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SUELI GONÇALVES DE ALMEIDA

PROCURADORA DE JUSTIÇA

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As eleições gerais que ocorrerão no próximo dia 05 de

outubro de 2014 têm por fim a escolha através do sufrágio para os cargos de Presidente e vice-Presidente da República, senador, governador e vice governador das unidades da Federação e do Distrito Federal e deputados federais, distritais e estaduais. Incumbe a Justiça eleitoral, conforme dispõe o art. 1º do Código Eleitoral (Lei nº 4737/65):

Art. 1º Este Código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos precipuamente os de votar e ser votado. Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá Instruções para sua fiel execução.

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Sabemos que a Justiça eleitoral exerce não só a função jurisdicional, mas também a Administrativa, legislativa e consultiva, o que a torna peculiar em relação aos demais ramos do Poder Judiciário. Fávila Ribeiro observa que a Justiça Eleitoral se diferencia pois sua competência abrange esferas polivalentes. São elas: “Legiferativas, Administrativas e Jurisdicionais”.¹

1. Ribeiro, Fávila. Direito Eleitoral. 5ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p.179 2. Zilo, Rodrigo López. Direito eleitoral, 4ª ed., Porto Alegre verbo jurídico 2014, p. 40.3. Neto, Manoel Carlos de Almeida. Direito Eleitoral Regulador. 1ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p.66

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No que tange as atividades administrativa e legislativa da Justiça Eleitoral, podemos entender que a primeira se revela através da organização e administração do processo eleitoral (lato sensu). Assim, é atribuição da Justiça Eleitoral a administração do cadastro de eleitores, procedendo aos atos de alistamento e transferência , revisão do eleitorado, designação de locais de votação, criação das Seções e Zonas Eleitorais, nomeação e convocação de mesários e escrutinadores. ²

1. Ribeiro, Fávila. Direito Eleitoral. 5ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p.179 2. Zilo, Rodrigo López. Direito eleitoral, 4ª ed., Porto Alegre verbo jurídico 2014, p. 40.3. Neto, Manoel Carlos de Almeida. Direito Eleitoral Regulador. 1ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p.66

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Quanto a Função Normativa, Manoel Carlos de Almeida Neto afirma que a histórica função normativa da Justiça Eleitoral se insere no âmbito de atividade legislativa regulamentar, prevista na legislação de regência desde o primeiro Código Eleitoral, Dec. 21076, de 24.02.1932, que em seu art. 14,I e IV, estabelecia a competência do Tribunal Superior para elaborar seu regimento interno e o dos Tribunais Regionais, além de “fixar normas uniformes para aplicação das leis e regulamentos eleitorais, expedindo instruções que entenda necessário”³ Dita competência normativa já prevista no primeiro CE, mantendo-se nos Códigos Eleitorais seguintes, vindo até os dias de hoje a ser contemplada no art. 23, I e IX do CE (lei nº 4737/65) e art. 105 da Lei nº 9504/97 (lei das Eleições).

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Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, I - elaborar o seu regimento interno; II - organizar a sua Secretaria e a Corregedoria Geral, propondo ao Congresso Nacional a criação ou extinção dos cargos administrativos e a fixação dos respectivos vencimentos, provendo-os na forma da lei; III - conceder aos seus membros licença e férias assim como afastamento do exercício dos cargos efetivos; IV - aprovar o afastamento do exercício dos cargos efetivos dos juizes dos Tribunais Regionais Eleitorais; V - propor a criação de Tribunal Regional na sede de qualquer dos Territórios; VI - propor ao Poder Legislativo o aumento do número dos juizes de qualquer Tribunal Eleitoral, indicando a forma desse aumento;

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VII - fixar as datas para as eleições de Presidente e Vice-Presidente da República, senadores e deputados federais, quando não o tiverem sido por lei: VIII - aprovar a divisão dos Estados em zonas eleitorais ou a criação de novas zonas; IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código; X - fixar a diária do Corregedor Geral, dos Corregedores Regionais e auxiliares em diligência fora da sede; XI - enviar ao Presidente da República a lista tríplice organizada pelos Tribunais de Justiça nos termos do ar. 25;

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Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009) § 1º O Tribunal Superior Eleitoral publicará o código orçamentário para o recolhimento das multas eleitorais ao Fundo Partidário, mediante documento de arrecadação correspondente.

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Assim, decidiu o Congresso Nacional impor limites ao TSE, devendo o mesmo observar quando da edição de suas resoluções, visando o pleito eleitoral, certos limites estabelecidos na Legislação em vigor. Como é o caso do Art. 105 da Lei nº 95.04/1997. Diminuindo a tensão existente entre o titular da função legislativa, o Congresso Nacional e o Tribunal Superior Eleitoral.

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§ 2º Havendo substituição da UFIR por outro índice oficial, o Tribunal Superior Eleitoral procederá à alteração dos valores estabelecidos nesta Lei pelo novo índice. § 3o Serão aplicáveis ao pleito eleitoral imediatamente seguinte apenas as resoluções publicadas até a data referida no caput. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) Art. 105-A. Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

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A questão é limitar a função Normativa da Justiça Eleitoral, assim é que nos lembra o autor citado Carlos Manoel de Almeida Neto⁴, a reflexão sempre atual de Ruy Barbosa ao examinar o fundamento constitucional do poder regulamentar.

“A Constituição nitidamente separa da função de legislar e de regular, cometendo cada uma, como primitiva, a um só poder. Mas, as duas, verdade seja, não se podem considerar substancialmente distintas e rigorosamente delimitáveis. Do regular ao legislar, do legislar ao regulamentar, nem sempre são claras as raias. Entre as duas competências medeia uma zona de Fronteira, indecisa, mista, porventura comum, em que ora as leis regulamentam, ora os regulamentos legislam”. (Ruy Barbosa, Comentários à Constituição Federal brasileira. São Paulo. Saraiva, 1934. vol. 1, p 409-410)

4. Neto, Manoel Carlos de Almeida. Direito Eleitoral Regulador. 1ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p.105

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Por outro lado, não restam dúvidas sobre o caráter obrigatório das Resoluções expedidas pelo TSE, tendo pois força de lei geral, uma vez que, embora evidenciadas a abstratividade, impessoalidade e generalidade, vigoram com força normativa de uma lei federal. Logo não é sem razão que o STF vem reiterando em diverso julgados que as Resoluções do TSE tem, sim, natureza de lei em sentido material, admitindo-se, portanto, as impugnações por meio de Representação de Inconstitucionalidade.

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Pelo que vimos até agora, ninguém está mais legitimado do que o Ministério Público para acompanhar as edições das Resoluções do TSE e impugná-las através de Ação Direta de Inconstitucionalidade como fez recentemente o Procurador Geral da República em relação à Resolução nº 23.396, de 17.12.2013, do Tribunal Superior Eleitoral, referente aos art. 3º ao 13, que dispõem sobre apuração de crimes eleitorais. A ação foi proposta pelo Procurador-Geral da República, que requereu a concessão de liminar para suspender os efeitos dos artigos 3º a 13º da resolução. Para o autor, os dispositivos questionados seriam incompatíveis com os princípios da legalidade, do acusatório e o da inércia da jurisdição.

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RESOLUÇÃO Nº 23.396 - Consolidada com alterações

INSTRUÇÃO Nº 958-26.2013.6.00.0000 – CLASSE 19 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL

Relator: Ministro Dias Toffoli.

Interessado: Tribunal Superior Eleitoral.Dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais.

O Tribunal Superior Eleitoral, usando das atribuições que lhe conferem o artigo 23, inciso IX, do Código Eleitoral e o artigo 105 da Lei n° 9.504, de 30 de setembro de 1997, resolve expedir a seguinte instrução:

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CAPÍTULO I

DA POLÍCIA JUDICIÁRIA ELEITORAL

Art. 1º O Departamento de Polícia Federal ficará à disposição da Justiça Eleitoral sempre que houver eleições, gerais ou parciais, em qualquer parte do Território Nacional (Decreto-Lei nº 1.064/68).

Art. 2° A Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e requisições dos Tribunais e Juízes Eleitorais.Parágrafo único. Quando no local da infração não existirem órgãos da Polícia Federal, a Polícia do respectivo Estado terá atuação supletiva.

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CAPÍTULO II

DA NOTÍCIA-CRIME ELEITORALArt. 3° Qualquer pessoa que tiver conhecimento da existência de infração penal eleitoral deverá, verbalmente ou por escrito, comunicá-Ia ao Juiz Eleitoral (Código Eleitoral, art. 356).Art. 4° Verificada a sua incompetência, o Juízo Eleitoral determinará a remessa dos autos ao Juízo competente (Código de Processo Penal, art. 69).Art. 5° Quando tiver conhecimento da prática da infração penal eleitoral, a autoridade policial deverá informá-la imediatamente ao Juízo Eleitoral competente, a quem poderá requerer as medidas que entender cabíveis, observadas as regras relativas a foro por prerrogativa de função.

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Art. 6° Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral ou, quando necessário, à polícia, com requisição para instauração de inquérito policial (Código Eleitoral, art. 356, § 1°).

Art. 7° As autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem for encontrado em flagrante delito pela prática de infração eleitoral, salvo quando se tratar de crime de menor potencial ofensivo, comunicando imediatamente o fato ao Juiz Eleitoral, ao Ministério Público Eleitoral e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (Código de Processo Penal, art. 306,caput).

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§ 1º Em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao Juiz Eleitoral o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (Código de Processo Penal, art. 306, §1º).

§ 2º No mesmo prazo de até 24 horas após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas (Código de Processo Penal, art. 306, § 2º).

§ 3º A apresentação do preso ao Juiz Eleitoral, bem como os atos subsequentes, observarão o disposto no art. 304 do Código de Processo Penal.

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§ 4º Ao receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz Eleitoral deverá fundamentadamente (Código de Processo Penal, art. 310):

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

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§ 5º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (Código de Processo Penal, art. 310, parágrafo único).

§ 6º Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o Juiz Eleitoral deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios constantes do art. 282, ambos do Código de Processo Penal (Código de Processo Penal, art. 321).

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§ 7º A fiança e as medidas cautelares serão aplicadas pela autoridade competente com a observância das respectivas disposições do Código de Processo Penal.

§ 8º Quando a infração for de menor potencial ofensivo, a autoridade policial elaborará termo circunstanciado de ocorrência e providenciará o encaminhamento ao Juiz Eleitoral.

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CAPÍTULO III

DO INQUÉRITO POLICIAL ELEITORAL

Art. 8° O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público Eleitoral ou determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante.Artigo 8º com redação dada pelo art. 1º da Resolução TSE nº 23.424, de 27.5.2014.

Art. 9° Se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou preventivamente, o inquérito policial eleitoral será concluído em até 10 dias, contado o prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão (Código de Processo Penal, art. 10).

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§ 1º Se o indiciado estiver solto, o inquérito policial eleitoral será concluído em até 30 dias, mediante fiança ou sem ela (Código de Processo Penal, art. 10).

§ 2º A autoridade policial fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 1°).

§ 3º No relatório, poderá a autoridade policial indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (Código de Processo Penal, art. 10, § 2°).

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§ 4º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade policial poderá requerer ao Juiz Eleitoral a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 3°).

Art. 10. O Ministério Público Eleitoral poderá requerer novas diligências, desde que necessárias à elucidação dos fatos.

Parágrafo único. Se o Ministério Público Eleitoral considerar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los, ressalvadas as informações submetidas à reserva jurisdicional (Código Eleitoral, art. 356, § 2º).

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Art. 11. Quando o inquérito for arquivado por falta de base para o oferecimento da denúncia, a autoridade policial poderá proceder a nova investigação se de outras provas tiver notícia, desde que haja nova requisição, nos termos dos artigos 5° e 6° desta resolução.

Art. 12. Aplica-se subsidiariamente ao inquérito policial eleitoral as disposições do Código de Processo Penal, no que não houver sido contemplado nesta resolução.

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Art. 13. A ação penal eleitoral observará os procedimentos previstos no Código Eleitoral, com a aplicação obrigatória dos artigos 395, 396, 396-A, 397 e 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.971, de 2008. Após esta fase, aplicar-se-ão os artigos 359 e seguintes do Código Eleitoral.

Art. 14. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu cautelarmente a eficácia do artigo 8º da Resolução 23.396/2013 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que regulamenta a tramitação da notícia-crime e do inquérito policial eleitoral. A decisão ocorreu na sessão do julgamento de cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5104. O dispositivo prevê que “o inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”. Normativo declarado inconstitucional por pretender usurpar a atribuição investigatória do Ministério Público Eleitoral.

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Vejamos então as Resoluções editadas pelo TSE, para o pleito de 2014 que se avizinha:

INSTRUÇÃO RESOLUÇÃO EMENTA269-79 23.390 Calendário Eleitoral (Eleições 2014).

953-04 23.395 Dispõe sobre os modelos de lacres para urnas, etiquetas de segurança e envelopes com lacres de segurança e seu uso nas Eleições de 2014.

958-26 23.396 Dispõe sobre alterações de crimes eleitorais.

959-11 23.397Dispõe sobre assinatura digital e fiscalização do sistema eletrônico de votação, do registro digital do voto, da votação paralela e dos procedimentos de segurança dos dados dos sistemas eleitorais.

960-93 23.398 Dispõe sobre representações, reclamações e pedidos de direito de resposta previstos na Lei 9.504/1997.

962-63 23.399 Dispõe sobre os atos preparatórios para as Eleições de 2014.

952-19 23.400 Dispõe sobre pesquisas eleitorais para as Eleições de 2014.

127-41 23.404 Dispõe sobre propaganda eleitoral e condutas ilícitas em campanha eleitoral nas Eleições de 2014.

126-56 23.405 Dispõe sobre a escolha e o registro de candidatos nas Eleições de 2014.

957-41 23.406Dispõe sobre a arrecadação e os gastos de recursos por partidos políticos, candidatos e comitês financeiros e, ainda, sobre a participação de contas nas Eleições de 2014.

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