte escolar que atende as instituições de ensino

estaduais.

Na presente hipótese, a responsabilidade para efetuar o

transporte dos alunos da rede estadual é do Estado de Goiás, que invocou ainda, a

responsabilidade para efetuar o transporte de alguns alunos da Rede Escolar

Municipal em decorrência de cooperação firmada com o Município de São Miguel do

Araguaia-GO.

Desta feita, o transporte escolar é um direito subjetivo da

comunidade e um dever do Estado, naquilo que visa atender o corpo discente das

unidades de ensino pública estadual e de alguns alunos da rede municipal que

estejam sobre o seu encargo por força de cooperação institucional. Certa, assim, a

legitimidade passiva do Estado de Goiás.

IV-A – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS

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Nesse aspecto, necessário efetuar uma breve

consideração de ordem processual sobre os motivos em que a Secretaria de

Educação do Estado de Goiás não figurará no polo passivo.

Impende sublinhar, que a Secretaria de Educação do

Estado de Goiás não será arrolada no polo passivo , pois não pode figurar como

parte nesta ação, porque as Secretarias de Estado são órgãos públicos

despersonalizados, frutos do fenômeno que Celso Antônio Bandeira de Mello chama

de “desconcentração” (in Curso de Direito Administrativo. 11a ed. São Paulo,

Malheiros Editores, 1999. Pág. 97).

Conforme é cediço, a Secretaria de Educação do Estado

de Goiás não passa de simples repartição que integra a estrutura administrativa do

Estado de Goiás e que dele não se distingue. Portanto, se alguma omissão existe no

tocante à política pública voltada para o fornecimento de transporte escolar regular,

quem deve ser responsabilizado é o Estado de Goiás, e não a sua Secretaria de

Educação. Nesse espectro jurisprudencial, confira-se:

“EMENTA – TJRS - A Secretaria Municipal do Meio Ambiente é parte ilegítima para integrar o pólo passivo de ação ordinária que

visa à renovação de alvará de comércio ambulante, uma vez que, como ente despersonalizado, opera como mero agente da pessoa jurídica de direito público a qual pertence, no caso, o Município de Porto Alegre” (TJRS, Agravo interno n. 70031382690, da Comarca de Porto Alegre, rel. Des. João Carlos Branco Cardoso, j. Em 02.09.2009).

“EMENTA – TJMG - PROCESSUAL CIVIL - ILEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM' - SECRETARIA DE ESTADO - ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL - AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - APLICAÇÃO DO ART.

295, II, DO CPC. Sendo a Secretaria de Recursos Humanos e Administração órgão da Administração Pública Estadual, sem personalidade jurídica, não tem legitimidade para figurar no pólo passivo de ação judicial, já que não poderá arcar com os efeitos oriundos da sentença. Recurso a que se nega provimento” (TJMG,

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Ap. cível n. 000322824/00, da Comarca de Belo Horizonte, rel. Des.

Kildare Carvalho, j. em 07.08.2003).

Por esses motivos, o Ministério Público do Estado de

Goiás não arrolou a Secretaria de Educação em referência no polo passivo.

V – DA RESENHA FÁTICA

Consoante pode ser observado pelos documentos que

seguem anexos, desde o mês de junho de 2012 este órgão de Execução do

Ministério Público tem recebido reclamações acerca da ausência do transporte

escolar dos alunos da rede estadual e aqueles que embora sejam da Rede Escolar

Municipal por força de termo de cooperação entre os dois entes públicos passaram a

serem avocados pelo Estado de Goiás.

Assim, no dia 19 do mês de junho de 2012, aportou no pier

desta Promotoria de Justiça, o Srº Ronaldo Ferreira Neto, onde relatou que o Estado

de Goiás deixou de fornecer o serviço de transporte escolar aos alunos da Rede

Escolar Estadual e da Rede Escolar Municipal que estão sobre o seu encargo em

decorrência de Termo de Cooperação, em razão da inadimplência do Estado réu para

com os prestadores do referido serviço, causando enorme prejuízos ao alunos, pois

se não bastasse a interrupção do transporte, ainda foram alijados da realização de

provas por uma situação que não deu causa a ela (doc 01).

Diante desta triste constatação, o Ministério Público do

Estado de Goiás, após diversas tratativas dialógicas infrutíferas, resolveu, por

intermédio do seu Ofício no Município de São Miguel do Araguaia-GO, no dia 27 de

junho de junho de 2012, oficiar a Subsecretária Regional de Educação, a Srª Lilian

Rodrigues Carvalho Cambuim, requisitando informações sobre a interrupção no

fornecimento de transporte escolar, tendo em vista que o Estado de Goiás não

restabeleceu o serviço no prazo pactuado (doc. 02).

Assim, no dia 29 de junho de 2012, a Subsecretária de

Educação em evidência, confirmou a omissão sobre o transporte dos alunos,

aduzindo ainda, que o problema foi ocasionado pela inadimplência do ente estatal

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para com os prestadores de serviços, sendo que dos seis meses em mora, apenas

02 já haviam sido adimplidos. Malgrado isso, ela consignou em sua missiva

institucional que a empresa contratada restabeleceria o transporte no mês de agosto

de 2012, ou seja, no 2º semestre do ano corrente (doc. 03).

Em razão do encerramento das aulas no semestre

passado e levando em consideração a exposição de motivos da Subsecretária

Regional de Educação, o Ministério Público achou prudente aguardar o retorno das

aulas no segundo semestre letivo para avaliar o panorama fático e jurídico e, caso

persistisse, buscar a adoção de providências sob o espectro jurisdicional, como forma

de restabelecer o fornecimento do transporte escolar (doc- 01-verso).

Ocorre, que tão logo começou o 2º semestre letivo, ou

seja, no dia 31 de julho de 2012, aportaram no pier desta Promotoria de Justiça

diversos pais de alunos relatando que o problema voltou a persistir, pois o Estado de

Goiás não promoveu a renovação dos contratos com os prestadores de serviço,

sendo que após a busca de informações junto a Subsecretaria Regional da Educação

de São Miguel do Araguaia-GO, obtiveram como resposta, que o problema não tem

previsão de ser solucionado pelo Estado de Goiás, revelando o descaso deste Estado

para com a concretização do acesso constitucional a educação insculpido no art. 205,

caput, c/c art. 208, VII, da CR/1988 (docs. 04 a 06).

Nessa esteira, no dia 02 de agosto de 2012, a

Subsecretaria Regional de Ensino de São Miguel do Araguaia-GO, remeteu novo

expediente, onde confirma que o Estado de Goiás não renovou os contratos de

prestação de serviços atinentes ao transporte escolar, inclusive, alertando sobre a gravidade do problema, pois o ano letivo poderá ficar comprometido em razão do problema apontado na caso censurado, pois os dias letivos restantes são

insuficientes para promoverem a necessária reposição das aulas, em razão do

movimento grevista deflagrado no decorrer do primeiro semestre (doc. 07).

Há que se destacar ainda, que as aulas já tiveram inicio no

dia 31 de julho de 2012 e assim, os alunos que não podem promover o seu próprio

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transporte estão sendo lesados, e podem não ter o aproveitamento esperado durante

o ano de 2012, em razão de perda dos conteúdos ministrados.

Esta situação constitui afronta as normas constitucionais e

infraconstitucionais que regem a matéria, tornando imperiosa a intervenção do Poder

Judiciário em favor dos alunos da Rede Estadual de Ensino e aqueles, que embora

da Rede Municipal estejam sob a responsabilidade do Estado de Goiás por força de

Termo de Cooperação e encontram-se residentes na zona rural, como forma de

garantir o acesso integral, seguro e irrestrito às escolas públicas instaladas no

Município de São Miguel do Araguaia-GO.

Destarte, apesar dos esforços da Subsecretaria Regional

de Educação instalada no Município de São Miguel do Araguaia-GO junto a

Secretaria Estadual da Educação no sentido de ver regularizada a situação com a

enfática argumentação de que perdurando a omissão do transporte estaria ocorrendo

flagrante violação ao direito subjetivo à Educação por omissão do Estado de Goiás,

ainda permanece sem definição o reprovável contexto ora retratado.

Descortinado este contexto fático, a intervenção do Poder

Judiciário mostra-se indeclinável e imediata, posto que configurado o sério risco de

prejuízos irreversíveis para os alunos da Rede Estadual de Ensino e aqueles, que

embora da Rede Municipal, estejam sob a responsabilidade do Estado de Goiás por

força de Termo de Cooperação.

VI – DO DIREITO

Inicialmente cumpre destacar que a Constituição Federal

instituiu em seus artigos 1º a 4º os princípios fundamentais do Estado Democrático de

Direito, direcionando a interpretação de todo ordenamento jurídico nacional para os

fins estampados nestes dispositivos. Assim, o direito ao acesso gratuito, irrestrito e

integral das crianças e adolescentes às escolas públicas está previsto em diversos

dispositivos da Magna Carta.

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O constituinte originário considerou a cidadania e a

dignidade da pessoa humana como fundamentos do Estado Democrático de Direito

Brasileiro, sendo certo que toda conduta do Poder Público deve ser voltada para a

concretude de tais fundamentos, sendo que no caso em debate, o não oferecimento e

a oferta irregular de transporte escolar as crianças e adolescentes das comunidades

rurais de São Miguel do Araguaia-GO por parte do requerido viola frontalmente os

fundamentos constitucionais supramencionados.

Há que se destacar, também que a Constituição Cidadã,

elencou os direitos sociais do cidadão ao patamar de direito constitucional,

estabelecendo em seu artigo 6º (norma constitucional de eficácia plena) que, in

verbis:

“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a

proteção da maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição”.

Por seu turno, a Lei Federal n.º 9.394/96 (LDB), prevê que:

“Art. 4º. O dever do Estado com educação escolar pública será

efetivado mediante a garantia de:

(...) VII – oferta de educação escolar regular para jovens e adultos,

com características e modalidades adequadas à suas necessidades e

disponibilidades, garantindo-se aos que foram trabalhadores as

condições de acesso e permanência na escola;

VIII – atendimento ao educando, no ensino fundamental público,

por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.”

“Art.70. Considerar-se-á como de manutenção e desenvolvimento do

ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos

básicos das instituições educacionais de todos os níveis,

compreendendo as que se destinam a:

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(...) VIII – aquisição de material didático-escolar e manutenção de

programa de transporte escolar.”

Reitera-se, pois, que a legislação pátria (artigo 54, VII, do

ECA) determina que é dever do Poder Público assegurar os direitos garantidos e

citados na Constituição Federal, portanto, incumbindo ao Estado, no seu sentido

amplo, propiciar os serviços relativos à educação, dentre os quais o programa

suplementar de transporte escolar.

A obrigação do Poder Público é de garantir o acesso e a

permanência do aluno na escola, pelo que a situação imposta pelo Estado de Goiás

acaba por impor severo prejuízo a crianças e adolescentes que dependem do

transporte público para estudar. Nessa ótica, jurisprudencial:

EMENTA – TJGO - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRANSPORTE ESCOLAR. ALUNOS

RESIDENTES NA ZONA RURAL. RESPONSABILIDADE DO

MUNICÍPIO EM QUE ESTÃO MATRICULADOS OS ESTUDANTES.

RECEBIMENTO DO APELO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO.

NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM TEMPO

HÁBIL. PRECLUSÃO RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA IN TOTUM.

I- A decisão interlocutória do juiz de primeiro grau acerca dos efeitos

do recebimento da apelação na origem desafia o recurso de agravo de

instrumento, nos moldes previstos no artigo 522, caput, e artigo 527,

inciso II, ambos do Código de Processo Civil. Não tendo o apelante

interposto o recurso adequado no momento oportuno, inafastável a

ocorrência da preclusão. II- Cabe ao Estado, em sentido amplo, o dever de oferecer, com prioridade, o ensino fundamental ainda que, para manutenção e desenvolvimento deste, tenha que arcar com as despesas para a manutenção de programa de transporte escolar. Tratando-se de alunos residentes na zona rural limítrofe com

outro município, o transporte caberá àquele ente onde os mesmos

estão matriculados, tendo em vista o recebimento de repasse de

verbas pelo Governo Estadual por estudante matriculado. APELAÇÃO

CONHECIDA E DESPROVIDA. ORIGEM:6A CAMARA CIVEL:

FONTE: DJ 1047 de 20/04/2012; RELATOR: DES. FAUSTO

MOREIRA DINIZ.

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A própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação

anteriormente citada é clara em imputar aos Estados a obrigação de, em caráter

prioritário, fornecer o ensino médio, o que importa em garantir o acesso e

permanência do aluno na escola.

Nessa esteira, a Constituição do Estado de Goiás dita:

“Art. 157. O dever do Estado e dos Municípios para com a educação será assegurado por meio de:(...) IX – atendimento ao educando de ensino fundamental, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde”.

Logo, o não fornecimento pelo demandado de transporte

escolar integral às crianças e adolescentes das comunidades rurais do Município de

São Miguel do Araguaia-GO, configura situação violadora dos princípios

constitucionais mencionados, quais sejam dignidade da pessoa humana, cidadania,

eficiência, qualidade de ensino, dentre outros.

Impende sublinhar, que a atuação ministerial e do Poder

Judiciário na garantia da aplicação concreta dos princípios e normas acima

mencionados são absolutamente necessárias, principalmente em um momento em

que se busca a proteção dos direitos humanos fundamentais, inúmeras vezes

violados pela própria ação ou omissão estatal, visando com isso a efetivação dos

princípios do Estado Democrático de Direito.

E nem se diga que a omissão do Estado de Goiás seria

justificável pela falta de recursos financeiros. Estamos tratando de direitos de

crianças e dos adolescentes, os quais gozam de proteção integral e devem ser

garantidos com absoluta prioridade pelo Poder Público (art. 227 da CF/88 e arts. 3o e

4o do ECA). Não pode alegar falta de recursos um Estado que investe milhões de reais em propaganda do governo e deixa em último plano a reserva de verbas para concretizar os direitos dos adolescentes, omitindo-se de fornecer o

transporte escolar público adequado. Inaplicável aqui, portanto, a chamada “cláusula

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da reserva do possível”. Essa tese ministerial encontra amparo na jurisprudência do

STF:“CRIANÇAS E ADOLESCENTES VÍTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAÇÃO

SEXUAL. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE.

OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO.

PROGRAMA SENTINELA–PROJETO ACORDE. INEXECUÇÃO, PELO

MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AÇÃO

SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGÊNCIA DE ORDEM

CONSTITUCIONAL. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE

OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO.

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL

(RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A

AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796).

IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO CONTROLE DAS OMISSÕES ESTATAIS PELO PODER JUDICIÁRIO. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES

INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA

EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE

QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO

DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO” (STF, RE 482.611/SC, Decisão Monocrática, rel. Min. Celso de Mello, j. em 23.03.2010).

Detectada a violação do direito fundamental de educação

das crianças e adolescentes da zona rural do Município de São Miguel do Araguaia-

GO, uma vez que a ausência de transporte faz com que inúmeras pessoas fiquem

fora das salas de aula, o Ministério Público Estadual cumpriu com o seu dever de

defensor da ordem jurídica, da cidadania, dos direitos humanos fundamentais, da

infância e juventude, e de interesses difusos e coletivos da população, trazendo estes

fatos à apreciação do Poder Judiciário para que ele corrija esta grave omissão. Sobre

o tema do controle judicial das omissões do Poder Público, cito o seguinte julgado do

STF:

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“(...) se o Estado deixar de adotar medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a

inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é

nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a

medida efetivada pelo poder Público (...). As situações configuradas de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário” (STF, ADI 1.458 MC/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. em 23.05.1996).

Compete, então a este conceituado Poder, na pessoa do

insigne magistrado titular da Vara da Infância e Juventude desta Comarca, proferir a

sua decisão, promovendo o controle judicial da omissão do Poder Público Estadual,

levando em conta os fatos e argumentos jurídicos acima ventilados.

VI. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Inicialmente cumpre pontuar que a concessão da tutela

antecipada no caso ora em debate é plenamente cabível, porquanto não incidente

nenhuma vedação elencada no artigo 1º da lei 9.494/97.

As vedações expressas na Lei 4.348/64 e Lei 5.021/66

revogadas pela Lei 12.016/2009 – que disciplina o mandado de segurança -, e, ainda,

na Lei 8.437/92, dizem respeito a reclassificação ou equiparação de servidores

públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias, outorga ou

acréscimo de vencimentos, pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a

servidor público ou esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação desde que tal

ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas.

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Fora essas hipóteses, aplicadas, inclusive, com alguns

temperamentos pelo Supremo Tribunal Federal, a concessão de tutela antecipada

contra a Fazenda Pública é autorizada pela legislação brasileira. Esse é, aliás, o

entendimento do Supremo Tribunal Federal explicitado na Reclamação 5.205/RJ, Rel.

Ministro Gilmar Mendes e na Reclamação 6.477/PI, Ministra Cármen Lúcia.

Transposta essa questão prévia, cumpre ressaltar, que o

legislador ordinário ao observar a frequente ocorrência de demora na prestação

jurisdicional, fato este que causava ineficácia no provimento final, instituiu, na

denominada reforma processual, o instituto da tutela antecipada, impondo ao Estado-

Juiz a concessão de plano do bem da vida postulado na exordial desde que

preenchidos os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, que

preceitua, in verbis:

“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo

prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; II – ou fique caracterizado o abuso no direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

O verbo poderá contido no caput do referido artigo, embora

possa indicar uma faculdade do magistrado, na realidade constitui obrigação, desde

que preenchidos os requisitos legais. Esta é a lição do professor Nelson Nery Júnior:

“Embora a expressão poderá, constante do CPC 273 caput, possa

indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui

obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória,

desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto, não sendo

lícito concedê-la ou negá-la pura e simplesmente.”. 9 Código de

Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 7.ed. rev. e ampl.

São Paulo:RT, 2003, p.648.

Ao analisar as provas coligidas para o bojo dos autos e os

requisitos previstos para a concessão da tutela antecipada, depreende-se que se faz

presente a existência da prova inequívoca que demonstre serem verossímeis os fatos

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alegados na inicial, bem como a presença do fundado receio de dano irreparável ou

de difícil reparação. Na presente ação civil pública o Ministério Público busca a tutela

antecipada concernente ao pedido de imposição de fazer e não fazer, para que o

Estado de Goiás promova o restabelecimento do transporte escolar e venha se abster

de promover a sua interrupção.

Há que se destacar que o periculum in mora, ou seja, o

fundado receio da ocorrência de dano irreparável centra-se na notória probabilidade

de ofensa ao direito humano fundamental de acesso a educação das já sofridas

crianças e adolescentes da zona rural de São Miguel do Araguaia-GO.

A ausência de transporte escolar integral e contínuo

dificilmente possibilitará o acesso das crianças e adolescentes da zona rural às salas

de aulas das escolas públicas estaduais e municipais deste Município, conforme

demonstrado nos inclusos documentos encartados aos autos, o que ensejará o

ferimento do direito humano fundamental à educação. Logo, o Ministério Público e ao

Poder Judiciário não podem ficar inertes, a fim de evitar que tal fato ocorra, em

prejuízo maior, das crianças e adolescentes.

Assim, uma vez comprovadas as condições gerais e

particulares exigidas pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, a concessão da

tutela antecipada pleiteada se faz mister. Registre-se, ainda, a necessidade da

incidência das regras do parágrafo 3º do artigo 273, isto é, da fixação de multa diária

e se for o caso de medida equivalente para concretização da tutela específica

pleiteada, mormente no que tange a obrigação de fazer do requerido.

Atente-se que a tutela específica positivada no §3º do

artigo 273, tendo por objetivo proteger as obrigações de fazer e de não fazer que

decorrem ex contratu ou ex lege, também permite que o juiz, a fim de assegurar o

resultado prático correspondente aos direitos previstos no ordenamento jurídico, bem

como a efetiva prevenção de danos ao cidadão, estipule um fazer (mandatory

injunction) ou um não-fazer (prohibitory injunction) ao réu, salientando a natureza

mandamental da sentença coletiva.

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Segundo Luiz Guilherme Marinoni ao comentar sobre o

direito à tutela jurisdicional efetiva e o poder do juiz “(...) a solução foi estabelecer

regras que conferissem maior poder ao juiz, dando-lhe a oportunidade de conformar o

processo segundo as peculiaridades dos casos concretos. Exemplo disso se encontra

nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC. Como se sabe, tais artigos, voltando-se para a

possibilidade de imposição de um fazer ou de um não-fazer, permitem que o juiz

conceda a tutela específica ou determine providências que assegurem resultado

prático equivalente (caput). Além disso, dá-se ao juiz o poder de, segundo as

circunstâncias do caso concreto, ordenar sob pena de multa (§4º) ou decretar medida

de execução direta (que estão somente exemplificadas no §5º, tanto no curso do

processo (§3º) quanto na sentença (§4º)”.

A tutela da obrigação na forma específica é reflexo da

tomada de consciência de que é imprescindível, dentro da sociedade contemporânea,

dar ao jurisdicionado o bem que ele tem direito de receber, e não apenas o seu

equivalente em pecúnia. Destaca KAZUO WATANABE que importa, mais do que a

conduta do devedor, o resultado prático protegido pelo Direito, correspondente à

obrigação, em sua plenitude. (É o que se lê do artigo 273, § 3º c/c §§4º e 5º do artigo

461 do CPC), do mesmo Diploma: “A conversão da obrigação em perdas e danos

somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela

específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.”

O intuito é de criar uma tutela capaz de impedir na prática,

a repetição ou a continuação do ilícito, bem como uma tutela capaz de remover o

ilícito continuado, para que danos não ocorram, não se multipliquem ou não sejam

potencializados.

Os direitos difusos e coletivos são protegidos por normas

que definem condutas ilícitas com o escopo de evitar danos. A tutela específica,

instrumentalizada através de uma ordem que impõe um não fazer ou um fazer sob

pena de multa, volta-se exatamente a evitar a prática, a continuação ou a reparação

do ilícito. Faz-se necessária sempre que o fornecedor tem o dever de agir e sua

omissão leva a prejuízos de direitos individuais ou metaindividuais.

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Ressalta Luiz Guilherme Marinoni: “É importante deixar

claro, principalmente em virtude do crescente número de serviços públicos

concedidos a particulares, que é possível e necessário, para a efetividade da tutela

dos direitos, o uso da inibitória em face das concessionárias de serviços públicos. (...)

O usuário ou legitimado à ação coletiva, não só tem direito de evitar um

comportamento comissivo ilícito da concessionária, mas também o de exigir, em caso

de omissão ilegal, que a concessionária pratique ato tendente a corrigir sua omissão.”

(in Tutela Específica, editora RT, p. 121).

Esta ação, justamente porque pode ordenar um fazer ou

não fazer, presta-se para impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ilícito,

o que é fundamental quando se pensa na efetividade da tutela dos direitos.

Outrossim, está evidente o justificado receio de ineficácia

do provimento final. Pelo já exposto, claro é o intuito da lei de evitar o dano, antes

mesmo que ocorra. Assim, com o atraso na prestação jurisdicional, os alunos continuarão fora das salas de aulas.

No lapso temporal que decorrerá entre o ajuizamento da

ação e a solução final da demanda há a nítida possibilidade de comprometimento do

ano letivo de 2012, posto que as aulas já se iniciaram e os alunos que não possuem

outra forma de irem as escolas senão através do transporte escolar público, estando

perdendo os conteúdos ministrados.

O atraso na prestação jurisdicional, portanto, equivale à

denegação de justiça, principalmente no caso sub judicie, onde se tem por objetivo

regulamentar direitos sociais de envergadura.

Em síntese, deixar de conceder a tutela antecipada

pleiteada ou apreciá-la somente quando da prolação da sentença, equivale, em

termos práticos, a autorizar a consumação de danos irreparáveis ou de difícil

reparação aos substituídos, ao qual seja, a perda do ano letivo, por não terem acesso

à escola e via de consequência aos conteúdos ministrados, durantes as aulas.

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Estão presentes, portanto, os requisitos do artigo 273, do

Código de Processo Civil, já que os elementos trazidos à colação são aptos para

imbuir o magistrado do sentimento de que a realidade fática corresponde ao relatado,

levando-se, outrossim, em consideração que o pleito se baseia em sólido

entendimento pretoriano e que a demora do provimento jurisdicional só acabará por

prolongar, em demasia, a situação de risco vivida pelos alunos das Escolas

Municipais e Estaduais que se encontram sem o transporte escolar.

Cumpre destacar, ainda, que o Estatuto da Criança e do

Adolescente também prevê a hipótese de antecipação da tutela, nas ações que

tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, prevendo a

estipulação de multa diária, conforme se depreende da leitura do artigo 213 e

parágrafos, demonstrando que o legislador do Estatuto também se preocupou com a

instrumentalidade substancial e maior efetividade do processo.

Aliás o Estatuto, assim como o art.461 do CPC para a

concessão da tutela antecipatória não exigem sequer a probabilidade de dano

irreparável ou de difícil reparação, basta a probabilidade de que venha a ser praticado

ato ilícito. E no caso sub judicie conforme mencionado alhures foi demonstrada, até

mesmo a probabilidade do dano, razão pela qual o deferimento da antecipação da

tutela se faz mister. Neste sentido Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e

tutela dos direitos. São Paulo:RT, 2004, p.282.

Por arremate, necessário, ainda, que a tutela seja

antecipada sem a oitiva do Estado de Goiás . O artigo 2º da Lei n. 8.437/92 dispõe

que na ação civil pública, a liminar será concedida após a audiência do representante

judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de

setenta e duas horas.

Não obstante a dicção legal, o Tribunal de Justiça do

Estado de Goiás têm firmado o entendimento pela relativização do referido dispositivo

em razão da possibilidade de graves danos decorrentes da demora no cumprimento

da liminar em caso do cumprimento da referida norma. Vejamos:

EMENTA - TJGO - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA LEI Nº 8437/92. NULIDADE

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NÃO CONFIGURADA. I- Não é ilegal a decisão judicial proferida na ação civil pública sem a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público para pronunciamento no prazo de setenta e duas (72) horas, pois tal ordem encontra-se mitigada no nosso ordenamento jurídico em face da possibilidade de ocorrer graves danos decorrente da demora no cumprimento da liminar, mormente se há nos autos provas suficientemente fortes.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO,

AGRAVO DE INSTRUMENTO 260359-57.2010.8.09.0000, Rel. DES.

JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6A CAMARA CIVEL, julgado em

05/04/2011, DJe 800 de 14/04/2011)

VII – DOS PEDIDOS

Em razão do exposto e de tudo o que dos autos consta,

requer o Ministério Público:

a) o recebimento da petição inicial;

b) a adoção do rito ordinário, nos termos do disposto no

artigo 19 da Lei 7.347/85 c/c artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil;

c) A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, nos

termos do artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, inaudita altera pars,

consistente na imposição de obrigação de fazer ao réu de:

C- 1) promover, às suas expensas, e m caráter de prioridade

absoluta, frente às demais execuções de políticas públicas em curso, o restabelecimento imediato do fornecimento de transporte escolar integral, gratuito e contínuo a todos alunos das comunidades rurais de São Miguel do Araguaia-GO, matriculados na rede pública estadual e municipal de ensino que estejam sobre a sua responsabilidade em decorrência de cooperação institucional, a fim de que os mesmos tenham acesso a todas escolas públicas estaduais localizadas na área urbana de São Miguel do Araguaia-GO, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$5.000,00

(cinco mil reais), a ser revertida ao Fundo Municipal dos Direitos da

Criança e do Adolescente; sob pena de multa no importe de R$

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5.000,00 (cinco mil reais), por cada criança ou adolescente não

atendido, por dia de descumprimento, a ser paga pessoalmente pelo

Governador do Estado de Goiás, para garantir seu efeito inibitório,

sendo revertida em favor do Fundo Municipal da Criança e do

Adolescente de São Miguel do Araguaia-GO (CEF – AG: 0794 – C/C:

65-2, OP: 006);

C- 2) promover, às suas expensas, a reposição das aulas correspondentes ao número de dias em que os alunos da Rede Pública Estadual, residentes na zona rural e urbana de São Miguel do Araguaia-GO, ficaram sem acesso as aulas em decorrência da interrupção no fornecimento do serviço de transporte escolar, a fim de que os mesmos consigam minimizarem os prejuízos sofridos em razão da omissão estatal apontada nesta ação, sob

pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por cada

criança ou adolescente não atendido, por dia de descumprimento, a

ser paga pessoalmente pelo Governador do Estado de Goiás, para

garantir seu efeito inibitório, sendo revertida em favor do Fundo

Municipal da Criança e do Adolescente de São Miguel do Araguaia-GO

(CEF – AG: 0794 – C/C: 65-2, OP: 006);

C-3) que se abstenha (IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER) de interromper o fornecimento de transporte escolar aos alunos da Rede Escolar Estadual e Municipal que estejam sobre a sua responsabilidade por força de cooperação institucional, em decorrência das constantes paralisações, que provocam prejuízos irreparáveis as crianças e adolescentes matriculadas na Rede Escolar, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil

reais), por cada criança ou adolescente não atendido, por dia de

descumprimento, a ser paga pessoalmente pelo Governador do Estado

de Goiás, para garantir seu efeito inibitório, sendo revertida em favor

do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente de São Miguel do

Araguaia-GO (CEF – AG: 0794 – C/C: 65-2, OP: 006);

d) a citação do ESTADO DE GOIÁS, na pessoa do

Procurador-Geral do Estado de Goiás, no endereço indicado na introdução desta

petição inicial, para que conteste o pedido no prazo legal;

e) a produção de todas as provas em direito admitidas;

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