UNIDADE 1

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Profª Roberta Siqueira

Teoria Geral do Direito Civil

ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino.

São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

1.1 CONTEÚDO E FUNÇÃO

Foi criada no direito francês.

Código Francês (1804).

Direito brasileiro repetiu a fórmula (CC de1916): foi modificada (1942) se tornando o DL 4.657/42, apelidado de LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), é o nosso objeto de estudo.

Lei 12.376 de 30/12/2010, no art. 2º, alterou a ementa do decreto 4.657/42.

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Objeto é formatar a estrutura das normas.

A LINDB é um código de normas.

Código sobre a elaboração, a vigência, a aplicação no tempo, a aplicação no espaço, a interpretação.

É de aplicação universal, em qualquer dos ramos do direito.

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A incidência universal da LINDB conta com algumas exceções:

  No campo do direito penal e no campo do direito

tributário: somente se admite a analogia como mecanismo de integração das normas in bonam partem.

Estrutura da LINDB: 

Vigência e eficácia das normas jurídicas – Arts. 1.º , 2.ºe 3.º

Critérios de integração da norma – Art. 4º Critérios de hermenêutica jurídica (interpretação) – Art.

5º Conflito de leis no tempo – Art. 6.º Normas de Direito Internacional Público e privado – Arts.

7º ao 19.

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1.2 FONTES

Fontes do direito significam de onde emana o direito ou de onde ele provém.

São uma espécie de garantia quanto ao cumprimento das normas: impedem que o juiz centre seu julgamento em critérios pessoais.

São vários os critérios de classificação das fontes: 5

a) Fontes materiais, formais e não formais:

Fontes materiais ou fontes no sentido sociológico: causas que determinam a formulação da norma jurídica (direito objetivo).

  Fontes formais: indicam os meios através dos quais o

direito objetivo se manifesta. Se subdividem em:

Fonte formal principal: lei

Fontes formais acessórias ou secundárias: analogia, costumes, princípios gerais do direito. Também podemos citar as normas coletivas decorrentes do poder normativo da Justiça do Trabalho e as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal.

Fontes não formais: doutrina e a jurisprudência6

b) Fontes imediatas ou mediatas:

Fontes imediatas ou diretas: Lei. Tem primazia sobre as demais fontes.

Fontes mediatas ou secundárias: analogia, costumes e princípios gerais de direito (sem prejuízo da utilização da doutrina e jurisprudência, como instrumentos auxiliares).

Analogia: consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante. Também considerada mecanismo de integração da norma.

Costumes: práticas longevas, uniformes e gerais, constantes da repetição geral de comportamentos, que, pela reiteração, passam a indicar um modo de procedimento.

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Princípios gerais de direito: são os postulados extraídos da cultura jurídica.

Doutrina: entendimento firmado pelos juristas de um determinado ordenamento jurídico.

Jurisprudência: conjunto de decisões judiciais proferidas em determinado sentido, afirmando uma linha de orientação sobre determinados temas.

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1.3 LEI

Criação - Procedimento próprio, definido nas normas constitucionais (arts. 59 a 69, CF/88).

Processo solene de elaboração da lei: chamado de processo legislativo - que geralmente passa por cinco etapas.

Há várias espécies de leis, cada uma possui peculiaridades próprias. Vamos falar sobre o “processo padrão” (ou processo legislativo ordinário).

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A) INICIATIVA:

Faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresentar um projeto de lei.

Constituição confere legitimação a várias pessoas e órgãos para a apresentação de projetos de lei ao Poder Legislativo. Na área federal, pode ser:

Iniciativa Parlamentar: qualquer membro ou comissão do Poder Legislativo

Iniciativa Extraparlamentar: ao Presidente da República, Supremo Tribunal Federal, demais Tribunais Superiores, Procurador Geral da República e também aos cidadãos em geral (iniciativa popular) (art. 61, CF/88).

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B) DISCUSSÃO E APROVAÇÃO:

Fase de estudos, debates, redações, correções, emendas e votações: deliberação parlamentar.

No âmbito federal: projeto deve ser aprovado pelas duas Casas Legislativas (iniciadora e revisora).

Lei ordinária (matéria mais simples): aprovação por maioria simples (= maioria dos presentes mais 1) de cada Casa legislativa.

Lei complementar: possui quorum qualificado (maioria absoluta = metade dos membros da casa mais 1). Ex. câmara dos deputados: de 513, exige-se 257 votos.

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Casa iniciadora pode aprovar ou rejeitar o projeto.

Aprovado na Casa iniciadora, o projeto segue para a Casa Revisora, onde poderá:

Ser aprovado integralmente vai para próxima etapa: sanção ou veto.

Emendado retorna para a Casa Iniciadora, podendo aprová-lo ou rejeitá-lo.

Rejeitado será arquivado, não podendo ser apresentado outro sobre a matéria na mesma sessão legislativa, salvo se houver proposta da maioria dos deputados ou senadores.

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C) SANÇÃO OU VETO:

Fase de deliberação executiva pelo chefe do Poder Executivo.

Sanção: concordância com o projeto aprovado pelo Poder Legislativo. Pode ser:

Expressa: quando o Executivo se manifesta por despacho, aprovando o projeto.

Tácita: quando o Executivo simplesmente se omite e não aprecia o Projeto no prazo de 15 dias úteis (art. 66, §3º, CF/88). 13

Veto: Recusa ou não concordância com o projeto de lei.

É irretratável e deve ser EXPRESSO e MOTIVADO.

Não há veto tácito: silêncio do chefe do executivo implica em sanção. O veto pode ser: Total: atinge todos os dispositivos do projeto. Parcial: atinge um ou alguns dos dispositivos do projeto.

Motivos do veto: inconstitucionalidade (veto jurídico) e/ou inconveniência (veto político). Veto só pode ser supressivo – só pode retirar, não se pode acrescentar.

Não se pode vetar palavras isoladas.

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Pode ser derrubado ou superado:

Motivos ao veto são comunicados ao Presidente do Senado em 48 horas e a matéria será REAPRECIADA pelo Congresso no prazo de 30 dias.

Para derrubar o veto é necessária, em sessão conjunta a maioria absoluta dos deputados E senadores.

Se o veto for total e não alcançada a maioria absoluta em cada Casa, encerra-se o processo legislativo: processo arquivado.

Se o veto for parcial e for mantido, o Presidente do Congresso promulga a lei. Se for derrubado, volta ao Chefe do Executivo apenas para promulgação.

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D) PROMULGAÇÃO

Decorre da sanção. Significa proclamação da existência de uma lei, inovando-se a ordem jurídica.

A sanção transforma o projeto de lei em lei.

Em caso se sanção tácita (15 dias sem manifestação), ou derrubada do veto, o chefe do Executivo terá 48 horas para promulgar a lei – se não fizer a atribuição passa a ser do Presidente do Senado.

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E) PUBLICAÇÃO

Ato por meio do qual se dá a divulgação da existência da nova lei, em órgão oficial, tornando-a conhecida de todos Presunção.

É uma condição de VIGÊNCIA e EFICÁCIA da lei.

Com a publicação encerra-se o processo legislativo.

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1.3.1 VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS LEIS (ARTS. 1º E 2º)

VALIDADE – ligada à ideia de conformidade e legalidade. A norma deve ser produzida por autoridade legítima, competente e respeitado os trâmites legais.

VALIDADE MATERIAL – refere-se ao conteúdo regulado.

VALIDADE FORMAL – refere-se à competência de quem elaborou ou observância dos trâmites legais.

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VIGÊNCIA – refere-se ao intervalo de tempo em que a norma jurídica está legalmente autorizada a produzir seus efeitos.

SALVO DISPOSIÇÃO CONTRÁRIA, a lei começa a vigorar:

45 dias (em todo país) depois de oficialmente publicada;

03 meses nos Estados estrangeiros, quando admitida.

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EFICÁCIA OU EFETIVIDADE – refere-se aos efeitos ou consequências de uma regra jurídica. Qualidade da norma de efetivamente produzir os

efeitos esperados.

A lei passa por diferentes momentos na sua formação, na sua composição.

O momento de existência da norma, que é a promulgação, NÃO determina sua vigência.

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VACATIO LEGIS - período de tempo, para que todos tomem conhecimento de que a lei foi promulgada.

Vigência das normas está submetida à regra do art. 1º da LINDB - regra não é absoluta.

Na prática: as normas entram em vigor na “data de sua publicação”.

Art. 8º, da LC 95/98 disciplina a mesma matéria: A vigência da lei deve ser obrigatoriamente indicada.

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* Art. 1o , LINDB.  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1o  Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

§ 2o   (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 3o  Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4o  As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

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Art. 8º , LC 95/98. A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’ .(Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

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A vacatio deve corresponder ao NÚMERO DE DIAS necessários para que todos dela tomem conhecimento.

A fórmula da cláusula “esta lei entra em vigor na data de sua publicação” (art. 8º LC 95/98) fica restrita a leis de pequena repercussão.

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Exemplo: a Lei 12.004/09 apenas consolidou em sede legislativa o entendimento da Súmula 301, do STJ que diz assim: “a recusa do suposto pai de se submeter ao exame de DNA na ação de investigação de paternidade faz presumir a prova que se pretendia produzir.”

Lei 12.008/09 (nova Lei de Adoção), que alterou a CLT, o CPC, o ECA, e grande parte do sistema jurídico (mais de 100 artigos). Trouxe uma vacatio de 90 dias porque não era de pequena repercussão. 25

CONTAGEM DOS PRAZOS de vacatio legis: (§ 1º, do art. 8º, da LC 95/98):

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

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  Modo de contagem do prazo de vacatio:

deveria ser por NÚMERO DE DIAS. O próprio legislador estabelece prazos diferentes. Ex: art. 2.044.

Art. 1º, da LINDB não foi revogado, mas assumiu caráter apenas residual.

ATENÇÃO: essas regras não se aplicam aos atos normativos administrativos (decretos, portarias, regulamentos, resoluções, etc.), que entram em vigor sempre na data de sua publicação.

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MODIFICAÇÃO DA LEI:

Durante a vacatio legis: regra do art. 1º, § 3º, LINDB - não é necessária uma lei nova, bastando a republicação do texto. Reinício do período de vacatio.

Depois da vacatio legis: as emendas e correções de texto de lei EM VIGOR, consideram-se lei nova - outro processo legislativo.

Art. 1º da LINDB: Princípio da Vigência Sincrônica ou Sistema Simultâneo.

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1.4 REVOGAÇÃO E OBRIGATORIEDADE DAS LEIS

Obrigatoriedade das normas = proibição de alegação de erro de direito, de desconhecimento da lei (Princípio da inescusabilidade da ignorância da lei).

Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece , art. 3º, LINDB.

Ficção jurídica – visa garantir a eficácia global da ordem jurídica.

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Princípio da obrigatoriedade das leis PRESUME o conhecimento das leis.

Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Essa presunção é relativa ou absoluta? É possível conhecer todas as leis?

É relativa, porque é certo que há casos em que se admite a alegação de desconhecimento de leis.

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E que casos são esses?

O maior volume de permissão de alegação de erro de direito está no direito penal. Ex.: art. 65, do CP (atenuante de pena).

No campo do direito civil, a possibilidade de alegação de erro de direito é bem menor. Os dois grandes exemplos são:

Casamento putativo (Art. 1.561). Anulação do negócio jurídico (Art. 139, III).

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Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Art. 139. O erro é substancial quando:[...]III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

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REVOGAR é tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica, retirando-lhe a eficácia.

REGRA GERAL: lei permanece em vigor enquanto não modificada ou revogada por outra.

Até que momento a lei terá vigência?

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE (art. 2º, LINDB) - toda e qualquer lei, não se destinando à vigência temporária, permanecerá em vigor até que se torne incompatível, ou seja, até que uma outra, expressa ou tacitamente a revogue.

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EXCEÇÃO: leis de vigência temporária - algumas leis tem prazo de duração. Ex.: leis que concedem favores fiscais.

Desaparecem do ordenamento:

com o decurso do prazo estabelecido, ou

quando já cumpriu seus objetivos.

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ATENÇÃO! O direito brasileiro não admite o dessuetudo, que é a hipótese de revogação da lei pelos costumes (art. 9º, da LC 95/98).

Art. 9º, LC 95/98. A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Classificação da revogação QUANTO À FORMA DE EXECUÇÃO:

A revogação poderá ser EXPRESSA (o próprio texto da lei nova indica a revogação) ou TÁCITA (lei nova regula inteiramente matéria tratada por lei anterior).

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A revogação pode ainda ser classificada em total ou parcial:

TOTAL ou AB-ROGAÇÃO: a lei nova regula inteiramente a matéria da lei anterior, ou quando existe incompatibilidade (explícita ou implícita) entre as leis.

Art. 2.045, CC. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850.

PARCIAL ou DERROGAÇÃO: quando torna sem efeito apenas uma parte da lei ou norma, permanecendo em vigor todos os dispositivos que não foram modificados. Ex.: art. 2.045, CC.

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As espécies de revogação podem ser combinadas.

Lei nova que traz disposições a par de uma lei já existente sobre a mesma matéria revoga ou não a lei anterior (art. 2º, §2º, LINDB)? • Não. Só revoga ou modifica quando as

disposições forem incompatíveis com a matéria ou quando a revogação for expressa.

O direito brasileiro não admite a REPRISTINAÇÃO das leis. • Repristinar significa reconstruir, restituir o valor. A

revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada (art. 2º, § 3º).

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Mas há exceções: “salvo disposição em contrário”, ou seja, quando houver expressa previsão da própria lei.

• Exemplo: Revogada a Lei 1 pela Lei 2 e, posteriormente revogada a lei revogadora (2) pela Lei 3, não se restabelece a vigência da Lei 1, salvo se a Lei 3, ao revogar a revogadora (lei 2), determinar a repristinação da Lei 1.

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ATENÇÃO: Algumas matérias estabelecidas na Constituição Federal (art. 60, §4º) não podem ser objeto de revogação, as chamadas cláusulas pétreas:

Art. 60, CF. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:[...]§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

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Diferença no uso de algumas expressões relacionadas à atividade da lei:

Atividade: fenômeno pelo qual a lei regula todas as situações durante o seu período de vida (vigência).

Extra-atividade: ocorre quando uma lei regula situações fora de seu período de vigência. Trata-se de exceção. Pode ser de duas espécies:Retroatividade: a lei regula situações que ocorreram antes do início de sua vigência.

Ultra-atividade: a lei foi revogada, mas continua sendo aplicada.

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1.5 INTEGRAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Integrar uma norma é colmatá-la. É preencher um vazio. Os métodos de integração estão contemplados no 4º da LINDB: analogia, costumes e princípios gerais do direito.

O art. 4º consagra a proibição ao non liquet: o juiz não pode eximir-se do dever de julgar alegando desconhecimento ou a lacuna da lei.

Art. 4o , LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

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A) ANALOGIA

Ocorre quando se compara uma situação de omissão legislativa com outra situação próxima, parecida, que está tratada em lei, aplicando-se a lei cabível a este caso.

O uso da analogia no direito penal e no direito tributário somente é possível in bonam partem.

Exemplo de analogia: art. 499, do Código Civil (cônjuges e companheiros).

Art. 499, CC. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.

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Há dois tipos ou espécies de analogia:

Analogia legis – o juiz compara uma situação fática não prevista em lei com outra situação que está especificamente prevista em lei.

Analogia juris – O juiz não compara com um dispositivo de lei específico, mas com o sistema jurídico como um todo, com os princípios.

Ex.: união homossexual não está prevista em lei.

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Interpretação ampliativa – Não confundir com analogia. Na analogia estende-se o sentido de outra norma para o caso concreto, enquanto na interpretação ampliativa é quando se elastece o sentido da norma criada para aquela situação (existe norma nesse caso).

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B) COSTUMES

São os usos ou práticas reiteradas de um comportamento (elemento externo ou material), caracterizado pela convicção de sua obrigatoriedade (elemento interno ou psicológico).

“São a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade” (Washington de Barros Monteiro).

Podem ser utilizados pelo juiz sem expressa determinação de lei e sem violar a lei.

Também é fonte do Direito, porém fonte secundária.

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O sistema jurídico reconhece três diferentes tipos de costumes:

a. Costumes Secundum legem – aquele cuja utilização é imposta pela própria lei. Constituem a própria aplicação da lei. Exemplos: art. 445, § 2º; art. 569, II do CC.

b. Costumes Praeter legem- aquele cuja utilização decorre da falta da lei.

Ex.: impressão digital dos analfabetos na margem dos livros de procurações dos Cartórios; reconhecimento de validade de cheques pós-datados.

c. Costumes Contra legem – É proibido no nosso sistema o uso de costumes em desrespeito à lei. Mas, não raro, está presente na vida social. Exemplos: quebra-molas (padrões técnicos CONTRAN).

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Como utilizar o costume em nosso dia a dia?

Para que o costume tenha força coercitiva é necessário o conhecimento de sua existência pela autoridade judiciária e sua aplicação, tornando-o obrigatório (tese da confirmação jurisprudencial de Orlando Gomes).

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C) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

São recomendações genéricas, regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas.

Dos velhos princípios gerais do Direito Romano, extrai-se um substrato mínimo do que o ordenamento reputa fundamental em termos axiológicos: Não lesar a ninguém (neminem laedere) Dar a cada um o que é seu (suum cuique

tribuere) Viver honestamente (honeste vivere)

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Grande parte dos casos, estão implícitos em nosso sistema jurídico (“a boa-fé se presume, ninguém pode transferir mais direitos do que tem” etc.).

Muitos desses princípios passaram a integrar o sistema jurídico, como exemplo:

Ninguém pode lesar ninguém: Art. 186, CC. Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Vedação do enriquecimento sem causa: Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era

devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

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Não confundir com princípio fundamental de direito. São ambos espécies do grande gênero princípios:

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS – São opções ideológicas do sistema jurídico. Têm força normativa (papel primário).

PRINCÍPIOS GERAIS (INFORMATIVOS) – São meras recomendações, com alto grau de subjetivismo. São método integrativo e não têm força normativa (papel secundário).

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Excepcionalmente, nosso sistema jurídico permite, como mecanismo de integração da norma, o uso da EQUIDADE.

• Não constitui um dos meios supletivos de lacuna da lei, sendo um RECURSO AUXILIAR na aplicação desta.

• Só pode ser utilizada quando a lei expressamente a permite.

• Pode ser legal (contida no texto da norma, que prevê várias soluções) ou judicial (a decisão cabe ao magistrado para que formule a norma mais adequada ao caso).

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• Exemplos de uso da equidade:

Art. 127, CPC. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Art. 1.584, CC.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: [...]§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (equidade legal)

Art. 1.740, CC. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:[...]II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção; (equidade judicial)

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1.6 APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Art. 5o, , LINDB. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Toda aplicação de lei deve ser precedida de interpretação. O direito brasileiro nega a incidência do brocardo latino in claris interpretatio cessit (quando a lei for clara, cessa a atividade de interpretação).

Interpretar a norma = aplicar o direito. 53

CLASSIFICAÇÃO:

Conforme a origem ou fontes, a interpretação pode ser:

Jurisprudencial ou judicial – realizada pelos tribunais ou pela jurisprudência (não tem força coercitiva);

Doutrinária ou doutrinal – realizada pelos cientistas, estudiosos do Direito;

Autêntica – realizada pelo próprio legislador, através de outra lei. Ex: edição de uma lei interpretando outra já editada.

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Conforme os meios de interpretação, esta pode ser:

Gramatical ou literal – realizada através das regras de linguística, analisando o texto pelas normas gramaticais.

Art. 112, CC. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Lógica – tenta buscar o alcance e extensão da lei, a partir das motivações políticas, históricas e ideológicas, buscando os motivos do legislador.

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Histórica – busca a origem do texto, desde seus projetos de lei e votações, do momento histórico em que a lei foi editada.

Sociológica ou teleológica – aquela que tenta examinar os fins para os quais a lei foi editada.

Sistemática – aquela que busca o sentido na lei em consonância com as demais normas que inspiram o sistema jurídico como um todo.

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Os diferentes meios ou técnicas de interpretação não se excluem, podendo ser combinados diferentes critérios.

A CF/88 marca um novo tempo na interpretação normativa, impondo uma concepção socializada do direito (Princípios basilares do CC de 2002).

Exemplo: art. 1.337, CC (deve ser obedecido o princípio constitucional do devido processo legal).

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

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Conforme o resultado, a interpretação da norma jurídica pode ser:

Ampliativo (interpretação pode elastecer o sentido da norma) – quando o legislador disse menos que queria dizer. Ex.: garantias e direitos sociais e individuais (arts. 5º e 7º da CF/88).

Declarativo (declarar o sentido da norma) – quando o legislador se limita a dizer qual é o sentido da lei. Ex.: normas de direito administrativo.

Restritivo (restringir o sentido da norma) – quando o legislador disse mais do que queria dizer, obrigando o intérprete a restringir o alcance da lei. Ex.: normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval (art. 819, CC).

Art. 819, CC. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

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1.7 CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO

O art. 6º, da LINDB, consagra o princípio da IRRETROATIVIDADE das normas.

Art. 6º, LINDB. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (grifamos) 59

A lei nova se aplica aos fatos pendentes e futuros. Não se aplica aos fatos pretéritos.

Excepcionalmente, o ordenamento permite a retroação dos efeitos de uma lei nova quando:

Houver expressa disposição nesse sentido (aplicação das disposições transitórias). Ex. art. 2.028 CC;

Além de existir expressa disposição nesse sentido, a lei nova não viole o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. 60

Teoria de Gabba: Aplica-se a lei nova aos fatos futuros como também às partes posteriores dos fatos pendentes, não atingindo aos fatos pretéritos.

Direito adquirido: é aquele que foi incorporado ao patrimônio. Todo direito adquirido é sempre de conteúdo patrimonial. Não existe direto adquirido de caráter personalíssimo.

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Coisa julgada: É a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual já não cabe mais impugnação/ recurso.

Ato jurídico perfeito: É aquele ato jurídico que não mais produz efeitos, que já exauriu a sua substância, já cumpriu o seu itinerário.

Não confundir ato jurídico perfeito com relação jurídica continuativa. As relações jurídicas continuativas não podem ser atos jurídicos perfeitos porque os seus efeitos ainda se produzem. Exemplos: Casamento e contrato ainda não encerrado, ainda não extinto. São relações jurídicas continuativas.

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Como as relações jurídicas continuativas, que não são atos jurídicos perfeitos, serão tratadas no tempo?

Sua existência e validade ficam submetidas à lei do tempo em que o ato foi celebrado, em que a relação foi formada. Porém, sua eficácia fica submetida à lei atual.

Ex: Se uma pessoa casou-se sob a égide do Código de 1916 essa pessoa pode alterar o regime de bens de seu casamento?

Pode sim e quem permite a mudança é o código novo. Regime de bens diz respeito aos efeitos patrimoniais, portanto, eficácia. Pode mudar porque a lei nova se aplica no plano da eficácia.

Entretanto, se a discussão fosse sobre a existência ou validade do casamento, a solução estaria no CC de 1916. 63

Ultra-atividade da norma: É a possibilidade de invocar, de aplicar, uma lei já revogada mesmo depois de sua revogação.

No direito penal é mais comum, em razão da regra da aplicação da lei mais benéfica.

No direito civil esse fenômeno é mais raro. Ex.: direito das sucessões, Princípio de Saisine: a lei que norteia a sucessão é a lei do tempo de sua abertura. Supondo que alguém morreu no ano de 2000, mas cujo inventário só agora foi aberto, este inventário submete-se às regras do Código de 16, já revogado. A respeito do tema, a Súmula 112, do STF. 64

A) ANTINOMIA

Significa a presença de duas ou mais normas conflitantes, todas válidas, sem que se saiba qual deve ser aplicada ao caso concreto. Se subdivide em real ou aparente.

Antinomia Real ou Lacuna de Colisão: quando existe o conflito e não há na ordem jurídica qualquer critério normativo para solucionar o impasse. Solução ideal: editar nova norma. Solução prática: harmonização dos dispositivos,

com base nos arts. 4º e 5º da LINDB. 65

ANTINOMIA APARENTE: quanto existe o conflito e os critérios para solução estão presentes em nosso próprio ordenamento jurídico.

Critério Hierárquico (lex superior derrogat legi inferiori): havendo conflito entre uma norma de hierarquia superior e outra inferior, aplica-se a primeira. Ex.: CF terá precedência sobre todas as demais fontes.

Critério da Especialidade (lex specialis derogat legi generali): no conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial.

Critério Cronológico (lex posterior derogat legi priori): no conflito entre uma norma posterior e outra anterior, aplica-se a lei posterior. Ex.: leis ordinárias mais recentes revogam as antigas.

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A antinomia ainda pode se classificar quanto aos graus em:

Primeiro grau: se o conflito envolve apenas um dos critérios de solução. Ex: conflito entre uma norma especial e uma geral.

Segundo grau: quando o conflito envolve mais de um daqueles critérios.

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Concorrendo os critérios hierárquico e cronológico (conflito entre uma norma superior-anterior com outra inferior-posterior): prevalece o hierárquico, pois é um critério mais sólido.

Concorrendo os critérios de especialidade e cronológico (norma especial-anterior com norma geral-posterior): prevalece o da especialidade.

Concorrendo os critérios hierárquico e especialidade (norma superior-geral com norma inferior-especial): não há consenso na doutrina, pois não pode predominar um critério sobre o outro. Se estiver envolvida a CF, deve prevalecer o critério hierárquico. Na prática o juiz deverá solucionar o conflito aplicando os arts. 4º e 5º da LINDB.

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1.8 EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO (ARTS. 7º A 19)

REGRA GERAL: aplicação do princípio da territorialidade da lei: no Brasil aplica-se a lei brasileira.

Território é a extensão geográfica ocupada por uma nação e sobre a qual o Estado exerce sua soberania, circunscrita por suas fronteiras. Pode ser real ou ficto:

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Território real ou terrestre: todo o solo e subsolo ocupados pela nação, inclusive as ilhas, os rios, lagos e mares interiores, os golfos, as baias e os portos, a faixa de mar exterior que banha suas costas, o espaço aéreo correspondente etc.

Território ficto: trata-se de um prolongamento da nação. Ex: edifícios ocupados por agentes diplomáticos, os navios e aeronaves.

Regras gerais sobre os navios e aeronaves: Navios e aeronaves de guerra brasileiros: onde quer que se

encontrem (águas brasileiras, alto-mar ou águas estrangeiras), são considerados como território brasileiro.

Navios e aeronaves mercantes brasileiros: em águas territoriais brasileiras, navegando em alto-mar são considerados território brasileiro. Quando entrarem em território de outro país, devem obedecer as leis deste País.

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EXCEÇÕES: há casos excepcionais em que se admite a aplicação da lei estrangeira no Brasil. A LINDB acolheu o princípio da territorialidade moderada ou mitigada.

Aplicação da extraterritorialidade - regra do estatuto pessoal. Estatuto pessoal significa aplicação da lei do domicílio do interessado.

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São sete exceções à regra geral do sistema.

A aplicação das sete exceções depende da compatibilidade constitucional, com a ordem jurídica interna.

Se houver incompatibilidade com nosso sistema não se aplica o estatuto pessoal, sob pena de afronta à soberania nacional.

Admite-se a aplicação da lei estrangeira nos seguintes casos:

a) Nome (art. 7º)b) Personalidade (art. 7º)c) Capacidade (art. 7º)d) Direito de família (art. 7º)e) Bens móveis que a pessoa traz consigo (art.8º, §1º)f) Penhor – direito real sobre bens móveis (art. 8º, §2º)g) Capacidade para suceder (art. 10)

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O sistema prevê mais três exceções, que são exceções da exceção. Nesses casos, será aplicada a lei estrangeira sem o estatuto pessoal:

Bens imóveis: Lei do lugar em que estiverem situados. (art. 8º, caput)

Lugar da obrigação (internacional): O lugar do domicílio do proponente (art. 9º)

Regra sucessória mais benéfica: No que tange à direito da sucessão, quando se tratar de bens de estrangeiro situados no Brasil, aplica-se a lei sucessória mais benéfica (art. 10º, §1º).

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Art. 7o , LINDB.  A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1o  Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3o  Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o  O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

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§ 6º  O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7o  Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o  Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o  Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1o  Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o  O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

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Art. 9o  Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1o  Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o  A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Art.  10.  A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

§ 2o  A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. 76

Art. 11.  As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

§ 1o  Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2o  Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação.

§ 3o  Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

Art. 12.  É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1o  Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.

§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

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Art.  13.  A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14.  Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

Art. 15.  Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (Vide art.105, I, i da Constituição Federal).

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Art. 16.  Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

Art. 17.  As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.

Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei.

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Se permite o cumprimento de sentença, carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro no Brasil desde que haja homologação pelo STJ (art. 15).

O STJ homologa, mas a execução será por juiz federal de primeira instância, seja qual for a matéria.

Exige-se, além da compatibilidade constitucional, o requisito da Súmula 420 do Supremo que diz expressamente: só será possível homologar no Brasil decisão judicial que tenha transitado em julgado.

O STF vem entendendo que toda e qualquer decisão judicial estrangeira, seja declaratória, constitutiva ou condenatória, só pode ser cumprida no Brasil se houver homologação pelo STJ. Por isso, o § único do art. 15, da LINDB, que dizia que “não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas” foi revogado pela Lei 12.036/09 (de 01/10/09).

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