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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN
VICTOR DAMACENA JUNIOR
ALEGAO DE EXCESSO DE EXECUO EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
Curitiba
2014
VICTOR DAMACENA JUNIOR
ALEGAO DE EXCESSO DE EXECUO EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran, como requisito para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito. Orientador(a): Prof.(a) Rafael Knor Lippiman
Curitiba
2014
TERMO DE APROVAO
VICTOR DAMACENA JUNIOR
ALEGAO DE EXCESSO DE EXECUO EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
Esta monogrfica foi julgada e aprovada para a obteno do ttulo de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paran.
Curitiba, ___ de ____________ de 2014.
________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Ncleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paran
Orientadora: ______________________________________________________________ Prof. (a) Rafael Knor Lippiman Universidade Tuiuti do Paran Curso de Direito _______________________________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paran Curso de Direito _______________________________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paran Curso de Direito
AGRADECIMENTOS
Comeo por agradecer a Deus, pois devido a ele que nos da todos os dias uma
nova chance de reescrever uma nova pagina em nossa vida, alm de ser quem nos
acolhe nos momentos de dificuldades, quando pensamos em desistir, quando
achamos que no vamos dar conta, l est ele nos motivando, e nos dando
perspectivas para continuarmos tentando, e assim conseguirmos alcanar os
objetivos que ele traou para ns.
Agradeo ao meu orientador e mestre Dr. Rafael Knor Lippmann, por ter aceitado
essa dura misso de orientar nesse projeto que aps tantas idas e vindas, est
finalizado, sendo esse ultimo degrau para a concluso do curso. O agradeo
tambm por me inspirar em suas aulas de Processo Civil, me fazendo tomar gosto
pela matria.
Agradeo, a minhas irms Tatiane e Jaqueline que tambm sempre estiveram juntas
comigo, me apoiando.
Agradeo a todos os meus familiares, amigos e colegas que direta ou indiretamente
torceram por essa conquista.
Agradeo a todos os colegas que pude ter a oportunidade de conviver nesses 5
(cinco) anos, de faculdade, em especial, aqueles que alm de colegas se tornaram
amigos que tenho certeza que essa amizade vai durar muitos outros anos, esses em
especial Antonio Marcos Balles, Andr Bastos, Frederico Freitas, Joo Thiago
Antochevis, Ricardo Marchesi, Sergio Kern, Karoline, Suelen, os quais tenho certeza
vamos levar essa amizade para alm da faculdade.
Enfim a todos os professores dessa instituio, que em algum semestre passaram
para dividir o seu conhecimento.
Obrigado.
DEDICATRIA
Dedico esse trabalho em especial para minha Me Mafalda, a quem sempre esteve
ao meu lado nessa dura batalha, quem sempre me ajudou em tudo que pode
principalmente me dando uma base familiar solida, mesmo sendo somente ela que
esteve l como Me e pai, moldando meu carter para sempre buscar o que
correto, e digno, alm de ser meu porto seguro, nos momentos difceis, saiba que te
amo muito!
Dedico tambm de forma muito especial a minha esposa Andria, que sempre me
apoiou e ajudou para que conseguisse chegar ao fim dessa luta, que mesmo com a
distncia devido correria do dia-dia, sempre me encontrava com um sorriso para
me acalmar, saiba que te amo muito! E cada dia ao seu lado me faz muito feliz e
realizado. Bem como agradeo por ter me dado o maior presente da minha vida,
nosso filho que a luz da minha vida.
Dedico ao meu filho Bruno, a quem nesses 5 anos de sua vida, sempre estive em
vrios momentos ausente devido a faculdade, mais saiba foi por voc que batalhei
para conseguir alcanar esse objetivo, espero a partir de agora, possamos
recuperar o tempo perdido.
Talvez no tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para
que o melhor fosse feito. No sou o que deveria ser, mas
Graas a Deus, no sou o que era antes. (Marthin Luther King)
Resumo
Os embargos execuo no so o nico meio para defesa do executado,
pois foi consolidado pela nossa jurisprudncia que a exceo de pr-executividade
tem como crivo principal a defesa do executado, nos processos de execuo,
quando o mesmo padece de vcios, ou nulidades, contudo somente tem cabimento
tal exceo nas hipteses em que possvel demonstrar vicio ou nulidades sem a
devida necessidade de uma dilao probatria.
Contudo como este instituto no est por hora regulamentado em nosso
Cdigo de Processo Civil, acaba por trazer assim vrias divergncias doutrinrias
acerca do tema. Conforme o Cdigo de Processo Civil, o nico meio de defesa do
executado seria por meio de embargos a execuo, porm para a apresentao dos
embargos se faz necessrio ajuizar novo processo, j com relao exceo de
pr-executividade, a mesma pode ser alegado nos processos de execuo como
forma de defesa desde que os vcios que alegados possam ser demonstrados por
provas pr-constitudas. Alm disso, pode ser arguida a qualquer momento
processual para a verificao de matrias de ordem pblica ou de nulidades
absolutas.
A exceo de pr-executividade ainda pode servir como meio de alegao de
excesso de execuo, caso em que dever o executado demostrar a ocorrncia do
excesso de execuo sem que haja a necessidade de uma maior dilao probatria
e que tal excesso possa ser visto pelo Magistrado de oficio.
Palavras chaves: Exceo de Pr-executividade defesa do executado
excesso de execuo.
SUMRIO
1 INTRODUO..................................................................................................8
2 DA TUTELA EXECUTIVA.................................................................................9
2.1Do Titulo Executivo...............................................................................................10
2.1.1 Dos Ttulos executivos Judicias.......................................................................11
2.1.2 Dos Ttulos Executivos Extrajudiciais...............................................................11
2.1.3 Inadimplemento................................................................................................12
3 DOS MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO ......................................................14
3.1 MEIOS TPICOS DE DEFESA.........................................................................14
3.1.1 Dos Embargos Execuo.............................................................................15
3.1.2 Da Impugnao Ao Cumprimento De Sentena..............................................18
3.2 Dos Meios Atpicos De Defesa...........................................................................19
3.2.1 Aes Autnomas............................................................................................19
3.2.2 Da Exceo De Pr- Executividade.................................................................20
4 DA ALEGAO DE EXCESSO DE EXECUO VIA EXCEO DE PR-
EXECUTIVIDADE.....................................................................................................31
5 CONCLUSO .......................................................................................................33
REFERNCIAS.........................................................................................................35
8
1 INTRODUO A exceo de pr-executividade, tem sido de suma importncia nos processos de
execuo tendo em vista que o mesmo, alm de poder dar celeridade ao processo
pois pode ser discutido no prprio processo de execuo, no sendo necessrio
ajuizamento em apenso dos embargos, resguardando os princpios constitucionais
do contraditrio e da ampla defesa.
Pois por meio deste instituto, pode se alegar vcios no processo de execuo, que
podem ser de oficio verificados pelo magistrado, sem que haja necessidade de uma
maior dilao probatria e que garantindo assim ao executado os direitos
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, tendo para que ambas as partes
estejam equiparadas no processo, podendo defender seu direito, garantindo assim o
devido processo legal visando a proteo das partes na lide. Nesse sentido Fred
Diddier Junior leciona:
Trata-se de defesa atpica, no regulada expressamente pela legislao processual, mais foi admitida pela jurisprudncia, em homenagem ao devido processo legal: no seria correto permitir o prosseguimento de execuo cuja prova de sua injustia se pudesse fazer de plano, documentalmente. (2009, p. 389).
A exceo de pr-executividade, no possui regulamentao legal, contudo vem
sendo aceita em nosso ordenamento jurdico, visando ao executado que possa em
sua defesa, demostrar ao Magistrado, matrias que o mesmo deveria ter visto ex
officio, sem que haja necessidade de uma dilao probatria.
O trabalho que ser exposto a seguir visa uma abordagem da doutrina e
jurisprudncia, frente ao instituto, visando elucidar, eventuais dvidas sobre o
mesmo, bem como seu aceite junto a doutrina e jurisprudencial, alm de buscar
investigar se possvel a utilizao da exceo de pr-executividade, para alegao
de excesso de execuo.
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2 DA TUTELA EXECUTIVA
Em nosso cdigo de processo civil, existem trs classes de aes as quais so
interligadas, porm distintas entre elas, temos o processo de conhecimento, o
processo cautelar, e o processo de execuo.
A tutela executiva em nosso ordenamento jurdico um instrumento necessrio
para a satisfao de um direito, nesse sentido Candido Rangel Dinarmarco doutrina:
Execuo portanto, em primeiras abordagem, o conjunto de medidas com as quais o juiz produz ou propicia a satisfao do direito de uma pessoa custa do patrimnio de outra, quer com o concurso da vontade desta, quer independentemente ou mesmo contra ela. (2009, p. 32)
Esse entendimento tambm lecionado por Antnio Carlos de Arajo Cintra:
O processo de execuo visa uma pretenso jurisprudencial que consiste em tornar uma sano, mediante os atos prprios da execuo forada. No processo executivo pe-se fim ao conflito inter individual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento (e s vezes sequer sujeito a este: execuo por ttulo extrajudicial). Isso porque a jurisdio no tem escopo meramente cognitivo: tornar efetiva a sano, mediante substituio da atividade das partes do juiz, a prpria do direito objetivo (1993, p 230).
Ainda nas palavras de Alexandre Freitas Cmara sobre ao tutela executiva sua
funo:
execuo forada como atividade jurisprudencial que tem por fim a satisfao concreta de um direito de crdito, atravs da invaso do patrimnio do executado (2004, p. 148)
Por isso em nosso ordenamento jurdico a tutela executiva de suma importncia,
assim destaca Humberto Theodoro Jnior:
nenhuma ordem jurdica pode aspirar a realizar a meto do processos justo se no dispuser de mecanismos de promoo concreta de resultados capazes de eliminar as ofensas e os riscos corridos pelos direitos subjetivos. Por isso sem um processo de execuo enrgico, eficiente e acessvel, nenhum pas pode ser considerado moderno, em termos de direito processual civil. (1998, p. 5)
Ressalte-se que a sentena de conhecimento nem sempre satisfaz, no plano
material, o direito reconhecido, exigindo assim um instituto processual capaz de
permitir a entrega da plena realizao do direito.
Nesse sentido h a lio de Fredie Diddier JR.:
Quando o sujeito passivo no cumpre a prestao, fala-se em inadimplemento ou leso. Como a autotutela , em regra, proibida, o titular
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desse direito, embora tenha a pretenso, no tem como, por si, agir para efetivar o seu direito. Tem, assim, de recorrer ao Poder Judicirio, buscando essa efetivao, que, como visto, ocorrer com a concretizao da prestao devida. Busca, portanto, a tutela jurisdicional executiva. (2009, p. 26)
Os requisitos bsicos para que possa se promover uma ao de execuo esto
elencados em nosso Cdigo de Processo Civil, onde para promover a tutela
executiva dever o credor, apresentar um ttulo executivo, bem como o mesmo deve
conter liquidez, certeza e exigibilidade, bem como ser as partes legitimas para
figurarem, e haver o interesse de agir
Art. 580. A execuo pode ser instaurada caso o devedor no satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel, consubstanciada em ttulo executivo.
Assim para que possa haver o processo de execuo necessrio que o devedor
no cumpra a obrigao por ele devida, e que estejam contidos na obrigao, a
certeza do ttulo em questo, a liquidez do mesmo, bem como sua exigibilidade.
2.1 DO TITULO EXECUTIVO
O ttulo em que se funda o art. 580 do CPC, pode ser tanto um ttulo Judicial ou
extra judicial.
Mas esse ttulo no somente um documento e sim pressuposto para que seja
proposta a ao de execuo, conforme leciona Luiz Rodrigues Wambier:
Ttulo executivo cada um dos atos jurdicos que a lei reconhece como necessrios e suficientes para legitimar a realizao da execuo, sem qualquer nova ou prvia indagao acerca da existncia do crdito, em outros termos, sem qualquer nova ou prvia cognio quanto legitimidade da sano cuja determinao est vinculada no ttulo. (2011, p. 63)
Contudo cabe ressaltar posicionamento em contrrio de Cassio Scarpinella Bueno
de que o ttulo executivo apenas um documento:
Para este curso, a melhor e mais funcional compreenso do papel processual desempenhado pelo ttulo executivo entende-lo como documento. No documento, vale a nfase, que leve o Estado-juiz a convencer-se de que existe ou no existe um direito lesionado ou ameaado e, na medida em que se convena, constitua, isto , crie, forme, construa, um ttulo executivo. O ttulo executivo, enquanto documento, leva a muito mais do que isto. Ele, suficientemente, conduz o Estado-juiz no ao (mero) reconhecimento do direito mais a satisfao, de um direito que ele prprio atesta suficientemente existir e, porque existe suficientemente, autoriza a prtica de atos jurisdicionais (atos executivos) para a satisfao do exequente (2009, p. 74)
11
Ressalta-se que esse entendimento sobre o ttulo ser um documento, ou
pressuposto do processo, encontra-se um pouco de divergncia sobre o tema.
2.1.1 - Dos Ttulos executivos Judicias
Os ttulos executivos judiciais esto elencados no art. 475-N do CPC, os quais em
via de regra so os ttulos originrios de sentena tanto judicial, com arbitral, nesse
sentido Luiz Rodrigues Wambier leciona:
Ttulos executivos judiciais consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalente, que contm a determinao a uma das partes de prestar algo outra. O ordenamento confere a esses provimentos a eficcia de, inexistindo prestao espontnea, autorizar o emprego dos atos executivos. (2010, p. 66)
Ainda nesse sentido prescreve Cassio Scarpinela Bueno sobre o que so ttulos
executivos judiciais:
Ttulos executivos judiciais devem ser entendidos como aqueles atos ou fatos jurdicos melhor: a documentao de determinados atos ou fatos jurdicos (v.n. 3, supra) que, ao autorizar a prtica de atos jurisdicionais voltados para a satisfao de um direito, tm origem jurisdicional ou, quando menos, por uma fico (ou equiparao legislativa), como se tivessem. (2009, p. 78)
Ressalta-se que esses ttulos, podero ser executados, ttulos podero ser
executados, dentro do processo principal, havendo nesse caso o cumprimento de
sentena, como poder ser processado em processo autnomo de execuo.
2.1.2 Dos Ttulos Executivos Extrajudiciais
Os ttulos executivos extrajudiciais, esto contidos no art. 585 do CPC, onde os
mesmos no decorrem de deciso judicial, mais tem fora executiva, nesse sentido
temos de Cassio Scarpinela Bueno:
Aqueles cujo inadimplemento das obrigaes que representam, isto , documentam, da ensejo promoo da execuo regulada pelo Livro II do Cdigo de Processo Civil... (2009, p. 92)
Ainda sobre o conceito de ttulo executivo extrajudicial, h ensinamento de Cndido
Rangel Dinamarco:
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Conceitualmente, ttulo executivo extrajudicial sempre um ato jurdico, estranho a qualquer processo jurisdicional, que a lei do processo toma como mero fato jurdico ao agregar-lhe, ela prpria, uma eficcia executiva no negociada pelas partes no includa no negcio e que, ainda quando ali houvesse alguma disposio nesse sentido, teria sempre apoio na lei e no na vontade das partes (a tipicidade legal dos ttulos executivos supra, nn. 1.437, 1.438, 1.441 etc.) (2009, p. 273-274)
Ressalta-se que os ttulos executivos extrajudiciais, sero em via de regra
executados em processo autnomo.
2.1.3 Inadimplemento
O inadimplemento um dos requisitos para o processo de execuo, pois enquanto
no houver nenhuma violao a um dever, no possvel que se possa promover a
tutela executiva, esse entendimento contido no art. 580 do CPC, onde a execuo
pode ter seu incio a partir do momento em que o devedor da obrigao deixa de
adimpli-la, nesse sentido Cndido Rangel Dinamarco, leciona que:
...toda e qualquer execuo est condicionada ocorrncia do inadimplemento, porque sem este no haveria sequer razo para provocar as atividades do Estado-juiz; (2009, p. 85)
Ainda nesse sentido Fredie Diddier JR. conceitua que:
H inadimplemento sempre que o devedor deixa de cumprir um dever jurdico, seja ele convencionado, legal ou estabelecido numa deciso judicial. Inadimplemento em sentido amplo, sinnimo de inexecuo de um dever jurdico. (2009, p. 93)
Ressalta-se que o inadimplemento da obrigao nem sempre possvel demonstrar,
tendo em vista que pode ser por via de uma conduta do devedor da obrigao,
assim nesse caso, poder o exequente no apresentar prova do inadimplemento,
contudo nos casos em que o inadimplemento ocorra, por ato ou atravs de uma
conduta do devedor, dever o exequente apresentar prova documental,
demostrando que houve o inadimplemento, pelo devedor da obrigao.
Pois o inadimplemento requisito que condiciona o interesse de agir do exequente
no processo de execuo, nesse sentido prescreve Fredie Diddier Jnior:
a afirmao do adimplemento que impulsiona o interesse de agir do exequente. Se no h afirmao do inadimplemento, entende-se que falta
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interesse de agir ao exequente, que no tem necessidade de ir a juzo para provocar a atividade jurisdicional executiva. Com isso, no est se dizendo que o inadimplemento condio da demanda executiva. Est-se dizendo apenas que o interesse de agir impulsionado pela afirmao do inadimplemento; se h, ou no, efetivo inadimplemento questo de mrito. (2009, p. 95)
Por fim, verifica-se que o inadimplemento, juntamente com o ttulo executivo, so
pressupostos para que possa haver a tutela executiva.
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3. DOS MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO
Contudo como hoje h muitos processos, os Magistrados tm feito o juzo de
admissibilidade de uma forma mais deficiente, fazendo com que mesmo as
demandas propostas sem a observncia dos requisitos legais tenham, ainda assim,
regular prosseguimento, sem que se cumpra o que est contido no diploma legal
sobre o processo de execuo, trazendo um prejuzo celeridade do processo,
acarretando muitas vezes transtornos ao devedor, que para se defender somente
poder apresentar defesa tpica em ao incidental.
Nesse sentido Marcelo Lima Guerra leciona:
O processo de execuo disciplinado de forma a, em consonncia com a sua finalidade eminentemente prtica, ser composto, precipuamente de atos materiais, bem como no ter lugar para controvrsia a respeito do crdito objeto da execuo. No h portanto, previso legal de realizao de atividades instrutria no processo de execuo. Qualquer oposio execuo, seja quanto aspectos meramente formais (regularidade do processo de execuo e da propositura da ao executiva), s pode ser formulada pelo devedor fora do processo de execuo, atravs de outro processo de natureza cognitiva, a saber, mediante a apresentao de embargos do devedor. (1998, p. 25).
Contudo h em nosso ordenamento jurdico alm das defesas tpicas, que so elas,
embargos execuo, a impugnao ao cumprimento de sentena, bem como a
exceo de pr-executividade que um meio atpico, bem como as aes
autnomas de defesa do executado.
3.1 Meios Tpicos de defesa
Os meios tpicos de defesa do executado, so aqueles meios em que o executado
se utiliza para a defesa por uma ao incidental, dentre estas temos os Embargos
execuo e a Impugnao ao cumprimento de sentena.
Nesse sentido Candido Rangel Dinamarco leciona que:
A impugnao e os embargos execuo constituem amais ampla e vigorosa das vias de defensivas permitidas ao executado no sistema do processo civil. O Cdigo de Processo Civil faz uma distino entre aquela e estes, denominando impugnao a oposio cabvel contra a execuo por ttulo judicial (arts. 475-J, 475-L e 475-M) e embargos, a que se lana contra a execuo por ttulo extrajudicial (arts. 736 ss.) (2009, p. 742)
Ainda nesse sentido Fredie Diddier JR., expe seu entendimento sobre os meios de
defesas do executado:
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O executado pode defender-se em qualquer tipo de execuo. No cumprimento da sentena, a defesa do executado faz-se mediante impugnao (CPC, arts. 475-L e 475-M). Na execuo por ttulo extrajudicial, o executado defende-se pelos embargos execuo (CPC, arts. 736 a 745) sendo lhe permitidos ajuizamento das excees de incompetncia, de impedimento e suspeio. (2009, p. 340)
As defesas tpicas do executado sero sempre atravs dos embargos execuo, e
por via da impugnao ao cumprimento de sentena.
3.1.1 Dos embargos execuo
No processo de execuo o meio de para que o executado possa exercer seu direito
de defesa a execuo so os embargos, tendo em vista que direito de todo
cidado conforme prev o art. 5, inciso LV da Constituio Federal, o qual leciona
que:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade, nos termos seguintes: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes;
Conforme prev nossa Carta Magna, assegurado ao executado o direito da ampla
defesa, o qual um dos meios de defesa no processo de execuo so por meio
Embargos execuo processados em autos a parte, conforme entabula o art. 736
do CPC:
Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio de embargos. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
Pargrafo nico. Os embargos execuo sero distribudos por dependncia, autuados em apartado e instrudos com cpias das peas processuais relevantes, que podero ser declaradas autnticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Redao dada pela Lei n 12.322, de 2010).
At a introduo da lei 11.382 de 2006, a qual efetivou uma alterao no processo
de execuo, pois antes disso era necessrio que para que o executado pudesse
opor os embargos execuo era necessrio que o mesmo efetiva-se a garantia do
juzo, trazendo muitos obstculos ao executado, que para poder exercer seu direito
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12322.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12322.htm#art1
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do contraditrio e ampla defesa, teria que efetuar a garantia do juzo, acarretando
um nus pois ter que apresentar bens, podendo trazer um dano irreparvel, para
que em alguns casos possa ser verificado algum irregularidade na execuo.
Ressalta-se que a insero da redao da lei 11.382 de 2006, trouxe uma
equiparao do processo de execuo, pois antes da alterao o mesmo visava
apenas o interesse do exequente, limitando ao executado meios de defesa sem que
se houvesse a garantia do juzo, contrariando em muitos casos o princpio da ampla
defesa de do contraditrio, que possuem amparo na Constituio Federal.
Os embargos propostos pelo executado sero tratados em processo de incidental,
que visa garantir ao executado apreciao de sua defesa perante o processo de
execuo nesse sentido Jos Alonso Beltrame doutrina que:
Conclui-se que os embargos do devedor so uma ao que se desenrola atravs de um processo de conhecimento, conexo e incidental da execuo, mas com relao jurdica processual prpria. (2002, p. 65)
Ainda nesse sentido Alexandre Freitas Cmara, afirma que os embargos, so
processo autnomo de titularidade do devedor executado:
Os embargos do executado so, pois processo autnomo, incidente execuo de natureza cognitiva, dentro do qual se poder apreciar a pretenso manifestada pelo exequente para o fim de verificar se a mesma procedente ou improcedente. (2004, p. 397)
Os embargos tem uma dependncia ao processo de execuo, pois no processo de
execuo a inteno do autor ter garantido um crdito, e os embargos o meio de
defesa do executado para poder alegar suas teses de defesa.
Os embargos como ao possuem pressupostos que devem ser atendidos. Para
que possam devem ser opostos no prazo de 15 dias a partir da juntada aos autos do
mandando de citao, isto o que regula o art. 738 do CPC.
Fazendo um comparativo, antes da alterao da lei, para que pudessem ser opostos
os embargos era necessrio que o juzo estivesse seguro, a redao antiga do art.
737 e 738 do CPC, prvia que para oposio dos embargos o juzo precisa ser
previamente garantido com se disposto:
Art. 737. No so adimisveis embargos do devedor antes de seguro o Juizo: I pela penhora, na execuo por quantia certa; II pelo depsito, na execuo para entrega da coisa certa
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Art. 738. O devedor oferecer os embargos no prazo de dez (10) dias, contados: I da juntada aos autos da prova da intimao da penhora ; II do termo de depsito (art. 622); III da juntada aos autos do mandado de imisso de posse, ou de busca e apreenso, na execuo para entrega de coisa (625); IV da juntada aos autos do mandado de citao na execuo das obrigaes de fazer ou de no fazer
Aps a modificao imposta pela lei 11.382 de 2006, o prazo para oposio de
embargos execuo passou a ser de 15 dias a partir da juntada do mandado de
citao, no necessitando mais a garantia do juzo para que o executado possa
exercer seu direito de defesa na execuo, a nova redao acabou por deixar da
seguinte maneira os art. 737 e 738 do CPC:
Art. 737. (Rervogado pela Lei n 11.382, de 2006) Art. 738. Os embargos sero oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias,
contados da data da juntada aos autos do mandado de citao. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
Ressalta-se que com essa mudana houve uma maior segurana jurdica para o
executado, fazendo com que o mesmo possa opor os embargos no prazo de 15 dias
aps a juntada do mandado de citao sem que seja garantido o juzo.
Nos embargos execuo o executado poder alegar em sua defesa, conforme
descrito no art 745 do CPC:
Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar: (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
I - nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado; (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
II - penhora incorreta ou avaliao errnea; (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
III - excesso de execuo ou cumulao indevida de execues; (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
IV - reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621); (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
V - qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
Os embargos execuo o meio para que o executado posa alegar em sua
defesa as teses contidas no art. 745 do CPC, ou qualquer outra matria que lhe seja
licito alegar em sua defesa, com isso poder exercer seu direito ao contraditrio no
processo de execuo.
Nesse sentido leciona Humberto Theodoro Jnior sobre os embargos:
file:///T:\HP-PRESIDENCIA\CCIVIL_03\_Ato2004-2006\2006\Lei\L11382.htm%23art7http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2
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No so os embargos uma simples resistncia passiva, como a contestao no processo de conhecimento. S aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toam uma posio ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ao procura de uma sentena que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficcia do ttulo executivo. (2009, p. 394)
Ainda sobre as matrias alegveis em sede de embargos execuo Fredie Diddier
JR. explica que:
bastante amplo do objeto dos embargos execuo fundada em ttulo extrajudicial. O executado pode alegar qualquer matria em seu favor, no havendo restries legais (CPC, art. 745). A enumerao do art. 745 do CPC, meramente exemplificativa, tanto que se encerra com uma clusula geral (inciso V): pode o executado alegar qualquer matria que lhe seja lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento. (2009, p. 354)
J Cassio Scarpinella Bueno, sobre o tema de matrias arguveis nos embargos
execuo leciona que:
Os embargos execuo, com efeito podem questionar atos jurisdicionais executivos praticados at ento, como, por exemplo, a falta ou nulidade da citao do executado, penhora indevida ou aspectos que dizem respeito ao plano material, assim algum defeito na constituio do ttulo executivo extrajudicial, de acordo com suas especificas leis de regncia ou, mais amplamente, a prpria relao do direito material subjacente ao ttulo executivo, isto , por ele documentada, assim a inexistncia de relao de crdito e dbito entre exequente e executado ou pagamento da dvida reclamada (2009, p. 542)
Ressalta-se que o executado poder alegar em sua defesa, atravs dos embargos
execuo, qualquer matria lhe seja lcito, desde que produza as provas necessrias
para a comprovao das alegaes.
3.1.2 Da Impugnao ao Cumprimento de Sentena
A impugnao ao cumprimento de sentena o meio de defesa do executado nos
casos de execuo de ttulo judicial, instituto esse que foi criado pela Lei
11.232/2005, onde o executado aps citado ter o prazo de 15 dias aps a
intimao da penhora, para opor impugnao ao cumprimento da sentena
conforme art. 475-J, 1 do CPC.
A impugnao ao cumprimento de sentena no ser tratado em um novo processo
incidental apartado e sim em um incidente no prprio processo de cumprimento de
sentena, nesse sentido explica Luiz Rodrigues Wambier:
Diferentemente dos embargos, que do ensejo a um novo processo, a impugnao constitui, sob aspectos procedimental, simples incidente (fase),
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interno ao processo em que j se desenvolve o cumprimento da sentena. (2010, p. 454)
J Alexandre Freitas Cmara leciona sobre a impugnao:
A impugnao, portanto, uma resposta do executado, oferecida dentro do modulo processual executivo, sem a natureza de demanda autnoma (o que faz com que no surja da um processo cognitivo autnomo, mas mero incidente cognitivo na execuo). (2006, p. 126)
Ressalta-se que para que se possa apresentar a impugnao ao cumprimento de
sentena dever o executado efetuar a garantia do juzo, pois conforme art. 475-J,
1 do CPC, somente aps do auto de penhora e de avaliao, ser intimado o
executado a querer oferecer impugnao, sendo assim caso no haja a garantia do
juzo, alm da multa contida no art. 475-J, pelo no cumprimento da sentena, no
poder o executado apresentar impugnao ao cumprimento de sentena.
As matrias passiveis de alegao em sede de impugnao do cumprimento de
sentena, esto contidas no art. 475-L, sendo que o executado no pode alegar
qualquer matria, como nos embargos, no caso a impugnao ele ter sua defesa
limitada as matrias do 475-L, nesse sentido Fredie Diddier JR:
Conforme j dito, a impugnao uma defesa de contedo limitado. O art. 475-L do CPC traz a enumerao das causas de defesa que podem ser deduzidas pelo executado. Trata-se de rol semelhante ao dos antigos embargos execuo de sentena, acrescentando-se porm, a possibilidade de discusso da avaliao, que agora, como visto, feita anteriormente apresentao da defesa no procedimento executivo. (2009, p. 369)
Ressalta-se que as matrias alegveis impugnao ao cumprimento de sentena,
versaram somente de matria de ordem processual, no sendo mais possvel
qualquer discusso que verse sobre algum direito material.
3.2 DOS MEIOS ATIPICOS DE DEFESA
So considerados meios de defesa atpicas, aquelas que no se encontram
disciplinada como forma de defesa do executado em nosso Cdigo de Processo
Civil, nesse sentido Cassio Scarpinella Bueno afirma:
Sua atipicidade se d porque no so disciplinadas pelo Cdigo de Processo Civil, como forma usual do executado se voltar execuo. Sua aplicabilidade no foro, indesmentvel. (2009, p. 582)
Em nosso ordenamento jurdico, h duas formas de defesas atpicas, so elas as
aes autnomas, e a exceo de pr-executividade.
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3.2.1 Aes Autnomas
Aes autnomas, so aes de conhecimento, desvinculadas ao processo de
execuo, e que tem por objetivo a discusso de alguns pressupostos da execuo,
visando, extinguir a execuo ou adequ-la ao limite da obrigao, nesse sentido
leciona Sandro Gilbert Martins:
... o uso de outras aes autnomas, cuja a finalidade ser a mesma dos embargos, ou seja, obter o fim da execuo ou a sua adequao aos limites da obrigao contida no ttulo executivo. (2002, p. 104)
Ainda nesse sentido, relata Fredie Diddier JR:
O devedor/executado pode ainda defender-se com a propositura de aes autnomas em que se discute o ttulo executivo ou a dvida. A ao rescisria da sentena, a ao de anulao/reviso de um negcio jurdico, a ao declaratria de inexistncia de relao jurdica, a ao de anulao de auto de infrao so exemplos de demandas propostas pelo devedor/executado com o objetivo de discutir o ttulo executivo ou a dvida. (2009, p. 394-395)
O executado pode promover ao autnoma antes de haver o processo de
execuo, visando assim resguardar seu direito, poder tambm promover ao
autnoma durante o processo de execuo, e tambm h a possibilidade de
promover uma ao autnoma, mesmo aps o transito em julgado as sentena do
processo de execuo.
Nesse sentido Luiz Rodrigues Wambier leciona que:
A depender do caso a ao autnoma pode ser ajuizada antes de instaurada a execuo. Mas pode igualmente ser promovida quando j em curso a execuo ou at depois de j estar encerrada. (2010, p. 489)
A partir do momento em que houver a ao autnoma, se faz necessrio que se
estiver em curso da execuo, dever haver a conexo dos processos, visando
garantir o interesses das partes, bem como contemplar a economia processual,
nesse sentido Sandro Gilbert Martins:
Percebe-se, pois, que no se pode levar s ltimas consequncias a definio em questo, tratando-se de processo de execuo. Os interesses em jogo (a certeza e a satisfao sobre a obrigao) permitem que haja a reunio dos feitos, at mesmo em homenagem ao princpio da economia processual, evitando-se assim uma execuo injusta. (2002, p. 128-129)
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As aes autnomas so um elemento de defesa, fora do processo de execuo,
contudo, podendo ser conexo com ele, caso reste comprovado a necessidade das
decises produzam efeitos no mesmo sentido.
3.2.2 Da Exceo De Pr- Executividade
A exceo de pr-executividade um meio de defesa atpica, que possui essa
nomenclatura, pois quando Pontes De Miranda, fez uso, ainda havia a vigncia do
Cdigo de Processo Civil de 1939, onde qualquer meio que pudesse se fazer para a
defesa do ru, era entendido como exceo, pois poderia ser alegado qualquer
matria.
Sobre a utilizao de exceo de pr-executividade, Marcos Valls Feu Rosa,
leciona:
a utilizao da expresso exceo, na denominao exceo de pr-executividade, deve ser atribuda ao fato de o autor (da denominao exceo de pr-executividade), Pontes de Miranda ter proposto tal denominao sob gide do Cdigo de Processo Civil de 1939. que quela poca, a expresso exceo abrangia toda e qualquer defesa do ru, sendo, por isto, compreensvel a utilizao da mesma. (1996, p. 94)
Ressalta-se que foi Pontes de Miranda, quem primeiro adotou o instituto da exceo
de pr-executividade, onde em seu parecer para a Companhia Siderrgica
Mannesmann, apresentou a exceo de pr-executividade, buscando anular a
presente execuo fundada em ttulo inexigvel, nesse sentido podemos observar no
parecer:
Quando se pede ao juiz que execute a dvida, tem o juiz de examinar se o ttulo executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se algum entende que pode cobrar dvida que consta de instrumento pblico, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado dentro das 24 horas argi que o instrumento pblico falso, ou que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegao que importa oposio de exceo pr-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espcie e o caso, para que no cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem no estava exposto ao executiva (...) pode o executado opor-se, legitimamente, executria, com excees de pr-executividade do ttulo, excees prvias, portanto, penhora, que medida j executiva (1975, p. 138)
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Alm de Ponte de Miranda, constava no decreto Imperial n 9885 de 1888, onde nos
art. 10 e 31, constavam que mesmo sem a garantia do juzo poderia o executado,
caso comprova-se que j havia feito o pagamento do ttulo bem como certido de
anulao da dvida como se v nos art.:
Art. 10. Comparecendo o ro para se defender, antes de feita a
penhora, no ser ouvido sem primeiro segurar o Juizo, salva a hypothese do art. 31.
Art. 31. Considerar-se-ha extincta a execuo, sem mais necessidade de quitao nos autos, ou de sentena ou termo de extinco, juntando-se em qualquer tempo ao feito:
1 Documento authentico de haver sido paga a respectiva importancia na Repartio fiscal arrecadadora;
2 Certido de annullao da divida, passada pela Repartio fiscal arrecadadora, na frma do art. 12, paragrapho unico;
3 Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo o archivamento do processo, em virtude de ordem transmittida pelo Thesouro.
Ressalta-se que ainda constou menes sobre a o meio de defesa, sem garantia do
juzo, mais no decreto n 848, de 11 de outubro de 1890, onde em seus arts 199 e
201 que regrou o processo de execuo fiscal, tambm mencionou que poderia o
ru se defender sem a garantia do juzo, se comprova-se o pagamento da dvida ou
anulao desta, onde lecionava nesse sentido:
Art. 199. Comparecendo o ro para se defender antes de feita a
penhora, no ser ouvido sem primeiro segurar o juizo, salvo si exhibir
documento authentico de pagamento da divida, ou annullao desta. Art. 200. Concorrendo justa causa, poder o juiz conceder ao ro,
para prova e sustentao de sua defesa, um prazo extraordinario de dez
dias, continuos, successivos e inprorogaveis. Art. 201. A materia da defesa, estabelecida a identidade do ro,
consistir na prova da quitao, nullidade do feito e prescripo da divida.
Ressaltar-se ainda que no Decreto n 5225 de 31 de dezembro de 1932, do Estado
do Rio Grade Sul, mencionava sobre o instituto da exceo de impropriedade do
meio executivo, onde o mesmo mencionada que:
a parte citada para a execuo de ttulo executivo poder, antes de qualquer procedimento, opor as excees de suspeio e incompetncia do juzo ou de impropriedade do meio executivo
O presente instituto mesmo no possuindo regulamentao em nosso ordenamento
jurdico, j possua indcios desde 1888.
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A exceo de pr-executividade, o meio de defesa atpica que pode o executado
alegar para comprovar sem que seja por meio de embargos, matrias que poderiam
ser vista de ex officio pelo magistrado, nesse sentido leciona Jose Miguel Garcia
Medina:
Nada impede, contudo, que o executado provoque o juiz, atravs de simples petio e independentemente de embargos, para que este se manifeste acerca da ausncia de algum dos requisitos do processo de execuo. Afinal, trata-se de matria a respeito da qual deve o juiz manifestar-se ex offcio, nada impedindo que o conhecimento do vcio chegue ao juiz em razo de manifestao da parte. H que se ter presente, no entanto que a apresentao de tal petio, por si s, no suspende ou interrompe o curdo dos atos executivos ou o prazo para apresentao dos embargos execuo (2008, p. 115)
Ainda nesse sentido Fredie Diddier JR afirma:
A exceo de pr-executividade surgiu para veicular alegaes relacionadas admissibilidade do procedimento executivo, questes que o rgo jurisdicional deveria conhecer ex officio, como falta de pressupostos processuais e de condies da ao. (2009, p. 390)
Aps apresentao da exceo de pr executividade, ter o exequente prazo para
se manifestar, contudo no h prazo legal, para isso, onde dever o Magistrado
fixar, no o fazendo, o prazo que ser valido o contido no art. 185 do CPC, que
de 5 (cinco) dias.
O instituto da exceo de pr-executividade, uma forma de defesa que no consta
em nosso ordenamento jurdico, contudo um meio de defesa j admitido em nosso
ordenamento jurdico, este instituto visa por abordar vcios no processo de
execuo, garantido ao executado, uma forma de defesa ao executado, sem que
seja necessrio o opor os embargos, a exceo de pr-executividade, surgiu como
um meio de defesa, visando garantir o contraditrio, e a ampla defesa do
executado, para que o mesmo possa resguardar seus direitos, alm de priorizar a
economia processual.
Mesmo em nosso ordenamento jurdico contendo como meios de defesa execuo
os embargos, a impugnao bem como as aes autnomas, a exceo de pr-
executividade uma forma para que o executado possa alegar matrias de ordem
pblica, que deveriam ser de plano visualizados pelo magistrado, o qual nesse
sentido h o entendimento de Olavo de Oliveira Neto:
a efetividade do processo, especialmente do processo de execuo, tambm deve levar em conta a situao do executado que sofre a propositura da ao infundada, permitindo-lhe a utilizao de instrumentos, ainda no positivados, que possam resguardar de modo rpido e eficiente,
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sua esfera de direitos, indevidamente atingida. No basta a existncia dos embargos do devedor como via nica para atacar o ttulo ou a execuo, j que em inmeras hipteses, estes no permitem o rpido acesso tutela que declare inexigvel a obrigao. (2000, p. 48)
Ainda nesse sentido ressalta-se a posio de Cssio Scarpinella Bueno:
...trata-se de um mecanismo que decorre do sistema processual civil, forte na concepo de uma maior racionalizao da atividade jurisdicional (art.5, LXXVIII, da Constituio Federal) e que mesmo para a doutrina amplamente majoritria de que os embargos so e continuam a ser ao permite que, na execuo, o magistrado desenvolva cognio sufi ciente para, se for o caso, obstar o prosseguimento das atividades jurisdicionais executivas, inclusive por inexistncia de fundamento calcado no direito material. Por isto, irrecusvel compreender as tais excees ou objees de pr-executividade como verdadeiros mecanismos nsitos ao sistema processual civil e que no subsistem a ele as Reformas at aqui feitas. Trata-se de instituto, vale insistir, que decorre do sistema processual civil como um todo e no de um especfico dispositivo que possa ou tenha sido alterado por alguma lei reformadora. (2008, p. 569).
Ressalta-se que este instituto foi implementado em nosso ordenamento jurdico
visando garantir ao executado um meio de defesa mais simples, para garantir que
uma execuo no fundada nos requisitos da ao de execuo, possam causar um
dano ao patrimnio do executado, sendo assim aceito a exceo de pr-
executividade, como forma de defesa do executado com um meio mais simplificado,
mais que visa garantir um direito do executado, nesse sentido h que se observar o
entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier, sobre este presente instituto:
Seria absurdo que o sistema no contivesse freios, consubstanciados nas decises negativas de admissibilidade, cujo objetivo evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. justamente a isso que se visa com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de defesa, mesmo antes da citao, principalmente quando se trata de alegaes que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extino daquilo que nem execuo chegou a ser (1998. p. 38.)
A exceo de pr executividade visa por ser um instituto que pode ser invocado pelo
executado em qualquer momento do processo jurdico, bem como e qualquer grau
de jurisdio, visando garantir o seu direito, frente a execuo.
Sobre o tema frisa-se o entendimento de Camina Moreira que:
pois a natureza das matrias possveis de ser alegadas no so subordinada a peremptoriedade e inerente a precluso. Questes processuais, de ordem podem ser alegas a qualquer tempo, da mesma forma a prescrio, a decadncia, o pagamento e a compensao. (2000, p. 55)
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Contudo h em nossa doutrina que leciona que o prazo para apresentao do
presente instituto, no primeiro momento em que o executado teve conhecimento
do processo, nesse sentido a que se observar o entendimento de Marcos Valls Feu
Rosa:
(...) a parte final do pargrafo terceiro do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil dever ser aplicada, entretanto ao devedor que no agiu a ausncia dos requisitos da execuo nos embargos, que a primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos, deixando para faz-lo posteriormente, aps o julgamento dos embargos, na prpria execuo, a no ser que os
requisitos digam respeito a matrias posteriormente aos embargos (2000, p. 40)
Nesse sentido observa-se julgamento sobre o tema:
Agravo. Execuo por ttulo extrajudicial. Exceo de pr-executividade. Penhora. Embargos do devedor opostos. Oposio em seguida de exceo de pr-executividade. A exceo de pr-executividade via processual criada pela doutrina e pela jurisprudncia como meio do executado atacar a execuo antes de consumada a penhora, restrita a sua interposio aos casos de matria de ordem pblica, de forma que se os executados tiveram bens penhorados e ofereceram embargos do devedor, no podem mais opor exceo de pr-executividade, porque a consumao da penhora trancou para eles a via anmala da exceo, cujo objetivo propiciar a extino do processo antes da penhora. Recurso desprovido. (TJ, 18 C.C., AI n 2004.002.12017, Des. Rel. Jorge Luiz Habib, Rio de Janeiro, j. 03 fev. 2005, DO 14 fev. 2005)
Em sentido contrrio verifica-se o presente julgado, de que a exceo de pr-
executividade pode ser alegada em qualquer momento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRAZO PARA INTERPOSIO. MATRIA DE ORDEM PBLICA QUE PODE SER ALEGADA A QUALQUER TEMPO. 1. Admitida em nosso direito por construo doutrinria e jurisprudencial, a exceo de pr-executividade uma forma de defesa do devedor no mbito do processo de execuo, independentemente de qualquer garantia do Juzo. 2. Admite-se, em sede de exceo de pr-executividade, o exame de questes envolvendo os pressupostos processuais e as condies da ao, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pr-constituda. 3. Inexistindo previso legal para o instituto, no h prazo determinado para sua oposio, sendo ideal que seja oposta antes da penhora. Porm, em se tratando de matria de ordem pblica, ou seja, aquelas relacionadas aos pressupostos processuais (jurisdio, citao, capacidade postulatria, competncia, etc) ou condies da ao (legitimidade ad causam, possibilidade jurdica do pedido e interesse processual) podem ser arguidas em qualquer fase do processo, nos termos do disposto no art. 267, 3, do Cdigo de Processo Civil. 4. Precedente do E. Superior Tribunal de Justia (Resp n 818453). 5. No caso vertente, a empresa no foi localizada em sua sede quando da citao; na sequncia foi determinada a incluso do scio, ora agravante, no polo passivo da lide, que tambm no foi localizado quando da citao por AR, posteriormente, citado por edital; a Unio, por seu turno, efetuou diligncias e requereu a
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penhora sobre bens imveis de propriedade da empresa executada, o que foi deferido e efetuada, nomeando-se, na ocasio, o scio agravante como depositrio do bem, sendo que este se recusou a aceitar o encargo; nesse passo, ops exceo de pr-executividade, alegando sua ilegitimidade passiva, nulidade de citao, inexigibilidade da dvida e irregularidades no auto de penhora e depsito, que no foi conhecida pelo r. Juzo a quo, sob o fundamento de que interposta aps o decurso do prazo para os embargos. 6. As alegaes constantes da exceo de pr-executividade, por se tratarem de matrias de ordem pblica, podem ser alegadas a qualquer tempo, independentemente de ter decorrido prazo para a oposio dos embargos execuo. 7. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF-3 - AI: 105597 SP 2006.03.00.105597-5, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 09/12/2010, SEXTA TURMA)
Por se tratar deum instituto que no possui regulamentao em nosso Cdigo de
Processo Civil, no existe tal regulamentao sobre a forma. Contudo cabe salientar
que por ser um meio de defesa, pode ser interposta por mera petio simples desde
de que preenchidos os requisitos do art. 282 do CPC, que versa sobre a petio
inicial, alm do que por se tratar de petio simples, no a necessidade de
recolhimento de custas, para interposio da exceo de pr-executividade, onde
caber ao Magistrado verificar se esto presentes os requisitos, para admisso, bem
como se contidos os pressupostos em sede de defesa da exceo de pr-
executividade.
Poder o Magistrado rejeitar a exceo de pr-executividade, caso no estejam
contidos as matrias passveis de apreciao por esse instituto, ou que contenham
algum vicio em sua petio, poder tambm o Juiz, acolher a exceo de pr-
executividade, assim julgando-a procedente, extinguindo a execuo. Entretanto o
meio que deve ser adotado pelo Magistrado, desde que acolhida as alegaes
contidas no presente instituto, dever notificar o exequente, para que apresente
resposta sobe os argumentos, arguidos em petio de defesa, visando assim
garantir os princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Poder o Magistrado verificado que na exceo de pr executividade, algum
pressuposto, que possa por viciar a execuo, poder intimar o exequente, para que
promova a emenda a inicial, visando sanar o vcio, sob pena de promover a extino
da presente execuo.
Visando uma maior celeridade processual, ficar a cargo do Magistrado aps
resposta exceo de pr executividade, promover a extino da execuo, ou
aceitar a oposio do exequente, rejeitando-a caso haja necessidade de uma maior
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dilao probatria, cabendo neste caso, a oposio de embargos do devedor, para
uma melhor apreciao dos fatos alegados.
Por se tratar de um incidente processual, no h possibilidade de haver dilao
probatria, para a exceo de pr-executividade, admitindo-se apenas provas j pr
constitudas, sendo assim viabilizando o processos de execuo, pois o mesmo visa
a satisfao de uma obrigao, no devendo servir de maneira a discusso sobre a
matria alegada na mesma, neste sentido leciona Eduardo Arruda Alvim:
...parece nos acertado, pois no se pode admitir instruo probatria em sede de execuo, sem que esteja garantido o juzo, sendo que a instruo nesse caso, deve dar-se no bolo dos embargos do devedor. Todavia, para que o executado comprove a nulidade da execuo, por exemplo, poder ser necessria a juntada de algum tipo de documento que demostre o cabimento ao juiz o equvoco daquele processo de execuo. A produo de provas, ento, estaria restrita aos documentos que puderem ser apresentados concomitantemente exceo de pr-executividade e que tenham o condo de demostrar a insubsistncia da execuo. Nos demais casos, ainda que sejam arguida a nulidade de execuo, sendo necessrio percia, prova testemunhal etc., o executado dever submeter via dos embargos execuo, garantir o juzo e, ento produzir provas necessrias comprovao de seu direito, no no seio da exceo, mas dos embargos (2001, p. 226).
Ainda nesse sentido prescreve Candido Rangel Dinamarco sobre a
impossibilidade de dilao probatria:
inerente ao informalismo das excees de pr-executividade a exigncia, para serem apreciadas em seus fundamentos defensivos, de que tragam em si toda a clareza suficiente para propiciar um julgamento sem a necessidade de qualquer dilao probatria (2009, p.855)
Insta salientar que no possvel admitir que nos processos de execuo seja
admitida produo de prova, pois acabaria por tirar a sua real existncia do processo
de execuo, sendo somente admitido a prova nos embargos execuo. Ainda
nesse sentido h o entendimento dos Tribunais Superiores sobre este tema:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO EXECUO FISCAL MATRIA DE DEFESA PR-EXECUTIVIDADE OCORRNCIA DA PRESCRIO PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL NO EREsp 338.000/RS LEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE NO IMVEL PARA DISCUTIR A COBRANA DE IPTU TESE EM TORNO DA FALTA DE INTIMAO PESSOAL NO PREQUESTIONADA SMULA 282/STF. 1. APLICA-SE O ENUNCIADO DA SMULA 282/STF em relao tese no prequestionda. 2. O STJ tem entendido que o adquirente do imvel sub-roga-se em todos os direitos e obrigaes decorrentes da aquisio, reconhecendo o seu direito inclusive de propor ao de repetio de indbito de IPTU pago anteriormente transferncia da propriedade. 3. O adquirente do mesmo sentido tem legitimidade para pleitear a extino de execuo fiscal em virtude da prescrio. 4. A jurisprudncia do STJ oscilou, at que a Corte Especial no EREsp 388.000/RS (sesso de 16/0302005), firmou entendimento de que possvel reconhecer a
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prescrio em sede de exceo de pr-executividade, desde que no haja necessidade de dilao probatria e seja verificvel de plano, nos termos do voto do Ministro Jos Delgado, relator para acrdo (ainda no publicado). 5 Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte improvido (Processo REsp 696438/RJ; RECURSO ESPECIAL 2004/0130215-8 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) rgo Julgador T2 SEGUNDA TURMA datado julgamento 06/12/2005 Data da Publicao/Fonte DJ 19.12.2005 p. 348)
Ainda no sentido de no admitir dilao probatria para exceo de pr-executividade:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DILAO PROBATRIA. NECESSIDADE. REJEIO. RECURSO NO PROVIDO. 1. "A exceo de pr-executividade pressupe os seguintes requisitos: (a) a matria invocada deve ser suscetvel de conhecimento de ofcio pelo juiz; e (b) necessrio que a deciso possa ser tomada sem necessidade de dilao probatria. 3 Verificando-se que as questes postas pela parte so controvertidas e necessitam de prova para perfeita elucidao, deve ser suscitada em sede de embargos de devedor." (AgRg no Ag 1176665/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, unnime, DJe 19/05/2011) 2. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental no provido." (STJ., EDcl no Ag 1067944/RS., Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, data do julgamento 02/08/2011, data da publicao DJ 12/08/2011 ) TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO DO SCIO-GERENTE. INDEFERIMENTO. A exceo de pr-executividade cabvel para discusso de questes cujos debates no demandem produo de provas, devendo ser as matrias conhecveis de ofcio.Em relao ao redirecionamento do scio-gerente, tal matria no pode ser arguida em exceo de pr-executividade, porque a responsabilidade de scio, por dvida fiscal da pessoa jurdica, em decorrncia da prtica de ato ilcito, demanda dilao probatria.(TRF-4 - AG: 41068 RS 2009.04.00.041068-0, Relator: MARIA DE FTIMA FREITAS LABARRRE, Data de Julgamento: 10/02/2010, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: D.E. 02/03/2010)
Para este instituto pode ser alegados as matrias de ordem pblica, bem como as
que possuem cunho processual, pois como no h um regramento em nosso
ordenamento jurdico, somente h posies tanto da doutrina como da nossa
jurisprudncia
Ressalta-se sobre esse tema Humberto Theodoro Junior, descreve os casos em que
pode ser aceita a exceo de pr executividade:
Entre os casos que podem ser podem ser cogitados na execuo de pr executividade figuram todos aqueles que impedem a configurao do ttulo executivo ou que o privam de fora executiva, como, por exemplo as questes ligadas falta de liquidez, ou exigibilidade da obrigao, ou ainda inadequao do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva. Est assente na doutrina e na jurisprudncia atuais a possibilidade de o
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devedor usar da exceo de pr-executividade, independentemente de penhora ou depsito da coisa e sem sujeio ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir a matria de ordem pblica e ligada as condies da ao executiva e seus pressupostos processuais (2009, p. 424).
Alm de se considerar orientao jurisprudencial sobre as matrias arguveis em
sede de exceo de pr-executividade:
Agravo de Instrumento. Indeferimento da exceo de pr-executividade. O devedor pode opor-se execuo sempre que o ttulo seja controvertido, no que tange ordem pblica, apresentando o que a construo jurisprudencial denomina como exceo de pr-executividade. Mas, tal incidente s admissvel para questionar-se a falta de condies da ao de execuo ou a ausncia dos pressupostos processuais. Sendo atendidos os pressupostos legais na ao de execuo, no pode o executado pretender discutir os valores que lhe foram cobrados, o que depende de dilao probatria, providncia que no se adequa a construo jurisprudencial erigida, intitulada como exceo de pr-executividade. Recurso conhecido e improvido. (TJ, 11 C.C., AI n 2004.002.03395. Rel. Des. Cludio de Mello Tavares, Rio de Janeiro, j. 19 mai. 2004, DO 02 de jun. 2004)
Poder o executado alegar, como meio de defesa em sede de exceo de pr-
executividade, falta ou vcio do ttulo executivo, que funda a execuo, pois o
mesmo, o alicerce para propositura da execuo, sendo devendo de ex officio o
Magistrado reconhecer o vcio.
Nesse sentido h que se observar a lio explanada por Pontes de Miranda:
Quando se pede ao juiz que execute a dvida, (exerccio das pretenses pr-processual e processual execuo) tem o juiz de examinar se o ttulo executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se algum entende que pode cobrar dvida que consta de instrumento pblico ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o documento pblico falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer penhora. (1975, p. 132)
O processo de execuo quando sem se verificar alguma das condies da ao
ser nulo, conforme leciona o art. 618 do Cdigo de Processo Civil, cabendo ao
Magistrado quando do juzo de admissibilidade da execuo verificar e de plano
indeferir a presente execuo, matrias as quais, podem ser arguidas pelo
executado, via exceo de pr-executividade.
Nesse sentido cabe ressaltar julgado sobre o tema:
EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL - APLICE DE SEGURO DE AUTOMVEL - FALTA DE TTULO - MATRIA PASSVEL DE ARGIO POR EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - RECURSO PROVIDO. A
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aplice de seguro de automvel documento particular que no se enquadra nas hipteses do inciso II do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil. Para que possa ser ttulo executivo, a aplice de seguro deve se enquadrar em alguma das hipteses do inciso III do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil, o que no ocorre neste caso. A falta de ttulo executivo caracteriza ausncia de requisito especfico da ao de execuo e, por isso, matria que pode ser argida por exceo de pr-executividade. Recurso provido, para determinar a extino da execuo.(TJ-PR - AI: 3006633 PR 0300663-3, Relator: Rui Bacellar Filho, Data de Julgamento: 03/08/2005, 12 Cmara Cvel)
No que tange sobre as matrias arguveis via a exceo de pr-executividade,
pode ser referenciado a prescrio do direito, devido a inrcia da parte, nesse
sentido o art. 269, inc. IV do CPC, de que a prescrio um meio que pode ser
invocado, para que haja a extino do processo, contudo, h que se ressaltar que
conforme leciona o art. 194 do CPC, no cabe ao magistrado de ex officio, decretar
a prescrio, que no caso dos processos de execuo deve ser alegada na seara
dos embargos do devedor.
Porm por se tratar de uma matria que necessariamente interfere no processo de
execuo a posicionamentos de que possvel a alegao da prescrio, via
petio no processo de execuo, sem que se haja a necessidade de oposio de
embargos do devedor, contudo cabe salientar que para que possa ser verifica a
prescrio do direto, em sede do processo de execuo necessrio que seja de
uma forma perceptvel, sem que haja obrigatoriedade de meios probatrios para
evidenciar e comprovar a prescrio.
Neste sentido h que se ressaltar o entendimento de Jos Eduardo Carreira Alvim:
Assim no me parece, porquanto tais limites no impedem que o excipiente, em circunstncias especiais, alegue tambm questes de ordem privada (particular), como, v.g., a prescrio, o pagamento, a novao (excees substancias), porquanto estando o executado numa dessas circunstncias, seria um non sense a penhora de seus bens to-somente para que o juiz, conhecendo da sua defesa, extinguisse o processo de execuo. (2002, p. 346)
Podemos verificar em nossa jurisprudncia deciso sobre a alegao de prescrio
em sede de exceo de pr-executividade:
Execuo Fiscal. Processo Civil. Prescrio. Exceo de Pr-executividade. Possibilidade Antes dos Embargos do Devedor e da Penhora. Lei 6.830/80 art. 8, 2. CPC. Artigos 219, 2, 3 e 4, e 620. CTN, artigo 174 e Pargrafo nico. 1 Denunciada a ocorrncia de prescrio, verificao independente da produo ou exame laborioso de
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provas, no malfere nenhuma regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento de pr-executividade, independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prvia segurana do juzo. Condicionar o exame da prescrio interposio dos embargos seria gerar desnecessrios gravames ao executado, ferindo o esprito da lei da execuo, que orienta no sentido de serem afastados, art. 620, do CPC. Provocada, pois, a prestao jurisdicional quanto prescrio, pode ser examinada como objeo pr-executividade. Demais, seria injria ao princpio da instrumentalidade adiar para os embargos a extino do processo executivo. 2 A prescrio somente considera-se interrompida efetivando-se a citao e no por decorrncia do despacho ordenatrio da citao. Interpretao das disposies legais aplicveis.3 Precedentes jurisprudenciais. 4 -Recurso provido.(Resp 179.750/SP, 1 Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Braslia, j. 06 ago. 2002, DJU de 23 set. 2002).
Sendo matrias de ordem pblica, poder ser alegada em sede de exceo de pr-
executividade.
4 DA ALEGAO DE EXCESO DE EXCUO VIA EXCEO DE
PR-EXCUTIVIDADE
O excesso de execuo, a situao em que o pedido pleiteado na inicial do
processo de execuo, est longe do que encontrado no ttulo executivo, neste
sentido temos o art. 743 do CPC:
Art. 743. H excesso de execuo: I - quando o credor pleiteia quantia superior do ttulo; II - quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no ttulo; III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na
sentena; IV - quando o credor, sem cumprir a prestao que lhe corresponde,
exige o adimplemento da do devedor (art. 582); V - se o credor no provar que a condio se realizou.
Contudo o meio para alegao de excesso de execuo, institudo em nosso
ordenamento jurdico so os embargos execuo, todavia h em nossa
doutrina entendimentos de que possvel se utilizar do instituto da exceo de
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pr-executividade, como meio de defesa do executado para o excesso de
execuo nesse sentido temos a lio de Cndido Rangel Dinamarco:
Executar em excesso executar sem ttulo, total ou ao menos parcialmente. Quem postula valor maior do que o resultante do ttulo est desprovido de ttulo pela diferena; quem postula alguma coisa certa alm daquela que o ttulo indica, tambm carece de ttulo quanto coisa que unilateralmente houver acrescido; quem postula coisa diferente da que consta do ttulo ou direito de natureza diversa est inteiramente desprovido de ttulo executivo. Por isso, extinguir a execuo nessas hipteses extingui-la por falta de ttulo; reduzir seu objeto faz-lo para que sequer em parte se execute sem o apoio de um ttulo executivo. (p. 713)
Ainda nesse sentido, a o entendimento de Alberto Camia Moreira sobre o tema:
Para ns a matria de ordem pblica, significa ausncia de certeza e, pois, de ttulo executivo, matria encartvel nas condies da ao, e que pode e deve ser conhecida no processo de execuo a todo o tempo, de ofcio pelo juiz ou por provocao pela parte, independentemente de embargos. H carncia de ao relativa ao excesso (p. 154.)
Alm de parecer doutrinrio sobre o tema possvel tal entendimento tambm em
nossa jurisprudncia:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DILAO PROBATRIA.NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. 1. O excesso de execuo somente pode ser discutido em exceo de pr-executividade quando perceptvel de imediato, sem a necessidade de dilao probatria. 2. Registrado nas instancias ordinrias que o excesso alegado necessita de auxlio da contadoria oficial para apurao, a interposio de exceo de pr-executividade mostra-se inadequada. 3 Agravo Regimental improvido. (Resp n. 1086160/RS, Relator. Ministro JORGE MUSSI, data de julgamento: 10/02/2009, - QUINTA TURMA, data de Publicao: Dje 09/03/2009).
Ressalta-se que conforme entendimento acima citados possvel a que o excesso
de execuo possa ser alegado via exceo de pr-executividade, desde que fique
demostrado que no h a necessidade de dilao probatria, e que o excesso a
execuo possa ser constatado de imediato, sem que haja necessidade de
interposio de embargos execuo. Sendo mesmo que de maneira limitada,
poder nesse caso o executado, ganha um meio de defesa, sem que precise
constranger seu patrimnio, para que seja comprovado de maneira simples que h o
excesso de execuo, visando assim garantir os princpios da celeridade e da
economia processual.
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5 CONCLUSO: O presente trabalho visou explicar de um modo geral como o processo de
execuo quais so os pressupostos da execuo, como so divididos os ttulos
judicias, bem como uma abrangncia sobre os embargos do devedor.
Para enfim, explicar sobre o instituto da exceo de pr-executividade, o qual, um
meio de defesa, institudo para alegao de matrias de ordem pblica, e que visa
ajudar o executado, em sua defesa, pois conforme visto anteriormente para que o
executado pudesse de defender da execuo era necessrio que fosse oposto
embargos execuo.
Alm de ter que comprometer seu patrimnio, para que o mesmo pudesse alegar
algum vicio, que deveria ser verificado por oficio pelo Magistrado, mais que devido
grande demanda, acaba por fazer um juzo de admissibilidade falho, ou em muitos
casos no se atentado para um vcio que est ligado diretamente ao pressuposto da
execuo.
Com o passar dos anos nossa doutrina e jurisprudncia, acabou por aprimorar o
instituto da exceo de pr-executividade, fazendo com que houve-se um novo meio
de defesa para o executado, e assim aumentando o leque de meios para sua
defesa.
E com base no presente instituto a anlise de algum vicio feito diretamente dentro
do processo de execuo, via petio simples, endereada ao processo de
execuo. No que se refere-se ao prazo para a interposio do instituto ainda h
grande divergncia para que quando o mesmo, deve ser apresentado.
A exceo de pr-executividade, por ser um meio de defesa, no conta como uma
dilao probatria, para que haja juntada de prova, a mesma deve ser pr-
constituda e possa ser comprovada de plano.
Por fim de se de frisar que a exceo de pr-executividade, um meio de defesa,
no processo de execuo, que mesmo no contido em nosso ordenamento jurdico,
uma forma clara de alegar vcios e matria de ordem pblica junto da execuo,
sem que haja a necessidade de interposio de embargos, e dando uma maior
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celeridade ao processo, visando garantir o interesse de ambos na execuo, onde o
interesse de receber a obrigao por parte do credor e a execuo justa do devedor
estejam equiparadas, para que possa haver uma economia processual e um
equilbrio dentro do processo de execuo.
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