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TUTELA PENAL ELEITORALAspectos Teóricos e Práticos

TUTELA PENAL ELEITORALAspectos Teóricos e Práticos

ALESSANDRO GARCIA SILVAPromotor de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Promotor Eleitoral (1999/2009).

Belo Horizonte2012

Garcia, Alessandro G216 Tutela penal eleitoral: aspectos teóricos e práticos / Alessandro Garcia. – Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. 142p. ISBN: 978-85-62741-66-1

1. Direito eleitoral. 2. Crimes eleitorais - Sanção penal. 3.Corrupção eleitoral. I.Título. CDD: 341.28 CDU: 342.8

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.

Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2012.

Plácido ArraesEditor

Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Belo Horizonte/MG Capa: Vladimir O. Costa e Charlles HoffertCEP 30.140-002 Diagramação: Danilo Jorge da SilvaTel: (31) 3031-2330 Revisão: Juliana Soares

Belo Horizonte2012

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CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Maria Aparecida Costa DuarteCRB/6-1047

Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro LealAndré Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha GuimarãesCarlos Augusto Canedo G. da SilvaDavid França Ribeiro de CarvalhoDhenis Cruz MadeiraDircêo Torrecillas RamosEmerson GarciaFelipe Chiarello de Souza PintoFrederico Barbosa GomesGilberto BercoviciGregório Assagra de AlmeidaGustavo CorgosinhoJamile Bergamaschine Mata Diz

Jean Carlos FernandesJorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesLeandro Eustáquio de Matos MonteiroLuciano Stoller de FariaLuiz Manoel Gomes JúniorMário Lúcio Quintão SoaresNelson RosenvaldRenato CaramRodrigo Almeida MagalhãesRogério FilippettoRubens BeçakWagner Menezes

V

Ao meu filho Pedro Henrique, luz da minha vida.A minha querida esposa Andrea, meu esteio.

A minha estimada mãe Renira, pelo amor incondicional.Aos verdadeiros amigos do Ministério Público do Estado de Minas

Gerais, em especial, Sérgio, Ubiratan, Gilberto, Casé, Fábio, Leandro, Mauro, Fernando, Luiz Henrique, Aécio, Pepe, Sasdelli e Bertoldo.

Aos servidores das Promotorias de Justiça de Defesa do Cidadão de Divinópolis-MG, pelo incessante trabalho e incansável dedicação.

Ao saudoso amigo fraterno Carlos Henrique Fleming Ceccon, exemplo de promotor de justiça, pai e marido.

VII

AgrAdecimentos

Agradeço ao meu “irmão” Fernando Rodrigues Martins, pelo incen-tivo na publicação deste livro.

Agradeço ao amigo Dr. Alican Albernaz, prestimoso advogado eleito-ral, pela amizade e pelos sábios conselhos na elaboração da obra.

Agradeço ao amigo Plácido Arraes por ter mais uma vez acreditado e publicado meus escritos.

Agradeço ao amigo e festejado doutrinador eleitoral Edson Resende de Castro pelas valiosas orientações que foram fundamentais para o des-linde desta publicação.

Agradeço a bacharel em Direito, Luiza Leite, pelo auxílio inestimável na pesquisa jurisprudencial.

IX

“Todos os direitos, que as constituições declaram irrenunciáveis, intangíveis e inalienáveis, se consociam e coexistem num feixe.

Mas a liberdade política, da qual a condição prática está no voto, é o liame, que nesse feixe os enlaça a todos, estabelecendo entre

eles a união, por onde se conservam e impõem”.

RUI BARBOSA

XI

sumário

PREFÁCIO ............................................................................................... XIII

APRESENTAÇÃO .................................................................................. XVII

BREVE INTROITO ................................................................................ 1

CAPíTulO 1

ESCORÇO HISTÓRICO ...................................................................... 3

CAPíTulO 2

CONCEITO ............................................................................................. 7

CAPíTulO 3NATUREZA JURÍDICA........................................................................ 9

CAPíTulO 4

DA TOPOGRAFIA DOS CRIMES ELEITORAIS ........................... 13

CAPíTulO 5

CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ELEITORAIS ............................. 15

CAPíTulO 6

PARTICULARIDADES DA TIPIFICAÇÃO PENAL ELEITORAL 19

XII

CAPíTulO 7

A CONEXÃO DOS CRIMES ELEITORAIS .................................... 23

CAPíTulO 8

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO ÂMBITO PENAL ELEITORAL ............................................................................................. 25

1 Da taxatividade da lei penal eleitoral: ........................................... 262 Da competência regulamentar do TSE ......................................... 263 Plebiscito e crimes eleitorais ........................................................... 33

CAPíTulO 9

SANÇÃO PENAL E EFEITOS DA CONDENAÇÃO .................... 37

CAPíTulO 10

CRIMES ELEITORAIS E PROCESSO PENAL CONSENSUAL . 41

CAPíTulO 11

CRIMES ELEITORAIS MAIS FREQUENTES NO DIA DA ELEIÇÃO – CASUÍSTICA – CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS...... 43

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 107

REFERÊNCIAS ....................................................................................... 113

XIII

Prefácio

Cediço de que as eleições têm funções sólidas na construção e trans-formação ininterrupta das sociedades e dos Estados democráticos, seria tautologia seguir adiante com isso. De observar, entretanto, os fundamen-tos essenciais das eleições em diversos planos: sociológico, axiomático e da dogmática jurídica, porque assim são reveladas novas perspectivas.

Inicialmente com vistas à sociologia, as eleições representam um pro-cesso (com vastidão de procedimentos) e, digamos com Niklas Luhmann, um processo de legitimação, com a evidência de etapas sucessivas do pon-to de vista da tomada de decisões. Há inicialmente certa hipercomplexida-de, pois figuram candidatos, partidos, programas, propostas e coligações. Num segundo plano, observa-se uma etapa de contingência, pois sempre haverá mais de uma proposta, partido ou candidato apto à escolha do eleitor. Por fim, cogita-se da última fase, a seleção, porque é o momento de decisão do eleitor, cujo efeito, somado a outros eleitores, apresenta resulta-do final de quem foi o escolhido nos planos majoritário e proporcional.

Evidente que diversos fatores são causas subjacentes da decisão dos eleitores: melhor proposta, ideologia, simpatia, gratidão. O que não pode ser aceito como motivações de decisão de determinado eleitor são as hipó-teses que açambarcam a seriedade da escolha, porquanto frustram a legiti-mação do processo: seria o caso atualíssimo do narcovoto no México ou aqueles oriundos da prática de abuso do poder econômico, infelizmente ainda vezeiro no Brasil.

XIV

No plano axiomático vê-se que as eleições são exigíveis como mani-festação da vontade dos eleitores. Por meio da reiteração dos costumes so-ciais, da apreensão de axiomas, da repaginação das estruturas da sociedade o perfil político também vai se transformando e, o que ontem era o pre-conceito, hoje é politicamente correto, conforme a vontade popular que forceja a atualização comunitária. Daí a verificação de inúmeros novos quadros de deputados, vereadores, prefeitos e governadores com algum domínio em recentes campos setoriais das políticas públicas ou privadas: créditos habitacionais às populações mais carentes, reformas agrária e ur-bana, cotas em universidades, casamento entre homoafetivos, defesa de grupos essencialmente vulneráveis etc.

No entanto, há axiomas inderrogáveis e que informam as eleições como processo de manifestação ética e nessa abordagem abre-se espaço à probidade, moralidade, lealdade, eficiência e democracia. Portanto, tais axiomas formam um preceito essencial à higidez do sistema político brasi-leiro: um bloco da eticidade, conforme sempre nos ensinou Miguel Reale.

Na esfera da dogmática jurídica o pensamento kelseniano, inicial-mente, é emblemático. A proposta de ruptura do Direito com as demais ciências – e daí a imanente pureza – partia de dogmas outrora insuperáveis e hoje apenas ocasionais. Esses dogmas visitaram a norma jurídica no aspecto dinâmico nas seguintes situações: i) a inerente análise vertical de validade, com a sindicabilidade das regras superiores sobre as inferiores; ii) o mínimo de eficácia, porquanto como o Direito ciência ideal não tem a certeza da consequência – o direito deve ser, mas não é; iii) a realização ou aplicação do Direito pela autoridade competente.

Ora, especialmente para o último aspecto, as eleições demonstram-se essenciais para indicação daquelas autoridades que detêm a legitimidade na realização e construção do Direito: nossos representantes. Aqui, forte em Eduardo Garcia Enterria, é mais correto que tais representantes não exprimem na formação das leis suas vontades, porque são apenas gestores da vontade popular consensualmente definida.

A obra jurídica que efetivamente vai ao mercado agora, da lavra segu-ra do Promotor de Justiça Alessandro Garcia Silva, tem notória carga de suficiência na demonstração de que o Direito Penal, enquanto dogmática jurídica ligada à sociologia e ao mundo dos valores soube apreender a ética como axioma intransponível e indissociável da política nacional, porque tipifica as condutas indesejáveis que frustram a escolha do cidadão e aniquilam a democracia.

XV

Jovem Promotor de Justiça combativo e extremamente atuante nas comarcas onde prestou seu mister, conseguiu burilar tema tão específico, lotado de pormenores e filtros qualitativos, exigentes de racionalidade e fundamentação rara para justificar a opção jurídica alinhada, a qual, diga-se de passagem, sempre é favorável ao processo eleitoral democrático, limpo e transparente.

Sai vitoriosa a Arraes Editores, que avança forte no mercado editorial com uma produção científica de peso, saem ganhadores os operadores do Direito, considerando a fonte inesgotável de pesquisa. Por outro lado, alça-se em livre qualificação de jurista o cuidadoso autor, porque dignifica o direito eleitoral penal brasileiro com sua pena tão judiciosa.

Uberlândia, inverno de 2012.

Fernando Rodrigues MartinsDoutor e Mestre em Direito Civil – PUC/SP

Professor de graduação e pós-graduação na Universidade Federal de Uberlândia

Promotor de Justiça de defesa do cidadão

XVII

APresentAção

Recebi, com alegria, o convite do Ilustre Promotor de Justiça Ales-sandro Garcia Silva, Colega de Ministério Público em Minas Gerais, para apresentar ao público leitor esta obra: Tutela Penal Eleitoral – Aspectos Teóricos e Práticos.

Conhecendo de longa data o Professor Alessandro e sabendo que S.Exa. se dedica com extremada responsabilidade às tarefas a que se pro-põe, sabia, de antemão, que se tratava de um trabalho de qualidade.

De posse dos originais, a expectativa se confirmou já nas primeiras linhas da leitura, inclusive porque o assunto é desenvolvido com coerência e leveza e, ao mesmo tempo, com a necessária profundidade.

Surpreende as notícias históricas sobre a existência de mazelas eleito-rais na antiguidade, que o leitor poderia imaginar ser um “privilégio” do processo eleitoral contemporâneo, como a compra de votos e a fraude no alistamento. Os condenados de agora até se aliviam ao saber que, naquela época, as penas respondiam com maior eloquência, à altura dos bens ju-rídicos afetados.

A obra busca o indispensável embasamento teórico em referências doutrinárias atuais, o que possibilita e instiga a reflexão. Atendendo ao propósito anunciado já no título do livro, as citações jurisprudenciais dão a exata noção do posicionamento majoritário ou dominante sobre cada um dos tipos penais enfrentados, conferindo nítida feição prática ao livro. Essa conjugação, de teoria e prática num único trabalho, é particularmen-

XVIII

te útil na temática eleitoral, porquanto a celeridade que se impõe com primazia aos processos da Justiça Especializada reclama a apresentação de soluções sem rodeio.

A escolha, para enfrentamento, dos tipos penais de maior incidência no cotidiano das eleições – corrupção eleitoral, transporte de eleitores, coação ao exercício do voto, boca de urna, etc. – faz com que o livro do Professor Alessandro não tome lugar na estante, ao contrário permanecen-do sempre à mesa, ao alcance da mão, para consulta diária.

Para os estudantes, uma importante fonte para a formação. Para Ad-vogados, Promotores e Juízes, um guia. Para os candidatos, uma advertên-cia. Para todos, um livro de leitura obrigatória, cujo sucesso editorial já se antevê.

Julho 2012

EDSON DE RESENDE CASTROPromotor de Justiça