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3 UNIVERSIDADE DE MARÍLIA-SP LIDIO VAL JUNIOR A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO E MUDANÇA SOCIAL MARÍLIA 2006

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UNIVERSIDADE DE MARÍLIA-SP

LIDIO VAL JUNIOR

A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO E MUDANÇA SOCIAL

MARÍLIA

2006

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UNIVERSIDADE DE MARÍLIA-SP

LIDIO VAL JUNIOR

A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO E MUDANÇA SOCIAL

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, como exigência parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito, sob orientação do Prof.(a)Dr.(a) Paulo Roberto Pereira de Souza.

MARÍLIA

2006

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A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO E MUDANÇA SOCIAL

Resumo:

O trabalho verte-se sobre a análise de aspectos da crise do sistema de justiça brasileiro que estão notoriamente em debate sobre a necessidade de reforma do Poder Judiciário, tendo como principais argumentos o anacronismo, a inoperância e a desigualdade de acesso aos seus serviços. Faz ainda uma análise do direito à justiça e seu acesso pelo cidadão, demonstrando as formas judiciais e extrajudiciais de soluções de disputas. Ao realizar tal analise, perfaz uma digressão, ainda que elementar, sobre a construção do sistema jurídico atual. Dá ênfase à conciliação, tanto na sua forma intra-jurisdicional como extrajurisdicional, demonstrando suas características e aplicações. Analisa o funcionamento dos Juizados Especiais e a utilização bem sucedida do instituto pela Justiça do Trabalho. Por fim, através da análise dos relatórios do Estado de São Paulo sobre o Poder Judiciário e da análise do instituto da conciliação demonstra ser esta um eficiente instrumento de pacificação e de solução de conflitos. Demonstra que é imperativa a reflexão sobre a crise endêmica do sistema judiciário brasileiro indicando como possível solução a utilização de formas alternativas de solução de conflitos, com ênfase na efetivação e implantação da conciliação, diante dos resultados já observados com sua parca utilização. Conclui que as Câmaras de Conciliação criadas e incentivadas pelos Tribunais de Justiça brasileiros estão alcançando altos índices de sucesso e constituem-se em uma forte tendência de aprimoramento da prestação jurisdicional com mudança de paradigma social com a criação de um novo pensamento negocial.

Palavras-chave: conciliação – pacificação – mediação – formas alternativas.

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CONCILIATION AS A WAY OF PACIFICATION AND SOCIAL CHANGE

Abstract:

This work deals with the analysis of aspects of the crisis in the Brazilian judiciary system. These aspects have been distinctly in debate about the need of changes in the Judiciary Power, having as main arguments the anachronism, the inoperativeness and the inequality of access to its services. Besides, this research carries out an analysis of the right to justice and the access to justice by the citizens, showing judicial and extrajudicial ways to solve disputes. Performing this analysis, a brief digression was made about the structure of the current juridical system. Emphasis is given to conciliation in its intra-jurisdictional and extra-jurisdictional forms, showing its characteristics and applications. The present work also analyzes the functioning of Small Courts and the successful utilization of this institute by the Labor Justice. Finally, through the analysis of reports from São Paulo State about the Judiciary Power and the analysis of the conciliation institute, this study demonstrates that the conciliation is an efficient instrument of pacification and solution of conflicts. It also points out that it is imperative a reflection on the endemic crisis in the Brazilian judiciary system, indicating as a possible solution the use of alternative ways of solving conflicts, placing emphasis on the effectiveness and implementation of conciliation, based on the results already observed with its scanty utilization. We concluded that the Conciliation Councils created and stimulated by the Brazilian Courts of Justice are reaching high levels of success and are becoming a strong tendency to improve jurisdictional services, with changes in the social paradigm with the development of a new negotiating thought.

Key-words: conciliation - pacification - mediation - alternative ways.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 09

1. A CONSTRUÇÃO E DESCONSTRUÇÃO DO SISTEMA: OS INSTRUMENTOS DE ACESSO A JUSTICA E A CRISE JUDICIÁRIA .............................................. .11

1.1. O ACESSO A JUSTIÇA COMO CONCEITO E COMO UM DIREITO ............. .19

1.2. A EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA ............................... .26

1.3. CRISE NO SISTEMA JUDICIÁRIO COMO ÓBICE AO ACESSO À JUSTIÇA .32

1.4. AS POSSIBILIDADES DE SOLUÇÃO DE LITÍGIOS EXISTENTES E A

NECESSIDADE DE AVANÇO JURÍDICO .............................................................. .41

2. A SOLUÇÃO DE CONFLITOS .......................................................................... .44

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O ALCANCE DA FUNÇÃO ESTATAL

PACIFICADORA .................................................................................................... .44

2.2. O ESCOPO DA JURISDIÇÃO E SUA POSIÇÃO NO QUADRO DE PODER

ESTATAL ............................................................................................................... ..52

2.3. OS DENOMINADOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE

CONFLITOS ........................................................................................................... .58

2.4. DIFERENCIAÇÃO E SEMELHANÇAS ENTRE ALGUMAS DAS FORMAS

ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ...................................... .67

3. O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO .................................................................... .72

3.1. O FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA DA CONCILIAÇÃO ................... .72

3.2. A UTILIZAÇÃO DA CONCILIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL ............. .88

3.3. O BRASIL E A APLICAÇÃO DA CONCILIAÇÃO ............................................ .96

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4. A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO NO PROCESSO BRASILEIRO ............ 105

4.1. A REFORMA PROCESSUAL E A CONCILIAÇÃO ......................................... 105

4.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS COMO PRINCIPAL MEIO DE CONCILIAÇÃO ... 110

4.3. A CONCILIAÇÃO JUDICIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS: PREDICATIVOS,

MOMENTOS, EXTERIORIZAÇÄO E OS CONCILIADORES.......................127

4.4. A CONCILIAÇÃO NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO ................. 132

5. A FUNÇÃO ESTATAL PACIFICADORA ALCANÇADA POR INTERMÉDIO DA CONCILIAÇÃO ...................................................................................................... 140

5.1. A MUDANÇA PARADIGMÁTICA DE ALCANCE SOCIAL DA CONCILIAÇÃO140

5.2. A CONCILIAÇÃO NAS RELAÇÕES COLETIVAS .......................................... 147

5.3. AS CÂMARAS DE CONCILIAÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAU DE

JURISDIÇÃO. ......................................................................................................... 150

5.4. A EXPANSÃO DA CONCILIAÇÃO PARA MAIOR ALCANCE DE EFICÁCIA. 156

CONCLUSÃO ........................................................................................................ 161

REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 165

ANEXOS ................................................................................................................ 177

I. Dados estatísticos do Setor de conciliação em segundo grau do Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo ........................................................ 177

II. Dados estatísticos do Setor de conciliação em primeiro grau do Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo, de setembro de 2004 a maio de 2006

............................................................................................................... 181

III. Provimento 953/2005 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo ........................................................ 182

IV. Provimento 893/2004 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo ........................................................ 188

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INTRODUÇÃO

Fato é a existência de críticas ao desempenho das instituições encarregadas

de distribuir justiça. Desde a criação estão fadadas a serem objeto de análise e

reflexão, pois tais instituições têm como escopo a pacificação, a solução de conflitos,

o que, não raro, gera insatisfação. Todavia, nos últimos anos, tem-se asseverado a

idéia de que as instituições, além de incapazes de responder à crescente demanda

por justiça, tornaram-se anacrônicas e, pior ainda, refratárias a qualquer

modificação. Nas análises mais impressionantes, sustenta-se, inclusive, que as

instituições judiciais ficaram perdidas no século XVIII ou, na melhor das hipóteses,

no XIX, enquanto as demais instituições teriam adentrado nos anos do segundo

milênio.

Nota-se que as críticas à justiça estatal são um denominador comum quando

se examina textos especializados, crônicas e mesmo debates parlamentares, ao

longo dos quatro últimos séculos. Verifica-se ainda, não ser exclusividade do Brasil,

que muitos são os argumentos apresentados pela deficiência na prestação

jurisdicional. Diante deste quadro, pretende-se neste trabalho demonstrar a

necessidade e a eficiência da conciliação como forma alternativa de solução de

conflitos. Tal instituto pode constituir em via de acesso ágil, efetividade e satisfação

da sociedade, na medida em que possibilita gerar mudanças capazes de oportunizar

uma atuação mais eficaz do Estado.

O final do século XX e início do XXI é marcado pelo argumento da

globalização, da expansão comercial e monetária. Em que pese tal assertiva,

globalizam-se também os problemas. Ao aproximar pessoas através do emprego de

tecnologia nos meios de transporte e comunicação, as possibilidades e existência de

conflitos de igual sorte aumentam. Logo, a estrutura talhada para uma sociedade

antecedente não mais atende a sociedade atual, muito mais veloz e dinâmica que a

de outrora.

Nesta pesquisa analisam-se os aspectos da crise do sistema judiciário

brasileiro e, mesmo ressaltando que o sentimento de insatisfação seja antigo e

comum a vários países, há, contudo, que se destacarem os traços que têm

diferenciado a crise da justiça no Brasil. O modelo atual de resposta estatal aos

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conflitos gerados, não está, de forma satisfatória, cumprindo seu papel. Os

argumentos mais utilizados são a morosidade da prestação da justiça e a inércia dos

profissionais do Direito, entre outros fatores, o que acarretado o distanciamento,

cada vez maior, entre o judiciário e a sociedade. A situação recente difere de todo o

período anterior em pelo menos dois aspectos. Primeiro, verifica-se que a justiça

transformou-se em questão percebida como problemática por amplos setores da

população, da classe política e dos operadores do Direito, passando a constar da

agenda de reformas. Segundo percebe-se a descrença generalizada, o que tem

diminuído consideravelmente o grau de tolerância com a baixa eficiência do sistema

judicial e, simultaneamente, aumentado a corrosão no prestígio do Judiciário.

Imbuído do anseio de contribuir para a superação da crise que já se torna

sistêmico-patológica, o autor, através da abordagem teórica e histórica da função

jurisdicional e demais formas de solução dos conflitos sociais, apresenta a

conciliação como acesso viável. Pretende-se demonstrar que o instituto da

conciliação pode ser eficaz como forma alternativa de solução de disputas,

incentivando a sociedade a resolver suas pendências, dirimir os conflitos e melhorar

as relações jurídico-sociais, com direta e factível negociação coletiva e individual,

aproximar as partes e criar uma cultura negocial e, por via de conseqüência,

proporcionar um enxugamento processual e procedimental, que, por certo, trará o

desafogamento do Judiciário.

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1. A CONSTRUÇÃO E DESCONSTRUÇÃO DO SISTEMA: OS INSTRUMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA E À CRISE JUDICIÁRIA.

Ao pensar na base originária do Direito, percebe-se que suas regras são ela-

boradas para atingir a boa convivência social, da forma mais justa possível para

todos os componentes da comunidade, e, para isso, é necessário fazer uma

retomada do conceito de Justiça, de seu sentido e de sua função.

Embora nem tudo que está dentro do Direito pode ser considerado como

justo, é na Justiça que devem estar as normas positivadas, que na sociedade

prevalecerem como regras de comportamento, que expressam o sentimento do que

é justo, no entender da maioria.

Esse é princípio do chamado Direito Natural1, aquele imanente ao ser

humano desde seu surgimento no universo e se compõe de princípios inerentes à

própria essência humana, da concepção íntima do que vem a ser justo, no interior

de cada um. Esses princípios servem de base ao Direito positivo2 e são

fundamentais para a proteção do homem, devendo ser, obrigatoriamente,

consagrados nos ordenamentos jurídicos para que sejam considerados justos.3

A esse respeito, é inegável que a existência de leis anteriores e inspiradoras

do Direito positivo, as quais, mesmo não escritas, encontram-se na consciência dos

povos, como uma idéia abstrata do direito, um ordenamento ideal, correspondente a

uma Justiça superior.4

Não se pode negar que a perspectiva da Justiça, como uma função das leis

da sociedade, é contrariada por uma longa tradição do Direito natural que defende a

existência de um tribunal de recurso para além do alcance das instituições sociais e

políticas existentes, com o poder de resolver judicialmente disputas fundamentais

1 Na época moderna, o direito natural desenvolveu-se com o nome de Jusnaturalismo, e foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos XVII e XVIII. Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a existência de um direito ideal e eterno e, ao lado do direito positivo, foi considerado o fundador da Escola de Direito Natural (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.) 2 Direito Positivo é o Direito regrado, posto, o ordenamento jurídico em vigor em uma determinado país e em determinada época (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.) 3 TAVARES, José. Os princípios fundamentais do Direito Civil. v. 1, 2. ed., Coimbra:Editora Coimbra, 1929, p. 16. 4 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.

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em nome da Justiça. 5

PEREIRA6 alerta que o Direito Natural, apesar de ser refutado pelos

positivistas, não pode ter idéias antagônicas com o Direito Positivo, posto que um é

fonte inspiradora do outro e, assim, tendem a uma convergência ideológica.

A Justiça foi tida como a primeira virtude das sociedades e dos indivíduos.

Platão considerava que a Justiça era a combinação harmoniosa das três virtudes

maiores, sabedoria, coragem e temperança no indivíduo, e por analogia, no Estado,

todos os componentes, como as peças de uma máquina bem construída, estão no

lugar próprio para desempenhar a função específica para a qual foram planejadas.7

Nesse sentido, direito e justiça estão agregados, o que foi, ao longo dos

tempos, caracterizado e classificado de várias formas conforme a conveniência da

época e dos governos. Pensadores ilustres se esmeraram no sentido de os

classificar.

Para PLATÃO, o direito consiste na busca de justiça, ou seja, é definido como

regra que indica o justo. O principio fundamental é dar a cada um aquilo que ele

merece. Esse princípio deve ser garantido pelo Estado. Este, por sua vez, deve

estruturar-se conforme os três tipos da natureza humana: as pessoas que são

movidas pelo desejo, outras pela coragem e outras pela razão. Por fim, Direito

significa dar a cada um aquilo que corresponde a sua natureza e função na

sociedade. 8

Já para ARISTÓTELES9, é o Estado quem define o que é direito, devendo,

para tanto, empregar o critério da justiça. Esta consiste na igualdade de tratamento;

há duas formas de igualdade, a aritmética e a geométrica, a primeira exprime a

justiça comutativa e a segunda a justiça distributiva, sendo que a comutativa deve

ser aplicada em caso de contratos ou danos, devendo todos cumprir suas

promessas e indenizar pelos danos que causaram na exata medida da promessa ou

dano. Esse, portanto, é o princípio da igualdade aritmética, ou seja, um por um. Já a

justiça distributiva é uma forma mais elevada de justiça. Fundamenta-se na 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 1998, p.5. 6 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil. 19 ed. v. 1, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 6. 7 RUNES Dagobert D., Dicionário de Filosofia, Lisboa:Presença, 1990, p. 212. 8 PLATÃO. As leis, ou da legislação e epinomis, São Paulo:Edipro, 1999, apud DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p.21-22. 9 ARISTÓTELES. Ética a Nicomaco. São Paulo:Edipro, 2002, apud DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 22.

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proporcionalidade e aplica-se na distribuição dos ofícios e das honrarias objetivando

determinar a posição social das pessoas.

O critério de justiça distributiva é o de valor pessoal, que é diferente para cada

indivíduo. Por isso, o resultado da não aplicação da justiça distributiva é a

desigualdade social. Cada um deve ter uma posição correspondente ao seu mérito e

valor. Posto isso, vê-se que, para Aristóteles, o direito se confunde com a justiça.

Mas, por haver duas formas de justiça, deve ser decidido se em cada caso se aplica

a justiça comutativa ou a distributiva, sendo os resultados muito diferentes.

Por sua vez, DIMOULIS10 cita que Tomás de Aquino ensinava que as leis são

mandamentos de boa razão, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da

comunidade, isto é, pelo príncipe. Tratava-se do direito estatuído e escrito, do ius

positivum. Porém, o príncipe não possuía plena liberdade na criação do direito.

Deveria respeitar os mandamentos divinos que constituem a lei eterna (lex aeterna).

Essa lei eterna encontra-se nos ensinamentos da Igreja Católica e inclui o direito

natural, onde o príncipe é obrigado a criar um direito que derivava da lei eterna e

havendo conflito entre a lei positiva e a eterna, isso significava que a lei positiva é

corrupta, tirânica, perversa ou simples violência. Em tais casos os súditos eram

liberados do dever de obediência à lei positiva.

Nessa esteira, diz a obra citada11:

Mas Tomás se apressa a observar que tais casos são extremamente raros, já que o príncipe sempre cuida do bem comum e respeita os mandamentos divinos e, em todo caso, o respeito da lei “corrupta” pode ser, às vezes, necessário para evitar as desordens e as revoltas. Essa complacência com os governantes e o direito da época chega a ponto de o autor defender a legitimidade da escravidão.

HOBBES12 nos traz a idéia de ser o direito criado e aplicado pelo Estado.

Antes da criação do Estado existem direitos naturais das pessoas: cada um pode

fazer aquilo que corresponde aos seus desejos e interesses. Isso gera, porém,

conflitos e guerras, miséria e destruição mútua. No “estado de natureza”, os

10 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 25 11 Loc. cit. 12 HOBBES, Thomas. O leviatã ou matéria. Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo:Ícone, 2000, p. 84.

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indivíduos vivem em uma situação anárquica, em que predominam o desrespeito e a

luta pela satisfação dos interesses egoístas. Temos uma guerra de todos contra

todos (“every man is enemy to every man”; “a war with every other man”).

Com efeito, o grande problema é que os direitos naturais de cada um não

correspondem a obrigações dos demais. São direitos incompletos que não oferecem

nenhuma segurança aos seus titulares.

Por essa razão, os homens se reúnem criando sociedades organizadas.

Abdicam de seus direitos naturais, entregando todo o poder a uma

autoridade central, o Estado.

Cria-se assim um contrato social, cujo objeto é a submissão de todos ao

Estado (pacto de sujeição). Em virtude desse pacto, o Estado deve distribuir direitos

e obrigações, garantindo seu respeito mediante a ameaça de punições. Somente a

instauração do direito positivo estatal permite ao homem viver em uma sociedade

regrada e organizada.

HOBBES13 considera necessário o poder absoluto do Estado, porque só

assim é possível organizar a sociedade. Um monarca, ou um grupo de pessoas,

deve estabelecer as leis da convivência pacifica, propiciando segurança e impondo

suas decisões por meio da força. A razão humana e o interesse de todos levam a

sua escolha.

HOBBES14 situa o direito positivo em posição de superioridade com relação

ao direito natural. Aqui, o direito é estabelecido por uma vontade política. Suas

regras serão respeitadas, não porque são justas ou corretas, mas porque aquele

que as impõe tem também o poder de constranger. O Estado é comparado a um

poderoso “monstro” que garante o direito por meio da ameaça e da coação. Em sua

visão, mesmo se o direito estabelecido e imposto pelas autoridades do Estado não

for justo, os homens devem obedecê-lo porque assim será garantida a segurança de

todos e a prosperidade social. Daí sua afirmação que a lei é determinada pelo poder

que exerce o Estado e não pela verdade do direito natural (auctoritas non veritas

facit legem).

13 HOBBES, Thomas. O leviatã ou matéria. Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo:Ícone, 2000, p. 85-86 14 Loc. cit.

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ROUSSEAU15 constata as grandes desigualdades e injustiças sociais e as

atribui à propriedade privada que permite às minorias poderosas explorar e oprimir a

maioria. Para remediar essa situação deve ser estabelecido um pacto social

diferente. Rejeitando a visão autoritária de HOBBES que falava de um pacto de

sujeição ao Estado, entende-se que o pacto social deve permitir que o povo crie

suas próprias leis e não se submeta à vontade dos poderosos, num ideal da

“autolegislação” fundamentado em um pacto social democrático.

Nele, o direito deve expressar a soberania do próprio povo e garantir a ordem

e a segurança sem abolir a liberdade dos membros da sociedade. Em outras

palavras, o direito deve resultar de decisões da própria coletividade e defender seus

interesses (expressão da “vontade geral”).

O direito aparece, assim, como produto de uma vontade política de mudança.

Os homens, que são desiguais por natureza, divididos em opressores e oprimidos,

podem tornar-se iguais graças à criação de um direito igualitário e democrático,

evitando que os ricos possam dominar e até “comprar” os pobres.

Isso não significa que o direito favoreça sempre os socialmente fracos, mas,

caso o governo não seja corrupto e o povo realmente influenciar suas decisões, o

direito garantirá a harmonia social e a igualdade.

KANT16 considera o direito como produto da sociedade e expressão de

obrigações morais dos indivíduos. A diferença entre a moral e o direito está no fato

de que o direito ameaça com coação em caso de descumprimento e não se

interessa pelos motivos da ação dos indivíduos, mas somente pelos seus resultados.

O direito deve exprimir uma regra básica: deve atuar de forma que a conduta possa

valer como lei geral.

Em outras palavras, não se deve fazer aquilo que não gostaríamos que os

outros fizessem. Essa é a “regra de ouro” (ou “imperativo categórico”) que impõe

limites aos indivíduos, e, no ideal de KANT17, o objetivo do direito é conciliar a

15 ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato Social. São Paulo:Martins Fontes, 2001, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 28. 16 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo:Claret, 2001, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 28-29. 17 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo:Claret, 2001, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 29.

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liberdade de cada um com a liberdade dos demais, de forma que a liberdade possa

prevalecer como regra geral. Nesse sentido, o direito deve limitar a ação do

indivíduo para preservar a liberdade dos demais. Para ele, direito é o conjunto de

regras estabelecidas pelo Estado para garantir a liberdade de todos os indivíduos e

não somente sua sobrevivência, como dizia Hobbes.

KANT sustenta que direito não é simplesmente o útil, mas o certo. O direito

positivo é aceitável somente quando respeita a regra de ouro e preserva a liberdade

de todos.

EHRLICH18 destaca a origem social e não estatal do direito. Há um direito vivo

criado, aplicado e transformado pelo povo. Observou que os camponeses da Europa

central seguiam em suas relações regras costumeiras, ignorando as normas do

Código Civil austríaco. Daí o autor chegar a conclusão de que o direito não depende

da vontade do Estado, nem da ameaça de punição por parte das autoridades

estatais.

O direito depende do reconhecimento social de certas normas. Esse

reconhecimento realiza-se por meio da pressão que exerce a comunidade sobre o

indivíduo. Em outras palavras, o direito nasce e transforma-se por meio da ação

social que lhe dá força vinculante.19

KELSEN20, por sua vez, realizou em suas obras uma leitura exclusivamente

jurídica do direito. É partidário do positivismo jurídico. Em sua opinião, a tarefa da

ciência jurídica é explicar como funciona o ordenamento jurídico. As normas em

vigor devem ser estudadas pelos juristas sem interferência de outras disciplinas, tais

como a sociologia,a história, a ciência política, a psicologia, a teologia ou a filosofia.

Essas disciplinas são úteis para entender e avaliar o direito positivo, mas não devem

intervir no seu estudo, que deve ser “puro”, como diz o título de sua principal obra.

Define KELSEN, o direito, é “uma ordem de coação. As normas jurídicas são

obrigatórias e aplicam-se mesmo contra a vontade dos destinatários por meio do

emprego de força física”.

18 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Brasília:UnB, 1986, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 31. 19 Loc. cit. 20 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 2000, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 31-32.

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O direito vigora em determinado território porque consegue ser politicamente

imposto e reconhecido pela maioria da população. Entretanto, o estudioso do direito

não deve interessar-se pelas razões sociais da validade do direito, mas tão-somente

pelos mecanismos jurídicos. A Constituição cria uma hierarquia das fontes do direito,

que são estruturadas de forma escalonada. Essa é a pirâmide normativa: as normas

inferiores devem ser conformes as superiores.

Assim sendo, na ótica do profissional do direito, a validade de uma norma

jurídica não é vinculada a fatos políticos ou sociais. Fundamenta-se sempre em uma

norma superior. A ciência jurídica deve, por um lado, descrever as características e

as relações das normas em vigor e, por outro lado, examinar quais são as

autoridades competentes e os procedimentos para a criação de novas normas

(dinâmica do direito).

DIMOULIS21 apresenta ainda um estudo do pensamento de Robert Alexy,

professor alemão que, influenciado pelo jurista norte-americano Dworkin, faz parte

da escola moralista do direito e preconiza que a definição de direito dada pelos

autores positivistas não é suficiente posto que não basta que a norma jurídica seja

criada por um órgão competente e conforme a constituição vigente, mas deve estar

estritamente vinculada aos preceitos morais vigentes em determinada sociedade.

Disso denota que normas extremamente injustas não são válidas, mesmo que as

autoridades lhe aplicarem ou a mantiverem em validade.

Defende DIMOULIS22 que são os princípios éticos que devem guiar a

aplicação do direito, também satisfazendo as exigências da moral e da justiça, pois o

direito não possui somente uma dimensão real, enquanto norma criada pelo

legislador, mas também uma dimensão ideal que lhe dá sentido como conjunto de

normas que tem por escopo satisfazer as exigências da justiça.

GRAU23 se distancia da visão positivista, a qual considera insuficiente e

contraditória, mas sem aceitar também a visão moralista do direito e que tem por

objetivo construir uma “doutrina real do direito” e se fundamenta na observação das

funções do direito na sociedade, traçando como a finalidade do direito a solução de

21 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 34. 22 Loc. cit. 23 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo:Malheiros, 2000, p. 33-82

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conflitos para encontrar o equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e o interesse

coletivo.

Essa função, na visão de GRAU24, há de ser cumprida pelas normas e

decisões jurídicas que constituem um sistema, sendo que ao legislador não é

permitido a criação de qualquer norma, posto que a própria sociedade cria um

“direito pressuposto”, que é determinado pelo modo de produção (sistema

econômico) e pela correlação das forças políticas. O direito pressuposto determina

os principais conteúdos de cada sistema jurídico, ou seja, oferece as bases para a

criação do direito posto, elaborado e aplicado pelo Estado e o “direito posto”

apresenta um grau de autonomia com relação ao direito pressuposto e constitui um

instrumento necessário para o funcionamento de todo o sistema econômico.

Como visto, várias teses procuram estabelecer o que seria o direito, mas

todas têm um ponto em comum, o direito é um dever ser social.

No dizer de DIMOULIS25:

O direito é composto de normas que regulamentam o comportamento das pessoas na sociedade. O direito não descreve aquilo que acontece na realidade nem se interessa pelas ideologias, opiniões, sentimentos ou desejos das pessoas enquanto estes não a exteriorizam. O direito é um conjunto de regras que indicam aquilo que devemos (ou não devemos) fazer. Em outras palavras, o direito estabelece sempre um dever ser, uma série de mandamentos que devem ser seguidos pelos destinatários.

RAWLS26 apresentou sua teoria, chamada “Theory of Justice”, onde busca

encontrar um equivalente contemporâneo da lei natural, aproximando-se de uma

versão atualizada do estado de natureza da Teoria do Contrato Social, para formular

um conjunto de princípios de Justiça que pessoas livres e racionais aceitariam numa

posição inicial de igualdade.

Em teoria, parece fácil resolver os problemas que se estabelecem no seio da

sociedade moderna, aplicando-se simplesmente o que se entende por Direitos

Naturais do ser humano e por Justiça, numa combinação harmoniosa. 24 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo:Malheiros, 2000, p. 33-82 25 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 37. 26 RAWLS, John. Teoria da Justiça. Brasilia:Unb, 1971, p. 27.

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A busca incessante de soluções para melhor aplicação da Justiça deve ter,

para tanto, a possibilidade de todos resolverem seus litígios, seja perante a

presença do Estado, representada pelo Poder Judiciário, seja por meios paralelos

apaziguadores de conflitos. Isso é essencial para uma boa convivência social, já que

a manutenção de tensões dentro da comunidade gera mal-estar social e violência.

Com esta noção de Justiça, passa-se a uma reflexão da problemática

existente entre o Judiciário e a sociedade, quando se verifica se o escopo do bem-

estar social está sendo realizado na prática e esclarecem o porquê da preocupação

universal em garantir-se Justiça a todos os cidadãos.

1.1. O ACESSO À JUSTIÇA COMO CONCEITO E COMO UM DIREITO.

É imperativo, de imediato, a tentativa de estabelecer, não um conceito ou

uma definição de Justiça, mas sim, uma noção quanto ao assunto. Noção tal que

sirva, de algum modo, como elemento principal para que se possa compreender o

elemento ‘acesso à Justiça’.

A Justiça está entre um dos valores mais amplos, completos e ansiosamente

buscados pelo homem. Segundo BOBBIO: 27

Justiça é um conceito normativo, é um fim social, da mesma forma que a igualdade, ou a liberdade, ou a democracia, ou ao bem-estar e, efetivamente, a maior dificuldade é a de defini-la em termos descritivos.

A polissemia do termo advém do próprio sentido que se dê à Justiça. Com

Aristóteles, como bem salientado por BOBBIO28 iniciou-se a distinção entre Justiça

distributiva e Justiça reparadora.

A Justiça distributiva seria a exteriorizada pela distribuição ‘de honras, de

bens materiais ou de qualquer outra coisa divisível entre os que participam do

sistema político’, enquanto a Justiça reparadora relaciona-se com situações em que

27 BOBBIO, Norberto; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Brasília:Universidade de Brasilia, 1992, p.660. 28 Op. cit, p.662.

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se deseja uma reparação por ofensa sofrida.

O Direito deve ser realizado por meio dos princípios gerais que filtram os

valores, trazendo-os do plano das idéias para o mundo das normas e dos fatos.

A ordem jurídica bem estabelecida conduz à segurança jurídica e,

conseqüentemente, à paz social. Este é o valor perseguido pelo legislador e pelos

aplicadores do Direito quando estabelecem um ordenamento jurídico.

Nessa esteira, o processo passa a ser tido como um instrumento imposto ao

indivíduo com status de garantia constitucional.

Muito mais do que o ordenamento jurídico conter instrumentos formais para

que o indivíduo acione o poder jurisdicional do Estado, o que irá assegurar, de fato,

o acesso à Justiça é como materialmente ele se instrumentaliza para tornar efetivo o

Direito formalmente previsto na lei.

Num Estado Democrático de Direito, o acesso à Justiça deve ser entendido

como a possibilidade imposta ao indivíduo de obter uma prestação jurisdicional do

Estado, sempre que houver esta necessidade para a preservação do seu Direito.

Essa prestação jurisdicional deve ser realizada de modo imparcial, rápida, eficiente e

eficaz. É por meio da ordem jurídica que são tutelados os Direitos.

Por sua vez, da existência de um ordenamento jurídico é que decorre a idéia

da tutela dos Direitos aos que são a ela subordinados, estabelecendo vínculos

jurídicos toda vez que ocorrerem fatos hipoteticamente previstos, atribuindo

titularidade ao atingido em exigir do Estado, a sua ingerência.

A integralidade da ordem jurídica e seus valores sociais reconhecidos são

conceitos que abrem as portas ao acesso à ordem jurídica justa.

É o ordenamento jurídico que, uma vez estabelecido, determina o nível de

acesso à Justiça das partes que lhe estão subordinadas. Se o ordenamento é

estabelecido por princípios verdadeiramente democráticos, o acesso à Justiça é,

senão irrestrito, ao menos, fator de diminuição das desigualdades.

No Brasil, eleito como direito fundamental, o acesso à Justiça tem tratamento

legal e proteção Constitucional.

A ordem jurídico-positivista e o trabalho dos processualistas modernos têm

posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e

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interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as

partes à ordem jurídica justa.

No aspecto geral, o acesso à Justiça é dado pelas condições de existência

objetiva da Justiça, ou seja, as condições de participação no processo político,

econômico e social.

Nesta perspectiva, a acepção jurídica do termo ‘acesso à Justiça’ engloba um

largo conteúdo: parte da simples compreensão do ingresso do indivíduo em juízo,

perpassa por aquela que enfoca o processo como instrumento para realização dos

Direitos individuais e aquela mais ampla, relacionada a uma das funções do próprio

Estado a quem compete não apenas garantir a eficiência do ordenamento jurídico

mas, inclusive, proporcionar a realização da Justiça aos indivíduos.

Considerando apenas a acepção jurídica do termo, de acordo com

CANOTILHO29, o acesso à Justiça significa: “Direito à proteção jurídica por meio dos

tribunais”.

A Constituição Federal Brasileira30 estabeleceu o Estado de Direito, sob a

forma de uma democracia moderna instituída e legitimada pela vontade popular, ao

dispor sobre os Direitos e garantias fundamentais, incluindo no rol desses Direitos e

garantias constitucionalmente protegidos, o Direito de acesso à Justiça.

O acesso à Justiça, como Direito fundamental Constitucional, firma-se, então,

sob três principais pilares descritos na Constituição Federal e que, por vezes, já

caracterizavam as Constituições anteriores, porém com algumas modificações.

O primeiro pilar refere-se à que toda lesão ao Direito, toda controvérsia,

portanto, poderiam ser levadas ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-las,

respeitada a forma adequada de acesso disposta pelas leis processuais. Tal

previsão consta no Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal31.

É consagrado um Direito público subjetivo, não se assegurando apenas um

Direito de agir, o Direito de ação, mas também o Direito daquele contra quem se

age, contra quem se propõe a ação. Garante-se a plenitude de defesa, mais

incisivamente assegurada no inciso LV, conforme descrito adiante.

29 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra:Almedina, 2002, p.98. 30 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004. 31 Loc.cit.

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O poder de agir em juízo e o de se defender de outrem representam a

garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus Direitos e competem a todos

indistintamente.

Conforme salienta NERY32:

Podemos verificar que o Direito de ação é um Direito cívico e abstrato, vale dizer, é um Direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação.

O segundo pilar refere-se aos princípios da ampla defesa e do contraditório

assegurados aos litigantes, e à impossibilidade de existência de juízo ou tribunal de

exceção. Tais institutos estão previstos nos incisos LV e XXXVII, respectivamente,

do Art. 5º da Constituição Federal33.

A ampla defesa é fundamental para o alcance da Justiça.

Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. (...) Não é só em juízo que se impõe a observância de procedimento que possibilite a defesa. Também em processo administrativo deve ficar assegurada essa condição? 34

O princípio do contraditório serve como meio eficaz para evitar decisões

parciais e arbitrárias, objetivando colocar em condições iguais as partes, de maneira

a inexistir favorecimento a uma delas.

Com relação ao juízo ou tribunal de exceção, tem-se que sua vedação é

necessidade imperiosa à execução da Justiça. Juízo ou tribunal de exceção — que

não se confunde com o juízo especial — é aquele constituído apenas para julgar

determinada matéria que, de acordo com o ordenamento, deveria ser julgada por

outro juízo ou tribunal.

32 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000, p.214. 33 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 11 e 07. 34 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000, p.226.

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De acordo com MORAES35:

As Justiças especializadas no Brasil não podem ser consideradas Justiças de exceção, pois são devidamente constituídas e organizadas pela própria Constituição Federal e demais leis de organização judiciária. Portanto, a proibição de existência de tribunais de exceção não abrange as Justiças especializadas, que é atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário. Os tribunais de ética instituídos em determinadas ordens profissionais como a OAB, também não são tribunais de exceção, pois se constituem em organismos disciplinares cujas decisões estão sujeitas no País a uma revisão judicial.

O terceiro e último pilar diz respeito à assistência jurídica integral, conforme

dispõe o inciso LXXIV, do Art. 5º da Constituição Federal36.

A Constituição Brasileira amplia essa prestação aos que comprovarem

insuficiência de recursos. A assistência jurídica gratuita é ampla, não se limitando

unicamente à defesa em juízo, mas a todo e qualquer ato do interessado que possa

vir a ter conseqüências jurídicas.

A redação do dispositivo distingue a assistência judiciária da assistência

jurídica integral. De acordo com CARRION37:

A assistência judiciária consiste no benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, utilizar os serviços profissionais de advogado e demais auxiliares da Justiça e movimentar o processo contencioso. Já a Justiça Gratuita é isenção de emolumentos de serventuários, custas e taxas. Assistência judiciária é o gênero e Justiça Gratuita a espécie. Assim, o mesmo uso terminológico é um equívoco, tomando-se os conceitos indistintamente, inclusive na legislação.

O acesso de todos à Justiça, sem exceção, vem garantido na Constituição

Federal, principalmente representado pelo princípio do Direito de ação.

35 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo:Atlas, 2002, p. 214. 36 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 13. 37 CARRION, Valentim. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense, vol. 19, 3 trimestre, 1979, p.15.

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O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos Direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação de poderes, reconhecido pela doutrina como a garantia das garantias constitucionais. Aí se junta uma constelação de garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do Direito de ação e de defesa. Tudo ínsito nas regras dos incisos XXXV, LIV e LV, do Art.5º.38

Nossa Carta Maior assim preceitua em seus incisos XXXV, do Art.5º: “a lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao Direito”.39

Embora o destinatário principal dessa norma seja o legislador, o comando

constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e

ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá à juízo deduzir pretensão.40

A Constituição Federal Brasileira41 contempla o Direito de ação que nada

mais é que um Direito subjetivo cujo objetivo é a tutela jurisdicional do Estado,

independentemente de o resultado ser favorável ou não ao postulante.

A doutrina entende que as limitações naturais do processo, como prazos,

adequação de procedimentos e recursos etc., desde que gerais e aplicáveis

igualmente a todos, não significam ofensa ao Direito de ação.

De outro modo, outro problema a ser enfrentado pela jurisdição na aplicação

da sua tutela é o acesso da população à Justiça diante do quadro atual porque

passa o Poder Judiciário, diante da universalidade de causas que se apresentam

para solução que se traduz em problemas de instrumentalidade e efetividade de sua

ingerência, refletindo também em uma diminuição do acesso à Justica.

CALAMANDREI42 assevera que a consciência jurídica foi despertada para a

dimensão social do processo. A melhor doutrina orientou-se não mais para

aprofundar os conceitos de jurisdição, ação e processo, mas para enfatizar o tema

acesso à Justiça, sobrelevando os problemas da instrumentalidade e da efetividade

da tutela jurisdicional. 38 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 16. cd. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 431. 39 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 09. 40 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 3. cd. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 91. 41 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004. 42 CALAMANDREI Pietro, Processo y democracia, Buenos Aires:EJEA, 1960, apud THEODORO, Humberto Junior, As inovações do Código de Processo Civil, 6. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1996, p. 107.

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A titularidade de Direitos é totalmente destituída de sentido na ausência de

mecanismos para sua efetiva reivindicação. Segundo CAPPELLETTI: 43

O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental — o mais básico dos Direitos humanos — de um siste-jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os Direitos de todos. E conclui que o acesso não é apenas um Direito social fundamental, ele é, também, necessaria-mente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mé-todos da moderna ciência jurídica.

A ineficiência do sistema de Justiça, do ponto de vista social, é extremamente

perigosa, pois faz com que a sociedade encontre caminhos próprios para resolver os

seus conflitos.

Lembra WATANABE44 que, onde o sistema de Justiça funciona, sendo fácil o

seu acesso, o Direito começa a ser mais espontaneamente cumprido.

CAPPELLETTI45, a respeito do acesso à Justiça, demonstra que,

historicamente, os embaraços no setor litigioso civil redundaram em barreiras

econômicas, organizacionais e processuais. cujo enfrentamento deu-se através do

denominado movimento de três ondas, a seguir demonstrado.

Para enfrentar a barreira econômica que inviabiliza, de todo, o acesso à

Justiça da camada mais pobre da população, colocaram-se, entre outros, a

assistência judiciária e a utilização dos quadros do Ministério Público e da

Procuradoria da Justiça, como forma de melhor atender a necessidade de uma

representação satisfatória desse núcleo da sociedade, isso foi chamado de ‘primeira

onda’.

De modo a suavizar os problemas organizacionais, consubstanciados nas

dificuldades do indivíduo, isoladamente, buscar a tutela jurisdicional para satisfazer

Direitos, que por sua natureza, deveriam ser tratados coletivamente, procurou

incrementar mecanismos de defesa de Direito difuso ou coletivo, como meio de 43 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 12. 44 WATANABE, Kazuo (org.). Juizados especiais de pequenas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 07. 45 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio

Antonio Fabris, 1988, p. 13.

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viabilizar a proteção de determinadas classes ou categorias.

Daí as funções institucionais do Ministério Público e as proteções legais

previstas no Código do Consumidor e na Lei de Abuso do Poder Econômico, entre

outras, como expedientes de enfrentamento da chamada ‘segunda onda’.

O movimento da ‘terceira onda’, preconizado por CAPPELLETTI 46,

representa a busca de instrumentos alternativos para a solução dos conflitos levados

a efeito fora das arenas judiciais, através de sistema informal, não-contencioso,

onde se busca o consenso ou qualquer forma amistosa que vincule as partes,

arrefecendo espíritos mais aguerridos e reduzindo, assim, os argumentos plantados

por emulação; o resultado, conseqüentemente, é bem mais plausível para o não-

vencedor.

1.2. A EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO A JUSTIÇA

Correspondente às mudanças no estudo do Processo Civil, houve

transfomações importantes no sentido de traçar um conceito de acesso à Justiça.

É preocupação constante do Estado em afastar a carência jurisdicional

instituída, ou seja, afastar as impossibilidades que impedem a utilização da Justiça e

de suas instituições.

Conforme ensina CAPPELLETTI: 47

À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de Direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical. A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos Direitos, refletida nas ‘declarações dos Direitos’, típicas do século dezoito e dezenove.

A preocupação de que a Justiça fosse efetiva e não simplesmente formal, fica

engrandecida com o surgimento dos Direitos garantidos nas modernas

Constituições, como o Direito ao trabalho, à saúde, à segurança e à educação.

46 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio

Antonio Fabris, 1988, p. 13. 47 Op. cit., p. 08.

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Não se pode negar que o acesso à Justiça é um dos Direitos humanos, mas

para a efetivação desse Direito faz-se mister que os juristas reconheçam que as

técnicas processuais servem a funções sociais e, manter-se o Direito, sem efetivá-lo

com a necessária instrumentalidade processual, é o mesmo que não reconhecê-lo

existente.

Na prática se identificam alguns obstáculos ao acesso à Justiça que

necessitam ser transpostos.

O dispêndio financeiro para a resolução de um litígio, ou seja, o custo que

uma demanda consome, onde a maioria da população é pobre, é um dos grandes

empecilhos do acesso ao Judiciário.

A falta de recursos da população, somada às altas custas do processo,

afastam, quase que definitivamente, o cidadão da Justiça.

Outro problema é representado pelas chamadas ‘pequenas causas’, que são

maioria, porque não se busca a solução de um litígio cujo objeto tem pequeno valor

econômico, se o dispêndio com o processo for maior.

A falta de informação da maioria da população também pode ser considerado

causa que afasta, da prestação juriscidional, a população. A camada mais humilde

da população, muitas vezes sequer sabe como demandar ou defender-se em um

litígio, posto que as pessoas em geral não estão habituadas a participar de

contendas judiciais e ainda não possuem instrução de como fazer ou que orgão

procurar.

Com relação a este estado de coisas, CAPPELLETTI48 assevera:

Um exame dessas barreiras ao acesso, como se vê, revelou um padrão: os obstáculos criados por nossos sistemas jurídicos são mais pronunciados para as pequenas causas e para autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem, de modo especial, aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus próprios interesses.

Não obstante os entraves que dificultam o acesso à Justiça, a nova visão

48 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 28.

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jurisdicional e processual busca desenvolver técnicas que corrijam tais celeumas,

mas muito ainda há de ser feito com a evolução do Direito, no sentido de possibilitar

maior acesso à população, à medida que tenta remediar as mazelas sociais de

caráter econômico, institucional e propriamente processual.

Formalmente, essa mudanca de situação adveio de uma nova visão

constitucional, posto que, com a promulgação da Constituição, em 1988, o Brasil

passou a ser classificado como um Estado de Direito e uma democracia, onde

liberdades, Direitos individuais e coletivos foram constitucionalmente garantidos.

Os preceitos legais, entretanto, apesar da sua indiscutível importância, nem

sempre traduzem a realidade esperada pela sociedade. Um olhar, ainda que

superficial sobre o cotidiano, revela que não deixam de ocorrer práticas de

desrespeito a Direitos básicos e os lesados, na maioria das vezes, não buscam a

solução estatal para essas controvérsias.

Contudo, o Direito só atinge sua finalidade quando utilizado e aplicado de

forma justa. O Direito é irrealizável sem o homem que o produz e o aplica, que dele

se utiliza e a quem deve servir e não pode fugir dessa finalidade. A relação entre o

Direito e o processo de sua produção não é de caráter instrumental, meio-fim, e sim,

de natureza substancial, integrativa.

Em conexão com esse conteúdo justo, o Direito, necessariamente, atentará

para questões sociais que extrapolam o fenômeno jurídico em sentido estrito.

Não existindo o Direito senão pela sociedade, pode admitir-se que todos os

fenômenos jurídicos são, pelo menos de certo modo, fenômenos sociais.

Assim, como visto anteriormente, todo processo de produção do Direito deve

cumprir sua função social, entendendo-se como tal a atividade do indivíduo ou de

suas organizações, desenvolvidas no sentido de atender a interesses ou obter

resultados que ultrapassem os do agente. O Direito deve, então, ser utilizado da

forma mais ampla possível, não se reduzindo, na sua aplicação, aos meios judiciais.

Por tal motivo que a garantia do Direito de acesso à Justiça constitui a base

material e primordial da legitimidade do Estado Democrático de Direito, funcionando

como limitador do poder. É uma conquista perante a arbitrariedade e a opressão

estatal.

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Para solução dos conflitos individuais e sociais, o Direito oferece dois

mecanismos: o extrajudicial e o judicial. Para a realização deste último, oferece-se a

via processual e a extraprocessual.

A possibilidade de os indivíduos virem seus conflitos solucionados por esses

mecanismos oferecidos pelo Direito corresponde à concretização do Direito de

acesso à Justiça e à realização dos Direitos assegurados aos indivíduos de forma

geral e ampla.

O desejo de uma Justiça eficaz pode se traduzir na ânsia da sociedade em

poder ter acesso a uma Justiça que realmente possa, de forma célere, dar a

prestação jurisdicional, a resposta estatal justa e suficiente, no tempo razoável.

A expressão “acesso à ordem jurídica justa” pode ser dissecada em três

momentos de relevante e crescente importância jurídica. O primeiro é a palavra

‘acesso’, que significa ter acesso a algo por um meio facilitado ou, ao menos, com

critérios já prévia e devidamente esclarecidos e assegurados. ‘Acesso à ordem

jurídica’, portanto, significa que, no contexto do Estado democrático de Direito,

estruturados nos princípios da legalidade e da inafastabilidade do controle

jurisdicional, o Estado deve garantir a todos um acesso à ordem jurídica para a

pacificação do conflito.

Ter acesso à ordem jurídica aponta para a garantia a todos de pacificar os

seus conflitos mediante a intervenção do Estado, por um processo judicial

devidamente estruturado e legalmente disciplinado.

CAPPELLETTI49 aponta diversos entraves ao acesso à ordem jurídica e, ao

longo da narração, discute e propõe soluções no intuito de se garantir e facilitar tal

acesso, removendo os entraves burocráticos, apontando facilidades, o cuidado de

tratar os interesses de classe e de um grupo, sem tornar precário, enfraquecido,

desmoralizado e desestabilizado o sistema jurisdicional.

A importância do acesso à ordem jurídica se aninha no fato de que o

processo judicial se presta para a realização do Direito material no caso de lide, a

pretensão resistida. O processo judicial é estruturado sobre princípios e garantias

49 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 9-13.

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constitucionais que dão o devido equilíbrio entre as partes litigantes para que a

melhor solução ou ao menos a melhor solução possível seja proferida pelo julgador.

Da mesma forma, tem-se o acesso à ordem jurídica justa. O devido processo

legal, o contraditório e a ampla defesa são princípios do processo e garantias

asseguradas aos litigantes pela Constituição Federal50. De forma genérica, o

princípio do devido processo legal assegura aos litigantes um processo judicial

legalmente estruturado, conferindo amplo Direito de produção de provas e debates

(igualdade formal e substancial) e, ao final, uma decisão judicial que realmente

pacifique o conflito e realize o Direito posto em litígio. O contraditório e a ampla

defesa integram a noção de devido processo legal e, com forte inspiração

americana, protegem a liberdade e a propriedade51.

NERY52 afirma que o devido processo legal – expressão originada da inglesa

due process of law 53– é o principio fundamental do processo civil e que sustenta os

demais.

Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o Direito a um processo justo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual os demais princípios do processo são espécies.

MESQUITA54 discorre que o devido processo legal não somente deve estar

presente no processo judicial, como também no Direito material. Acentua este autor

que são impossíveis a análise e a instrumentalização do processo judicial pelo

50 BRASIL. Constituição Federal de 1988 - Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes, p. 11. 51 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 34. 52 Op. cit., p. 31. 53 A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, como à primeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado. Tem sentido genérico, como já vimos, e sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao Direito material, e, de outro lado a tutela daqueles Direitos por meio do processo judicial ou administrativo (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000, p.36). 54 MESQUITA, Eduardo Mello de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002, p. 51.

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princípio do devido processo legal sem que o Direito substantivo também assim o

seja.

Logo, acesso à ordem jurídica justa está ligado ao princípio do devido

processo legal, que também se realiza pelo princípio da isonomia entre as partes

litigantes (Art. 5o, caput e inc. I, da Constituição Federal); este de fundamental

importância para promover a igualdade (formal e substancial) entre as partes no

processo judicial. O tratamento isonômico das partes deve nortear a conduta do

julgador na condução e na apreciação da lide; e assim também se faz por um juiz

com jurisdição, competente e imparcial, conforme preleciona os incisos XXXVII e LIII

do Art.5º, da Constituição Federal55.

Discorrendo acerca do acesso à Justiça, DINAMARCO56 sustenta que há

dificuldades “inerentes à qualidade dos serviços jurisdicionais, à tempestividade da

tutela ministrada mediante o processo e à sua efetividade”. A preocupação com

estes três elementos – qualidade, tempestividade e efetividade – devem ser

constantes ao Estado, para, além de promover a todos o acesso à Justiça, garantir

que a prestação da jurisdição seja rápida e de forma a atingir o objetivo almejado

não só pelos litigantes mas também pelo próprio Estado e pela sociedade.

Só tem acesso à ordem jurídica justa quem recebe Justiça. E receber Justiça significa ser admitido em juízo, poder participar, contar com a participação adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentâneo com os valores da sociedade. Tais são os contornos do processo justo, ou processo équo, que é composto da efetividade de um mínimo de garantias de meios e de resultados57.

Assim, num sentido, acesso à ordem jurídica justa significa a observação dos

princípios e das garantias constitucionais relacionadas à prestação jurisdicional e

que esta seja rápida, eficaz e efetiva, sendo ela a possibilidade do cidadão, sempre

que tiver seu direito, qualquer que seja ele, ofendido, possibilidade de reclamar e ser

atendido suficientemente.

55 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 09 e 11. 56 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil., 5. ed., São Paulo:Malheiros, 2005, p. 133. 57 Op. cit, p. 134.

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1.3. CRISE NO SISTEMA JUDICIÁRIO COMO ÓBICE AO ACESSO A JUSTIÇA

A lentidão do processo judicial é deficiência das mais indicadas como

motivadora da crise da Justiça.

A confusão que se faz entre a instrumentalidade e a neutralidade do processo

em relação ao Direito substancial contribui sobremaneira para a morosidade da

entrega da prestação jurisdicional. Um procedimento que não considera o que se

passa nos planos do Direito material e da realidade social, obviamente, não pode

propiciar uma tutela jurisdicional efetiva.

O exercício da jurisdição tem como meta principal a realização da paz social,

cabendo indagar se esta função importantíssima do Estado vem sendo cumprida a

contento.

Na lição de DINAMARCO58, vê-se a indicação de alguns óbices:

As tradicionais limitações ao ingresso na Justiça, jurídicas ou de fato (econômicas, sociais) são óbices graves à consecução dos objetivos processuais e, do ponto de vista da potencial clientela do Poder Judiciário, constituem para cada qual um fato de decepção em face de esperanças frustradas e insatisfações que se perpetuam; para a sociedade, elas impedem a realização de práticas pacificadoras destinadas ao estabelecimento de clima harmonioso entre os seus membros; para o Estado, é fato de desgaste de sua própria legitimidade e da dos seus institutos e do seu ordenamento jurídico. Existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada estreiteza. Situam-se no campo econômico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (desinformação, descrença) e no jurídico (legitimidade ativa individual). Como se vê, o tema do acesso ao processo não equivale, em extensão, à "questão social". Além disso, falar do acesso ao processo não significa somente cuidar da possibilidade de valer-se dele como demandante, mas igualmente da defesa, a qual também sofre limitações de ordem psicossocial e econômica. Nesse contexto, o custo do processo e a miserabilidade das pessoas ocupam, apesar de não preencherem todo o espaço, lugar de muito destaque nas preocupações acerca da universalidade da tutela jurisdicional.

Ao pensar em jurisdição como instituto básico do Direito processual, visualiza

o processualista a efetiva solução do conflito submetido a julgamento, ou seja, por

58 DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, São Paulo:RT,1986, p. 74-76.

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intermédio da jurisdição pretende-se a atuação do Estado interferindo

concretamente na relação jurídica estabelecida pelas partes, de modo a produzir um

resultado que restabeleça a ordem jurídica, ainda que desagrade a um dos

conflitantes.

A atividade jurisdicional está ligada diretamente à atividade do Juiz e por

conseqüência, ao Judiciário e, ao se questionar os resultados da atuação do juiz ou

do Judiciário, enquanto ente genérico inserido numa dimensão maior das próprias

funções do Estado, automaticamente questiona-se também a própria jurisdição.

Essa colocação apresenta uma idéia de descartabilidade do Judiciário, diante

das diferenças sócio-econômicas que ocorrem no Brasil e que guardam no seio de

sua sociedade a falsa idéia de que ao Estado tudo cabe resolver, obrigando o juiz,

não raro e dentro dos limites que a lei oferece, num primeiro passo, a compensar as

desigualdades para estabelecer o equilíbrio das partes dentro do processo,

garantindo a satisfação do princípio da isonomia constitucionalmente tutelado, e no

momento seguinte, contribuir para a afirmação da própria ordem jurídica,

funcionando muitas vezes como última e única tábua de salvação.

A sociedade precisa se libertar dessa excessiva dependência, pois ela própria

acaba engessando a máquina estatal pela multiplicidade de tarefas que lhe são

atribuídas, a ponto de inviabilizar o acesso individual aos seus organismos e, por

conseqüência, à Justiça.

O Poder Judiciário não está livre desses problemas que assolam a

credibilidade estatal de modo geral, conforme prelecionam NALINI59 e BENETI60.

Para realçar ainda mais o crítico enfoque atribuído à função jurisdicional,

TEIXEIRA61, um dos principais precursores das recentes alterações introduzidas no

Código de Processo Civil, assim se expressou:

A efetividade da tutela jurisdicional, que tanto se persegue, não depende apenas de mudanças na legislação processual. Depende igualmente de uma série de outros fatores, dentre os quais tem relevo uma boa organização judiciária, sem os males crônicos do

59 NALINI, José Renato. A reforma judicial no Brasil, RT-712 – fevereiro de 1995, p. 330. 60 BENETI, Sidnei Agostinho. Demora judiciária e acesso à Justiça, RT-715 – maio de 1995, p. 337. 61 FIGUEIREDO Teixeira, Sálvio de. Processo Civil – evolução, 20 anos de vigência – A efetividade do processo e a reforma processual. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 229.

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nosso modelo avoengo e coimbrão, onde notórias a precariedade de meios, a falta de métodos, a ausência de tecnologia avançada, a pouca ou nenhuma criatividade, tudo isso em uma sociedade desafiadoramente de massa e cada dia mais exigente e sofisticada. Vivemos, na verdade, em um sistema há muito ultrapassado, onde, ao lado dos parcos recursos materiais, sobressai a carência de investimento no homem que julga, no seu recrutamento, na sua formação e no seu aprimoramento, o mesmo se podendo falar do advogado, do defensor público, do representante do Ministério Público e do serventuário.

Dessa mesma forma, GRINOVER62 assevera que:

A crise da Justiça está na ordem do dia: dissemina-se e serpenteia pelo corpo social, como insatisfação dos consumidores de Justiça, assumindo as vestes do descrédito nas instituições; atinge os operadores do Direito e os próprios magistrados, como que impotentes perante a complexidade dos problemas que afligem o exercício da função jurisdicional; desdobra-se em greves e protestos de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas páginas da imprensa e ressoa pelos canais de comunicação de massa, assumindo dimensões alarmantes e estimulando a litigiosidade latente. A Justiça é inacessível, cara, complicada, lenta, inadequada. A Justiça é denegação de Justiça. A Justiça é injusta. Não existe Justiça.

E continua, enfocando a crise da Justiça:

Nos países em que a função jurisdicional é desempenhada exclusivamente pelo Poder Judiciário, a crise da Justiça confunde-se e se identifica com a crise do Judiciário e de seus membros. Crise da Justiça, crise do Judiciário, crise da Magistratura. Tudo é levado de roldão, como que a fazer tabula rasa das instituições, dos Poderes, dos homens que os constituem, do produto que geram.

Convém destacar ainda o enfoque dado por NALINI63 à questão da crise da

Justiça:

Existe hoje consenso unânime: O Judiciário não corresponde às necessidades presentes, menos ainda aos padrões de uma

62 GRINOVER, Ada Pellegrini. A crise do Poder Judiciário, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 34/1990, p. 11. 63 NALINI, José Renato. A insurreição ética do juiz brasileiro, RT 271 – novembro de 1995, p. 349.

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sociedade pós-moderna e não existe alternativa institucionalizada de se o adequar para o amanhã.

Um panorama da crise foi demonstrado por recente estudo do Ministério da

Justiça64, onde procurou detectar as mazelas e limitações da Justiça e procurar

sugestões e caminhos para poder, de forma mais incisiva, abarcar e responder, de

forma esperada pela população, ao seu anseio pela solução das lides jurídicas.

Nesse estudo, que será abordado nos próximos parágrafos, com o fito de

corroborar com a argumentação ora proposta, foi apresentada “uma Justiça cada

vez mais abarrotada de processos onde, no Brasil, a cada ano, um em cada dez

habitantes, em média, recorre á Justiça para reclamar o reconhecimento de um

Direito”65.

Segundo dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)66, “em

2004, apenas a Justiça Estadual recebeu 14 milhões de novas ações. Na Justiça

Federal e Trabalhista, foram mais 6,6 milhões de novos processos”.

O estudo em comento detectou que “a alta litigiosidade reflete o fato de

poucas pessoas ou instituições recorrerem à Justiça, enquanto que a maior parte da

população está afastada dos mecanismos formais de resolução de disputas”.

Ficou apurado ainda que:

[...] os Estados mais ricos, com IDH (Indice de Desenvolvimento Humano) maior, litigam mais, posto que São Paulo, o Estado da Federação mais desenvolvido, tem 6,62 habitantes para cada processo judicial distribuído anualmente e Alagoas, um dos mais pobres, tem 62,38, onde a média nacional ficou em 10,2 habitantes por ação judicial.67

Segundo dados divulgados pelo CNJ, “não há Justiça aparelhada para julgar

com celeridade tantas ações judiciais, o grau de congestionamento nos tribunais

brasileiros, ou seja, a proporção entre os novos processos e as ações julgadas em

64 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Relatório do Conselho Nacional da Justiça - CNJ. www.mj.gov.br, acessado em 12 de março de 2006. 65 Loc. cit. 66 Loc. cit. 67 Loc. cit.

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um ano, foi de quase 60% em 2003”.68

Os dados do CNJ69 ainda mostram que a situação é mais grave na primeira

instância da Justiça Comum (Estadual), onde se julgam ações entre entes privados

cujo índice de congestionamento chegou a 80% em 2004.

Nos juizados especiais, que julgam pequenas causas, as de valores até 40

salários mínimos de alçada, “cada juiz teve, naquele ano, 3,9 mil processos para

julgar e por sua vez, os juízes de primeira instância receberam 3 mil ações”.70

O congestionamento provoca, evidentemente, aumento no prazo de duração

dos processos, posto que, confome demonstrado, “na primeira instância, as ações

judiciais levam de 10 a 20 meses para tramitar e, na segunda, de 20 a 40 meses,

mesmo prazo das instâncias especiais, segundo os dados informados pelo CNJ”.71

Tais dados provocam a morosidade do Judiciário e têm efeitos danosos para

a economia nacional, pois refletem em diminuição de investimentos, restrição ao

crédito e aumento de custos, conforme estudo feito pelo Banco Central do Brasil

(BC)72, que estima que 20% da composição do custo73 bancário cobrado no país diz

respeito à taxa de inadimplência e, portanto, “à dificuldade dos credores de

recuperar judicialmente créditos devidos. O mesmo levantamento mostra que,

quanto menor o crédito, mais difícil é recuperá-lo judicialmente”74.

Há uma relação direta entre a eficiência do sistema de recuperação de crédito

e as taxas de juros do mercado.

Alerta o estudo em questão que:

[...] pequenos empresários dificilmente dispõem de recursos e condições para recuperar créditos devidos e as grandes empresas são obrigadas a montar estruturas jurídicas permanentes e caras e os bancos têm enorme dificuldade em executar garantias que, em

68 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Relatório do Conselho Nacional da Justiça - CNJ. www.mj.gov.br, acessado em 12 de março de 2006. 69 Loc. cit. 70 Loc. cit. 71 Loc. cit. 72 VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de março de 2006. 73 Também chamado de “Spread” pelos economistas in VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de março de 2006. 74 VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de março de 2006.

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média, levam 37 meses para cobrar uma fiança. Nesse panorama, o resultado, para toda a sociedade, são os juros altos e o desestímulo ao investimento privado.75

Os dados apresentados e as críticas tão abalizadas daqueles que lidam

diariamente com o Direito nos conduzem à reflexão, havendo necessidade de

encontrar saídas condizentes com a nossa realidade e fazer cessar esta sufocação,

senão reprimi-la, abrandá-la.

Para tanto, é de se considerar a necessidade de adoção de medidas que,

necessariamente, devem atuar em duas frentes:

Primeiro, o próprio organismo estatal deve atuar com reservas, especialmente

na área patrimonial, e somente depois que as próprias partes esgotem algumas

etapas preliminares extrajudiciais.

Segundo, a necessidade de uma mudança de mentalidade de todos os

profissionais do Direito, sendo de rigor o estabelecimento cada vez mais firme de

meios alternativos para a solução dos conflitos.

Não se propõe aqui a eliminação do monopólio da jurisdição, mas a criação

de uma nova sistemática capaz de oferecer aos conflitantes alternativas eficazes

para solução das pendências.

Contudo, é necessário reservar o Direito à postulação do exercício desta

função para os casos em que não se admita a transação, ou quando esta não tenha

sido obtida depois de percorridos outros caminhos menos complexos, como por

exemplo, a conciliação.

DELGADO76, discorrendo sobre a reforma do Poder Judiciário se manifestou

acerca dos novos rumos a serem galgados pela Justiça:

As reformas parciais até então realizadas são por demais tímidas. Quase nenhum efeito produziram. Ressalto, apenas a criação dos Tribunais Regionais Federais e a dos Juizados Especiais. Essas entidades, embora prestem um serviço valioso de aproximação do cidadão com a Justiça, estão necessitando, urgentemente de

75 VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de março de 2006. 76 CONSULEX. Entrevista a Revista Consulex, edição 11/97. www.consulexonline.com.br, acessado em 12 de fevereiro de 2006.

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profundas reformas. Não só na sua estrutura, como também, no comportamento a ser adotado pelos que as integram, a fim de que, cedo ou tarde, não sejam levadas à vala comum. Determinados costumes a serem melhor identificados precisam ser afastados para que a compreensão de seus objetivos seja a de que essas instituições foram criadas para servir ao cidadão que necessita solucionar os seus litígios e não para atender aos interesses de quem as compõem.

E, na mesma linha, aponta a conciliação como uma das soluções para a crise

instalada:

[...] A segunda é o cultivo que devem ter os seus juízes pela conciliação. A norma processual civil, em seu Art. 125, IV, determina, com força cogente: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: IV- tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

A efetividade do processo é exigência premente em tempos atuais e sua falta

também é reflexo da crise instalada. É cediço que a coletividade anseia por uma

atividade jurisdicional capaz de emitir julgamentos céleres e eficazes e apta para

garantir o efetivo cumprimento de seus julgados.

DINAMARCO77 ensina que:

[...] agora os tempos são outros e a tônica principal do processo civil instrumentalista é a efetividade do acesso à Justiça, para plena consecução da promessa constitucional da tutela jurisdicional efetiva.

Destarte, o devido processo legal, modernamente concebido, é aquele efetivo

e que alcança suas metas.

Quando a doutrina se refere à efetividade do processo, normalmente o faz

afirmando que por meio do processo a parte deve alcançar resultados equivalentes

aos que obteria caso tivessem sido observadas espontaneamente as disposições

legais.

Efetividade, como adverte TEIXEIRA,78 é termo multiforme e polivalente, de

77 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 6ª Ed. São Paulo:Malheiros, 1998, p. 27.

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rico conteúdo semântico.

No entender de MOREIRA,79 a efetividade também pode ser entendida como

“a aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos a

que se ordena”.

ARAGÃO80 afirma que o vocábulo efetividade tem raízes no verbo latino

efficere, que corresponde a produzir, realizar, e significa qualidade do que está

efetivo, estado ativo de fato. Em termos processuais, o vocábulo traduz preocupação

com a eficácia da lei processual e sua aptidão para gerar os efeitos que dela

normalmente se esperam.

Discorrendo sobre o tema conclui ZAVASCKI81 que:

O processo, instrumento que é para a realização dos Direitos, somente obtém êxito integral em sua finalidade quando for capaz de gerar, pragmaticamente, resultados idênticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizer-se que o processo legal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir ou induzir a concretização do Direito mediante a entrega da prestação efetivamente devida, in natura. E quando isso é obtido, ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular de Direito, a obtenção de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretendia, há prestação da tutela jurisdicional específica.

MARINONI82 afirma que “efetiva é a tutela prestada o mais rápido possível

àquele que tem um Direito, exatamente aquilo que ele tem o Direito de obter”.

ARRUDA ALVIM83, por sua vez, aduz que efetividade dos resultados do

processo significa que “o Direito processual civil deve construir instrumentos que

sejam aptos a proporcionar precisamente aquilo que o cumprimento de uma

obrigação ou obediência ao dever proporcionaria se não tivesse havido ilícito

78TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Justitia 56—168/35, São Paulo, out-dez. 1994, p. 37. 79 MOREIRA. José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo: estudos de Direito processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo:Saraiva, 1982, 203. 80 ARAGÃO E.D. Moniz de. Efetividade do processo de execução:estudos em homenagem ao Prof. Alcides de Mendonça Lima, Rio de Janeiro, abr.-jun. 1994, p. 33. 81 ZAVASCKI Albino Teori. A antecipação da tutela nas obrigações de fazer e não fazer. Apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo:RT, 1997, p. 462. 82 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela antecipatória”. RT. vol. 83, n. 706. São Paulo. Ago/1994, p. 86. 83 ARRUDA ALVIM Neto, José Manoel de. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós. RePro 97/61, São Paulo:jan-mar-2000, p. 61.

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algum”.

DINAMARCO,84 afirma que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um

Direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a que tem Direito e

precisamente aquilo a que tem Direito e leciona:

Onde for possível produzir precisamente a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida, que sejam proferidas decisões nesse sentido e não outras meramente paliativas.

Como anotado por MOREIRA,85 efetividade, noção abrangente, comporta

dose inevitável de fluidez. Por isso, procurou sintetizar em cinco itens aquilo que

considera ser a problemática essencial da efetividade, explicando o que vem a ser

efetividade e dá seus contornos.

O seu programa básico em prol da campanha da efetividade é o seguinte:

[...] a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os Direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, quer possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos Direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa restituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.

Cuida-se de metas ideais, como adverte MOREIRA86, isto porque, além dos

limites de fato representados por toda sorte de obstáculos, também os limites de

84 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5ª ed. São Paulo:Malheiros, 1996, p. 297-298. 85 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual:doutrina. Revista Forense 329/97, Rio de Janeiro, 1995, p. 97. 86 Op. cit., p. 78.

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Direito, decorrentes da necessidade de preservar outros bens ou valores.

Como o processo moderno promete a pacificação dos conflitos sociais, este

só será efetivo quando mais perto chegar de alcançar este ideal.

1.4. AS POSSIBILIDADES DE SOLUÇÃO DE LITÍGIOS EXISTENTES E A

NECESSIDADE DE AVANÇO JURÍDICO

A problemática do acesso à Justiça é tema dos mais sérios no ordenamento

jurídico de um Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil.

O acesso à Justiça também assegura a efetividade dos demais Direitos ao

mesmo tempo em que constitui um Direito fundamental. Possui, portanto, uma dupla

dimensão.

Para GOMES87

Discutir o tema do acesso ao Judiciário é, em última análise, deparar com sua própria sobrevivência. Seu monopólio consistente em resolver litígios acha-se cada vez mais questionado. Fechadas ou dificultado o acesso às portas do Judiciário, imediatamente surgem formas alternativas de resolução das controvérsias.

A temática do acesso à Justiça corresponde a uma ampla discussão sobre a

própria Justiça e sobre o modo de ser e de se comportar do Poder Público, quer ao

elaborar leis, quer ao julgá-las, posto que falar em ‘acesso à Justiça’ implica falar na

remoção de obstáculos ao ingresso em juízo, e não só isso, dar a resposta imediata

para a lide posta em Juízo.

Nesse fluxo, importa obrigatoriamente falar em uma nova legislação

processual que viabilize a eliminação dos excessos formais incidentes aos

procedimentos, que, em tese, poderiam acarretar a redução da duração do litígio e

dos custos do processo.

Muito se fala em acesso à Justiça. Contudo, a experiência tem mostrado, a

todo instante, que longe está a sociedade brasileira de alcançar um efetivo acesso a 87 GOMES Luiz FIávio. A dimensão da magistratura. São Paulo:Editora. RT, 1997, p. 176-177.

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esse bem maior do gênero humano em busca da realização de seu destino.

Nesse cenário foram criados alguns instrumentos para viabilizar o exercício

desse Direito fundamental, na tentativa de tornar mais acessível a busca pelo

Judiciário, de forma igualitária e geral.

A criação de Juizados Especiais, nos quais se solucionam conflitos de

pequena monta ou de determinados casos menos graves e dos chamados Juizados

de Conciliação Prévia, tem sido de grande valia para se alargar o acesso ao

Judiciário e têm se mostrado como meio hábil e suficiente para solucionar os

conflitos.

Para tanto, é necessária a conscientização de que o acesso à Justiça não se

reduz ao acesso ao processo e os Juizados deveriam estimular a solução pacífica

do processo, usando o Direito como meio de educação social do povo.

Os juizados constituem grande avanço no que diz respeito ao acesso dos

menos favorecidos à solução de seus conflitos, pela via judicial, com o uso da

conciliação.

Devem ainda ser consideradas as chamadas Justiças itinerantes, as quais

aproximam dos indivíduos os aparelhos judiciários. Estes órgãos realizam

audiências em outros espaços que não os fóruns, como colégios e repartições

públicas em geral. É a chamada descentralização e interiorização da Justiça. Torna-

se grande o acesso dos menos favorecidos ao Judiciário nesse trabalho que já se

espalha por todos os Estados brasileiros.

Nas Varas Judiciais, por meio da Lei 9.099/199588 e do Código de Processo

Civil,89 em seu Art. 277, e do Código de Processo Penal,90 em seu Art. 520,

institucionalizou-se a instauração de audiências prévias de conciliação. Contudo,

somente é realizada uma conciliação judicial, sendo instituídas, ainda, pelo Poder

Judiciário, com o escopo de alargar o acesso à Justiça e garantir a eficácia da

prestação jurisdicional, as câmaras de conciliação e as conciliações em segundo

grau.

88 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995. 89 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 62. 90 BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código de Processo Penal. São Paulo:Saraiva, 2004, p.86.

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Existem também: a arbitragem, a negociação, a mediação e a conciliação,

que se constituem em alternativas oferecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro

para a desnecessidade de movimentação da máquina judiciária. Tais soluções

tendem a melhorar o sistema jurídico brasileiro e fomentar nos indivíduos o

sentimento de crença na Justiça.

Tais formas alternativas de prestação jurisdicional procuram adequar a ordem

jurídica interna à realidade da sociedade moderna, onde as relações econômicas,

globalizadas, favorecidas pela rede mundial de comunicação, se dão num ritmo

frenético, aumentando vertiginosamente a produção e distribuição dos bens de

consumo de forma ainda mais dinâmica, surgindo daí a necessidade de

aperfeiçoamento e melhoria dos mecanismos de distribuição de Justiça, passando-

se, necessariamente, pela necessidade de adequação legislativa.

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2. A SOLUÇÃO DE CONFLITOS

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O ALCANCE DA FUNÇÃO ESTATAL

PACIFICADORA

Na busca pela vida em sociedade como fator preponderante para sua

subsistência, o homem passou também a suportar o dissabor dos conflitos advindos

do interesse de mais de uma pessoa a um determinado bem.

A partir desse ponto, a humanidade passou a se amoldar no sentido de criar

formas para solucionar os conflitos surgidos e, de alguma forma, conseguir o que,

até hoje se busca, a pacificação social, e dessa necessidade foram surgindo formas

para que a sociedade se regrasse e solucionasse seus conflitos, formas essas que

foram se aprimorando na medida em que a sociedade foi evoluindo.

Na atualidade, se entre duas pessoas há um conflito, caracterizado pela

resistência de outrem a um Direito ou uma obrigação, em princípio o Direito impõem

que, querendo por fim a essa situação, seja chamado o Estado-juiz, o qual virá dizer

qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for

caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa

vontade (execução).

Mas, nem sempre foi assim, pois nas fases primitivas da civilização, na

ausência do Estado para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o

Direito acima da vontade dos particulares, não só inexistia um órgão estatal que,

com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do Direito, como ainda não

havia sequer as leis, tidas como normas gerais e abstratas impostas pelo Estado

aos particulares.

No ensinamento de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO91:

Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de se obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria

91 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 21.

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repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas.

A esse regime dá-se o nome de autotutela ou autodefesa e hoje, encarando-a

do ponto de vista da cultura do século XX, vê-se como era precária e aleatória, pois

não garantia a Justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado

sobre o mais fraco ou mais tímido.

E complementam CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO92, trazendo,

fundamentalmente, seus dois traços característicos: “a) ausência de juiz distinto das

partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra”.93

Além dessa forma, outra solução possível seria, nos sistemas primitivos, a

autocomposição (a qual, de resto, perdura residualmente no Direito moderno).

Os indivíduos, diante dos incômodos desse sistema, começaram a preferir,

ao invés da solução dos seus conflitos por ato das próprias partes, uma solução

amigável e imparcial através de árbitros, pessoa de confiança que as partes elegem

para que resolvam os conflitos.

Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com

as divindades garantiam soluções tidas como acertadas, de acordo com a vontade

dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes com a vontade dos

deuses; ou anciãos que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos

interessados. E a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela

convicção coletiva, inclusive pelos costumes. Historicamente, pois, surge o juiz antes

do legislador.

Assim, na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não

cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do Direito;

satisfaz-se simplesmente pela força, ou seja, realiza a sua pretensão.

Na autocomposição e a arbitragem, ao contrário, limitam-se a fixar a

existência ou inexistência do Direito: o cumprimento da decisão, naqueles tempos

92 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 21. 93 Loc. cit.

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iniciais, continuava dependendo da imposição de solução violenta e parcial, como na

já analisada autotutela.

À medida que o Estado foi fixando sua posição de supremacia e conseguiu se

impor aos particulares, nasceu a tendência de absorver o poder de ditar as soluções

para os conflitos.

Essa atividade, mediante a qual os juizes estatais examinam as pretensões e

resolvem os conflitos, dá-se o nome de jurisdição em sentido genérico do termo, que

será adiante abordada com mais profundidade.

Sobre a jurisdição, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO94 prelecionam:

Pela jurisdição, como se vê, os juízes agem em substituição as partes, que não podem fazer Justiça com as próprias mãos (vedada à autodefesa); a elas, que não mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. E como a jurisdição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.

Essas considerações mostram que, antes de o Estado trazer para si o poder

de declarar qual o Direito no caso concreto e promover a sua realização prática

(jurisdição), houve três fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem facultativa; c)

arbitragem obrigatória.

Como visto, a autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é tão

antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A

jurisdição, no sentido em que a entendemos hoje, só posteriormente, junto com a

evolução da sociedade.

Sobre Jurisdição, THEODORO95 aduz que “com o fortalecimento e

organização do Estado, a falida Justiça privada foi substituída pela Justiça Pública

ou Oficial”.

94 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 23. 95 THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 33.

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Desta forma, o Estado chamou para si o encargo e o monopólio de aplicar o

Direito positivado, sujeitando os cidadãos ao cumprimento dessas decisões,

surgindo daí a tutela jurisdicional, como a terceira forma de composição de litígios.

Muito embora seja a autotutela uma espécie primitiva e violenta de

composição de litígios, ainda hoje se encontram resquícios em nosso ordenamento

jurídico, dos quais são os exemplos do desforço imediato o Art. 1.210 do Código

Civil,96 em matéria possessória e a legítima defesa em Direito penal preconizada no

Art. 23 do Código Penal.97

Fora dessas escassas hipóteses legais, deve o agredido em seu Direito

procurar o Estado para a solução desse litígio, sob pena de cometer crime de

exercício arbitrário das próprias razões, conforme o disposto no Art. 345 do Código

Penal98.

É fundamental para a compreensão da tutela jurisdicional saber o conceito

de bem da vida, de conflito de interesse e de lide ou litígio.

Portanto, nas lições de THEODORO99:

Bens da vida são todas as coisas ou valores necessários ou úteis à sobrevivência do homem, bem como o seu aprimoramento. Mas nem sempre estas coisas existem em quantidade suficiente para atender as exigências de todos.

E preleciona:

[...] há conflito de interesse quando mais de uma pessoa procura usufruir o mesmo bem da vida. E quando houver resistência por uma das partes, estará formado a lide ou um litígio.

Nesse ponto, surge a jurisdição que, da análise etimológica da expressão,

mostra a presença de duas palavras do latim: juris, que significa Direito e a palavra

dictio, que significa dizer.

96 BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 273. 97 BRASIL. Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. São Paulo:Saraiva, 2003, p. 49. 98 Op. cit. 134. 99 THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 33.

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E esse ´dizer o Direito´ que o Estado avocou para a si, transforma-se em

uma função e esta no Estado, é própria do Poder Judiciário.

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO100, observam que muitos critérios

foram propostos pela doutrina, que se apóiam tão somente em premissas de caráter

jurídico. Mas atualmente, as perspectivas buscam levar em conta aspectos sócio-

políticos, surgindo daí os escopos sociais, consubstanciados na pacificação social e

políticos, consistentes na realização da Justiça.

Diante disso, conceituam jurisdição como sendo:

[...] uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com Justiça. E essa pacificação é feita através da atuação da vontade do Direito objetivo apresentado no caso em concreto.

E arrematam, dizendo que a jurisdição é ao mesmo tempo, poder, função e

atividade:101

Como poder, é a manifestação do poder estatal, ao decidir imperativamente e impor suas decisões. É função, uma vez que expressa o encargo que têm os órgãos estatais em promover a pacificação de conflitos, mediante a realização do Direito justo. E como atividade, a jurisdição é exercida através do processo, formado pelo complexo de atos praticados pelo juiz, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.

A jurisdição tem por características: a substitutividade, a imparcialidade; a

lide, o monopólio, a inércia, a unidade e a definitividade.

A característica da substitutividade, no dizer de CARNEIRO102, consiste na

substituição da vontade das partes, pela “vontade da norma jurídica aplicada no

caso em concreto”. O Estado substitui as atividades daqueles que estão envolvidos

no conflito trazido à apreciação. Não cabe a nenhuma das partes interessadas dizer

100 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al, Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 131-132. 101 Loc. cit. 102 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 4o ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 131.

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se a razão está com ela ou com a outra parte, nem pode, também, invadir esfera

jurídica alheia para satisfazer-se, salvo raríssimas exceções.

A imparcialidade é conseqüência do escopo social e político, pois para poder

aplicar o Direito objetivo ao caso concreto, o órgão judicial há de ser imparcial. O juiz

não deve ter interesse no litígio, devendo tratar as partes com igualdade.

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO103 aduz que a jurisdição consiste na

justa composição da lide. Para esse entendimento, só haveria jurisdição quando

houvesse lide. Assim, para esta concepção, jurisdição pressupõe sempre uma

situação contenciosa.

Quanto à inércia, tem-se que a jurisdição é inerte, ou seja, o exercício

espontâneo da atividade jurisdicional deve obedecer a seu escopo social de forma

imparcial.

Ao magistrado são atribuídos poderes de direção do processo, tais como a

possibilidade de determinar, sem provocação, a produção dos meios de prova e de

dar tutela sem pedido expresso pela parte.

Embora permaneça a inércia como característica da jurisdição, esta fica

mitigada à instauração do processo e à determinação do objeto litigioso, apesar de

ser mais adequado tecnicamente tratar a inércia como um princípio inerente a ela.

A jurisdição, por ser um poder estatal, é una. Só há uma função jurisdicional.

Pois falar em várias jurisdições, estaria afirmando a existência de várias soberanias.

O que ocorre é apenas o fracionamento entre os diversos órgãos do Poder

Judiciário, que recebem cada qual as suas competências.

Lembra NERY104 que a expressão ´jurisdição civil´ previsto no Art. 1o do

Código de Processo Civil105 foi empregado em sentido apenas didático, para

diferenciar as divisões da atividade jurisdicional no âmbito penal, trabalhista, eleitoral

e militar.

103 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al, Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 133. 104 NERY Junior, Nelson, et al. Código de Processo Civil comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 246-247. 105 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 19.

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A característica da definitividade da jurisdição, caracterizada pela a

imunização dos efeitos dos atos realizados, como relata DINAMARCO106 que "os

atos dos demais Poderes do Estado, podem ser revistos pelos juízes no exercício da

jurisdição, mas o contrário é absolutamente inadmissível".

A Constituição Federal,107 em seu inciso XXXVI, Art.5º, garante que nenhum

dos atos de exercício de um Poder que é soberano por natureza possam ser depois

questionados por quem quer que seja, visando a garantir a segurança jurídica, que

se faz através da coisa julgada material.

Mesmo com as suas características, encontram-se ligados à jurisdição vários

princípios.

Pela lição de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO108, são princípios

inerentes à jurisdição: a investidura, a aderência ao território, a indelegabilidade, a

inevitabilidade, a inafastabilidade, do juiz natural e da inércia.

Princípio do juiz natural: juízes são aqueles integrados no Poder Judiciário que legalmente ocupam os cargos nos juízos e tribunais constitucionalmente previstos (arts. 92, incs. I a VII) e os criados pela legislação infraconstitucional.109

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO110, entre outros doutrinadores,

defendem que com a garantia do juiz natural assegura-se a imparcialidade do órgão

jurisdicional. Por isso, afirmam que “sem o juiz natural não há jurisdição, pois a

relação jurídica não pode nascer”.

Indeclinabilidade da prestação jurisdicional: a atividade jurisdicional não pode ser delegada ou transferida, ela é indeclinável (Art. 5º XXXV da CF e 126 do CPC). O inc. XXXV do Art. 5º da CF garante o Direito de aceso a jurisdição brasileira, desde que seja proposta ação. Este princípio está relacionado ao Art. 126 do CPC. "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou

106 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito processual civil, 5ª ed., vol. 1, São Paulo, Malheiros Editores, 2005; p. 136. 107 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 07. 108 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 137. 109 Loc. cit. 110 Loc. cit.

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obscuridade da lei...". – Aqui, embora não se assegure sentença favorável, existe o Direito a uma decisão ou sentença.111

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO112 afirmam “que o princípio da

indelegabilidade é, em primeiro lugar, expresso através do princípio constitucional

segundo o qual é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições”. Afirmam

ainda que “a Constituição Federal fixa o conteúdo das atribuições do Poder

Judiciário, e não pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios

membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico-positivo superior”.113

O Princípio da aderência ao território estabelece que o exercício da jurisdição

deve estar sempre vinculado a certa delimitação territorial. Pois é a jurisdição uma

manifestação da soberania, manifestando-se e limitando-se, primeiramente, pela

soberania nacional do país, depois de seus Estados, Municípios e Territórios.

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO114 explicam que o exercício espontâneo

da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que

informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação social e isso viria em

muitos casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças onde elas não

existiam ainda.

Publicidade: toda atividade jurisdicional é realizada publicamente, à exceção

para as causas que tramitam em segredo de Justiça.

Princípio da definitividade: CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO115

conceituam como sendo a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da

qual nem as partes podem propor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de

modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a

respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as

partes, o que já ficou definitivamente julgado.

O princípio da investidura “corresponde à idéia de que a jurisdição só será

exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Sem ter

111 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 137. 112 Op. cit., p.138. 113 Loc. cit. 114 Op. cit., p.134. 115 Op. cit., p.136.

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sido regularmente investido na condição de juiz, ninguém poderá exercer a função

jurisdicional”.116

O princípio da indelegabilidade é aquele “segundo o qual veda qualquer tipo

de transferência de atribuições inerentes aos juízes investidos nesta função, uma

vez que o magistrado não age em nome próprio e muito menos por um Direito

próprio”.117

O princípio da inevitabilidade significa que “a autoridade dos órgãos

jurisdicionais, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou

de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo”.118

Por último, o princípio da inércia como tratado anteriormente, “consiste em

condicionar o juiz de forma inerte, ou seja, a jurisdição não pode ser exercida de

ofício por ele, dependerá quase sempre de provocação pelas partes”.119

Todos esses princípios acima elencados têm por finalidade dotar a jurisdição

de condições tais para atingir sua finalidade, aplicar o direito ao caso concreto

submetido à sua apreciação pelas partes e ter sua decisão, caráter de norma, ou

seja, regra impositiva às partes e respeito a ela por terceiros.

2.2. O ESCOPO DA JURISDIÇÃO E SUA POSIÇÃO NO QUADRO DE PODER

ESTATAL

Os escopos da jurisdição são bem definidos, podendo ser de pacificação,

educacional, político e jurídico.

Mais do que um caráter retributivo, a jurisdição visa à busca pela paz social.

O vencido em um processo tende a se indignar com a solução dada pelo

desfecho processual e suas conseqüências materiais, mas a pacificação pela

116 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito processual civil, 5ª ed., vol. 1, São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 137. 117 NERY Junior, Nelson, et al. Código de processo civil comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 247; 118 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito processual civil, 5ª ed., vol. 1, São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 139. 119 NERY Junior, Nelson, et al. Código de processo civil comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 247.

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jurisdição mais do que gerar a insatisfação, busca a possibilidade de conformação

daquele que se sujeita ao ônus jurisdicional.

Desse ponto é que a jurisdição busca o equilíbrio, já que este é a justa

medida da distribuição da pacificação social.

Mas, embora buscando uma pacificação social, a jurisdição deve ser

encaminhada para também servir de desestímulo para as pessoas não incidirem no

ato que deu azo à provocação jurisdicional.

Em seu caráter educacional, a jurisdição tem por sua finalidade, incutir aos

jurisdicionados o respeito pelo Direito alheio. Disso deflui que são necessárias

fórmulas mais efetivas para atingir essa finalidade educacional que é conseguir criar

no jurisdicionado o dever de respeito ao Direito. Não só o alheio, mas a meta a ser

atingida é também de perseguir a corrida na defesa dos Direitos próprios.

No que toca ao escopo político, é necessário que o Estado reafirme sua

autoridade e, apesar dessa necessidade, o atual sistema democrático leva o cidadão

a participar dos negócios de direção do País e também gerenciar suas pendências.

Essa concepção busca o conceito de cidadania, a observância de seus

preceitos e potencializa a defesa de Direitos, inclusive pelo uso de ações chamadas

de populistas, como são os casos da ação popular, controle difuso de

constitucionalidade, entre outros.120

Dentro dessa premissa, a jurisdição deve dar garantias para a cidadania

participativa, levando principalmente à efetividade e satisfação de seus objetivos.

A doutrina, como será visto a seguir, no entanto, fala em espécies de

jurisdição.

DINAMARCO121 expõe estas espécies como orientadoras e explicativas, tanto

pela utilidade didática de que são portadoras, quanto por serem elementos úteis

para o entendimento de uma série de problemas processuais, como a competência,

graus de jurisdição, poderes decisórios mais amplos do juiz em certos casos, etc.

Tradicionalmente, as espécies de jurisdição classificam-se, segundo o modo

como o juiz se comporta diante do conflito em jurisdição contenciosa ou voluntária;

120 DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito processual civil, v. I, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 131. 121 Loc. cit.

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conforme a matéria, em jurisdição civil e penal; segundo a Justiça competente, em

jurisdição comum e especial; e segundo as fontes formais do Direito relevantes para

julgar, em jurisdição de Direito e de eqüidade; e quinto, de acordo com a posição

hierárquica do órgão julgador, em jurisdição inferior e superior.

Para melhor elucidação e desenvolvimento de seu significado técnico e

científico, dentre essas espécies de jurisdição, faz-se relevante a análise da

jurisdição contenciosa e voluntária.

A jurisdição contenciosa é a atividade inerente do Poder Judiciário, é a

jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na

pacificação ou composição dos litígios.

De outro lado, ao Poder Judiciário é dado certas funções em que predomina o

caráter administrativo e que são desempenhadas sem o pressuposto do litígio.

Nesse caso, trata-se da chamada jurisdição voluntária, em que, segundo

THEODORO122:

[...] o juiz apenas realiza gestão pública em torno de interesses privados, como se dá nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou fideicomisso, etc.

Tal expressão ‘jurisdição voluntária’ teve origem no Direito Romano e é

também chamada de ‘jurisdição graciosa’.

Existem três correntes que tentam explicar a natureza jurídica da jurisdição

voluntária. Duas são clássicas: a corrente jurisdicionalista, que equipara a jurisdição

voluntária à jurisdição contenciosa, e corrente administrativista, que lhe confere

cunho especial por ser exercida por juízes que tratam de administração de negócios

jurídicos. E a terceira, a corrente autonomista, que cria uma outra função estatal ao

lado da trilogia dos Poderes, sendo um quarto Poder.

Nessa análise, a jurisdição voluntária não se trata, necessariamente, de

jurisdição, na específica acepção jurídica do termo, porque nela não se visa à

atuação do Direito, mas sim à constituição de situações jurídicas novas; não há

122 THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro:Forense, 2005, p. 37.

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partes, mas apenas interessados; não há o caráter substitutivo, pois o que acontece

é que o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, numa intervenção

necessária para a consecução dos objetivos desejados, mas sem exclusão das

atividades dos participantes.

Além disso, o objeto dessa atividade não é a solução de uma lide, não há

conflitos de interesses, mas apenas um negócio, com a participação do magistrado e

é caracterizada pela administração pública de interesses privados.

Acrescenta NERY123 que “na jurisdição voluntária não incide o princípio

dispositivo, mas sim o inquisitório e, também, não há legalidade estrita, pois pode o

juiz decidir por eqüidade”.

Quanto ao posicionamento da jurisdição no quadro de poder, o Estado deve

ser entendido como um conjunto de situações com a finalidade de regulamentar e

propiciar o bem geral e a expressão ´Poder´ conjugado com ´jurisdição´ nada mais é

do que a existência do Estado podendo impor suas decisões.124

Nesse passo pode ser dito que a jurisdição é soberana, que deve ser

entendida como o Poder que tem o Estado de criar sua própria ordem jurídica.125

A partir do momento em que se tem uma Constituição que organiza a ordem

jurídica e confere a esta um órgão regular, a órbita jurídica está, justamente, dando

tonicidade para a soberania, por meio da atuação da jurisdição.

Então é possível entender que a jurisdição é poder estatal porque tem como

um de seus escopos a atuação do Direito material, possui caráter substitutivo e,

pela sua imperatividade que se é possível dizer que ela se insere dentro das

atividades sociais, sendo uma atividade simplesmente jurídica e não puramente

política.

Como dito, a jurisdição é a busca da realização da paz social mediante o

reconhecimento de direitos, esses direitos somente serão realizados, desde que, a

jurisdição seja chamada a atuar.

123 NERY Junior, Nelson, et al. Código de processo civil comentado, 8a ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2004, p. 246. 124 MARCATO, Antonio Carlos, Breves considerações dobre jurisdição e competência. Disponível em www1.jus.com.br/ doutrina, acessado em 10 de março de 2006. 125 MORAES, Alexandre, Direito Constitucional, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 50.

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Para que isso aconteça é necessário o exercício do direito de ação, ou seja, a

possibilidade da busca de uma resposta jurisdicional por meio de um instrumento

adequado e esse direito de ação é abstrato porque pode ser pleiteado, mas sua

concretude somente será verificado resposta jurisdicional, no final.

Ação depende de iniciativa, sem esta permanece sem qualquer ato

jurisdicional em regra. Portanto, dizer em Direito de ação é dizer em Direito de exigir

reconhecimento de uma pretensão que exerce dupla função, uma primeira de

reconhecer, ou não, o Direito pleiteado, e a segunda a da satisfação da pretensão

reclamada.126

Para tanto, deve atender algumas condições que são: a legitimidade de parte,

interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. A primeira é aquela que é

possibilitada para ingresso e reclame do Direito material, podendo até mesmo, em

alguns casos, reclamar Direito próprio e alheio por si só, como é o caso das ações

civis públicas em questões ambientais ingressadas pelos co-legitimados. A segunda

é uma divisão de necessidade prática em comunhão com um procedimento

adequado. E a última é a viabilidade jurídica do que se pede, não podendo o mundo

jurídico excluir a pretensão formulada127.

O exercício da jurisdição, por meio da ação, deve ser equilibrado até para

uma garantia isonômica.

A eleição de um sistema constitucional jurídico, como é o nosso, preferiu

brindar os envolvidos no processo com uma paridade de armas.

Por esse argumento é plenamente possível dizer que tanto ação, quanto

defesa, são expressões latentes da jurisdição e, de igual forma, dela eclodem, se

situando no mesmo plano horizontal.

No estudo da jurisdição, está explicado que esta é uma das expressões do

poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade que o Estado tem de

decidir imperativamente e impor decisões. O que distingue a jurisdição das mais

funções do Estado é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com

que o Estado a exerce128.

126 FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 144. 127 Loc. cit. 128 Loc. cit.

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São de três ordens os escopos da jurisdição, visados pelo Estado, no

exercício dela: o social, o político e o jurídico.

A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o

sistema processual, uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina

jurídica da jurisdição e seu exercício. É um escopo social, uma vez que se relaciona

com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e, sobre a vida dos

seus membros e felicidade pessoal de cada um.

FUX129 aponta outros escopos do processo, a saber:

a) educação para o exercício dos próprios diretos e respeito aos Direitos alheios (escopo social); b) a preservação do valor liberdade, a oferta de meios de participação nos destinos da nação e do estado e a preservação do ordenamento jurídico e da própria autoridade deste (escopos políticos); c) a atuação da vontade concreta do Direito (escopo jurídico).

É para a consecução dos objetivos da jurisdição e particularmente daquele

relacionado com a pacificação com Justiça, que o Estado instituiu o sistema

processual, ditando normas a respeito (Direito processual), criando órgãos

jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo através deles o seu poder.

A partir desses conceitos de jurisdição e do próprio sistema processual já se

pode compreender que aquela é uma função inserida entre as diversas funções

estatais. Mesmo na ultrapassada filosofia política do Estado liberal, extremamente

restritiva quanto às funções do Estado, a jurisdição esteve sempre incluída como

uma responsabilidade estatal.

E, nessa idéia do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função

fundamental de promover a realização dos valores humanos, isso deve servir, de um

lado para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de

eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústias; de outro,

para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do

processo um meio efetivo para a realização da Justiça, inclusive criando maneiras

de atingir os escopos à que se propõe.

129 FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 144.

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2.3. OS DENOMINADOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Os meios alternativos de solução de disputas, conhecidos por sua sigla em

inglês como ADR (Alternative Dispute Resolution), ou por sua sigla, em castelhano,

RAD (Resolución Alternativa de Disputas), “são formas de solucionar controvérsias

fora da participação da Justiça estatal”, como ensina PUCCI130, as quais realçam a

preocupação dos juristas modernos na utilização destes meios alternativos, outros

caminhos, outras opções, para “obtenção de redução de conflitos com maior

rapidez, economia e confidencialidade da que se obteria recorrendo à Justiça

estatal”.

Para PUCCI:131

[...] estes meios alternativos configuram uma variada gama de procedimentos, cujas figuras centrais podemos dizer que são a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem, pois existem também numerosas figuras híbridas que são modalidades ou mesclas daqueles.

No Brasil, assevera SERPA132, “a ADR (Alternativa para Solução de Disputas)

se constitui de todas as formas, que não a judicial, utilizadas para resolver conflitos

que se transformaram em disputas”. É termo conhecido internacionalmente para

definir uma grande variedade de meios que servem de alternativa aos procedi-

mentos judiciais, que serão, a seguir, superficialmente abordadas.

A forma básica de resolução de disputas, por meio das ADRs, é a

negociação.

Nela, as partes encontram-se diretamente e, de acordo com suas próprias

estratégias e estilos, procuram resolver uma disputa ou planejar uma transação,

mediante discussões que incluem argumentação e arrazoamento.

130 PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas In: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 318-339. 131 Loc. cit. 132 SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 96-107.

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Sem intervenção de terceiros, as partes procuram resolver as questões,

resolvendo disputas mediante discussões que podem ser conduzidas pelas partes

autonomamente, ou por representantes.

Por isso, não é considerada uma forma de solução de conflitos propriamente

dita.

A negociação pode ser usada para qualquer tipo de conflito e faz parte do

dia-a-dia transacional.

É uma atividade constante entre advogados e é um método apropriado a ser

utilizado quando as partes continuam a ter relações comerciais, cotidianamente, ou

quando é possível uma solução criativa, sendo certo que tal vínculo caracteriza-se

pela confiança mútua e credibilidade entre as partes.

Aponta PUCCI133 que as formas de conduzir uma negociação estão

sintetizadas em duas correntes de pensamento: a de “negociação competitiva”, em

que os negociadores buscam maximizar seus lucros, e a “negociação colaborativa”,

que é aquela em que o objetivo é ajudar as partes a satisfazerem suas

necessidades, ao mesmo tempo em que se resolve o conflito.

A intermediação se constitui em um terceiro que vem ao auxilio dos

contendores para tentar levá-los a um denominador comum, ao acordo de vontades

e, em conseqüência, à solução do entrave.

Dentre as várias maneiras pelas quais se procede à intermediação, pela sua

importância destaca-se a conciliação, que é o processo pelo qual o conciliador tenta

fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando um

denominador comum, seja renunciando ao seu Direito, seja submetendo-o ao de

outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil.

No dizer de SERPA134, “é um processo informal em que existe um terceiro

interventor que atua como elo de ligação”.

A finalidade é levar as partes a um entendimento, através da identificação de

problemas e possíveis soluções.

133 PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas In: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 318-339. 134 SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 96-107.

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O conciliador apazigua as questões sem se preocupar com a qualidade das

questões e interfere, se necessário, nos conceitos e interpretações dos fatos, com

utilização de aconselhamento legal ou de outras áreas.

É importante destacar que essa espécie de intermediação é muito utilizada,

tanto no Direito estrangeiro quanto no Direito nacional.

Nessa seara, cabe exemplificar o fact finding (descoberta dos fatos) que é

meio auxiliar na negociação, mediação ou adjudicação e se trata de forma

alternativa de solução de conflitos, realizada mediante a utilização de um perito,

neutro, selecionado pelas partes, com o objetivo de encontrar e clarear fatos.

Também o Ombudsman, que não é um processo propriamente dito, se

consubstancia no nome dado a um oficial, designado por uma instituição, para

investigar queixas e requerimentos, como maneira de prevenir litígios ou facilitar sua

resolução dentro da instituição. Essa terceira pessoa faz a investigação e leva

queixas de cidadãos com relação ao governo, de cliente face ao prestador de

serviços, entre empregados e empregadores, com o fito de dirimir controvérsias ou

propor mudanças no sistema.

Dentre os métodos de atuação utilizados estão incluídos a investigação, a

publicidade e a recomendação.

Cabe ressaltar, que arbitragem não é sinônimo de arbitramento. Quem

explica a diferença é CARMONA135:

Sendo a arbitragem forma de solução de litígios, não se pode confundi-la com o arbitramento, verdadeiro procedimento que se promove no sentido de apurar o valor de determinados fatos ou coisas, de que não se têm elementos certos de avaliação.

A arbitragem, enquanto equivalente jurisdicional, conforme observa FIUZA136:

[...] constitui espécie autônoma, ocorrendo sempre que duas ou mais pessoas submetam suas disputas ao arbítrio de terceiro, não integrante dos quadros do Poder Judiciário.

135 CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo:Malheiros, 1993, p. 22. 136 FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.42.

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No processo de arbitragem, as partes concordam em submeter seu caso a

uma parte neutra, à qual é atribuído poder para apresentar uma decisão em face de

uma determinada disputa.

Os lados em disputa têm a oportunidade de apresentar seus fatos,

testemunhas e arrazoados, inclusive por meio de advogados, se preferirem. É

utilizada nas relações industriais, de trabalho, bem como nas relações entre

comerciantes e consumidores.

Vale destacar que este instituto veio a sofrer profunda modificação legislativa,

no Brasil, com o advento da Lei n. 9.307, de 23/9/96137.

No Direito Internacional, tem-se, ainda, como forma alternativa, os institutos

do Mini-trial, Summary trial e do Rent-a-judge.

TAVARES138 nos traz outro tipo de solução alternativa de disputas, o Mini-

trial, que se caracteriza pelo assentamento estruturado da negociação.

Trata-se de um processo empregado para resolver disputas de forma rápida,

que de outra forma, estariam sujeitas à litigação prolongada. O objetivo do Mini-trial

é propiciar a dirigentes de empresas resolver questões negociais fora do âmbito

judicial.

Os mini-trials são organizados na medida das necessidades dos disputantes

e pode incorporar várias formas de ADR.

Num dos modelos mais utilizados de mini-trials, os advogados das partes

promovem a defesa de um caso, apresentando, de forma abreviada, sua versão dos

fatos e argumentação legal em um painel coletivo.

Esse painel é composto de um consultor neutro (normalmente advogado de

renomado saber jurídico) e executivos de ambas as organizações, com poder de

decisão.

O consultor neutro dá seu parecer, estabelecendo um resultado que seria

igual a uma provável decisão judicial, caso a disputa fosse levada ao tribunal.

Em seguida, os executivos se retiram para negociar um acordo, com ou sem

a presença do consultor. 137 BRASIL. Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 10 de julho de 2006. 138 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 45.

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Em alguns casos o consultor não chega a dar uma decisão, os próprios

agentes o fazem. O resultado só emana da intervenção quando os dirigentes falham

em encontrar uma decisão e, podendo as partes concordarem em revestir a opinião

do advogado neutro de força sujeitante. Neste caso, o processo transforma-se em

adjudicação.

Em outros casos, o consultor age como um “facilitador”, quando o

procedimento se assemelha à mediação ou, ainda, poderá o terceiro funcionar como

um fact finding. Esse processo tem se mostrado de grande utilidade, principalmente

em disputas entre grandes empresas, ou quando suas disputas envolvem provas

factuais e questões legais ao mesmo tempo.

Por sua vez, HORTA139 nos leciona e nos traz notícia acerca do Summary jury

Trial.

Diz que este processo é uma adaptação de alguns conceitos de Mini Trial e

consiste numa breve exposição do caso, por advogados, a um júri simulado que,

mesmo sem autoridade, tem pessoas arroladas dentro da mesma população de um

júri oficial.

O veredito do júri simulado não é sujeitante, mas ajuda as partes a melhor

entenderem seus casos e as encoraja ao acordo.

Este processo é, geralmente, recomendado pelos tribunais, nos Estados

Unidos, ainda que não haja consenso das partes quanto à sua aplicação.

Por seu turno, o Rent-a-judge, que é outra inovação americana é o

procedimento denominado ´alugue um juiz´, como explica FIUZA.140

Trata-se de procedimento no qual as partes solicitam ao juiz a nomeação de

um indivíduo, indicado pelo próprio magistrado, ou mesmo pelas partes, para

compor a lide.

Em geral, são apontados pelas partes, advogados de larga experiência, ou

juízes aposentados, que, imbuídos dos mesmos poderes do juiz, ficam limitados,

entretanto, à demanda.

Há, no rent-a-judge, uma transferência de poderes jurisdicionais, do juiz ao

139 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 46. 140 FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 44.

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árbitro, que poderá ordenar a condução forçada de testemunhas, designar

audiências, determinar produção de provas, praticar, enfim, todos os atos que ao juiz

caberia praticar na condução do processo, sujeitas as suas decisões, a recurso,

como em qualquer processo normal.141

O rent-a-judge, esclarece ainda FIUZA142,

[...] distancia-se um pouco da arbitragem, com ela se parecendo, porém. É, na verdade, delegação de competência, inconcebível, de lege lata, em nosso Direito Administrativo, por demais rígido em suas estruturas. A delegação de competência só é admitida, enquanto instrumento de descentralização de poder, em raríssimos casos, e assim mesmo para a prática de atos e decisões administrativas, como regra, dentro da própria esfera da Administração.

Esclarece SERPA143 que: “é como se fossem tribunais privados”.

O rent-a-judge está disponível para casos em que as normas processuais ou

constitucionais permitem aos juízes referendar um advogado ou juiz particular.

Estes, advogados de notável saber jurídico e juízes aposentados, são pagos pelas

partes.

Diversamente dos tribunais privados, suas decisões propiciam recurso.

As partes, voluntariamente, se submetem a esse procedimento para evitar a

delonga e minimizar custos e outros efeitos do processo judicial, alerta SERPA.144

No Direito pátrio, CARREIRA ALVIM145 aponta outra alternativa de solução de

controvérsias fora do âmbito jurisdicional, mas dentro do que ele chama de formas

parajudiciais de resolução de conflitos: a utilização da Justiça de Paz.

Tal modalidade é remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto,

universal e secreto, com mandato de quatro anos, com competência para, na forma

da lei, entre outras, exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além

de outras previstas na legislação e é autorizada pela Constituição Federal no inciso

141 BAPTISTA, Luiz Olavo. Formas alternativas de solução de disputas. Amagis, v. 7, 1991, p. 143. 142 FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 44. 143 SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflitos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 112. 144 Loc. cit. 145 ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional. in TUBENCHLAK, James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39.

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II, Art. 98.146

Desse auxiliar da Justiça que funcionaria como “multiplicador da capacidade

do juiz, trabalhando sob a supervisão deste”, no dizer de DINAMARCO147 e pode ser

uma excelente alternativa para ministrar a Justiça, num país carente de uma

estrutura jurisdicional para atender os seus jurisdicionados.

CARREIRA ALVIM148 aponta o que seria aconselhável conter a lei para que

essa atuação parajudicial do juiz de paz se fizesse sentir também na atividade

jurisdicional:

[...] a)nas causas em que se admite a transação, poderia a lei condicionar, obrigatoriamente, o ingresso em juízo à prévia tentativa de conciliação perante o juiz de paz ou conciliador; b) reservar a este auxiliar da Justiça o labor da conciliação judicial, ao qual seriam remetidos os autos nessa fase do processo, até porque poderia a lei, ao criar a figura do conciliador temporário, atribuir-lhe esta missão, face ao previsto do § 1º, do Art. 331, do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, e que não foi modificado pela reforma operada pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002.

Talvez uma das importantes mudanças instituídas em prol da celeridade e

efetividade da prestação jurisdicional, foi a criação dos denominados Juizados de

Pequenas Causas, inicialmente pela Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984149, e

que se constituiu, como dito, em uma das pioneiras tentativas de sanar os

problemas que prejudicam o desempenho do Poder Judiciário no campo civil.

Os Juizados Especiais pátrios tiveram como base a Small Claims Court, que

representam um exemplo de efetividade, no dizer de BACELLAR150.

BACELLAR151 informa que o sistema jurídico norte-americano conta com um

pragmatismo acentuado, além de viabilizar várias portas de acesso ao Poder

146 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 80. 147 DINAMARCO, Cândido Rangel. Princípios e critérios no processo das pequenas causas, apud TUBENCHLAK, James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39. 148 ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional in TUBENCHLAK, James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39. 149 BRASIL. Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 02 de agosto de 2006. 150 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 233. 151 Loc. cit.

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Judiciário e de oferta de instrumentos privados de resolução de conflitos.

Os cidadãos são incentivados a procurarem pessoalmente os seus Direitos,

com a recomendação de que sejam seus próprios advogados.

O trabalho coordenado entre mecanismos extrajudiciais e judiciais no próprio

ambiente do Poder Judiciário, a arbitragem vinculada aos Tribunais e a mediação

judicial, aliados ao grande número de auxiliares da Justiça (conciliadores, árbitros,

juízes leigos, entre outros), consagram o sucesso do sistema.

BACELLAR152 informa que:

Impressiona a forma ágil, descomplicada e fácil como o conflito é tratado nessas cortes. Falta esse pragmatismo ao sistema brasileiro, a fim de mudar a concepção formal, burocrática e sem efetividade que se verifica em muitos órgãos do Poder Judiciário.

Ao comparar a Small Claims Court de Nova Iorque ao nosso sistema, teve

CARNEIRO153 a mesma percepção e descreve que nenhuma reforma chegará a bom

termo a menos que se superem algum preconceitos da processualística brasileira,

como o temor à oralização e a resistência à ampliação dos poderes do juiz.

Continua BACELLAR154 ao analisar o sistema Nova Iorquino comparando-o

com o Juizado de Pequenas Causas Brasileiro:

As normas básicas da Small Claims Court da cidade de Nova Iorque, com as devidas adaptações, foram adotadas integralmente pela comissão que elaborou a lei dos Juizados de Pequenas Causas. Analisando as regras de funcionamento da Small Claims Court de Nova Iorque, identificam-se vários pontos em comum, a começar pela legitimidade ativa, passando pela antecipação de capacidade do maior de 18 anos, pela utilização de conciliadores, árbitros e juízes leigos, pela flexibilidade do procedimento que dispensa da formação de autos, pela dispensa da transcrição dos depoimentos, pela maior liberdade de julgamento, inclusive por convicção subjetiva, pelo desencorajamento ao recurso e principalmente pela simplicidade e

152 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 234. 153 CARNEIRO, João Geraldo Piquet. Análise da estruturação e do funcionamento do juizado de pequenas causas da cidade de Nova Iorque apud WATANABE, Kazuo (Coord.) Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: RT, 1985, p. 25. 154 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 235.

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pragmatismo do sistema.

Para a criação dos nossos Juizados Especiais foram analisados pelos

elaboradores do anteprojeto três enfoques, à época:

[...] a) inadequação da atual estrutura do Judiciário para a solução dos litígios que a ele já afluem, na sua concepção clássica de litígios individuais; b) tratamento legislativo insuficiente, tanto no plano material como no processual, dos conflitos de interesses coletivos ou difusos que, por enquanto, não dispõem de tutela jurisdicional específica e c) tratamento processual inadequado das causas de reduzido valor econômico e conseqüente inaptidão do Judiciário atual para a solução barata e rápida desta espécie de controvérsia.155

A Lei dos Juizados de Pequenas Causas procurou combinar o que a

exposição de motivos chamou de “dois regimes tradicionais de solução de conflitos,

através da conjugação de mecanismos extrajudiciais de composição, utilizando-se a

conciliação e arbitragem, e de solução judicial propriamente dita, com a prestação

jurisdicional específica”.156

No primeiro aspecto, a busca de conciliação das partes constitui-se no

objetivo permanente perseguido pelo Juizado, o que inspirou vários dispositivos

constantes do anteprojeto, exposto no item 3, da citada exposição de motivos.

De fato, após a apresentação do pedido e a citação do réu, o juiz ou o

conciliador irá desenvolver tentativa prévia de conciliação, cujas vantagens serão

enaltecidas, acordo este que, uma vez obtido, será reduzido a termo e homologado

por sentença judicial, com força de título executivo (Arts. 22 e 23, parágrafo único,

da Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas).

A Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas prevê a hipótese de um

conflito ser solucionado pelas próprias partes, bastando o instrumento ser escrito

para ter eficácia de título executivo extrajudicial. Se as partes assim o desejarem,

pode tal solução extrajudicial ser homologada no juízo competente (Art. 55, caput e

parágrafo único, da citada Lei). 155 Exposição de Motivos 007 (mensagem ao Congresso n. 313, de 1983, da Presidência da República). www.planalto.gov.br, acessado em 15 de março de 2006. 156 Loc. cit.

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Este dispositivo foi repetido, com pequenas modificações, pela Lei n. 9.099,

de 26/9/95157, que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, cujo Art. 57 incluiu

que o acordo extrajudicial poderá ser de qualquer natureza, o qual, uma vez

homologado por sentença, valerá como título judicial, e não apenas extrajudicial,

como previsto na antiga Lei n. 7.244/84158.

A citada Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995 veio em substituição à antiga

Lei 7.244/84, tornando-se a base legal para as ações e o funcionamento dos

Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito estadual.

No mesmo sentido de dar maior importância à conciliação caminhou o

legislador das reformas do Código de Processo Civil, ao transformar em título

executivo judicial a sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que

verse matéria não posta em juízo conforme se denota da análise do inciso III, do Art.

584, do Código de Processo Civil,159 com a redação dada pela Lei n. 10.358, de 27

de dezembro de 2001160.

No mesmo sentido, a jurisprudência já tem admitido a irretratabilidade da

conciliação, independentemente de homoIogação, uma vez assinado o termo, dando

mais força à conciliação e a autocomposição161.

2.4. DIFERENCIAÇÃO E SEMELHANÇAS ENTRE ALGUMAS DAS FORMAS

ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Embora a mediação, a arbitragem e a conciliação, tenham como elemento

comum a intervenção de um terceiro na solução do litígio, inicialmente, a arbitragem

difere da mediação, posto que naquela há decisão de mérito proferida pelo terceiro,

ao passo que nesta há a tentativa de conciliar as partes.

Haverá pronunciamento de mérito quando da ocorrência da conciliação, até

157 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 22. 158 BRASIL. Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 02 de agosto de 2006. 159 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 105. 160 BRASIL. Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 05 de agosto de 2006. 161 Revista dos Tribunais n. 497, p. 87 e Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, n. 45, p. 64.

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porque, sendo ela efetivada entre partes ou encetada em juízo, nos termos do Art.

449, do Código de Processo Civil, tendo em vista que, neste caso, as partes

transigiram e, assim, o processo será extinto com julgamento do mérito, como prevê

o inciso III, do Art. 269, do dito Código162.

BACELLAR163 indica uma característica distintiva entre a conciliação e a

mediação:

[...] a conciliação é mais adequada para resolver situações circunstanciais, como, por exemplo, uma indenização por acidente de veículo em que as pessoas não se conhecem (o único vínculo é o objeto do incidente) e, solucionada a controvérsia, não mais vão manter qualquer outro relacionamento. Já a mediação se afigura recomendável para situações de múltiplos vínculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhança, decorrentes de relações comerciais ou trabalhistas, entre outras. Como a mediação preserva estas relações, os demais vínculos não se interrompem e continuam a se desenvolver com naturalidade.

Tanto na conciliação quanto na mediação não há decisão de mérito, apesar

de homologada em Juízo trazer a sua resolução, como acima explicitado, todavia, a

diferença está em que na primeira pode não existir a presença de terceiro.

A voluntariedade, a sujeição das partes e a inclusão de terceiro são traços

característicos que estas formas alternativas de solução de conflitos possuem em

comum, sem afastar a importância do grau de formalidade, dos resultados e do

interesse164.

TAVARES165, por seu turno, preleciona que:

Todas estas características formam o contingente dos processos de ADR. Nos Estados Unidos, segundo o relatório do Departamento de Justiça, em 1989, este contingente congrega processos que variam desde os denominados hard processes até os soft processes. Estes conceitos se baseiam no grau de determinação das partes, consubstanciado no poder que estas detêm para promover suas próprias soluções.

162 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 86 e 61. 163 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 231. 164 Op. cit., p. 206. 165 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 49.

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E continua, esclarecendo:

Nos países da Common Law, a adjudication é um processo adversarial judicial considerado o mais rígido. A decisão formulada pelos tribunais têm força executória e foge, completamente, do controle dos interessados da decisão. Seu procedimento, onde são apresentadas provas e argumentações, é altamente formalizado e sua decisão é a sentença e está baseada em princípios jurídicos, leis e precedentes. Invariavelmente estabelece um ganhador e um perdedor.

Já a arbitragem difere das formas acima descritas, posto que, diretamente,

adentra no mérito da questão, dando o árbitro opinião acerca do direito debatido,

como no processo judicial, mas dele difere, primeiro porque a arbitragem advém de

acordo prévio das partes ou aceitação das partes à sua decisão, enquando que no

processo judicial as partes não possuem possibilidade de escolherem seu Juiz.

Pode, contudo, a arbitragem contrariar uma das partes quando a

determinação do processo advir de cláusula contratual exigível judicialmente e,

nesse caso, essa forma de resolução fica restrita a determinadas áreas do

contencioso, como corrupção, fraude, conduta inadequada no processo ou, ainda,

quando o árbitro excede sua autoridade.

Difere ainda a arbitragem do processo judicial porque seu procedimento é

menos formal que o processo judicial. Contudo, tem se observado uma crescente

formalização da arbitragem devido à presença cada vez maior de instrução no

processo, contribuíndo para o aumento do custo e tempo das decisões.

No que concerne à mediação e à arbitragem, estas diferem também quanto à

intervenção de terceiro, posto que, nelas, essa intervenção é eminentemente neutra

e tem como um dos objetivos a disposição das partes em solucionar a lide e não

oferecendo decisão para a disputa.

Na mediação, a expressão de opiniões, mesmo que sem vinculação às

partes, não é função do mediador, mas quando excepcionalmente ocorre, limita-se a

uma manifestação sem qualquer poder de decisão, sendo, portanto, o oposto na

arbitragem.

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TAVARES166 informa que a voluntariedade das partes é preponderante nestes

procedimentos:

A voluntariedade é uma característica comum aos processos de negociação e mediação. Mesmo que a mediação esteja institucionali-zada, em alguns países, determinada pelos tribunais, sempre existe a liberação das partes, de acatamento ou não da recomendação judi-cial. O resultado de ambas está baseado no princípio de autonomia das partes. Suas decisões são soberanas dentro do âmbito privado e têm força de lei entre as partes.

No tocante aos processos de negociação e mediação, o que os diferencia é a

presença de terceiro com caráter interventor.

Na negociação, a direção e o encaminhamento das questões ficam também

ao critério dos negociadores, ainda que com a presença de consultores e

advogados.

São as partes que, além de definir os acordos, determinam as etapas.

Na mediação esse papel é desempenhado pelo mediador, que, em última

instância, formaliza o acordo ou declara o impasse das negociações. Ambas as

formas são flexíveis, e tanto as questões de Direito quanto os conceitos jurídicos e

as provas não têm guarida nesse processo.

Todavia, a mediação ainda está um passo à frente da negociação comum,

porque preserva o poder das partes, mesmo delegando a articulação do processo.

O mediador, sem qualquer envolvimento intra ou interpessoal com o conflito,

pode melhor conduzir as questões em disputa. Nos processos de negociação e

disputa, além do encaminhamento da disputa para uma resolução favorável a ambas

as partes, existe somente a preocupação ética.

A mediação não deixa de ser uma derivação da negociação e ambos os

meios de resolução de disputas se constituem nas formas mais genuínas de

resolução de disputas.

TAVARES167, por fim, indica que com relação aos procedimentos supra

citados: 166 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 50. 167 Loc. cit.

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Todos os processos híbridos, como a própria designação os define, derivam de modificações e combinações dos quatros primeiros processos: negociação, mediação, arbitragem e adjudication. O Mini-trial, por exemplo, é uma versão particular do processo judicial e o Summary Jury Trial tem a mesma feição do tribunal do júri, o qual, no Brasil, é reservado para os processos criminais de homicídio.

Como semelhança nota-se a participação do instituto da conciliação em todos

os procedimentos alternativos e a busca de solução célere das controvérsias,

enquanto como diferença tem-se que a participação estatal na solução do conflito,

muito das vezes é relegada a um segundo plano.

O que se denota é que, mesmo com todas as suas diferenças, todos os

meios alternativos acima expostos, todos, necessáriamente, em menor ou maior

grau, passam, necessariamente, pela tentativa de concílio das partes, chamando-as

a participar, incisivamente, no deslinde da questão.

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3. O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO

3.1. O FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA DA CONCILIAÇÃO

Historicamente é difícil estabelecer a origem do instituto da conciliação, pois

tem-se que ele tem sua origem datada do início do estabelecimento da vida em

sociedade, pois o ato de conciliar é inerente à natureza humana.

Assim, para bem localizar o instituto, nos reportaremos às fases manantes da

história da humanidade e do Brasil até a época contemporânea.

A conciliação foi conhecida e praticada, em maior ou menor escala, por todos

os povos antigos. Como exemplo podemos citar os episódios bíblicos do antigo

testamento encontrados em Gênesis, capítulo 31, versículos 36/44, que narra a

discussão entre Jacó e Labão a qual culmina em conciliação, bem como em Êxodo,

capítulo 18, versículos 13/26, que descreve os poderes que Moisés tinha para

conciliar, julgar e delegar esses poderes a outros homens capazes. Há indicações

de conciliação na Antiga Grécia, na medida em que suas leis tinham como objetivo

tornar impossíveis as lides e para isso eram delegados a algumas categorias os

poderes de vigia sobre determinados seguimentos da sociedade, intervindo como

conciliadores quando necessário.168

Nas leis de Atenas, os chamados Dieteti, esboço de compositores amigáveis,

que decidiam as causas na qualidade de árbitros das partes. Nessas mesmas leis

há também a figura de magistrados mais autorizados, os quais eram incumbidos de

conciliar os litigantes, persuadindo-os à conveniência de se comporem. Há, ainda,

reminiscências de conciliação no Tribunal de Heliastes, embora ela não se

revestisse de caráter obrigacional a todos os pleitos. Com a evolução, apareceram

os Irenofilaci, termo esse originado da palavra ‘irene’, que em grego indica a paz que

é restabelecida por meio da razão, pondo fim à controvérsia e, portanto, os

Irenofilaci eram considerados os guardiões da paz, cuja obrigação era apaziguar os

litigantes, usando meios racionais.169

Na antiga Roma, a conciliação tinha lugar de destaque, o que se verifica pelo 168 NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 18. 169 Loc. cit.

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fato do templo da deusa Concórdia, a qual era invocada para união das famílias, dos

cidadãos e dos esposos, ter sido edificado perto do Forum. Não se pode atribuir a

criação da conciliação aos romanos pois esta já existia. O que se pode afirmar é que

nesse período houve o aprimoramento da conciliação como forma de solução de

conflitos. Nos primórdios de Roma encontramos a figura da conciliatrix, senhoras

que se incumbiam de reunir cônjuges separados, bem como os Foeciali, sacerdotes

inspirados nos Irenofilací dos gregos, incumbidos de misturar-se entre os ofensores

para persuadi-los a pensar e agir com retidão.170

Com o advento da Lei das XII Tábuas, escritas no século III da fundação de

Roma, inspiradas nas instituições gregas, os juízes foram obrigados a se dedicarem

à obtenção de acordo. Nesta lei encontramos passagens que prescreviam a

conciliação para certos casos de indenização de danos, e, esta sendo infrutífera, era

imposta ao ofensor a pena de Talião que dizia que se alguém fere a outrem, que

sofra a de Talião, ‘olho por olho dente por dente’, salvo se houver acordo, bem como

a conciliação ‘a cagúnho’, onde se as partes entram em acordo a caminho, a causa

é encerrada. A razão desta denominação encontra-se no fato de que, naquele

tempo, a citação era feita por ato privado, sendo que o demandante surpreendia seu

adversário em local público e o intimava, e havendo recusa, eram chamadas

testemunhas que colocavam as mãos sobre os ombros das partes e iam

caminhando até o magistrado; às vezes chegavam a um acordo e o magistrado

devia limitar-se a aprová-lo.171

Sabe-se também que havia o costume da conciliação intra parietes, antes de

se chamar alguém a juízo. Essa consistia em as partes se reunirem em casa, ou na

de um parente, ou mesmo na de um jurisconsulto e aí, após a exposição das razões

que deram origem às divergências, acabavam por se entenderem e se conciliarem,

usando como conciliadores seus parentes e amigos. A título de esclarecimento, este

tipo de conciliação é a que deu origem a atual conciliação pré-processual. Há

também a conciliação “na coluna de César”. Esta consistia na composição de certas

lides ao pé da coluna erguida no Forum em homenagem a Julio César; ali juravam

em nome do Pai da Pátria, mostrando, através de alarde público, o espírito

170 NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 19. 171 Op. cit., p. 20.

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conciliador dos romanos.172

Entretanto, não foi por todo o período do império romano que a conciliação foi

amplamente utilizada. No império de Calígula, a conciliação foi considerada

contravenção, em fraude ao erário, isto porque o Imperador, não sabendo mais

como suprir o erário público, por ele dilapidado em virtude de suas extravagâncias,

criou um tributo sobre as demandas, altamente gravoso, de 40% sobre a soma das

controvérsias. Por isso, não havia interesse em estimular a conciliação, muito pelo

contrário, dava-se a ela, inclusive, caráter contravencional.173

Com o advento do cristianismo, ao final do século III e início do século IV, a

Igreja exerceu grande importância sobre o Império, criando o direito canônico que foi

amplamente divulgado, utilizado e influenciou sobremaneira a formação do direito

medieval. De certa forma se estendeu até os nossos dias, pois herdamos muito do

cristianismo por meio da vigência do Código Visigótico, bem como do direito romano

justinianeu, este base do direito comum europeu, que por sua vez foi base das

legislações modernas. O cristianismo não poderia deixar de pregar a conciliação e a

paz entre os homens, pois tem como fundamento o amor e como propósito a

fraternidade.174

A Didaché, documento que não contém propriamente a pregação evangélica,

mas tão-somente responde, com seu conteúdo, às necessidades primordiais de uma

comunidade nascente, na espera das obrigações morais, rituais e jurídicas175,

exerceu grande influência na formação das primeiras gerações cristãs e foi de

grande relevância para o estudo do direito, principalmente quanto à origem da

conciliação. Nesse texto, datado do início da era cristã, se encontra um preceito

referente ao domingo, que diz o seguinte:

Reunindo-vos, porém, no dia do Senhor, parti o pão e agradecei, depois de haverdes confessado os vossos delitos, para que o vosso sacrifício seja puro. Mas todo aquele que tem controvérsia com o seu amigo, não se junte a vós antes de se ter reconciliado, a fim de que vosso sacrifício não seja profanado.176

172 NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 19 173 Op. cit., p. 20. 174 Loc. cit. 175 SURGIK, Aloisio. A origem da conciliação. Tese (Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1984, p. 350, in Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, p. 20. 176 Loc. Cit.

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Tal texto tem relação direta com o Evangelho de São Mateus:

Portanto, se trouxeres a tua oferta diante do altar e aí lembrares de que teu irmão tem alguma coisa contra ti, deixa ali diante do altar a tua oferta e vai reconciliar-te primeiro com teu irmão, e depois vem e apresenta a tua oferta. Concilia-te depressa com o teu adversário, enquanto estás no caminho com ele, para que não aconteça o adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na prisão. Em verdade vos digo que de maneira nenhuma sairás dali enquanto não pagares o último ceitil.177

Desde os primórdios da Igreja, esta exerceu o poder judiciário, primeiro com

os apóstolos, depois através dos bispos. A estes era reconhecido pelos primeiros

imperadores o direito de intervir nas contendas entre os fiéis, mas sempre em

negócios cíveis. As sentenças emanadas dos tribunais dos bispos tornavam-se

obrigatórias para as partes que deviam submeter-se à sua autoridade, sendo

absolutamente independentes dos poderes estatais e tendo como fundamento do poder judiciário e legislativo, o próprio Cristo.178

Assim, o preceito pauliano regulou a disciplina processual da Igreja, em seus

princípios, estendendo amplamente o âmbito de sua jurisdição a toda classe de

causas e dando consistência aos tribunais dos bispos, não tanto por sua atividade

dentro da Igreja, como também pelo reconhecimento estatal que se deu às suas

sentenças no Império Romano. É nessa época que começa o processo escrito,

lógico e cercado de várias garantias, com a adoção de um sistema de provas e dos

procedimentos sumários e sumaríssimos.179

Em seqüência, temos a Didascalia, que remonta ao século III d.c., e que traz

em seu bojo a recomendação para os cristãos que, mesmo quando levados à juízo,

prefiram perder um pouco de seus direitos e não iniciar um processo formal. É deste

preceito que temos o tão famoso e popular aforismo: antes um mau acordo que uma

boa demanda.

177 ALMEIDA, João Ferreira de. A Bíblia Sagrada. Rio de Janeiro:Imprensa Bíblica Brasileira, 1956. Mateus, Cap. V, v. 23-26. 178 Op cit., II Aos Coríntios, Cap.10, v.8; I Aos Coríntios, Cap.VI, v.21; II Aos Coríntios, Cap.10, v.6 e I Aos Coríntios, Cap.6, v.1-6. 179 NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 21.

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A Didascalia estabelecia que os juízos deveriam ser feitos às segundas-

feiras, a fim de que houvesse tempo necessário para discutir, compor as

controvérsias e apaziguar os litigantes, para que no domingo seguinte, pudessem

todos participar do sacrifício. A audiência deveria se iniciar com a presença das

partes e o bispo as aconselharia a comporem-se.

Na Europa medieval e moderna, com a queda do Império Romano e as

invasões dos bárbaros, sobrevive em quase toda a Europa o Direito Romano, porém

com adaptações a cada região em virtude de seus usos e costumes. Os primeiros

exemplos de jurisdição verdadeiramente conciliatória, voluntária ou mista, é

encontrado nas Duas Sicílias, sendo que o ofício de conciliador era exercido por

magistrados municipais, que acumulavam funções administrativas, com o mínimo de

jurisdição. Caso as partes não se conciliassem podiam propor ação perante o

Governador. A conciliação também existiu na Holanda e na Prússia, antes da

Revolução Francesa, que a exaltou e a estendeu por toda a Europa.180

Deve-se destacar que Voltaire, citado por CASCAES181, por meio de uma

carta exaltou o instituto da conciliação presente na Holanda, onde a mesma era

conduzida pelos fazedores de paz. Merece ser transcrito um fragmento da mesma:

A melhor lei, o costume mais excelente, o mais útil que já vi, existe na Holanda.Quando dois homens querem demandar um contra o outro são obrigados a comparecer perante um tribunal de juízes conciliadores, chamados faiseurs de paix.Se as partes chegam com um advogado ou procurador,fazem-se logo retirar estes últimos, como se retira a lenha do fogo que se quer apagar. Os fazedores da paz dizem às partes: Vós sois uns grandes loucos em querer comer vosso dinheiro, tornando-vos mutuamente infelizes; nós vamos acomodar-vos sem que nada vos custe. Se o delírio da chicana é muita forte nesses demandantes, manda-se que voltem outro dia, afim de que o tempo abrande os sintomas de sua doença; em seguida os juÍzes os mandam buscar uma segunda, uma terceira vez; se sua loucura é incurável, permite-se que demandem, como se entrega à amputação dos cirurgiões os membros gangrenados; então a justiça toma conta deles.

Na Espanha, são encontradas raízes da conciliação nos ‘mandadores de

180 NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 21. 181 CASCAES, Waldemiro. A conciliação e o novo código de processo civil. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/jun. 1974. p.288

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paz’, nos ‘jueces avenidores das partidas’, bem como no instituto da ‘arbitraje’, a

qual consistia na resolução extrajudicial da querela por um terceiro, em virtude da

vontade das partes litigantes. Esse instituto tinha por função impedir o processo,

tomando-o desnecessário ou substituindo-o. Na Inglaterra foram criados os juízes de

paz, magistrados inferiores, eleitos diretamente pelo povo, que eram investidos na

administraçao da justiça local, os quais se tomaram a primeira influência das

relações privadas, bem como os apaziguadores das inimizades e dos equívocos. Foi

na França, inspirada nos preceitos holandeses, que a prévia tentativa de conciliação

obrigatória em todas as causas, foi primeiramente traduzida em instituição de modo

solene, e por conseguinte foram os franceses que a transmitiram pela Europa. A

tarefa da conciliação ficava a cargo dos juízes de paz, aos quais era atribuída

jurisdição contenciosa, limitada pelo valor e pela matéria. Assim, antes que se

ingressasse com qualquer causa nos tribunais, a conciliação era obrigatoriamente

tentada.182

No direito lusitano, a matéria relativa à conciliação sofreu influência dos

‘jueces avenidores’ espanhóis. Na organização judiciária lusitana, em tempos

remotos, existiam funcionários denominados avindores ou concertadores das

demandas; tinham como função evitar os litígios, chamando as partes à concórdia,

porém a figura do avindor não se prolongou no tempo. Nas Ordenações Afonsinas,

Manuelinas e Filipinas, encontramos a previsão da conciliação que, em virtude de

suas vantagens práticas, impunha aos juizes dos feitos a obrigação ou dever moral

de, no começo da demanda, empregarem os meios pacíficos necessários para

reduzir as partes desavindas à concórdia. Entendem os doutrinadores que a

tentativa de conciliação não era uma obrigação mas apenas dever moral, derivando

tal entendimento da frase ‘...não é de necessidade, mas somente de honestidade...’,

encontrada nas Ordenações Filipinas. 183

Conciliação, do latim conciliatione, segundo o dicionário AURÉLIO184, é ato ou

efeito de conciliar, isto é, pôr em boa harmonia, pôr de acordo, congraçar,

reconciliar, aliar, unir, combinar, ficar em paz, a harmonização de litigantes ou

182 SURGIK, Aloisio. A origem da conciliação. Tese (Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1984, p. 372-373. in Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, pag. 21. 183 KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliação no processo civil. Monografia. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1978. Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, pag. 20. 184 AURÉLIO. Dicionário Aurélio Eletrônico-CDROM. São Paulo:Editora Nova Fronteira, 2004.

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pessoas desavindas.

A conciliação busca resgatar uma concepção positiva dos conflitos, que

passam a ser vistos como oportunidades para diálogos construtivos, entendimentos

mútuos e aprendizagem de formas mais harmoniosas e cooperativas de convivência

humana.

Conforme já demonstrado, de maneira geral, a resposta jurisdicional do

Estado aos reclames da população vem no dizer de KEPPEN185, “de forma

desgastada, tardia, cara, complexa e burocrática”, fato que contribui para a crise da

efetividade do processo.

GRINOVER186 aponta como sendo as causas que levam à obstrução das vias

do acesso à Justiça e ao distanciamento cada vez maior entre o Judiciário e seus

usuários a sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a

burocratização da Justiça, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz,

que deixa de fazer uso dos poderes que os códigos lhe atribuem; a falta de

informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito; as

deficiências do patrocínio gratuito, entre outros.

Dessa forma se destaca, de modo absolutamente importante, dentre as

tentativas de superação da crise judiciária, isto é, as soluções que possam atender

às partes litigantes, mesmo quando o conflito já se encontra estabelecido na via da

relação jurídica processual, a conciliação, que se constitui como típica resolução de

controvérsia tanto antes do processo quanto no curso da demanda judicial.

Assevera RUPRECHT187 que a conciliação consiste na eliminação de um

processo por meio de outro processo, atribuindo-lhe natureza contratual, dado que é

um meio de substanciação de conflitos geralmente por vontade das partes e

esclarece ainda que:

[...]a conciliação nunca é jurisdição, pois ela não tende a interpretar o Direito, nem normas, mas lhe cabe ponderar e equilibrar os interesses contrapostos das partes, o que faz que seus resultados não tenham o caráter decisivo de uma sentença. E uma ajuda

185 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, nº 86. p. 112-120. 186 GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo - Participação e processo. São Paulo: RT, 1988, p. 278. 187 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de Trabalho. Revisão técnica de Irany Ferrari. Tradução Edmilson Alkmin Cunha. São Paulo:LTr, 1995, p. 906 e 920.

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prestada às partes para que cheguem a se entender por sua própria vontade.

CENEVIVA188 propõe os seguintes critérios para classificar a conciliação, no

processo civil brasileiro:

Tendo em vista a intervenção do órgão estatal, a conciliação pode ser facultativa ou obrigatória. Na facultativa, a iniciativa é das partes, que o juiz recebe para homologar. Na obrigatória, o juiz tem a obrigação de propor, havendo nulidade do processo se a providência não foi implementada. Considerando o momento da ocorrência, destacam-se a conciliação preventiva, que é a verificada antes da lide, com renúncia à demanda e a conciliação celebrada depois de instaurada a lide, pois é este o efeito da sentença que a homologa. No que concerne à natureza, pode ser judiciária ou jurisdicionalista, quando se verifica no curso do exercício da jurisdição, ou administrativa, quando atuada pelo juiz, é por ele efetivada no exercício de função administrativa, disciplinadora de interesses privados, a fim de manter sua aptidão de produzir efeitos jurídicos e afirmar sua segurança.

Dessa forma, apesar da jurisdição ser instituto diverso da conciliação, ambos

possuem como escopo a solução da lide e por conseqüência, a pacificação social.

CAPPELLETTI189 salientou que:

[...] a Justiça tradicional se volta para o passado, enquanto a Justiça informal se dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia; a segunda compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas, exatamente onde a coexistência é um relevante elemento valorativo.

De regra, o resultado final de uma demanda, a sentença, nem sempre

alcança a pacificação social, objetivo perseguido pela jurisdição, até porque, uma

das partes ou, às vezes, ambas, saem descontentes ou insatisfeitas da decisão

dada à lide pelo Juiz, o que não ocorre na conciliação posto que as partes pactuam

o que acham melhor para si, diminuindo, sobremaneira, a possibilidade de

188 CENEVIVA, Walter. Conciliação no processo civil brasileiro, in TEIXEIRA, Sálvio de Figueireido (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 377-378. 189 CAPPELLETTI, Mauro. Giudici laici: alcune ragioni alsuali per una loro maggiore utilizzazione in Italia. Riv. Dir. Proc. 1979, p. 709-7 12, apud GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo - Participação e processo. São Paulo: RT, 1988, p. 283.

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descontentamento.

A valorização do diálogo, da negociação e da autonomia dos participantes,

são consideradas condições especiais para se chegar à resolução satisfatória do

conflito.

Desse modo, KEPPEN190 afirma que por várias razões a conciliação, sem

qualquer dúvida, contribui para a pacificação social, escopo maior da jurisdição:

Assim como a jurisdição não tem apenas escopo jurídico (o de atuação do Direito objetivo), mas também escopos sociais (como a pacificação) e políticos (como a participação), assim também diversos fundamentos podem ser vistos na adoção das vias conciliativas, alternativas ao processo: até porque a conciliação, como vimos, se insere no plano da política judiciária e pode ser enquadrada numa acepção mais ampla de jurisdição, vista numa perspectiva funcional e teleológica.

Invocando a idéia norteadora da solução consensual do conflito, BIDART191 se

integra ao grupo daqueles para quem se deve valorizar as tentativas de se pôr termo

pacífico aos litígios porque:

[...] a conciliação é um instituto adequado para alcançar a Justiça, por parte daqueles mesmos incluídos no conflito, que por isso sabem melhor a que aspiram e que pode satisfazer suas necessidades, na realidade concreta que vivem e no momento e na oportunidade em que se coloca em conflito.

A conciliação, portanto, se perfaz como meio de resolução consensual de

conflitos, em que as decisões cabem aos envolvidos com a ajuda de um terceiro

imparcial que atua como um facilitador do acordo, criando um contexto propício para

o entendimento mútuo, à aproximação dos interesses e a harmonização das

relações.

Cabe esclarecer que conciliação é termo que não apresenta um conceito

jurídico preciso, sendo necessário o uso de especificações ou adjetivações para

190 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, nº 86. p. 124. 191 BIDART, Adolfo Gelsi. Participação popular na administração da Justiça. Conciliación y proceso. in GRINOVER, Ada Pelegrini et al (org).Participação e processo. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 260.

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esclarecimento do sentido que se lhe queira imprimir, ou seja, o sentido de

resultado, acordo ou o sentido de atividade que precede aquele resultado.

Há situações em que o sentido encontra-se implícito. Quando se diz, por

exemplo, que a conciliação é facultativa ou obrigatória, presume-se que tal

referência diz respeito à atividade de conciliar, e não ao resultado da conciliação.

A conciliação pode, ou não, implicar a presença de uma terceira pessoa não

envolvida no conflito. Se há um terceiro e este é um órgão do poder judiciário, trata-

se de conciliação judicial. Caso contrário, será conciliação extrajudicial.192

A conciliação extrajudicial é aquela obtida por órgão que não exerce a função

jurisdicional como solução alternativa dos conflitos, evitando, dessa forma, o próprio

processo. É via alternativa, pré-processual, coexistente e não excludente do

processo. Em alguns países, como nos Estados Unidos, na Alemanha e no Japão,

ela é aplicada para casos de pequena expressão econômica, bem como em direitos

do consumidor e tem alcançado bons resultados. Tem caráter facultativo, não

excluindo a possibilidade de ingresso nas vias judiciais.

A conciliação judicial é aquela praticada por órgão jurisdicional. É

endoprocessual, pois ocorre após a instauração do processo e no curso deste,

sendo sua tentativa obrigatória nos casos previstos em lei, como por exemplo, em

todas as questões que têm como objeto direitos disponíveis, e aqui incluímos a sua

obrigatoriedade no procedimento do Juizado Especial Cível, vez que em tal

procedimento a matéria nele abrangida é de menor complexidade e tem como objeto

direitos disponíveis.

Para conceituar conciliação, necessário se faz conceituar autocomposição e

indicar suas três formas de exteriorização.

Autocomposição é meio de solução pacífica da controvérsia mediante o

esforço dos litigantes, ou seja, são os próprios litigantes que se esforçam para por

fim ao litígio. Ela se exterioriza de três modos: pela renúncia, pelo reconhecimento

do pedido e pela transação. A renúncia é o ato pelo o qual o autor lança mão de sua

pretensão em favor do réu, o reconhecimento do pedido é ato inverso, ou seja, há a

admissão da pretensão pelo réu e a transação é ato pelo qual as partes, mediante

concessões recíprocas, ou seja, cedendo cada uma em algo de sua pretensão, põe

192 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 89.

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fim ao litígio.

Assim, quando a autocomposição é obtida com a ajuda de um terceiro

estamos diante da conciliação. Ressalte-se que quando este terceiro é integrante do

órgão jurisdicional, temos a conciliação judicial.

Logo, conciliação judicial é ato processual preventivo pelo qual as partes, com

a intervenção do juiz ou do conciliador, buscam a justa composição da lide. É meio

de autocomposição do conflito de interesses, obtida com a colaboração de um

terceiro.

É ato processual eminentemente preventivo no sentido de que com a sua

concretização põe-se fim à demanda, proporcionando às partes o privilégio de

resolver suas questões, tutelando seus interesses pessoalmente, sem a

necessidade de uma sentença, a qual poderá ser insatisfatória para ambos.

NASSIF193 enumera duas teorias principais sobre a natureza jurídica da

conciliação judicial: a teoria jurisdicionalista e a teoria contratualista. Destas derivam

a teoria da conciliação judicial como jurisdição voluntária e a teoria híbrida, que, tal

como indica o nome, é uma mistura das duas teorias principais, aliada a outras que,

também, conforme abaixo serão explicitadas, possuem o mesmo objetivo.

NASSIF194, citando Alexandre Mário Pessoa Vaz, revela que foram as

legislações austríaca e alemã as primeiras a consagrarem o instituto da conciliação

judicial no decurso do processo, da competência oficiosa do próprio juiz da causa.

Diz que este modelo foi importado, em suas grandes linhas, pelo célebre projeto de

Chiovenda (de 1919), seguido pelas reformas processuais francesa e italiana, que

por sua vez inspiraram outros sistemas, como o português e o brasileiro.

Assevera a autora195 que Vaz usou o critério da verificação dos poderes e

deveres do juiz para diferenciar como seria, na prática, a distinção entre uma

conciliação jurisdicionalista e uma conciliação contratualista.

Segundo este critério, um determinado ordenamento jurídico adota a

concepção jurisdicionalista de conciliação judicial, quando nele se verifica que o juiz

tem poderes de controle substancial sobre o conteúdo da conciliação e dos negócios

193 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 89. 194 Op. cit., p. 103. 195 Op. cit., p. 104.

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processuais em geral. Por outro lado, se o controle é meramente formal,

documentador ou notarial, trata-se de uma conciliação judicial contratualista.

Na concepção jurisdicionalista não predomina a vontade negocial das partes,

a qual é limitada pelos poderes inquisitórios do juiz e, dessa forma, assim será

quando o juiz atuar verificando a verdade real e se vê na atividade conciliatória do

juiz uma função jurisdicional, independentemente do grau de interferência do juiz na

formação do acordo.

Essa teoria, segundo NASSIF196, suscitando Vaz, também defendeu um

tratamento jurisdicional da conciliação, no sentido de que o juiz devesse

desempenhar um papel ativo e não passivo na conciliação.

A conciliação, para CHIOVENDA197, é atividade de jurisdição voluntária que

visa a prevenir a lide e terá maior êxito, quanto maior for a autoridade que a tentar.

Para CARNELUTTI198, a conciliação é também jurisdicional e, portanto, em

uma variante mais radical chegou a equiparar, do ponto de vista da função, a

conciliação judicial e a sentença, já que ambas se dirigem à composição da lide.

LIEBMAN199 criticou este entendimento no sentido de que a conciliação não

persegue a Justiça, a aplicação do ordenamento, mas simplesmente a avaliação de

conveniência que somente as partes têm condições de fazer.

Essa teoria defende que se a conciliação efetivamente não é jurisdicional,

deveria ser, considerando-se que é a aposição da subscrição do juiz ao termo de

conciliação, um ‘provimento judicial homologatório’ e que somente com tal

providência o acordo passa ser reconhecido pelo ordenamento jurídico.

Tem-se, ainda, a Teoria contratualista da conciliação judicial. Essa teoria

encontra forte fundamento na história da conciliação no Direito português e no

Direito brasileiro, pois se confunde com a teoria que entende ser a jurisdição

voluntária uma função administrativa e não uma função jurisdicional.200

196 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 104. 197 CHIOVENDA, Giuseppe. Institutos de Direito processual civil. Campinas:Bookseller, 2000, apud NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 105. 198 CARNELUTTI, Francesco. Sistema Del diritto processuale civile. Padova:CEDAM, 1936, apud NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 106. 199 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito processual Civil. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro:Forense, 1984, p. 227. 200 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 106.

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LOPES DA COSTA201 entende que: “No procedimento da conciliação não há

um juízo. É, ao contrário, um procedimento para evitar um juízo”.

Na teoria contratualista, tal como naquela que vê a jurisdição voluntária como

administração de interesses privados, a função conciliativa é considerada

absolutamente extra-jurisdicional, por não produzir efeitos de soberana atuação do

ordenamento, exaurindo-se na mera cooperação realizada através de impulso e

mediação, em nada diferentes daquela cooperação que pode ser efetuada por outro

terceiro influente para uma boa ou justa composição do conflito.

Dessas duas teorias acima explicitadas, deflui a Teoria híbrida, ou complexa,

e a teoria dos negócios processuais, que se constitui em uma junção delas.

Nessa teoria, a conciliação é caracterizada como um ato de natureza

exclusivamente processual e que se configura como um fenômeno mais complexo:

por um lado, como negócio sujeito à disciplina que lhe é própria e dotado de

autônoma eficácia e, de outro, como ato processual, em razão da irreversível

extinção do processo a que dá causa. Essa teoria vem sendo chamada de teoria

híbrida ou complexa.202

Para sua compreensão é importante proceder-se a uma revisão da teoria dos

atos processuais e da teoria dos negócios processuais ou contratos processuais,

lembrando que nestes últimos inclui-se, também, a teoria dos negócios jurídicos.

GIGLIO203, nesse particular, considera ser a conciliação um ato intermediário,

híbrido, que participa tanto da natureza do ato administrativo, quanto do ato

jurisdicional.

Já na Teoria dos atos processuais, esses atos, conforme lição de

LIEBMAN204, distinguem-se dos atos jurídicos, porque pertencem ao processo e

exercitam efeito jurídico direto e imediato sobre a relação processual que constitu-

em, desenvolvem ou concluem.

Por essa teoria, um ato processual pode comportar um ato jurídico, como a

renúncia ao Direito sobre o qual se funda a ação, ou um negócio jurídico, por 201 LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro:Forense, 1959. p 55. 202 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 109. 203 GIGLIO, Wagner. A conciliação nos dissídios individuais do trabalho. São Paulo:Ltr, 1982, p. 101. 204 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito processual Civil. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro:Forense, 1984, p. 227.

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exemplo, quando as partes fazem um acordo, cujo objeto diga respeito ao pedido de

uma ação judicial iniciada ou em curso, e o apresentam em juízo visando ao fim da

demanda.

Se o Direito, objeto do ato jurídico ou do negócio jurídico, for de natureza

indisponível ou relativamente indisponível, a extinção do feito dependerá da

homologação do juiz.

Caso contrário, ou seja, de Direito disponível, o processo será extinto com

julgamento de mérito, ou suspenso por convenção das partes.

No primeiro caso, o negócio jurídico depende de um ato processual praticado

pelo juiz, a homologação, para produzir efeitos processuais. No segundo caso, basta

o requerimento das partes para que o juiz declare o fim do procedimento ou do

processo.

Ambas são manifestações regidas pelos princípios da demanda e do impulso

oficial, no sentido de que as partes podem praticar atos que iniciam e desenvolvem

um processo, mas não podem praticar atos processuais que ponham fim ao

processo, conforme dispõe o Art. 262 do Código de Proceso Civil.205

Ainda que este ato processual, que põe fim ao processo, não seja aquele que

comporta uma sentença de mérito, que implica a definição a favor de uma ou de

outra parte, ainda que comporte somente a declaração de fim do processo sem

exame do mérito, este ato processual será sempre do juiz, pois o processo se move

por impulso oficial, queiram ou não, produzam ou não as partes os atos processuais

previstos no Direito processual.206

A questão da disponibilidade ou a indisponibilidade interferir na produção de

efeitos revela a substância de negócio jurídico do ato das partes, cuja regência se dá

pelas normas de Direito material, e não processual.

Há, ainda, a teoria dos negócios jurídicos processuais, que costuma ser

usada pelos partidários da teoria híbrida visando a dar ao negócio jurídico, realizado

na conciliação judicial, a qualidade de ato do processo.

As normas processuais dispositivas são somente aquelas que admitem um

acordo das partes, obrigatório para o juiz. Assim, por exemplo, certas normas sobre 205 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 58. 206 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 111.

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a competência territorial, como a competência por valores e as normas sobre prazos

não peremptórios, admitem uma prevenção ou prorrogação consensual.

CHIOVENDA207 os denomina de ‘contratos processuais’.

A possibilidade do negócio processual ser uma combinação de negócio

jurídico com certas formalidades do processo ou de ser somente um negócio

jurídico, gerando efeitos processuais como o de extinção do processo e a

constituição de um título executivo judicial com valor de sentença, reúne num só

conceito a idéia de autonomia privada e a de jurisdição.

O uso da expressão é feito pelos que pactuam com a concepção

jurisdicionalista de conciliação judicial, e não com a concepção contratualista.

O que está em foco é a natureza da conciliação no sentido de acordo

celebrado dentro do procedimento ou do processo, não estando em foco a finalidade

institucional, a função do Estado, que, para os jurisdicionalistas, é a resolução de

uma lide em potencial e, para os administrativistas, uma administração de interesses

privados.208

Com base nestas considerações a questão é se a conciliação é considerada

somente como um resultado, ou seja , o acordo judicial em si ou simplesmente um

um negócio processual.

A resposta foi dada por NASSIF209, conforme a seguir:

Se a conciliação judicial for considerada somente como resultado, a própria teoria híbrida perderá seu hibridismo já que, se o procedi-mento não pode ser comparado a processo, os resultados obtidos com o acordo são os mesmos que aqueles que ocorreriam, caso fossem precedidos por um processo. Em segundo lugar, o negócio jurídico objeto da conciliação judicial pode compreender a transação de Direito material e Direito processual, hipótese não prevista pela teoria dos negócios jurídicos processuais que admite apenas a transação de Direitos processuais.

Na conciliação judicial ocorre, invariavelmente, a troca de Direitos materiais

substantivos por Direitos processuais. Uma parte pode abrir mão de recursos, de

ações, contestações, defesas, testemunhas, peritagem, em troca de um ganho 207 CHIOVENDA, Giuseppe. Institutos de Direito processual civil. Campinas:Bookseller, 2000, p. 101. 208 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 112. 209 Op. cit., p. 113.

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material pertinente ao Direito substantivo, objeto da ação judicial.

Assim, a teoria dos negócios jurídicos processuais teria que sofrer uma

transformação em sua concepção original e ser alargada para compreender Direitos

materiais.

Como visto, a conciliação não pode ser reconhecida como meio híbrido de

autocomposição e heterocomposição, baseado no fato de que é autocomposição

porque as próprias partes tutelam seus direitos, fixando livremente o ato que irá

compor o litígio, e é heterocomposição pois a composição do litígio só é alcançada

por intermédio da intervenção de terceira pessoa. Ora, para que se afirme que

ocorreu a conciliação judicial na sua forma conceitual, é, realmente, necessária a

intervenção de terceira pessoa, e esta pessoa apenas auxilia, orienta ou mesmo

propõe soluções, mas não decide o litígio, marca fundamental da heterocomposição.

Levando-se em conta as características com que o sistema brasileiro cercou

o instituto, podemos afirmar que a conciliação é ato jurisdicional de caráter

contencioso quando realizada por orgão jurisdicional, antes ou dentro do processo.

Se realizado através do Poder Judiciário, é ato jurisdicional pois estamos

diante de um ato processual, dentro da relação processual, o qual pressupõe a

atuação das partes litigantes (pessoas interessadas), e de órgão judiciário (pessoa

desinteressada), com o objetivo de compor a lide, que é função da jurisdição.

Tem caráter contencioso, pois a conciliação é aplicada após o

aperfeiçoamento da relação processual, e sendo frutífera lavra-se termo, o qual,

após homologado, tem eficácia de sentença de mérito. Esta sentença, após o

trânsito em julgado, tem força de título executivo. Ora, se o trânsito em julgado leva

à coisa julgada e esta pressupõe a existência de controvérsia, submetida à

apreciação por órgão jurisdicional, temos que a conciliação é figura conceitualmente

peculiar ao procedimento contencioso.

Em outras palavras, a conciliação, nesse particular, é forma de atuação da

jurisdição contenciosa pois pressupõe a existência da lide e, por conseguinte, partes

em conflito, e visam, como resultado comum, à composição do litígio, que é o

mesmo fim visado pela sentença de mérito.

Em relação ao momento de ocorrência, pode-se dizer que se a conciliação

judicial acontecer antes do inicio do processo, ela será preventiva; caso ocorra

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posteriormente, ela será conciliação sucessiva ou intraprocessual. Nestes casos o

sentido implícito é o do resultado da atividade concilíatória.

A inexistência de um regramento próprio da conciliação judicial faz com que

ela seja analisada a partir da comparação com institutos emprestados do processo

que, entretanto, não lhes são próprios.

Destarte, a natureza da conciliação judicial tem por metodologia o estudo do

resultado da conciliação, comparativamente ao resultado do processo ou do

procedimento administrativo, tendo, portanto, a conciliação judicial ou intra-

processual ou extra-processual, fora do processo, a extrajudicial.

Em se tratando de conciliação advinda de autocomposição, sem interferência

de qualquer orgão juridiscional, trata-se de uma transação que, se homologada, se

constituirá em título executivo judicial.

3.2. A UTILIZAÇÃO DA CONCILIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL

Vários países adotam a tentativa de conciliação judicial ou extrajudicial dos

conflitos, ou de forma obrigatória, ou de forma facultativa, em todas as áreas, tanto

civil, penal, trabalhista, comercial, etc.

Na Espanha, a Lei de Procedimiento Laboral de 1995, sob o sugestivo título

de la evitacion del proceso, considera obrigatório o intento de conciliação perante o

serviço administrativo correspondente, como requisito prévio para a tramitação do

processo. Desenvolve tal função, criado em 1997, o Instituto de Mediación, Arbitraje

y Conciliación (IMAC), órgão autônomo, de composição tripartite, que atua de forma

complementar aos órgãos jurisdicionais trabalhistas. O acordado em conciliação tem

força executiva entre as partes, sem necessidade de ratificação ante o Juiz ou

Tribunal.

A experiência dos Estados Unidos, em 1978, com os centros de justiça de

vizinhança, em conexão com os tribunais populares constitui um exemplo importante

da renovada atenção dada à conciliação. Os conciliadores são membros respeitados

da comunidade local que têm seu escritório geralmente nas prefeituras e detêm um

mandato amplo para tentar reconciliar os litigantes com vistas à aceitação de uma

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solução mutuamente satisfatória. Os conciliadores, indicados pelo Primeiro

Presidente da Corte de Apelação com jurisdição sobre a localidade, também são

chamados a dar conselhos e informações. Também na França, existe uma grande

demanda pelos serviços oferecidos pelos conciliadores locais, conforme informado

por CAPPELLETTI.210

Um sistema privado de conciliação que vem granjeando adesão em diversos

países europeus, notadamente na Alemanha, é o que se opera, como assinala

SUSSEKIND211, através de "organismos intra-empresariais, com representação de

administração da empresa e dos seus empregados” na busca da conciliação.

ROBORTELLA212 dá notícia sobre a aplicação da mediação em alguns

países, como na Alemanha, onde há grande estímulo à negociação, que deve ser

realizada de forma exaustiva. Se infrutífera, passa-se à mediação e/ou arbitragem e

na França, onde a Lei n. 957/92, de 13/11/82, dispõe sobre a obrigatoriedade de

negociação no interior da empresa, estimulando-a e admitindo cláusulas in pejus nos

instrumentos coletivos.

A mediação é feita por profissionais escolhidos pelas partes ou pela

autoridade pública, após a consulta a entidades sindicais e patronais, nos conflitos

individuais e coletivos.

Frustrada a mediação, a arbitragem é facultativa, por acordo das partes,

sendo normalmente prevista na convenção coletiva. Pela Lei n. 95/125, de 8 de

fevereiro de 1995, o Código de Processo Civil foi alterado para introduzir a

conciliação e mediação judiciais.213

Pelo citado dispositivo legal, as partes podem proceder à mediação “em

qualquer tempo do processo”, inclusive os considerados de urgência, sendo que o

juiz fixará o montante da provisão de remuneração do mediador, se as partes nada

acordarem a respeito, e o tempo de duração da “missão de mediação”, o qual pode

ser renovado, por proposta do mediador ou das partes.

Além disso, a norma que alterou o Code de Procedure estabeleceu ainda a

210 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. p. 84-85. 211 SUSSEKIND, Arnaldo. Comissões de Conciliação Prévia. Rev. LTr. 56-02/166, fevereiro de 1992, p. 166. 212 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediação e arbitragem. Solução extrajudicial dos conflitos do trabalho. Revista Trabalho e Doutrina. São Paulo:Saraiva, n. 14, p. 73-75. 213 Loc. cit.

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obrigação do segredo que deve pautar os mediadores e que o acordo mediado pode

ser submetido à homologação, que lhe dará força de execução.

Conforme informação de ROBORTELLA214, a França conta com vários

centros de mediação, entre os quais o de Paris, tendo este elaborado, inclusive, uma

carta e um código de mediação. Na Inglaterra existem os tribunais industriais, não se

dedicam à conciliação, que é atribuída aos conciliation officers, assim chamados os

funcionários do Advisory Conciliation and Arbitration Service, o Acas e, na Espanha,

a mediação é largamente praticada através da Inspeção do Trabalho, nos conflitos

individuais e coletivos.

Também o Instituto de Mediação, Arbitragem e Conciliação (Imac) a realiza,

através de comissões paritárias previstas em normas coletivas.

Na Austrália, a lei estabelece que o primeiro passo no procedimento de

solução do conflito deve consistir na mediação215.

O procedimento, que é feito por uma Comissão, se completa quando as

partes em conflito chegam a um acordo e a questão é solucionada, ou é submetida à

arbitragem.

São várias as técnicas, utilizadas pelos membros da Comissão durante o

processo de mediação, entre as quais a de entrevistar cada uma das partes em

separado, para debater acerca de reclamações específicas e estabelecer possíveis

bases de compromisso, alternando seus contatos com as partes, para buscar uma

transação final.

Outra técnica consiste em a Comissão indicar que continuará reunida até que

se resolva o conflito. Com esta atitude, visa a estimular as partes a adotarem uma

atitude positiva em prol da solução do conflito.

Se as partes chegam a solucionar suas diferenças, podem apresentar um

memorando de acordo, que se publica como laudo negociado, e não como laudo

arbitral, perante a Comissão, para que esta certifique a respeito.216

214 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediação e arbitragem. Solução extrajudicial dos conflitos do trabalho. Revista Trabalho e Doutrina. São Paulo:Saraiva, n. 14, p. 75. 215 AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 1994, p. 30. 216 AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 1994, p. 32.

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Nos Estados Unidos, há sistemas que contêm elementos de negociação, de

conciliação, de mediação e de arbitragem.

O Rent-a-judge, Fact Finding, Mini-Trial, Ombudsman e Summary Jury Trial,

são algumas das várias faces das Alternativas de Solução de Disputas - ADR ou de

Resolução de Conflitos, comumente praticadas nos Estados Unidos.

A trajetória americana no campo das ADR revela o sucesso de sua aceitação

e é a seguinte, conforme ensina SERPA:217

1963 — Association of Family and Conciliation Courts (AFCC). 1964 — Civil Rights Act — Comunity Relations Service —Justice Departament que trabalhava na busca de acordos para conflitos raciais. 1971 — Societ of Professionals in Dispute Resolution (SPIDER) — treinamento em geral. 1976 — Commitee on Alternative Means of Dispute Resolution — American Bar Association (ABA). Advogados e consultores com a incumbência de pesquisar formas de reduzir os custos judiciais. 1980 — Dispute Resolution Act — Congresso aprovou o Programa Nacional para Resolução de Disputas. 1982 — Family Mediation Association e Academy of Family Mediation — Cursos profissionalizantes reconhecidos pelas Cortes Supremas. 1986 — 225 (duzentos e vinte e cinco) Centros de ADR. 1990 — Mais de 300 (trezentos) Centros. 1997 — Criação de pelo menos um centro por ano em cada Estado.

Mesmo no âmbito do Judiciário, foram criados nos Estados Unidos um

sistema de multi-portas, assim denominado por oferecer aos litigantes diferentes

alternativas (saídas) para resolução dos seus conflitos.218

Nos Estados Unidos, os litígios são submetidos a um diagnóstico prévio, e só

então encaminhados através da “porta” mais adequada a cada situação: adjudicação

formal, mediação, avaliação de caso, arbitragem ou serviços sociais.219

Ainda na América do Norte, noticia Elen Gracie Northfleet, citada por

TAVARES220, teve lugar uma outra iniciativa bem sucedida, chamada ‘semana do

acordo’, envolvendo os processos cíveis mais antigos, sendo que o sucesso da

experiência fez com que os serviços de mediação para esse tipo de causa fossem

institucionalizados, passando a funcionar em caráter permanente. 217 SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflitos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 41. 218 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 91. 219 Op. cit., p. 91-92. 220 Op. cit., p. 92.

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No campo das relações de trabalho, desde 1913, lei federal criou os serviços

de conciliação e mediação, sendo que, desde 1974, há naquele país um serviço

administrativo federal de mediação o Federal Mediation and Conciliation Service —

FMCS (no qual podem ser indicados os nomes de árbitros particulares), serviço este

independente do Ministério do Trabalho, em que trabalhavam, em 1988, 340

(trezentos e quarenta) pessoas, das quais 240 (duzentos e quarenta) são

mediadores.221

E continua, NASCIMENTO222, traçando as características deste serviço:

a) assistência técnica às partes, durante o tempo em que está em vigor um contrato de trabalho, para ajudá-las a resolver os problemas dele decorrentes; b) treinamento para o pessoal das empresas e sindicatos, dando explicações a respeito dos termos do contrato, sobre casos em que a dispensa do empregado é permitida, sobre direitos dos empregadores, etc., havendo palestras com o delegado sindical (steward) ou o gerente (menager), sendo o treinamento conjunto, para que as partes não interpretem mal um treinamento isolado para uma das partes; c) treinamento de líderes (leaderschip), exemplificando sobre como devem fazer uma queixa; d) programas de colaboração, para mostrar como podem ser resolvidas as questões; e) consultas, uma vez que, terminada a mediação, o mediador não abandona as partes, permanecendo à disposição delas, para ser um vínculo de comunicação e ajudar a endireitar as coisas; f) conferências em Universidades etc., e desenvolvimento de ações de acordo com objetivo (RBO), encontrando o meio correto para remover uma dificuldade no relacionamento entre as partes.

Quanto ao procedimento deste serviço de mediação, ele segue determinada

rotina. Começa com uma notificação recebida pelo serviço, na qual é solicitada a

mediação pelas partes. O primeiro contato entre o mediador e as partes é telefônico.

Há mediações que prosseguem dia e noite.

O mediador levanta perguntas, localiza o debate e procura oferecer

alternativas de solução. A solução será das partes. Não há regras rígidas, mas o

lema do mediador é a ação. Essa a palavra-chave. Consenso e comunicação,

também.

O que produz resultado é a ação pessoal da mediação. Mostrar às partes que

221 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. São Paulo: LTr,1989, p. 270-273. 222 Loc. cit.

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há hora de lutar e hora de ceder.

A mediação termina com o acordo ou com a impossibilidade do acordo.

Porcentagem mínima dos casos termina com greve.223

Na Argentina foi editada a Ley n. 24.573, de 27/10/95.

Por esse diploma legal institui-se com caráter obrigatório a mediação prévia a

todo juízo. Disposições gerais. Procedimento. Registro de Mediadores. Causas de

Exclusão e de Recusa. Comissão de Seleção e Controle. Retribuição do Mediador.

Fundo de Financiamento. Honorários. Cláusulas transitórias. Modificações ao Códi-

go de Processo Civil e Comercial da Nação.

Por outro lado, nas negociações coletivas, a Constituição Argentina dispõe,

em seu art. 14, conforme preleciona TAVARES224 que: “É assegurado aos sindicatos

[...] recorrer à conciliação e à arbitragem.”

Neste país, os serviços de mediação dependem diretamente do Ministério do

Trabalho, nos termos da Lei n. 20.525, e sobre este processo aduz Lídia Miranda de

Lima AMARAL225 que:

[...] uma característica que marca a mediação na Argentina consiste em que, enquanto em alguns países as atas finais de acordo têm o valor de uma convenção coletiva, na Argentina os acordos conciliatórios celebrados pelos interessados perante as comissões paritárias têm força executória; vale dizer, têm autoridade de coisa julgada, desvirtuando o próprio sentido da mediação, como simples meio de solução de um conflito de interesses, para ser utilizado mais como um processo quase judicial, com relação aos conflitos coletivos jurídicos.

Referida Lei impulsionou a utilização dos meios alternativos de solução de

conflitos, teve como seu expoente o movimento conhecido como Resolución

Alternativa de Disputas (RAD), o qual trabalhou intensamente na promoção desses

meios.

Os objetivos perseguidos com o impulso dado aos meios alternativos de

solução de controvérsias podem ser sintetizados nas seguintes expressões

pronunciadas por autores membros do movimento RAD, na Argentina, como mitigar 223 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. São Paulo: LTr,1989, p. 270-273. 224 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 89. 225 AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 1994, p. 30.

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a congestão dos tribunais, assim como também reduzir o custo e a demora na

resolução dos conflitos; incrementar a participação da comunidade nos processos de

resolução de conflitos; facilitar o acesso à Justiça; subministrar à sociedade uma

forma mais efetiva de resolução de disputas. 226

Constata-se, logo de início, que a norma sob comento instituiu a mediação

em caráter obrigatório, como condição de ingresso em juízo, exceto se as partes

provarem que já existiu mediação perante os mediadores registrados no Ministério

da Justiça, mas, não são, contudo, todas as causas que devem submeter-se à

obrigatoriedade da mediação; apenas aquelas de cunho patrimonial.

Uma vez formalizada a pretensão do reclamante perante a mesa geral de

recepção, organizada pelo Ministério da Justiça, fica suspenso o prazo da prescrição

e, nos processos de execução, o regime de mediação é optativo para o reclamante,

e é importante observar que a conciliação não foi estabelecida com caráter

obrigatório, e sim facultativo.

Em caso de descumprimento, o acordo será executado por meio do

procedimento de execução de sentença previsto no Código Procesal Civil Y

Comercial de la Nacion, sendo que o juiz, neste caso, irá aplicar multa pelo

descumprimento.

Quanto aos mediadores, estes são registrados em um cadastro elaborado

pelo Ministério da Justiça, sendo que as condições para sua inscrição são a de ser

advogado há pelo menos dois anos, ter participado de curso de treinamento

promovido por aquele Ministério, ser pessoa idônea e dispor de locais apropriados

para o desenvolvimento do trâmite da mediação. Recebem honorários a serem

pagos pelas partes participantes do procedimento de mediação, mas, no insucesso

do acordo, sua contribuição será paga pelo Fundo de Financiamento constituído

para este fim.

A lei em comento também modificou o Código de Processo Civil, introduzindo

novas normas procedimentais relativas à conciliação, autorizando as partes e o juiz

a proporem fórmulas conciliatórias e, neste caso, chegando as partes a um acordo,

se lavrará uma ata, na qual constará o conteúdo da solução amigável e a homologa-

226 PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas in: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 320.

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ção pelo juiz. Este acordo terá efeito de coisa julgada e poderá ser executado como

título executivo judicial.227

No âmbito do Mercosul, leciona BATISTA228 que:

[...] há sociedades que não prevêem que os conflitos entre seus membros sejam adjudicados pelo Estado, preferindo a mediação, a conciliação e a negociação. O sucesso do sistema japonês que recorre a esses mecanismos preferentemente, e a evidente incapacidade de se obter resposta rápida e econômica no âmbito judicial, levou muitos Estados a procurar revalorizar esses métodos algo olvidados, mas muito úteis, nascendo o movimento chamado ‘solução alternativa de disputas’ (do inglês Alternative Dispute Resolution, ADR).

No âmbito do Mercosul, as controvérsias entre pessoas privadas e um dos

Estados são regulamentadas pelo anexo III, do Tratado de Assunção, que balizou as

origens do Protocolo de Brasília e, este, por sua vez, no Capítulo V, prevê que os

litígios entre as pessoas privadas (físicas e jurídicas) sejam dirigidos antes à Seção

Nacional do Grupo Mercado Comum.

O Protocolo de Brasilia prevê a hipótese de qualquer das partes recorrer ao

procedimento arbitral, com comunicação à Secretaria Administrativa do Grupo

Mercado Comum.

Este Protocolo definiu a criação de um Tribunal Arbitral ad hoc, que adotará

suas próprias regras de processo, inclusive cautelares, as quais devem garantir

forçosamente a manifestação das partes e o direito de apresentar provas e

argumentos, inclusive por assessores junto ao próprio Tribunal ou por intermédio de

advogados.

O Tribunal Arbitral ad hoc é composto de três árbitros, sendo um deles

natural de país que não seja parte do conflito. As decisões são prolatadas em

sessenta dias e delas não cabe recurso.

No caso de conflitos que envolvam particulares, a negociação direta será 227 PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas in: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 335. 228 BATISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul. In BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997. p. 161.

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intermediada pela Seção Nacional do Grupo de Mercado Comum (GMC), a partir de

reclamação apresentada pelo interessado; se, no prazo de quinze dias, não houver

sido equacionada, será elevada ao Grupo de Mercado Comum (GMC), a pedido do

particular.

O exame deste órgão permitirá, ou não, o seguimento da reclamação. Em

caso positivo, será convocado um grupo de peritos, que terá trinta dias para decidir

de sua procedência, observando-se o princípio do contraditório.

Sendo procedente a reclamação formulada contra um Estado-Parte, qualquer

outro deles poderá requerer a adoção de medidas corretivas ou a anulação das

medidas questionadas, as quais, se ineficazes, permitem o recurso ao procedimento

arbitral.

3.3. O BRASIL E A APLICAÇÃO DA CONCILIAÇÃO

No Brasil, o uso do instituto da conciliação foi utilizado ao longo de sua

história, passando-se pelos períodos Colonial, Imperial, Republicano, até chegar ao

seu momento atual.

No período colonial, ou seja, do descobrimento até a emancipação política, o

procedimento conciliatório foi regido pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e

Filipinas. Por isso, a busca da conciliação pelos juízes imperava apenas como um

dever moral.

No período imperial, que começou em 1822 com a independência do Brasil, a

Constituição Política do Império do Brasil foi elaborada sob a influência do

constitucionalismo francês daquela época, que deu ao instituto da conciliação status

de norma constitucional, sendo a tentativa de reconciliação condição prévia e

indispensável ao processamento de qualquer causa e essa tentativa era conduzida

pelos juízes de paz, de cargos eletivos, existentes em cada distrito. Foi aqui que a

conciliação deixou de ser um dever moral e passou a ser dever funcional do juiz de

paz. Ela tinha caráter obrigatório, preliminar e de pressuposto da ação. Ocorrendo a

conciliação, era lavrado um termo, que era denominado ‘termo de bem viver’, que foi

largamente usado no Brasil-Império e, posteriormente, nas delegacias de polícia.

Em 1832, promulgou-se o Código de Processo Criminal de primeira instância

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e anexa a ele vinha a Disposição Provisória em título único, com 27 artigos. Foi com

esta Disposição Provisória, que se deu os primeiros passos de nacionalização do

processo civil, iniciando-se o lento trabalho de emancipação do direito processual

brasileiro. Conforme a Disposição Provisória, o processo só se iniciava após a

tentativa obrigatória da conciliação, feita perante o juiz de paz. Porém, possuía a

ressalva de que a tentativa de conciliação não seria obrigatória nas causas em que

as partes não podiam transigir. A partir daí, algumas espécies de lides foram

excepcionadas da obrigatoriedade da conciliação prévia.

Também não era obrigatória a conciliação em causas comerciais procedentes

de papéis de crédito comerciais, os quais estavam endossados, naquelas em que as

partes não pudessem transigir e nem para os atos de declaração de quebra. Tal

preceito constava no artigo 23, do Título Único, do Código Comercial, que deixou de

vigorar com a vigência do Decreto-lei n. 1.608, de 18/09/1939, sendo que este foi

substituído pelo atual Código de Processo Civil.

Em 1850, o Regulamento 737 veio disciplinar o processo das causas

comerciais, o qual foi estendido às causas cíveis, pelo Decr. n0 763/1890.

Este Regulamento, assim como o Código de Processo Civil e Comercial,

manteve-se em vigor nos Estados, mesmo após a promulgação da constituição

Republicana. Nele constava a prévia tentativa conciliatória, ou por ato judicial ou por

espontâneo comparecimento das partes, a não ser em determinadas causas que,

pela natureza da relação litigiosa ou pela qualidade das partes, excluíam a

possibilidade de conciliação. A competência para o procedimento prévio continuava

com os juízes de paz.

A tentativa prévia de conciliação era feita em processo apartado. Após, sendo

frutífera a reconciliação, era lavrada em termo que servia como título hábil; não

havendo a reconciliação era também lavrado um termo e expedidas certidões às

partes, com a qual o autor instruía o processo contencioso.

Várias outras lei especiais tinham em seu bojo a previsão da tentativa de

conciliação.

Com a proclamação da República, o Governo Provisório adotou algumas

medidas legislativas atinentes ao processo civil: a primeira foi a abolição da

conciliação prévia como formalidade preliminar essencial nas causas cíveis ou

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comerciais, através do Decreto n0 359, de 1890.

A tentativa prévia de conciliação pelo juiz de paz foi suprimida no Brasil, sob o

fundamento de que não se harmonizava com a liberdade de ação dos direitos e

interesses particulares, e de que a experiência havia revelado sua inutilidade, além

das despesas, dificuldades e procrastinação dela resultantes, fatos esses que teriam

levado muitos países a modificarem ou abolirem tal instituto26. Alegavam, ainda, que

ela não restava frutífera porque era atribuída ao juiz de paz que, fora de sua alçada,

não tinha competência para decidir a causa.

Explica KOMATSU que, “de regra, os nossos juízes de paz eram homens de

poucas letras, eleitos por partidos políticos e sem a necessária força moral para

convencer as partes interessadas”.229

Porém, na prática, alguns Códigos de Processo Estaduais mantiveram a

conciliação prévia, porém com caráter facultativo, confiando a sua realização aos

juízes de paz.

No Código de Processo Civil de 1939, a conciliação foi abolida

completamente, e a função de juiz de paz foi transformada em órgão que se

resumiu, apenas, na habilitação e celebração de casamentos. Posteriormente,

restaurou-se, em parte, a conciliação, em algumas leis esparsas, como por exemplo,

na Lei n0 968, de 10 de dezembro de 1949, que previa a fase preliminar de

conciliação nas causas de desquite litigioso ou de alimentos, inclusive provisionais,

bem como, na Lei n0 5.478, de 25 de julho de 1968230, que cuidou de alimentos.

Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, a conciliação foi

restaurada, porém sem o caráter de procedimento preliminar obrigatório, mas como

fase do processo já instaurado (artigos 278, § 1º e 447 a 449).231

Com as chamadas mini-reformas do Código de Processo Civil, a conciliação

foi novamente prestigiada e intensificada, na medida em que incluiu entre os

deveres funcionais do juiz no processo, a tentativa de conciliação a qualquer tempo

(artigo 125, inciso IV), e na designação da audiência preliminar (artigo 331 e § 1º)232,

229 KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliação no processo civil. Monografia. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1978. Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, p. 26. 230 BRASIL. Lei 5.478, de 25 de julho de 1968. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 10 de maio de 2006. 231 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 62 e 86. 232 Op. cit. p. 39 e 70.

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tendo como escopo inicial a tentativa de conciliação nos casos em que ela é

permitida.

A instituição de uma nova audiência, cujo objetivo crucial é a conciliação, não

exclui a conciliação de que trata o artigo 447, o qual manda proceder à conciliação

no início da audiência de instrução e julgamento; pois não existem

incompatibilidades entre elas, mesmo porque os momentos são distintos, sendo,

portanto, ampliativos os momentos da atividade conciliatória.

Para dar maior efetividade ao artigo 125, inciso IV, do Código de Processo

Civil, ou seja, a busca da conciliação em qualquer tempo, inclusive após a sentença,

e ante o grande número de recursos pendentes de julgamento, o Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, sensível a esta realidade e ao fato de que a pacificação

social só ocorre quando as partes se conciliam, instituiu, primeiro em caráter

experimental, pelo Provimento 783/2002, e posteriormente em caráter definitivo pelo

Provimento 953/2005, a tentativa de conciliação em segundo grau.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consciente da necessidade de

disseminar a cultura da conciliação, de introduzir meios alternativos de solução dos

conflitos, bem como de reduzir o número de recursos, após vários planos

experimentais com excelentes resultados, ampliou a possibilidade de criação de

setores de conciliação em primeira instância, para as causas cíveis que versarem

sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude

através do Provimento 893/2004233.

Essa é a nova visão da conciliação, pois na atualidade, não mais se concebe

uma relação jurídica de sujeição em que as partes têm deveres e obrigações

recíprocas no sentido do cumprimento da vontade da lei ditada pela decisão, pois é

justamente a participação das partes que forma a motivação da decisão pelo juiz.234

A visão instrumentalista do processo ofusca seu caráter democrático de

participação das partes numa decisão judicial. Naquela, os fins justificam os meios,

ou seja, a decisão é vista como aplicação do Direito material; nesta, ao contrário, vê

na decisão uma construção processual racionalizada, com a participação direta das

233 Vide Anexo IV. 234 CORDEIRO LEAL, André. O contraditório e a fundamentação das decisões no Direito processual democrático. Belo Horizonte, 2002 in NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 123.

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partes no diálogo em vistas à solução mais equânime da demanda.

Para GONÇALVES235:

A finalidade do processo jurisdicional é, portanto, a preparação do provimento jurisdicional, mas a própria estrutura do processo, como procedimento desenvolvido em contraditório entre as partes, dá a dimensão dessa preparação: com a participação das partes, seus destinatários, aqueles que terão os seus efeitos incidindo sobre a esfera de seus Direitos. A estrutura do processo assim concebido permite que os jurisdicionados, os membros da sociedade que nele comparecem, como destinatários do provimento jurisdicional, interfiram na sua preparação e conheçam, tenham consciência de como e por que nasce o ato estatal que irá interferir em sua liberdade; permite que saibam como e por que uma condenação lhes é imposta, um Direito lhes é assegurado ou um pretenso Direito lhes é negado [...] A instrumentalidade técnica do processo, está em que ele se constitua na melhor, mais ágil e mais democrática estrutura para que a sentença que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia de participação igual, paritária, simétrica, daqueles que receberão os seus efeitos.

Tendo em vista estes conceitos, é possível averiguar-se a necessidade, ou

não, de um processo para celebração da conciliação judicial.

O processo, como ‘a atividade com que se desenvolve em concreto a função

jurisdicional’, apresentava dois problemas: a atividade tinha início com a petição

inicial e sua função era a de se chegar a uma decisão.236

Todo procedimento, sendo ou não processo, visa a uma decisão, ou seja,

visa a um provimento; daí não poder constituir-se a finalidade na característica

diferencial entre eles.

O termo inicial do processo é o da instauração do contraditório, ou seja, a

consumação da primeira oportunidade da parte, chamada em juízo, poder se

manifestar.

O Art. 219 do Código de Processo Civil237 pode dar ao intérprete a noção de

que o processo tem início com a citação válida.

É certo que antes da citação válida não pode existir processo, porque sequer

235 GONÇALVES, Aroldo Plinio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro:Aide, 1992, p. 174. 236 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 125. 237 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 52.

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poderia o réu saber da existência da causa, mas, também, o fato de ter sido feita a

citação não significa dizer que já tenha se estabelecido o contraditório, coisa que

somente acontece na primeira oportunidade de participação.

Portanto, enquanto não for oferecida resposta ou precluso o prazo para seu

oferecimento, não se instaura o contraditório e, por conseqüência, não se pode dizer

que tenha tido início o processo.

O contraditório, como explica GONÇALVES:238

Não é apenas a participação dos sujeitos do processo. Sujeitos do processo são o juiz, seus auxiliares, o Ministério Público, quando a lei o exige, e as partes (autor, réu, intervenientes). O contraditório é garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os interessados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor.

Antes de instaurado o contraditório não é possível falar-se em processo, mas

somente em procedimento.

A conciliação visa a uma resolução pelas próprias partes, e não um

provimento. Nela não existe o contraditório, mas o diálogo, no qual as partes podem

se contradizer, discutir, alegar, refutar e não há qualquer rito que prescreva como

isso deva ser feito.

A conciliação tem início com a formulação de uma proposta e não está

atrelada ao início do processo e pode ser feita antes de instaurado o contraditório e,

no caso, é chamada de pré-processual ou, ainda, extra-processual.

A ausência de rito, por sua vez, implica dizer que afirmar-se que a conciliação

compreende um procedimento, este não pode ser visto como uma sucessão de atos

prescritos e organizados, mas como um procedimento irritual, quando atos podem

ser praticados em qualquer ordem e sem qualquer formalidade. O que vem reduzido

a termo é justamente o resultado desses atos ou eventos, mas eles não.239

238 GONÇALVES, Aroldo Plinio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro:Aide, 1992, p. 120. 239 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 127.

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Nessa esteira, continua NASSIF:240

A participação, maior ou menor das partes, o número de propostas, contrapropostas, os motivos que levam os participantes a formulá-las, a maior ou menor participação do juiz, os argumentos e demonstrações de fatos pelas partes, a exposição de entendimentos fáticos, jurídicos, psicológicos, pelos conciliadores ou pelo juízo conciliatório, não são reduzidos a termo. Lendo-se um acordo ninguém é capaz de dizer os meios pelos quais se chegou àquele resultado. Ao invés, pelo exame de um processo ou de um procedimento ritualizado, é possível e desejável a construção de um encadeamento lógico do resultado.

O acordo de conciliação, como qualquer pacto, dispõe sobre a circulação de

bens e Direitos sem entrar em sua finalidade, de modo que seu conteúdo ético ou

moral não é passível de avaliação.

Importa ressaltar o que pode, ordinariamente, ser observado nas

conciliações: a circulação de bens e Direitos, prevista no acordo, versará tanto sobre

Direito material quanto sobre Direito processual e isso pode dar-se de duas

maneiras: o acordo pode prever que as partes concordem em pôr fim ao processo,

ou seja, em abrir mão de Direitos processuais ou que as partes condicionem a

aceitação das cláusulas por elas propostas à homologação, que ponha fim parcial ou

total de um processo em curso.

Portanto, a conciliação é um procedimento irritual, que independe da

instauração de um processo, mas que pode estar também dentro dele, e que a

participação das partes e do juiz não é relevante juridicamente para o alcance do

resultado; o que importa é o que vem reduzido a termo no resultado.

Se o juiz homologa o acordo, esta homologação não vem acompanhada de

fundamento, isto é, dos motivos que o tenham levado a estar de acordo com o

negócio celebrado.

Se, entretanto, o juiz nega a homologação, esta deve vir acompanhada de

fundamentação, para que as partes possam exercitar o Direito ao duplo grau de

jurisdição, sobre aquele aspecto, caso queiram.

A conciliação, como visto, não pode ser um instituto do processo e nem

240 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 128.

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mesmo a conciliação judicial (endoprocessual ou intraprocessual) pode ser

reconhecido como tal, posto que, ao contrário, é um modo de se evitar o processo,

ou de se evitar que este chegue a termo.

A conciliação está prevista em normas processuais, acontece dentro de salas

de audiências de varas ou tribunais, tem invariavelmente maior ou menor

participação do juiz e produz efeitos processuais após a homologação, como a

extinção do processo, a irrecorribilidade do acordo, a coisa julgada,entre outros

efeitos, mas, apesar de toda esta aparência de instituto do processo, a conciliação

com ele não se confunde.

De fato, da análise feita, é possível verificar, por exemplo, que não há

processo porque não há contraditório.

Apesar do problema criado em querer, em sede de conciliação judicial, unir

na mesma pessoa e no mesmo órgão, funções de caráter jurisdicional e funções que

jurisdicionais não são, porque, obviamente, a conciliação verdadeira e própria,

descrita nos arts. 321 e 322 do Código de Processo Civil241, a chamada conciliação

em sede não contenciosa, não é de fato uma função jurisdicional.

Conciliação e Jurisdição dizem respeito ao mesmo problema da realidade, ou

seja, o problema da resolução ou composição de controvérsias, mas resta o fato que

os modos e fins da conciliação são muito diferentes dos modos e fins da função

jurisdicional.

Apesar disso e em decorrência, mesmo entendendo que conciliação e

jurisdição sejam funções diferentes, no Brasil, optou-se por conceder-se dupla

função aos Tribunais, a de conciliação e de julgamento, de modo a tornar a atividade

menos onerosa, em razão das condições sociais nacionais.

Nesse particular, assevera NASSIF:242

A justificativa mais atualizada, entretanto, é a de que o Estado passa por um processo de redução e privatização para deixar seu lado paternalista e adotar uma face gerenciadora de questões sociais.

241 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 69. 242 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 139.

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Diante disso, a conciliação pode ser um instituto apartado do processo e tem

por finalidade a solução da lide antes de ser ele instaurado e se constitui num

procedimento que poderá ser utilizado antes do processo e a qualquer momento no

seu curso, com a finalidade de solucionar a lide e pacificar seus contendores.

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4. A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO NO PROCESSO BRASILEIRO

4.1. A REFORMA PROCESSUAL E A CONCILIAÇÃO

Diante do quadro exposto, no tocante ao desgaste e insuficiência da

prestação jurisdicional, no sentido de atacar o problema e criar soluções, em 1994

foi modificado o Código de Processo Civil, dotando o juiz de novas ferramentas para

diminuir a quantidade de processos e acelerar a resposta do Estado às lides postas

a seu julgo.

O instituto da conciliação foi revisto, assumindo novos ares e relevância, com

as modificações introduzidas, dando nova redação a dois artigos da Codificação

Instrumental Civil243, a saber:

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

IV — tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

A tentativa de conciliação foi alargada, permitindo ao juiz, a qualquer

momento, exercitar o seu dever, o que implica dizer que tem cabimento a tentativa

de conciliação, mesmo nas causas não sujeitas à audiência ou ao início da

instrução, o que irá dirimir o conflito ainda existente, sobre ser cabível a tentativa de

conciliação naquelas causas que ensejam o julgamento antecipado da lide. 244

A outra modificação, introduzida pela citada Lei n. 8.952, de 1994, ocorreu no

Art. 331245, que passou a ter a seguinte redação pela citada lei:

Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre Direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.

243 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 39. 244 BARROS, Ennio Bastos. Comentários às novas alterações do Código de Processo Civil. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1995, p. 36. 245 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 70.

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§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

O alcance da norma não se limita apenas às causas que versassem sobre

Direitos disponíveis, mas, também, aos Direitos indisponíveis, porque estes é que

não poderão ser objetos de transigência e, mesmo neste caso, deve ser tentada a

conciliação, todavia, com a presença do representante do Ministério Público. 246

Ao se dar nova redação ao Art. 331 do Código de Processo Civil247, buscou

definir um momento mais específico para a tentativa de conciliação, assim como

explicitar a admissibilidade da presença e participação de procuradores com

poderes para transigir, que representem pessoas físicas ou jurídicas.

Também a Lei n. 10.444/02248 ampliou o arco de possibilidades de

conciliação, ao aludir a Direitos que admitem transação, abandonando a idéia

somente de Direitos disponíveis, de menor alcance, no que concerne ao objeto da

conciliação.

BARBOSA MOREIRA249 assevera acerca do tema:

Nada justifica desprezar a possibilidade de que litigantes, até então irredutíveis mudem de atitude movidos pelas palavras do juiz — que, se não tem como impor uma avença firmemente repelida, em todo caso há de esforçar-se por fazer ver às partes as vantagens da solução amigável.

A conciliação entre os litigantes, no curso de um processo judicial, é medida

salutar para a solução dos conflitos, e contribui de forma eficaz para abreviação do

tempo das demandas entre os jurisdicionados.

Atento a essa realidade, nosso legislador, como acima asseverado,

possivelmente movido pelo clamor da sociedade em geral, e da comunidade jurídica

em especial, tem procurado criar, ao longo do tempo, mecanismos processuais para

246 NEGRÃO, Theotonio (Org.). Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 28. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, nota 2.a, ao Art. 331, p. 296. 247 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 70. 248 BRASIL. Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 02 de agosto de 2006. 249 MOREIRA, José Carlos Barbosa. As reformas do código de processo civil: condições de uma avaliação objetiva. Temas de Direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997, P. 121.

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estimular a conciliação entre as partes, nos diversos procedimentos judiciais de

natureza cível em nosso país.

Nesse passo, a realização de audiências de tentativa de conciliação, que no

início da vigência do atual Código de Processo Civil, em 1973, eram previstas

apenas para as ações que seguiam o procedimento sumaríssimo, então previsto na

lei adjetiva, sendo hoje denominado sumário, foram estendidas mais tarde ao

procedimento ordinário, quando da mini-reforma do estatuto processual, ocorrida em

1994.

Logo depois, quando da conversão do Juizado de Pequenas Causas em

Juizados Especiais Cíveis e Criminais, pela dita Lei nº 9.099/95, igual

obrigatoriedade foi atribuída no caso das ações cíveis promovidas perante os

Juizados Especiais.

São várias as oportunidades dadas ao magistrado pela legislação processual

para a busca da conciliação. Tanto é verdade que o Art. 125, inciso IV, do Código de

Processo Civil250, prescreve que “ao juiz compete tentar, a qualquer tempo, conciliar

as partes”.

Ainda, quando da realização da audiência de instrução e julgamento,

segundo o Art. 448, do Código de Processo Civil251, antes de se iniciar a instrução,

“o juiz tentará conciliar as partes”.

Não bastassem as recomendações contidas no Código de Processo Civil, em

obediência ao princípio da maior celeridade processual, o legislador determinou, em

emendas que alteraram a legislação processual, a realização de audiência de

tentativa de conciliação, nas ações que seguem o procedimento comum ordinário

(Art. 331) e sumário (Art. 277)252, além das ações que tramitam perante os Juizados

Especiais, no âmbito da Justiça Estadual (Lei nº 9.099/95253) e Justiça Federal (Lei

nº 10.259/01254).

Da leitura dos artigos da legislação mencionada se pode concluir que a clara

intenção de tais mudanças foi tentar aperfeiçoar, ao longo da vigência do Código de 250 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 39. 251 Op. cit. p. 86. 252 Op. cit. p. 70 e 62. 253 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995. 254 BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 2005.

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Processo Civil e legislação especial, os mecanismos processuais, para buscar uma

rápida e eficiente solução dos conflitos, e diminuir o número de atos processuais, e

com isso, encurtar o tempo de duração das demandas.

Desse modo, para todos os procedimentos mencionados, prescreve a

legislação processual que a audiência preliminar de conciliação deve ocorrer no

prazo de até 30 dias, contados da distribuição dos feitos.

O que se vê no cotidiano da vida forense, notadamente no Estado de São

Paulo, é a má utilização ou até o não incentivo à sua realização, em flagrante

desrespeito à legislação e aos novos rumos do Direito.

Claro está que não se pode carrear à todos os magistrados e aos servidores

do Poder Judiciário, a culpa ou responsabilidade por tal situação, pois é evidente a

falta de estrutura dos cartórios, ofícios e varas judiciais, quer pela precariedade de

instalações e equipamentos, quer pela defasagem dos recursos humanos,

indispensáveis à movimentação dos processos, sem contar a necessidade de

mudança de mentalidade dos profissionais do Direito.

Apesar de estimuladas pela legislação, as audiências de tentativa de

conciliação acabam se transformando, na maioria das vezes, em instrumento de

pouca ou nenhuma eficácia, em prol dos jurisdicionados. Muitas são as razões para

que isso ocorra.

Nos Juizados Especiais, na maioria das vezes, a tentativa de conciliação é

presidida por conciliadores leigos, escolhidos dentre os estudantes de Direito e

bacharéis que prestam serviço voluntário, na qualidade de estagiários ou

colaboradores do Poder Judiciário.

É prática comum ainda, as instituições de ensino, em convênio com os

tribunais estaduais de Justiça ou tribunais regionais federais, instalarem unidades

desses juizados, como anexos, dentro de suas instalações, ou em unidades

externas por elas patrocinadas, com o objetivo de atender exigência do MEC, para

estimular a prática jurídica e proporcionar a prestação de serviço à comunidade, já

que está é uma das funções institucionais das universidades, faculdades e centros

universitários, em geral.

Nas ações que tramitam pelo procedimento ordinário, quer na Justiça

Estadual, quer na Federal, a convocação dos juízes, para a tentativa de conciliação,

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nem sempre é atendida por uma, ou por ambas as partes e, quando estas

comparecem, observa-se na postura de alguns juízes, pouca diligência para tentar

se obter a conciliação.

Muitas vezes, as partes criam uma grande expectativa, se preparam para o

dia da audiência, que para alguns, por ser um acontecimento formal, se torna

importante, e quando chega o dia designado, indo ao Fórum, entram e saem da sala

de audiência sem saber ao menos se ela se realizou e muito menos se foi tentada a

conciliação.

As audiências de conciliação, na vida prática, se mostram de pouca ou

nenhuma utilidade para os jurisdicionados porque são rápidas e não contam com

uma intervenção ativa do juiz presidente no sentido de tentar, de forma efetiva, a

conciliação das partes e a solução da lide que, por vezes o magistrado nem indaga

dos presentes, sobre o interesse na conciliação.

É praxe também que alguns juízes simplesmente mandam o escrevente de

sala indagar dos advogados se há possibilidade ou proposta para acordo e ante o

silêncio dos patronos, que embora representantes das partes, não são titulares dos

Direitos disputados, simplesmente determinam a lavratura do Termo de Audiência,

dispensando de imediato as partes, chamando os autos à Conclusão, para posterior

deliberação ou até mesmo suprimem a audiência preliminar estabelecida no Art. 331

do Código de Processo Civil255, no chamado despacho saneador.

Este é um grande equívoco, desvirtuando o espírito do instituto, na

interpretação do Art. 331, § 2º, do Código de Processo Civil256, que textualmente

afirma, categoricamente:

Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

Temos que essa norma processual não separa o momento da audiência de

tentativa de conciliação, do momento do despacho saneador, e nessa oportunidade,

255 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 70. 256 Loc. cit.

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com as partes presentes, acompanhadas de seus respectivos procuradores, é que

deveria como regra, serem fixados os pontos controvertidos e deferidas as provas

pertinentes.

Da maneira como usualmente ocorre, afigura-se a audiência de conciliação

como uma verdadeira perda de tempo, de pouca ou nenhuma utilidade ao processo

e aos jurisdicionados, além de se constituir em um grave desrespeito às partes e aos

próprios procuradores, que muitas vezes se deslocam de uma comarca à outra, em

grandes distâncias, simplesmente para cumprirem uma formalidade, muitas vezes,

em homenagem e respeito ao próprio Poder Judiciário, porém sem nenhum

resultado prático.

Existem magistrados que têm plena consciência da importância do ato da

audiência conciliatória, mas não são todos. Estes são convictos de que uma

conversa amistosa e respeitosa com as partes, um olhar atento nos olhos das

partes, acaba desarmando os espíritos, muitas vezes ainda contaminados pela

mágoa, decorrente do que a parte julga ser uma justa pretensão, resistida, ou pelas

desinteligências que normalmente se originam no nascedouro dos conflitos.

Ocorrida a conciliação, tida como uma perda de tempo, poderia acabar numa

rápida eliminação da prática de dezenas de atos processuais, na maioria das vezes

de pouca ou nenhuma utilidade, que acabam por abarrotar o Poder Judiciário.

4.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS COMO PRINCIPAL MEIO DE CONCILIAÇÃO

O ideal seria que a sociedade conseguisse aplicar o princípio filosófico

adotado pelo sistema jurídico chinês segundo o qual “o homem sábio consegue

resolver suas diferenças de maneira amigável, pois se necessitar lançar mão de

recursos judiciais isso representa, entre outras coisas, que é um ser inferior”257.

Porém, geralmente, não é o que ocorre e os conflitos não são solucionados

extrajudicialmente.

Dessa forma, o número de conflitos não solucionados aumenta.

257 LAGASTRA NETO Caetano, Juizado Especial de Pequenas Causas no Direito comparado, São Paulo:Oliveira Mendes Ltda, 1998. p. 63.

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Discorrendo sobre os conflitos de interesses não solucionados

extrajudicialmente, WATANABE258, os distribui em dois grupos: 1- os conflitos que

são levados ao Judiciário para solução; 2 - os conflitos que ficam sem solução, até

mesmo pela renúncia do direito pelo prejudicado, gerando a litigiosidade contida,

fenômeno extremamente perigoso para a estabilidade social, causando situações de

constantes e contidas insatisfações.

Geralmente, estes conflitos são de pequena expressão econômica e de

menor complexidade. Assim, visando à solução destes conflitos é que foi criado o

Juizado Especial de Pequenas Causas, hoje com a denominação de Juizado

Especial Cível, em meio a uma época política da história brasileira em que a palavra

de ordem era desburocratização.

Antigamente o indivíduo não buscava a tutela de seus direitos porque existia

a crença de que o acesso à Justiça era difícil, caro e complicado.

Havia a necessidade de criação de novos mecanismos jurídicos de resolução

de litígios, mais leves e menos burocráticos, de modo a maximizar o acesso aos

serviços do Judiciário; mas isto não bastava. Era necessária a criação de um

procedimento simplificado que levasse a um tipo de processo protegido por

garantias capazes de viabilizar concreta e efetivamente a tutela jurisdicional,

proporcionando o verdadeiro acesso ao justo processo, sem contudo abandonar as

garantias primárias da ação e da defesa. E não é só. Havia a necessidade de um

processo que solucionasse os conflitos de interesses de forma eficiente, adequando-

se à nova realidade, permitindo o expurgo de fases burocráticas que retardavam a

solução da lide.

O Juizado Especial Cível surgiu para atender esses anseios. Foi o primeiro

passo para garantir efetivamente o acesso do cidadão à Justiça, principalmente

daquele cidadão que reprimia seus direitos, indignado por não ter meios para

alcançá-los

Ele não foi idealizado apenas para atender as pessoas desprovidas de

capacidade econômica, bem como para aliviar o Poder Judiciário. Ele foi criado para

atender toda e qualquer pessoa, independentemente de seu nível cultural e

258 WATANABE, Kazuo. Filosofia e características básicas do juizado especial de pequenas causas in Watanabe, Kazuo (Coord). Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 274.

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econômico. Surgiu para facilitar o acesso à Justiça, na busca da prestação

jurisdicional, que há alguns anos não era buscada principalmente pelo seu alto

custo, não só das custas processuais, como também da contratação de advogados,

vez que, na maioria das vezes, o valor de seus honorários era mais elevado que o

próprio valor da causa.

O Juizado Especial Cível foi criado para dar efetividade à garantia

constitucional de acesso à justiça, preocupação constante do Estado, dando

condições básicas para que o indivíduo pudesse exercer seu direito de cidadania,

pleiteando pessoalmente seus interesses lesados perante o Poder Judiciário, sem

necessidade de qualquer tipo de assistência, ou seja, fazendo-se ouvir.

Para tanto, estabeleceu-se um procedimento gratuito, simples,

descomplicado e célere, para que o cidadão comum utilizasse-o na proteção de

seus interesses individuais de menor complexidade, sem contudo desprestigiar a

garantia do justo processo.

Era a adequação dos anseios da população a uma Justiça rápida, sem custas

e sem formalismos, a fim de se evitar a litigiosidade contida.

De outro ângulo, com a implementação do Juizado Especial Cível, houve a

conscientização do cidadão na busca de seus direitos, mas também no cumprimento

de suas obrigações, pois o indivíduo soube que se causasse qualquer lesão, por ela

responderia.

Mas é oportuno lembrar que nos primórdios da criação dos Juizados de

Pequenas Causas, substituído pelos Juizados Especiais Cíveis, estes foram objeto

de críticas por uma parcela dos advogados, que sentiam-se desprestigiados, os

quais afirmavam que a capacidade postulatória era prerrogativa da classe, tendo em

vista a facultatividade do patrocínio da causa por profissional de direito, bem como

temiam a perda do mercado de trabalho.

Os críticos não conseguiam vislumbrar que a maioria das causas que seriam

atendidas pelo Juizado estariam entre aquelas que o indivíduo não apelaria ao

Poder Judiciário para solucioná-las, ou seja, o indivíduo não procuraria a assistência

de um advogado pois os custos seriam mais elevados que a própria satisfação do

objeto do litígio.

Mas o tempo foi demonstrando que este receio era infundado, pois com a

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facilitação do acesso à justiça, o indivíduo adquiriu o hábito de defender seus

direitos, buscando-o freqüentemente. Por conseguinte, ampliou-se o mercado de

trabalho, na medida em que as empresas demandadas dificilmente dispensam a

assistência de advogados, bem como a necessidade de patrocínio por advogado

quando da interposição de recursos.

A prática demonstra que tais questões foram superadas e atualmente os

advogados utilizam-se sobremaneira dos Juizados Especiais Cíveis, não só

acompanhando réus e apresentando recursos, mas patrocinando os interesses do

autor, utilizando, como opção, um procedimento mais célere e mais econômico, pois

não necessita de recolhimento de custas iniciais e nem de pagamento de diligências.

O art. 1º da Lei n. 9.099/95259, em consonância com o art. 98, I, da

Constituição Federal260, impõe a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

No dizer de CHIMENTI261:

Trata-se de um sistema ágil e simplificado de distribuição da Justiça pelo Estado, cuidando das causas do cotidiano de todas as pessoas, tais como relações de consumo, cobranças em geral, direito de vizinhança, entre outras, independentemente da condição econômica de cada uma delas.

Os Juizados Especiais Cíveis aproximam a Justiça e o cidadão comum,

combatendo o clima de impunidade que hoje é preocupação de todos.

NEGRÃO262, neste sentido, lecionou:

Para que o povo tenha confiança no Direito e na Justiça, é preciso que esta seja onipresente; que as pequenas violações de direito, tanto quanto as grandes, possam ser reparadas.

Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais estatuídos pela Lei 9.099/95, que

expressamente revogou a Lei n. 7.244/84, ficou popularmente conhecida como 259 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 260 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 74. 261 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 05. 262 NEGRÃO, Theotonio. Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 7-11-84), RT Legislação. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1985, p. 37.

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Juizados Especiais Estaduais para diferenciar-se dos Juizados Federais, adiante

suscitados.

De início, quanto a criação dos Juizados Especiais Federais houve grande

celeuma no sentido da competência para legislar assuntos processuais e, ao limitar

a criação, pela União, de Juizados Especiais no Distrito Federal e nos Territórios, o

inciso I, do art. 98, da Constituição Federal, acabou por prejudicar a instalação do

novo sistema no âmbito da Justiça Federal comum e especial, já que em áreas

diversas do Distrito Federal e dos Territórios a criação do sistema ficou a cargo de

cada um dos Estados-Membros, que não têm competência legislativa para dispor

sobre a Justiça Federal.263

Com o advento da Emenda Constitucional n. 22, publicada em 18-3-1999, foi

corrigida a distorção e acrescentou o seguinte parágrafo único ao artigo 98 da

Constituição Federal: “Lei Federal disporá sobre a criação de juizados especiais no

âmbito da Justiça Federal”, abrindo margem para que também, nessa esteira,

viessem a ser criados os Juizados Especiais no âmbito federal.

É de se ressaltar, ainda, que as execuções, nas causas de competência do

Juizado, devem ser processadas pelo juízo especial, posto que o trâmite da

execução de seus próprios julgados dentro dos sistemas das Leis dos Juizados

Estaduais e Federais e é essencial para a credibilidade e eficácia destes.

De acordo com o art. 1º, da Lei federal n. 10.259, de 12-7-2001264, a qual

instituiu os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, a estes se aplicam, no

que não confrontar com seus ditames, o disposto na Lei n. 9.099/95265,

homogeneizando todo o sistema especial.

Desse modo, artigo 2º, da Lei dos Juizados Estaduais, explicita os princípios

que norteiam o Sistema dos Juizados Especiais Cíveis, tanto Estaduais quanto os

Federais, os quais convergem na viabilização do amplo acesso ao Judiciário e na

busca da conciliação entre as partes sem violação das garantias constitucionais do

contraditório e da ampla defesa.

263 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 06. 264 BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 01. 265 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995.

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115

Diz o artigo 2º da Lei 9.099/95266:

O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação e a transação.

Os Juizados Especiais possuem princípios que lhe são próprios e que

norteiam as ações que por ele tramitam.

Os princípios fundamentais são extraídos das regras processuais como um

todo, sendo que seus enunciados ajudam na solução de inúmeras questões,

previstas na legislação, ou não.

Assim, todo processo precisa estar rodeado de certos princípios que lhe

forneçam a necessária legalidade, ou seja, a devida garantia legal.

Os princípios podem ser divididos em duas espécies: os princípios

informativos e os gerais.

Diz FIGUEIRA JUNIOR267 que são princípios informativos aqueles que:

[...] representam o caráter ideológico do processo, como objeto principal da pacificação social, influenciando jurídica, econômica e socialmente, os quais transcendem a norma propriamente dita, à medida que procuraram nortear o processo pelo seu fim maior e ideal precípuo.

São princípios gerais aqueles previstos na Constituição e na legislação

infraconstitucional, de maneira expressa ou tácita, como fonte norteadora da

atividade processual e jurisdicional. Eles nascem compulsoriamente de um

ordenamento jurídico positivo.

Deve-se destacar que os princípios não são hierarquizados em abstrato, vez

que estão interligados entre si, e é diante do caso concreto, havendo colisão, por

exemplo, entre o princípio da celeridade (informativo) e o princípio da ampla defesa

266 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 267FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, et al. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Revista dos tribunais, 1995, p. 45.

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(geral), ou de dois princípios informativos, que o Juiz irá valorar qual será aplicado.

Com a leitura do artigo 2º, da Lei n0 9.099/95268, nota-se que o legislador usou

a denominação critérios quando na verdade estamos em face dos princípios

norteadores do Juizado Especial Cível.

Logo, oralidade, simplicidade, economia processual, celeridade e,

principalmente, conciliação, são os princípios informativos do Juizado Especial Cível,

vez que, diante das peculiariedades do procedimento, representam a base do

processo.

Visando à simplificação e à celeridade dos processos que tramitam no

sistema especial, o legislador priorizou o critério da oralidade desde a apresentação

do pedido inicial até a fase da execução dos julgados, reservando a forma escrita

aos atos tidos como essenciais.

O critério da oralidade manifesta-se, no magistério de CHIMENTI269, por

exemplo, nas hipóteses:

[...] a) O mandato poderá ser outorgado verbalmente ao advogado, exceto quanto aos poderes especiais de receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. O mandato conferido verbalmente outorga poderes para o foro em geral, poderes equivalentes ao da procuração ad judicia, que hoje nem sequer exige o reconhecimento de firma. b) Apenas os atos essenciais serão registrados por escrito. c) O pedido inicial pode ser oral e será reduzido a termo pela Secretaria do Juizado (art. 14); a contestação e o pedido contra-posto podem ser orais (art. 30); a prova oral (depoimento das partes e das testemunhas e de técnicos) não é reduzida a escrito e os técnicos podem ser inquiridos em audiência, com a dispensa de laudos (arts. 35 e 36); o início da execução pode dar-se por simples pedido verbal do interessado (art. 52, IV); os embargos de declaração poderão ser interpostos oralmente (art. 49) etc.

No sistema dos Juizados, apenas os atos essenciais serão registrados por

escrito. Os demais poderão ser gravados em fita magnética ou em sistema

268 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 269 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 09.

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audiovisual, que serão inutilizados após o trânsito em julgado da decisão.

A colheita da prova pelo sistema oral permite a redução do tempo necessário

para o registro dos depoimentos, evita questionamentos sobre o conteúdo das

transcrições, permite ao juiz maior dinamismo no contato com os presentes e aos

membros dos órgãos recursais uma proximidade maior com a prova colhida,

inclusive quanto à segurança dos depoimentos.

Na sistemática dos Juizados Especiais, o pedido inicial pode ser oral e será

reduzido a termo pela Secretaria do Juizado (art. 14, da Lei 9.099/95)270 e a Lei dos

Juizados Federais admite a recepção de petições por meio eletrônico (art. 8º, § 2º,

da Lei 10.259/2001)271.

A contestação e o pedido contraposto também podem ser orais (art. 30 da Lei

9.099/95); o início da execução pode dar-se por simples pedido verbal do

interessado (art. 52, IV da Lei 9.099/95); os embargos de declaração poderão ser

interpostos oralmente (art. 49 da Lei n. 9.099/95) etc.272

Também se admite a mandato procuratório de advogado na forma oral,

bastando que a parte declare em audiência que constituiu, como seu patrono, o

profissional que lhe acompanha.273

Com os princípios da informalidade e da simplicidade, na mesma premissa do

disposto na Lei 7.244/84, a Lei 9.099/95, que a revogou, demonstra que a maior

preocupação do operador do sistema dos Juizados Especiais deve ser a matéria de

fundo, a realização da justiça de forma simples e objetiva e, assim,

independentemente da forma adotada, os atos processuais são considerados

válidos sempre que atingem sua finalidade. 274

Forte nesse sentido, o legislador continua no artigo 13 da dita lei especial que

nenhuma nulidade é reconhecida sem a demonstração do prejuízo e as medidas

descritas na norma que prevêem a simplificação do processo, como a citação postal

das pessoas jurídicas de direito privado que é efetivada pela simples entrega da

270 DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual dos Juizados Cíveis. 2ª ed. São Paulo:Malheiros, 2001, p. 146. 271 BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 04. 272 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 11. 273 SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 61. 274 PARIZATTO, João Roberto. Comentários à Lei dos Juizados Especiais cíveis e criminais. Brasília:Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996, p. 11.

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correspondência ao encarregado da recepção (art. 18, II), enquanto o Código de

Processo Civil275 impõe a entrega a pessoa com poderes de gerência ou

administração, desde que não suscitado e demonstrado efetivo prejuízo, são

acolhidas e validadas, assim como, nos Juizados Estaduais e Federais, a intimação

das partes pode ser realizada por qualquer meio idôneo de comunicação, inclusive o

fac-símile ou meio eletrônico, demonstrando simplicidade e busca pela celeridade.

Nos Juizados Estaduais podem, ainda, a título de exemplo, ser citadas

algumas simplificações: havendo pedido contraposto, poderá ser dispensada a

contestação formal, utilizando-se os próprios argumentos do pedido inicial como

resposta (art. 17, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95276); caso alguma das partes

mude de endereço sem a devida comunicação ao juízo, reputar-se-á efetivada sua

intimação como simples encaminhamento da correspondência ao seu endereço,

tendo a nota de devolução da correspondência o mesmo valor do aviso de

recebimento e, na execução do título judicial é dispensável nova citação do devedor,

que presumivelmente já tem ciência da existência do processo e o credor pode

requerer a adjudicação do bem penhorado em vez da realização de leilões.277

No âmbito federal também merece destaque a possibilidade de os

julgamentos das Turmas Recursais compostas por juízes domiciliados em cidades

diversas serem feitos por via eletrônica e a dispensa do precatório para a satisfação

dos créditos decorrentes de sentenças definitivas ou acordo. 278

Quanto aos princípios da economia processual e da gratuidade no primeiro

grau de jurisdição, o primeiro visa à obtenção do máximo rendimento da lei com o

mínimo de atos processuais.

Já o princípio da gratuidade, por sua vez, estabelece que, da propositura da

ação até o julgamento pelo juiz singular, em regra as partes estão dispensadas do

pagamento de custas, taxas ou despesas. O juiz, porém, condenará o vencido ao

pagamento das custas e honorários advocatícios no caso de litigância de má-fé

275 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004. 276 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 08. 277 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais:Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 12. 278 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais:Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 12.

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(artigos. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95279).

No tocante às custas em sede de Juizados Especiais, o fator determinante é

o grau de instância e não a espécie de processo, posto que as custas e despesas

processuais somente serão devidas em caso de recurso à instância superior, onde

será cobrado tanto as custas iniciais, que foram relegadas a esta fase, quanto as

custas exigidas para a subida para superior instância. 280

Como dito, para o recurso inominado (os arts. 41 a 46 da Lei n. 9.099/ 95281

se aplicam para os Juizados Estaduais e para os Juizados Federais), excetuada a

hipótese de assistência judiciária gratuita, exige-se o pagamento do preparo, que

compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em

primeiro grau de jurisdição.

A União, suas autarquias e fundações são isentas de custas, emolumentos e

demais taxas judiciárias (art. 24-A da Lei n. 9.028/95), e as empresas públicas da

União estão sujeitas ao recolhimento do preparo para fins de recurso. Na Justiça

Estadual de São Paulo o valor do preparo (espécie do gênero despesas) será

calculado pelo percentual de 3% sobre o valor da causa. O percentual é de 3%

porque as custas dispensadas no momento da distribuição da ação (1% do valor da

causa) devem ser somadas às custas devidas pela interposição do recurso, mais 2%

e, ainda, acrescidos do porte de remessa, valor de despesas para a remessa dos

autos à localidade onde se forma o Colégio Recursal (parágrafo único do art. 54 da

Lei n. 9.099/95, c.c. a Lei Paulista de Custas).282

Quanto aos Juizados Federais, caberá aos Tribunais Regionais, ao STJ e ao

STF, no âmbito de suas competências, expedir normas para o processamento dos

recursos.

Em relação ao prazo para o recolhimento, porém, deverá ser observada a

regra do art. 42 da Lei 9.099/95283 que preleciona que o preparo será feito,

independentemente de intimação, nas 48 horas seguintes à interposição do recurso, 279 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 21 e 22. 280 SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 76. 281 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 15 e 16. 282 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 15. 283 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 15.

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sob pena de deserção.

Se vencido no recurso, o recorrente pagará o total das despesas realizadas

pela parte contrária e os honorários advocatícios.

No tocante à exigência de advogado, o critério escolhido pelo legislador para

tornar facultativa a sua presença foi a expressão econômica da causa na data da

distribuição do pedido.

Nas causas de valor até vinte salários mínimos, a assistência das partes,

qualquer delas, por advogado é facultativa e não compulsória, regra que derroga o

inciso I, do art. 1º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB)284 e encontra respaldo no

princípio da gratuidade e no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal. 285

A regra se aplica aos Juizados Especiais Cíveis Federais, dos Estados e do

Distrito Federal, mas nos Juizados Federais firma-se o entendimento de que a

assistência por advogado é facultativa em todas as causas.286

Nas causas superiores a 20 salários mínimos, a presença do advogado é

obrigatória e, mesmo nas inferiores, se uma das partes estiver acompanhado de

profissional ou quando a complexibilidade da demanda assim o exigir, o Juiz deve

instruir à partes para constituir um advogado.

Nos Juizados Federais ou Estaduais, os necessitados que não possuem

condições de contratar advogado para a causa, contam com a assistência da

Defensoria Pública da União, dos Estados ou seus conveniados, ou seja, os

advogados inscritos na OAB, que mediante convênio, atendem as partes carentes,

remunerados pelo Estado.

Com o princípio da celeridade, a promessa de celeridade, sem violação do

princípio da segurança das relações jurídicas, talvez seja a maior esperança dos que

buscam pelo Sistema dos Juizados Especiais.

Seu procedimento foi denominado de sumaríssimo pelo artigo 98, inciso I, da

Constituição Federal de 1988287, nome que desde o advento da Lei 8.952/94288 que

284 BRASIL. Lei 8.906 de 04 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia. São Paulo:Saraiva, 2001, p. 01. 285 PARIZATTO, João Roberto. Manual Prático do Juizado Especial Cível. Minas Gerais:Editora Parizatto, 2001, p. 02. 286 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 17. 287 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 80. 288 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004.

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alterou de procedimento sumariíssimo para procedimento sumário o nome do

Capítulo III, do Título VII, do Livro I, do Código de Processo Civil, sendo, a partir

disso, capaz de distinguir o rito especial daquele previsto nos artigos 275 a 281 do

Código Processual Civil.289

Dentre os dispositivos explícitos que permitem a agilização dos processos

especiais, destaca CHIMENTI:290

[...] a) possuindo o Juizado Estadual estrutura capaz de absorver a demanda, é possível a instauração imediata da sessão de concilia-ção caso ambas as partes compareçam perante o juízo, dispensados o registro prévio do pedido e a citação (art. 17 da Lei n. 9.099). A regra permite que hipóteses como a de acidentes de trânsito sem vítimas sejam encaminhadas diretamente aos Juizados Especiais Cíveis, sem a necessidade da prévia elaboração do boletim de ocor-rência na esfera policial; b) a apresentação da defesa, a produção de provas, a manifestação sobre os documentos apresentados, a resolução dos incidentes e a prolação de sentença, sempre que possível, devem ser feitas em uma única audiência (arts. 28 e 29 da Lei n. 9.099). É o princípio da concentração dos atos em audiência. No âmbito do Juizado Federal, os laudos técnicos devem ser apresentados até cinco dias antes da audiência (art. 12 da Lei n. 10.259/2001). A inobservância da regra, porém, só acarretará a nulidade dos atos praticados se for comprovado prejuízo a qualquer das partes; c) é vedada a intervenção de terceiros e a assistência, a fim de que as relações jurídicas que não estejam imediatamente vinculadas à ocorrência sejam afastadas do processo. Admite-se o litisconsórcio (art. 10 da Lei n. 9.099); nos Juizados Federais não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive para a interposição de recurso (art. 92 da Lei n. 10.259/2001); e) nos Juizados Federais, ainda que a União, suas autarquias ou fundações sejam vencidas, não há reexame necessário (art. 13 da Lei n. 10.259/2001); f) nos Juizados Federais, tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, no prazo de 60 dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz do Juizado, à autoridade citada para a causa, independentemente de precatório (art. 17 da Lei n. 10.259/2001 e item 52.18).

289 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 22. 290 Loc. cit.

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A conciliação e a transação foram eleitas, pelo artigo 2º, da Lei 9.099/95291,

como fundamentos dos Juizados Especiais.

CHIMENTI292 faz a distinção básica entre os institutos, para os fins dos

Juizados Especiais:

A distinção básica está no fato de que a conciliação exige o comparecimento das partes perante o juiz ou conciliador, que a conduz, enquanto a transação é ato de iniciativa exclusiva das partes e chega em juízo já formalizada. Nas duas hipóteses, as partes podem terminar um litígio mediante concessões recíprocas.

O acordo extrajudicial (transação), de qualquer natureza ou valor, poderá ser

homologado no juízo competente, devendo o pedido ser encaminhado ao Juizado

Especial quando a matéria e o valor estiverem dentro da sua competência,

independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.293

A conciliação nos Juizados dos Estados e do Distrito Federal, por sua vez,

pode abranger causas de procedimento diverso do previsto na lei especial e de valor

superior a quarenta salários mínimos, conforme se conclui da análise conjunta dos

artigos 32, § 3º, e 51, II, ambos da Lei 9.099/95.294

Nos Juizados Federais, de acordo com o parágrafo único, do artigo 10, da Lei

10.259/2001295, os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e

empresas públicas federais, bem como aquele designado por escrito pela entidade

como representante para a causa, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir

nos processos de competência dos Juizados desde que autorizados e dentro dos

limites expressos da autorização.

Nos Juizados Federais será ineficaz a sentença, homologatória ou

condenatória, naquilo que superar a 60 salários mínimos, mas nada impede que seja

homologada a conciliação em causas de procedimento diverso daquele previsto nas

291 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 292 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 23-24. 293 SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 43. 294 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 24. 295 BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 06.

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Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001, desde que observado o limite de alçada.

O inciso III, do art. 584, do Código de Processo Civil296, na redação que lhe foi

dada pela Lei 10.358/2002, dispõe que a sentença homologatória de conciliação ou

de transação caracteriza título executivo judicial, ainda que verse matéria não posta

em juízo, e esse dispositivo pode, perfeitamente, ser utilizado no âmbito dos

Juizados Especiais.

Nos Juizados Especiais, comparecendo as partes, admite-se a imediata

instalação da sessão de conciliação, dispensados o registro prévio de pedido e a

citação, nos termos do art. 17, da Lei 9.099/95 e o acordo, uma vez realizado,

tomado por termo, será devidamente homologado, tornando-se o acordo, título

executivo judicial, passível de execução, como dito, no próprio juizado.

Centraram-se os Juizados Especiais Cíveis Estaduais em causas de menor

complexidade e desde a época dos extintos Juizados de Pequenas Causas

procuraram valorizar a pacificação de interesses privados, em questões patrimoniais

entre pessoas capazes, excluídas quaisquer demandas que pudessem envolver

interesses públicos.

Os Juizados Especiais Cíveis Federais tratam exatamente de questões contra

a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, e a lei tem por objetivo

central agilizar o julgamento de questões de menor valor, estas fixadas em até 60

salários mínimos, independentemente de sua complexidade e à Justiça Federal

tradicional estará reservada a competência para dirimir questões de maior relevância

e significativamente de maior expressão econômica.297

No mais, os Juizados Especiais Estaduais e Federais se assemelham no que

diz respeito à forma e procedimento.

O objetivo maior da necessidade de criação dos Juizados Especiais Federais,

além da morosidade, do custo e da ampliação do acesso à Justiça, sempre foi

centrada também, na necessidade de desafogar a Justiça Federal de ações

menores exatamente com a finalidade de que pudesse destinar mais atenção às

296 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 105. 297 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais. 7ª ed.São Paulo:Saraiva, 2004, p. 30.

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causas de maior repercussão econômica.298

No dizer de BACELLAR299:

Era de se supor que, para o alcance da rapidez na prestação jurisdicional perante a Justiça Federal, bastaria, com ou sem os Juizados Especiais, alterar os pontos que impediam uma maior celeridade e que já haviam sido identificados. Essa premissa, porém, não é verdadeira. Há que se considerar que, sem uma modificação efetiva, talvez os juízes que atuam no sistema federal tradicional não dessem o alcance necessário às inovadoras propostas contidas na Lei 10.259/2001.

A inadequação do procedimento, o formalismo acentuado, o alto valor das

custas processuais, a necessidade de advogado, além da indisponibilidade dos

Direitos e dos privilégios em favor da União, prejudicavam, em número significativo

de casos, o acesso à Justiça.

A adoção de um novo procedimento a ser aplicado na Justiça Federal

tradicional não operaria a necessária mudança de mentalidade desejada. Daí a

importância da criação de novos órgãos jurisdicionais, menos formais, orientados

por critérios adequados ao alcance do princípio da efetividade.

Aos Juizados Especiais Estaduais foi fundamental para o seu sucesso, a

adoção de órgão diferenciado e, assim, a falta de possibilidade de conciliação,

passa a ser o entrave maior da celeridade buscada na Justiça federal.

Em análise comparativa, enquanto os Juizados Especiais Cíveis, de

competência relativa, no âmbito da Justiça Estadual, tratam de Direitos disponíveis e

têm por princípio a pacificação em causas de menor complexidade, excluídas as

causas de natureza fiscal e de interesse da Fazenda Pública, os Juizados Especiais,

de competência absoluta, no âmbito da Justiça Federal, têm por finalidade o

desafogamento da Justiça Federal tradicional e a adoção do princípio da efetividade,

em causas de menor valor, na busca de julgamentos mais rápidos e só.

Extraídos privilégios processuais da União que impediam a celeridade da

Justiça Federal, pelo menos nessas causas de menor valor não haverá motivos que

298 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais:a nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 157. 299 Op. cit., p. 157-158.

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impeçam a concretização do princípio da efetividade, com uma Justiça rápida,

simples e eficaz.

Mesmo considerando que as causas de competência da Justiça Federal

envolvem interesses da Fazenda Pública e podem ser complexas, a eliminação dos

obstáculos processuais deve vir acompanhada de uma postura voltada à resolução

da controvérsia.

A efetividade será alcançada com julgamentos imediatos em audiência ou até

antecipados nas questões unicamente de Direito e o alargamento do uso de

conciliações no ambiente dos Juizados Especiais federais, com a necessária

mudança de paradigmas.

Esse paradigma, ou seja, a conciliação pela Fazenda Pública e em sede de

Juizados Especiais Federais é perfeitamente possível.

No contexto da idéia de eliminação dos obstáculos se abre a possibilidade de

que os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas

públicas federais conciliem, transijam ou até desistam.300

Fundamental para a aplicação da idéia será uma mudança de mentalidade,

com autorização legal fixando as bases ou tetos de atuação e transação de seus

representantes.

Nesse sentido, já há precedentes conforme noticia CHIMENTI:301

A Portaria n. 505, de 19 de junho de 2002, da Advocacia-Geral da União traz inúmeras condições para que os advogados públicos realizem acordos nos Juizados Federais. Somente é permitido o acordo quando houver súmula administrativa, parecer aprovado pelo Presidente da República ou orientação interna aprovada pela AGU sobre o assunto. No caso de ações previdenciárias, somente será possível o acordo quando houver prévio requerimento administrativo do benefício. Qualquer acordo firmado deve ser remetido à Secretaria do Contencioso-Geral da AGU.

É possível que de início não sejam elevados os casos de conciliacão e

prevaleçam os julgamentos, como ocorreu nos Juizados Estaduais, mas com o 300 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais:a nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 162. 301 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais. 7ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 24.

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tempo e acorbertado por uma lei autorizadora, o servidor, o juiz, o Ministério Público

e os procuradores passarão a ter uma postura menos burocrática, flexível e mais

adequada ao acordo de interesses, agindo mais como pacificadores e mediadores

de conflitos.

Os Juizados Especiais, tanto federais como estaduais, têm importante papel,

pois possuem estrutura, meios e cultura impositiva, e, portanto, nada os impede de

utilizarem de seus meios para melhor pacificação social, inclusive utilizando-se de

todos os meios disponíveis para a solução da lide, de forma rápida, eficaz e

suficiente.

É de se ressaltar, ainda, que as execuções, nas causas de competência do

Juizado, devem ser processadas pelo juízo especial posto que o trâmite da

execução de seus próprios julgados dentro dos sistemas das Leis n. 9.099/95 e

10.259/2001 é essencial para a credibilidade e eficácia dos Juizados.

Como visto, quanto ao instituto da conciliação, não podemos dizer que ela é

apenas conseqüência dos princípios enunciados na lei.

Ela é a verdadeira razão de ser do Juizado, é sua mola mestra. É o principal

instrumento de eliminação de conflitos, pois elimina a causa do problema, dando

chance às partes de serem seus próprios julgadores e solucionadores. 302

Com a leitura das leis, nota-se que a busca da conciliação foi seu alicerce

fundamental, principalmente quando prevê as causas de sua competência, ou seja,

todas versando direitos patrimoniais disponíveis, e exclui aquelas de cunho

indisponível, bem como quando trata da legitimidade ativa e passiva, excluindo pes-

soas que, pelas características legais ou pessoais, não podem realizar acordos, pois

não têm a plena disposição de seus direitos. No que tange ao procedimento, vê-se a

obrigatoriedade da tentativa de conciliaçao quando iniciada a audiência, seja ela

conduzida pelo Juiz ou por conciliador, para que se dê às partes a oportunidade de

conciliar-se.

Dentro do princípio da conciliação encontramos implicitamente o princípio da

pacificação. Esta é a finalidade da conciliação: possibilitar que as partes alcancem a

pacificação social.

302 SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 41-44.

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4.3. A CONCILIAÇÃO JUDICIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS: PREDICATIVOS,

MOMENTOS, EXTERIORIZAÇÄO E OS CONCILIADORES.

No procedimento do Juizado Especial Cível, a conciliação é o fim colimado no

processo, devendo-se esgotar todos os meios para que ela ocorra. Mas isso não

quer dizer que ela deva ocorrer a qualquer título. E necessário que a conciliação

atenda aos anseios das partes, tomando-se assim uma composição justa.

CAESCAES303, deu um enfoque todo especial quando tratou do assunto,

elegendo três requisitos para que se possa considerar justa a composição, ou seja:

1 — que ela não contrarie nenhuma norma do direito objetivo, mas, antes, a reafirme. Significa que só poderá ocorrer a conciliação se a natureza da lide o permitir, isto quer dizer, se a matéria versar sobre direitos disponíveis, podendo a parte praticar atos do direito objetivo, como por exemplo, renunciar ao seu direito, fato este que confirma a existência dele; 2 — que seja livremente aceita pelos interessados, ou seja, a solu-ção conciliatória deve expressar a vontade livre das partes, que são capazes para a prática do ato; caso a conciliação seja obtida por coação ou qualquer outro vício de consentimento, não será uma composição justa, logo não merecendo o nome de conciliação; 3— finalmente, que ponha fim ao conflito, restabelecendo a paz e a harmonia entre os litigantes, premissa característica da conciliação.

Assim, sendo a conciliação ato jurídico-processual que requer para sua

efetivação as mesmas condições inerentes à validade dos atos jurídicos, constata-se

que nos dois primeiros itens encontramos os requisitos objetivos e subjetivos da

conciliação, ou seja, que o objeto do litígio seja disponível e que as partes possuam

capacidade para a prática do ato. Isso significa que a conciliação pode ser encetada

por procurador com poderes especiais, pois capacidade para a prática de atos

jurídicos ou capacidade de estar em juízo não se confunde com capacidade de

conciliar.

Para declarar que a conciliação judicial foi frutífera é necessário que a mesma

seja exteriorizada em um termo escrito. A esse termo dá-se o nome de ‘termo de

303 CASCAES, Waldemiro. A conciliação e o novo código de processo civil. in Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/ jun. 1974 , p.286.

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acordo’ ou ‘termo de composição’.

Porém, não basta que o termo de acordo esteja nos autos, é necessário, para

que a conciliação tenha eficácia, que ele seja homologado por Juiz togado, mediante

sentença. É chancela obrigatória sob pena de ineficácia. Quando da homologação,

se a conciliação foi conduzida por conciliador, o Juiz verificará se os requisitos

formais subjetivos (em relação às pessoas) e objetivos (em relação ao objeto da

controvérsia, sua exteriorização material ou econômica) para a sua eficácia estão

presentes, ou seja, se aquele acordo é passível de execução no caso de

descumprimento. Note-se que, se presentes todos os requisitos formais, o Juiz não

pode se escusar de homologar o acordo. Ele atua como um supervisor.

O termo de acordo devidamente homologado constitui título executivo judicial,

e é com ele, caso o acordo não seja devidamente cumprido, que a parte prejudicada

poderá iniciar a respectiva execução.

O acordo pode ser dentro do processo ou fora do processo. Portanto, toda e

qualquer composição obtida após a instauração do processo perante o Juizado

Especial Cível, é sempre judicial. Na prática, usa-se a expressão acordo extrajudicial

quando, após instaurado o processo, o autor vem a Juízo comunicar a composição,

a qual ocorreu sem o auxílio do juiz ou do conciliador.

Deve-se ressaltar que na Lei n0 9.099/95, em seu artigo 57, existe a previsão

do verdadeiro acordo extrajudicial, ou seja, aquele obtido através da

autocomposição, com ou sem a intervenção de terceira pessoa isenta. Neste caso, a

autocomposição ocorreu extra-autos, ou seja, ela foi pré-processual. Note-se que o

processo será instaurado apenas para a homologação do acordo extrajudicial, com a

finalidade precípua de gerar um título executivo judicial e, por conseqüência, a

facilitação da utilização de seu procedimento em sua execução, caso o acordo

extrajudicial seja descumprido.

Para que a conciliação tenha êxito é necessário que ela seja aplicada no

momento certo. Não se chegará a um consenso se as partes estiverem com seus

ânimos acirrados; assim, tentar a conciliação imediatamente após o surgimento do

conflito, seria desastroso. Neste momento, as partes geralmente estão envolvidas

pela emoção, que sobrepõe à razão. Portanto, o ideal é que transcorra algum tempo

para que a razão volte a imperar.

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Em se tratando de conciliação judicial, e esta pressupõe o ajuizamento da

demanda, e para que a mesma seja eficaz, a prática tem mostrado que é necessário

que a audiência para tentativa de conciliação seja designada com certo

distanciamento, pois com o recebimento da citação geralmente os ânimos do

demandado se exacerbam. Este distanciamento pode ferir o princípio da celeridade,

mas em contrapartida será muito mais favorável para o êxito da conciliação.

Mas não é somente na audiência de tentativa de conciliação, a qual

geralmente é conduzida por um conciliador, que a ela deve ser buscada. Na

audiência de instrução e julgamento, com a sua abertura, e também logo após o

encerramento da instrução, o Juiz deve novamente esclarecer às partes os

benefícios da conciliação, pois o ânimo conciliatório pode estar presente. Não se

deve perder de vista que algumas vezes a conciliação não é obtida na audiência

para ela designada, pois as partes têm incutida em sua mente pressupostos

retrógrados de que somente tem autoridade para fazer valer os seus direitos, o Juiz.

CHIOVENDA304 já alertava para isso e observou que “tanto maior é a

probabilidade de êxito da conciliação quanto maior é a autoridade da pessoa que a

tenta”. Felizmente, tal concepção está em franca extinção, pois a figura do

Conciliador está a cada dia ganhando mais respeito e prestígio.

Pela atual sistemática processual, o juiz tem dever funcional de conciliar as

partes, e para tanto deve exercer esta função, não só para evitar a demanda, mas

com todo o empenho possível para uma conciliação justa, de modo a pacificá-las,

sem maiores sacrifícios de seus direitos. Note-se que na atualidade existem técnicas

de conciliação e mediação muito bem conhecidas pelos juízes e é um equívoco

acreditar no envolvimento passional do juiz para o êxito da conciliação, deixando de

lado sua imparcialidade.

Nada impede que o Juiz possa renovar a tentativa de conciliação após o

encerramento da instrução, recomendando o acordo como melhor solução, mesmo

que para isso sinalize o provável resultado, pois a fase seguinte é a prolação da

sentença, e ele já terá seu convencimento formado. Agindo desta forma, o Juiz

tentará impedir as conseqüências oriundas da sentença e alcançará a pacificação

304 CHIOVENDA, Instituições de Direito Processual Civil, trad.de J.Guimarães Menegales, vol II, p. 24, ed. 1965, apud CASCAES, Waldemiro. A conciliação e o novo código de processo civil. in Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/ jun. 1974 , p. 289.

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imediatamente, sem a necessidade de prolongar a demanda.

Quanto aos conciliadores especificamente tidos como terceiros que auxiliam

na solução da lide, pode-se afirmar que a verdadeira Justiça só se encontra no

consenso. E é com base nesta afirmação que a conciliação é o maior fundamento do

Juizado Especial Cível. Ela é a principal forma de solução pacífica de litígios. Assim,

a lei deu destaque à figura do conciliador, pessoa diversa do Juiz togado. E não é

por acaso que a lei escolheu pessoa diversa do Juiz para desempenhar essa

função. Em um primeiro momento a entrega dessa função multiplica a capacidade

produtiva do Juiz togado que poderá julgar outros casos em que a tentativa de

conciliação restou infrutífera. Em um segundo momento o conciliador não corre o

risco de prejulgar o objeto da controvérsia, desempenhando sua função sem

qualquer obstáculo. Finalmente, o conciliador ao ter como objetivo único conciliar,

acaba desenvolvendo tão bem esta habilidade, a qual é ao mesmo tempo arte e

ciência, que poderá se tomar perito na modalidade.

Frise-se que o conciliador, além da capacidade de conciliar as questões de

fundo patrimonial, deve ter credibilidade, sensibilidade social e psicológica, bem

como capacidade de ouvir.

O conciliador é, preferencialmente, um bacharel em direito. Isso não significa

que outras pessoas que possuam habilidade nata para desempenhar a função não

possam ser conciliadores, e para que uma pessoa possa exercer as funções de

conciliador é necessária sua habilitação, bem como prestar compromisso.

O conciliador é legalmente considerado auxiliar da justiça, exercendo

relevante serviço para a administração da justiça, sem, contudo, exercer função

jurisdicional, pois esta só o exerce quem ocupa cargo ou função investido pelo

Estado. Desse modo, o exercício da função de conciliador é a título honorífico, sem

qualquer vínculo com o Estado.

O conciliador deve ter em mente que o importante é solucionar a questão.

Deve procurar levar as partes ao melhor desfecho, usando sua sensibilidade,

psicologia e também com explicações técnico-processuais.

Em primeiro lugar deve, no início da audiência, estabelecer um clima de

respeito, confiança e credibilidade, sem os rigores de uma audiência comum,

deixando as partes à vontade, mas fazendo-as perceber que o controle está em

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suas mãos.

Em seqüência, deve esclarecer as partes que a composição é a melhor

solução, pois são elas que conhecem o problema e que têm em mãos a

possibilidade de julgá-lo, chegando, dessa forma, a uma solução mais justa. Deixar

o julgamento para uma terceira pessoa, que não estava presente quando da origem

do conflito e que irá basear-se no que está nos autos ou em provas que serão

produzidas, é um risco, pois a solução será jurídica e poderá não ser justa, levando-

se em conta ‘a verdade’ em que cada uma das partes acredita, pois somente quem

estava presente no momento dos fatos é que realmente sabe o que aconteceu.

Na seqüência, deve-se exortar as partes a buscarem em seu íntimo a

verdade. Levá-las a exporem seus argumentos para conhecer o centro do conflito.

Deixar as partes liberarem as suas informações e sentimentos. Isso porque, muitas

vezes, percebemos que o que gerou o conflito não foi o motivo inicialmente exposto,

mas algo que está além. Após esclarecer que as partes devem abandonar as

hostiidades e que a solução será encontrada através da razão e não da emoção;

explicar que as situações ou as soluções que poderiam ter ocorrido antes de iniciada

a ação fazem parte do passado, e que este é o momento oportuno para resolvê-las.

A experiência mostra que as pessoas querem falar, desabafar e serem ouvidas.

Assim, deve-se deixar cada uma das partes expor a sua verdade e após estabelecer

os pontos de concordância e discordância, inclusive fazendo as partes refletirem no

sentido de colocarem-se cada uma na posição da outra, ou seja, praticarem a

empatia.

Estabelecido os pontos de discordância, direcionar, com criatividade e

sensatez, as partes à solução, devendo incutir nelas o empenho para resolverem

seus problemas, pois assim haverá maior satisfação com o resultado. Quando o

conciliador sentir a possibilidade de composição, ou notar que as partes não chegam

a um denominador comum, deve fazer sugestões quanto a valores, parcelamentos e

vencimentos, ou mesmo propor soluções alternativas, vez que é uma época difícil

em termos financeiros, e as pessoas cada vez mais carecem de recursos, mas por

outro lado podem possuir habilidades profissionais, técnicas ou artesanais que sa-

tisfaçam as necessidades da parte contrária.

Contudo, se o trabalho com o lado racional e emocional das partes não surtir

efeito, o conciliador tem a função de demonstrar para as partes os riscos e

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conseqüências que a dilação do processo pode causar. Quanto aos riscos, deve

esclarecer que, antes da sentença não se tem certeza do resultado, e as partes

podem ganhar ou perder, pois o processo civil se baseia em provas que nem

sempre se realizam como as partes desejam, ou seja, a pessoa pode estar coberta

de razão, porém não consegue fazer a demonstração de modo cabal. Quanto às

conseqüências, não havendo acordo, uma sentença será proferida, e a decisão,

provavelmente, irá desagradar um dos litigantes ou ambos, acirrando muito mais a

situação.

Deve deixar claro também as questões de ordem prática e econômica, como

o desgaste emocional, o tempo que um processo pode durar, a possibilidade de

apresentação de recurso, os custos do processo em não se aceitando a sentença,

as dificuldades de sua execução e a sua frustração se a parte vencida não tiver

recursos para cumprir a decisão proferida.

O conciliador deve utilizar todos os artifícios legais e emocionais, bem como

usar linguagem clara e objetiva para alcançar a conciliação e assim atingir a

almejada pacificação social, objetivo basilar da conciliação.

4.4. A CONCILIAÇÃO NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO

Em 13 de janeiro de 2000 foi publicada a Lei nº 9.958, de 12.01.2000, que

alterou e acrescentou artigos à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada

pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943305, dispondo sobre as Comissões

de Conciliação Prévia e, ainda, permitindo a execução de título executivo

extrajudicial na Justiça do Trabalho.

Pela norma em comento, as empresas e os sindicatos podem instituir

Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos

empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos

individuais do trabalho e poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter

caráter intersindical. Não pode haver Comissão de Conciliação Prévia integrada

305 BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004.

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apenas de empregados ou somente de empregadores e terá como atribuição, essas

Comissões, a de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.306

Para os efeitos dessa legislação, as Comissões de Conciliação Prévia não

podem conciliar dissídios coletivos de trabalho, mas tão-somente os individuais. A

negociação dos conflitos coletivos continua sendo prerrogativa dos sindicatos.

O teor da nova legislação pode transparecer que somente serão levadas às

Comissões questões de interesses de empregados e empregadores, e não de

qualquer outra espécie de trabalhador, como o eventual, o avulso ou o autônomo,

por exemplo, o que, por analogia às normas de competência da Justiça do Trabalho,

podem socorrer-se delas os trabalhadores avulsos e os pequenos empreiteiros.

A constituição das Comissões de Conciliação Prévia pode ocorrer, em regra,

por quatro (4) modos: no âmbito de uma só empresa (empresarial); no âmbito de

mais de uma empresa (interempresarial); no âmbito de um só sindicato (sindical); e

no âmbito de mais de um sindicato (intersindical). Os ditos Núcleos Intersindicais

são espécies deste último tipo de Comissão. Em todos os casos, as Comissões

deverão ter composição paritária, com representantes dos empregados e dos

empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do

trabalho, como dito.307

Para submeter-se às Comissões de Conciliação Prévia, de qualquer espécie,

empregados ou empregadores não necessitam de ser sindicalizados, porque a

Constituição Federal308, em seu artigo 8º, assegura o direito à livre sindicalização.

Também a administração pública direta, autárquica e fundacional, pode

submeter-se à Comissão de Conciliação Prévia instituída no âmbito da própria

entidade, se assumir a condição de empregador.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas submetem-se a

qualquer tipo de Comissão, empresarial ou sindical, porque estão sujeitas ao regime

jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações

trabalhistas (art. 173, § 1º, II, da C.F.309).

306 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 1455. 307 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 604-605. 308 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 17. 309 Op. cit., p. 131.

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A composição mínima de uma comissão de conciliação prévia empresarial é

de dois membros, um representante dos empregados e outro representante do

empregador. E a composição máxima da comissão de conciliação prévia

empresarial é de dez membros, cinco representantes dos empregados e cinco

representantes dos empregadores, não se aplicando esse critério, necessariamente,

a comissão de conciliação prévia sindical.

A lei não exige que os representantes dos empregadores sejam seus

empregados. Quando necessário e desde que observado o princípio da paridade, é

possível o funcionamento de grupos ou turmas, na mesma comissão de conciliação

prévia, como ocorre nos Tribunais, para melhor racionalizar e agilizar os serviços.

A escolha dos representantes dos empregados, na comissão de conciliação

prévia empresarial, deve ocorrer mediante o sistema de eleição, pelos próprios

trabalhadores, em escrutínio secreto, com a fiscalização do sindicato da categoria

profissional. Havendo categorias profissionais diferenciadas, deve prevalecer a

categoria profissional preponderante na empresa.310

Os representantes dos empregadores serão livremente indicados pela

empresa, em número igual aos representantes obreiros, e cada membro titular da

comissão de conciliação prévia, seja representante dos operários ou do patrão, terá

um suplente e titulares e suplentes exercerão mandato de um ano, sendo permitida

apenas uma recondução por igual período.

Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, na Comissão de

Conciliação Prévia instalada no âmbito da empresa, gozam de estabilidade no

emprego, até um ano após o final do mandato, salvo o cometimento de falta grave.

A constituição e o funcionamento de Comissão sindical ou intersindical

deverão ser obrigatoriamente estabelecidos em norma coletiva. Se a comissão de

conciliação prévia envolver o interesse de uma só empresa ou algumas empresas

individualizadas, a norma resultará de acordo coletivo. Se abranger os interesses de

toda uma categoria patronal, depende de convenção coletiva, e, por isso, a norma

será celebrada entre o sindicato profissional e o sindicato da categoria econômica311.

310 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 604-605. 311 Loc. cit.

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Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de

Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída

a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.

Embora de constituição facultativa, à primeira vista, a lei teria tornado

obrigatória a tentativa de negociação perante a Comissão de Conciliação Prévia,

antes da propositura de reclamação na Justiça do Trabalho, quanto aos dissídios

individuais trabalhistas, nos moldes, portanto, dos dissídios coletivos conforme Art.

616, § 4º, da CLT312, e Art. 114, § 2º, da Constituição Federal313.

Contudo, a exigência de tentativa prévia de conciliação é, conforme preceito

expresso na Carta Magna314 (Art. 114, § 2º), apenas para o ajuizamento de dissídio

coletivo. Para a propositura de dissídio individual, a Constituição não prevê essa

condição. Ao contrário, o art. 5º, inciso XXXV, da Lei Fundamental, declara que "a lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Por outro lado, não é qualquer demanda que pode ser submetida à

conciliação extrajudicial, mesmo perante uma comissão de conciliação prévia. Por

exemplo, questão que envolve discussão sobre relação de emprego não pode ser

objeto de livre negociação, ainda que perante uma Comissão de Conciliação Prévia,

uma vez que abrange matéria de ordem pública, a respeito das quais as partes não

podem transigir, salvo para reconhecer o vínculo empregatício.315

Por princípio do direito do trabalho, são indisponíveis e irrenunciáveis os

direitos trabalhistas fundamentais, sobretudo aqueles assegurados na Constituição

Federal316 (Art. 7º). Por exemplo, não pode o trabalhador conciliar para receber

salário inferior ao mínimo legal, cumprindo jornada normal de trabalho.

As Comissões de Conciliação Prévia podem receber demandas com vistas a

tentar a conciliação de dissídios individuais trabalhistas simples ou de dissídios

individuais plúrimos. No primeiro caso, a demanda é proposta por apenas um

312 BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 363. 313 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 94-95. 314 Loc. cit. 315 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 1457. 316 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 14-17.

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reclamante. No segundo, a demanda é formulada por mais de um trabalhador,

havendo, neste caso, o litisconsórcio ativo, como estabelece o art. 842, da CLT317.

É cabível também a substituição processual, pelo sindicato profissional da

categoria, como se pratica no processo trabalhista.

Nada impede, ainda, que sejam reclamadas várias empresas, na mesma

demanda, formando-se, assim, o litisconsórcio passivo, como poderá ser a hipótese

de chamamento de empresas integrantes do mesmo grupo econômico ou nos casos

de terceirização.

A demanda perante a comissão de conciliação prévia poderá ser proposta de

forma escrita ou verbal. Desnecessário o patrocínio advocatício. Neste particular,

prevalece o jus postulandi, tal como no processo trabalhista.

Tratando-se de demanda verbal, será reduzida a termo, à semelhança do

processo na Justiça do Trabalho.

Na Justiça do Trabalho, a reclamação verbal é reduzida a termo por um

servidor. Na comissão de conciliação prévia, dispõe a lei, que essa tarefa incumbe a

qualquer membro da Comissão.

Em seguida, o próprio membro da comissão de conciliação prévia,

encarregado de tomar a reclamação, fará a entrega de cópia da demanda aos

interessados (reclamante e reclamado). A cópia da demanda deve estar datada e

assinada pelo reclamante.

Nada obsta que o serviço de recebimento da reclamação e de entrega de sua

cópia aos interessados seja eventualmente realizado por outra pessoa, mediante

delegação de atribuições outorgada pela Comissão ou por seu membro.

Com a notificação dos interessados, mediante a entrega da cópia da

demanda, será realizada a sessão para tentativa de conciliação, no prazo máximo

de dez (10) dias, como veremos adiante.

Frustrada a conciliação, deve ser fornecida aos interessados (empregado e

empregador) declaração atestando que a tentativa de solução amigável não obteve

sucesso. Essa declaração deve descrever o objeto da demanda. Além disso, a

317 BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 407.

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declaração será assinada pelos membros da Comissão. E diz a lei que esse

documento deverá ser juntado à eventual reclamação trabalhista, que se supõe ser

o processo instaurado perante a Justiça do Trabalho.

O procedimento perante as Comissões de Conciliação Prévia deve, ao tempo

em que é bastante rápido, de no máximo de 10 dias, aproximadamente, de ser

informal e prático. Nada de burocracia e outros complicadores que possam

inviabilizar o ideal de uma solução imediata da demanda.

É mais do que oportuno acentuar a necessidade de que o procedimento

conciliatório, perante as comissões de conciliação prévia, seja o mais simples

possível, com a prevalência da oralidade e de modo que seja utilizado o mínimo de

meios para se alcançar o máximo de eficiência na solução dos conflitos

trabalhistas.318

A rigor, não é necessário que sejam formados autos de processo para a

tentativa de conciliação prévia perante a comissão de conciliação prévia. Os

conciliadores podem utilizar-se de métodos práticos e eficazes, a fim de que

possam, antes de tudo, persuadir as partes a um acordo, em face das divergências

verificadas. A Comissão pode utilizar simples anotações, em fichas, de modo

bastante informal. Se houver condições, alguns apontamentos podem ser feitos em

computador. Não é preciso registrar depoimentos de partes e testemunhas, nem

tampouco realizar perícias.

Se houver êxito na tentativa de conciliação, será lavrado um termo próprio,

onde deverão constar todas as condições essenciais do ajuste, tais como o valor do

acordo, a data e o local do pagamento, a multa ou indenização em caso de

inadimplemento da obrigação assumida, a abrangência da quitação etc., à

semelhança do termo de conciliação celebrado perante a Justiça do Trabalho.

O termo de conciliação deve ser assinado pelo empregado e pelo

empregador, ou seu preposto, e pelos membros da comissão de conciliação prévia.

É recomendável que o preposto seja devidamente credenciado, nos moldes

do que ocorre no processo trabalhista.

Cópia do termo de conciliação deve ser fornecida às partes, ao final da

sessão, pois esse documento, como veremos, constitui título executivo extrajudicial, 318 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 1456.

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consoante o parágrafo único do dispositivo comentado e nos termos do atual art.

876, da CLT319.

A conciliação, individual ou coletiva, pode ser tentada com ou sem o auxílio

de mediador. Normalmente, é a Delegacia Regional do Trabalho que faz a mediação

nos dissídios coletivos, podendo, nesse caso, os interessados também eleger

mediador ou árbitro numa Comissão de Conciliação Prévia.

Se for celebrada convenção ou acordo coletivo, mesmo com a mediação da

comissão de conciliação prévia, devem ser observados os requisitos determinados

pela dita CLT, como o registro e arquivo da norma coletiva na Delegacia Regional do

Trabalho, para efeito de publicidade e vigência, nos prazos e condições fixados em

lei.

A atuação da comissão de conciliação prévia é preventiva, e, assim, foi

concebida para anteceder ao ajuizamento da ação judicial.

No procedimento perante as Comissões de Conciliação Prévia, a sessão de

tentativa de conciliação deve ser designada no prazo máximo de dez dias, contados

da apresentação da demanda naquele órgão conciliador.

Podem ser realizadas quantas sessões forem necessárias para novas

rodadas de tentativa de conciliação.

O período para tentar a solução amigável, porém, não pode ultrapassar dez

dias, a partir da provocação do interessado.

A observância desse prazo é importante, porque se não puder ser realizada a

sessão de tentativa de conciliação, por qualquer motivo, deve ser fornecida, no

décimo dia, a partir da provocação do interessado com a apresentação da demanda,

a declaração da tentativa conciliatória frustrada, com a descrição de seu objeto,

firmada pelos membros da Comissão, para fins de juntada à eventual reclamação

trabalhista. 320

A solução extrajudicial dos conflitos individuais trabalhistas, por intermédio de

comissões de conciliação prévia, portanto, é, em tese, uma alternativa válida para

319 BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 413. 320 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 608-609.

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pacificar as questões entre empregados e empregadores, não só após a extinção da

relação de emprego, mas também durante o vínculo empregatício.

Contudo, não basta a simples previsão legal para instituição de meios

extrajudiciais de solução dos conflitos entre empregados e empregadores. Faz-se

necessário o desenvolvimento de uma cultura motivada para conduzir as partes aos

mecanismos alternativos de pacificação das questões entre o trabalho e o capital, o

que não se consegue sem que os interessados, sobretudo os trabalhadores, tenham

a necessária confiança na atuação desses órgãos, tal como hoje confiam na Justiça

do Trabalho e, para isso, a primeira condição para que a idéia possa ser

implementada, é dotar esses instrumentos alternativos de pessoas competentes e

lhes proporcionar as estruturas adequadas para exercerem o seu papel de modo

equilibrado, com experiência na composição dos conflitos trabalhistas e

conhecimento técnico da matéria, além de imparcialidade, independência, diligência,

discrição, eficiência, lisura, informalidade, transparência, segurança e, sobretudo,

celeridade.

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5. A FUNÇÃO ESTATAL PACIFICADORA ALCANÇADA POR INTERMÉDIO DA CONCILIAÇÃO

5.1. A MUDANÇA PARADIGMÁTICA DE ALCANCE SOCIAL DA CONCILIAÇÃO

A expressão mudança de paradigma tem sido largamente utilizada tanto no

meio acadêmico quanto mercadológico, por trazer em si a presença do novo.

Recorrer a tal expressão requer ao mínimo um intróito do conteúdo paradigmático,

aqui retrato pelo modelo estrutural e institucional utilizado pelo Poder Judiciário.

Considerando ser um paradigma um conjunto de regras e regulamentos que por um

aspecto estabelece ou define limites; e por outro como se deve (os sujeitos

envolvidos) comportarem-se dentro desses limites para serem bem sucedidos.

Com isso, infere-se que uma mudança de paradigma é uma alteração de

pressupostos básicos do campo de conhecimento, um câmbio nas 'regras do jogo',

um novo conjunto de regras. Paradigmas diferentes diferem significativamente em

seus pressupostos básicos. 321

A conciliação traz em seu conteúdo uma grande possibilidade de contribuir

para uma sociedade melhor, mais humana, mais digna e capaz de uma convivência

mais harmoniosa.

A sociedade do século XXI já pode identificar novos valores sociais, o próprio

Direito, voltando-se mais para o ser em sua integralidade, em seu aspecto

emocional afetivo, no entanto, ainda traz em suas raízes o conceito de que apenas o

Estado em sua função jurisdicional tem capacidade de dirimir seus conflitos.

É o ser humano não confiando em si mesmo, não acreditando na sua

capacidade de resolver suas desavenças, lançando sobre o Estado toda a

responsabilidade de decidir a história de sua própria vida.

A intenção é conscientizar a sociedade das novas alternativas de solução de

conflitos, para que ela possa usufruir todas as benesses oferecidas, principalmente

pela conciliação.

321 CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. Ed. Cultrix, 1996, P. 24.

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Esse é o entendimento de REALE322:

[...] no fundo, estamos cada vez mais inclinados a viver segundo o predomínio do social sobre o estatal, preferindo, sempre que possível, resolver nossas questões por nós mesmos.

De sorte que uma mudança de paradigma é a criação de um novo conjunto

de regras (abandonando-se a maioria das regras anteriores), dificilmente há a

aceitação outro modelo quando se está inserido no anterior. Por certo que as

pessoas que praticam o paradigma predominante não serão aquelas que irão mudá-

lo, mas provável que sejam contra qualquer mudança paradigmática.

A transferência de adesão de um paradigma a outro é uma experiência de conversão que não pode ser forçada... A fonte dessa resistência é a certeza de que o paradigma acabará resolvendo todos os seus problemas e que a natureza pode ser enquadrada na estrutura proporcionada pelo modelo paradigmático. Inevitavelmente, em períodos de revolução, tal certeza parece ser obstinação e teimosia e, em alguns casos, chega realmente a sê-lo. Mas é também algo mais. É essa mesma certeza que torna possível a ciência normal (solucionadora de quebra-cabeças). É somente através da ciência normal que a comunidade profissional de cientistas obtém sucesso, primeiro, explorando o alcance potencial e a precisão do velho paradigma e então isolando a dificuldade cujo estudo permite a emergência de um novo paradigma323."

O que está acontecendo é que o ambiente está cada vez mais dinâmico.

Esse dinamismo faz com que as práticas administrativas tornem-se obsoletas muito

rapidamente. A sociedade não está acostumada nem preparada para lidar

constantemente com mudanças. Uma pessoa, durante toda sua vida, não precisaria

passar por muitas mudanças de paradigma (muitas vezes não passava por

nenhuma). Já que a necessidade de se lidar com mudanças tão radicais não existia,

nosso sistema educacional324 não se baseava em técnicas de solução de problemas

mas sim em memorização, via de conseqüência as pessoas não foram acostumadas

a serem pró-ativas na solução de seus problemas. O Estado fazia por elas. 322 REALE, Miguel. Privatização da Justiça. Artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo, de 05.06.1996, p. A.2. 323 KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo, Editora Perspectiva, 1975, pág. 191. 324 MORIN, Edgar e PRIGOGINE, Ilya et all A Sociedade em Busca de Valores: para fugir à alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. São Paulo:Instituto Piaget, 1996, P. 132.

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No entanto, para que haja mudança no comportamento é necessária a

mudança de mentalidade e, para que isso ocorra, somente é possível através do

crescimento adquirido com a abertura para novos conhecimentos.

Os juristas, doutrinadores e demais profissionais do Direito devem ter em

mente que a ciência do Direito é desenvolvida nas universidades totalmente voltadas

para o lado adversarial, formando profissionais aptos a enfrentarem a batalha do dia-

a-dia em um escritório de advocacia.

Nas faculdades de Direito não se aprende o lado emocional do ser humano,

não se estuda nem uma matéria de psicologia que possa tornar os profissionais

mais sensíveis ao analisar a situação de seu cliente, levando os futuros advogados,

ou aplicadores do Direito, apenas a entender de leis a serem aplicadas a fatos

conflituosos.

Nesse sentido posiciona-se BARBOSA: 325

[...] a mudança de paradigma no trato de pessoas em sofrimento permite compreender que não é função do operador do Direito a solução dos problemas das partes. A função destes profissionais é de despertar nos litigantes o resgate da responsabilidade pela autoria da própria vida.

Já se pode verificar uma nova releitura do Direito, onde a interdisciplinaridade

é uma realidade que está sendo desenvolvida no contexto social e cabe aos

profissionais da área adequarem-se aos novos rumos do Direito.

Não apenas os advogados devem mudar sua visão estritamente adversarial,

mas também todos os operadores da lei. Juízes, promotores, além de beneficiarem-

se com essa nova direção que estará diminuindo os impasses relacionais, poderão

realmente cumprir a missão que lhes é designada pelo Estado: de dar fim ao conflito

em sua essência.

KEPPEN,326 propõe, para o alcance desse escopo, que sejam revistos os

momentos da conciliação, com o que ele denominou de “pequenos desvios

procedimentais”, isto é, desvios aos procedimentos formais. 325 BARBOSA, Águida Arruda. A clínica do Direito. Revista do Advogado, 2001, p. 42. 326 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, nº 86. p. 112-120.

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De início, o citado autor entende que nada há que impeça a conciliação antes

mesmo do ajuizamento da demanda, até porque, no Regulamento n. 737, de 1850, a

tentativa de conciliação era prevista e exigida antes da propositura da causa em

procedimento contencioso. E completa:

Certo é que sempre foi da nossa melhor tradição a idéia conciliatória como técnica de solução de conflito e penso ser um retrocesso sua não oportunidade antes da propositura da ação, perante o futuro Juiz da causa ou mesmo perante órgão (judiciário ou não) especial para este fim. Poderíamos, outrossim, nos valer da experiência italiana com a instituição da conciliação em sede não contenciosa, não jurisdicional, mas de jurisdição voluntária.

BIDART327 assevera que a conciliação como tentativa e a conciliação

efetivada merecem uma valorização positivamente maior que o processo pois

soluciona a lide conseguindo superar o ritual pesado dos trâmites processuais, sua

duração excessiva e seu formalismo exagerado e informa que o procedimento

conciliatório supera o processo judicial por que:

[...] a) Segue o caminho primário que requer a ordem jurídica, a solução relativamente espontânea e relativamente direta, adotada pelos próprios envolvidos na questão [...] porque o procedimento conciliatório é sempre um posterius ao surgimento do conflito e para superá-lo, pelos mesmos que nele intervêm; b) ao resolver-se pelos próprios envolvidos, supõe-se que conhecem melhor suas reais necessidades, possibilidades e modos de solução e, c) psicológica e socialmente, sempre satisfaz a solução acordada voluntariamente, mais que a imposta pela autoridade.

Segundo KEPPEN328, são os seguintes os momentos ideais para a tentativa

de conciliação, que serão demonstrados no quadro abaixo, elaborado com base nos

em seus ensinamentos:329

327 BIDART, Adolfo Gelsi. Participação popular na administração da Justiça. Conciliaión y proceso in. GRINOVER, Ada Pelegrini et al (org).Participação e processo. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 258. 328 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, nº 86, p. 124. 329 Síntese elaborada por FERREIRA, Gilberto; ASSAD, Sandra Maria Flügel. Revista de Processo n. 82, São Paulo, 1995, p. 205-214.

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Momentos para conciliação Justificativa e reflexos

Antes da petição inicial ser recebida pelo juiz

O réu seria chamado pelo escrivão por carta (possível também por telefone) a comparecer em cartório, acompanhado de advogado. A tentativa de conciliação seria informal. Feito o acordo, desiste-se da ação. Não havendo, cita-se o réu no mesmo ato.

Antes do recebimento dos embargos, no processo de execução

As partes seriam convocadas com base no Art. 342 do Código de Processo Civil. Feito o acordo, encerram-se os processos (de execução e de embargos). Não havendo, recebem-se os embargos e a demanda prossegue.

Antes de proferir julgamento antecipado

O juiz convoca as partes com base também no Art. 342 e propõe a conciliação, julgando em seguida, se não lograr êxito.

Ao final da audiência, após o encerramento da instrução

Colhidas as provas, as partes já têm a noção de qual poderá ser a decisão. É, então, o momento de renovar a tentativa de conciliação, cujo êxito poderá ser facilitado, diante do risco, real, que uma delas corre de perder a demanda, conforme ocorre nos processos trabalhistas.

Nas audiências de justificação de posse de processos cautelares, quando as partes se fizerem presentes

Nessas ocasiões, antes de dar início aos trabalhos, o juiz deve concitar as partes a um acordo, o que, se conseguido, eliminará um processo e resolverá definitivamente o conflito.

Antes do proferimento do despacho saneador

Tal “desvio” é válido na medida em que, chegando ao acordo, evitam-se gastos com produção de prova pericial e a tomada de um dia na pauta, que poderá ser ocupada por outra audiência. Não sendo possível o acordo, o juiz tem a oportunidade de ouvir pessoalmente as partes acerca da produção da prova pericial, alertando-as dos custos e de sua real necessidade.

KEPPEN330 entende que no procedimento sumário nada impede que este

atue também em outros procedimentos, poderá o juiz ser auxiliado por conciliador,

conforme o Art. 277, § 1º, do Código de Processo Civil331, figura processual que,

assevera o autor, muito brevemente terá importância fundamental na sistemática

processual. Os conciliadores poderiam ser nomeados por portaria do próprio juízo

330 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, nº 86. p. 120. 331 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 62.

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ou designação Pelo Presidente do Tribunal respectivo.

KEPPEN332 aponta ainda em seu estudo as diversas técnicas que devem

nortear a conciliação e, por conseqüencia, a solução do litígio, assim resumidas no

quadro abaixo, elaborado com base em sua obra:

Técnicas a serem adotadas Justificativa e reflexos

Postura do juiz O juiz deve ser uma pessoa calma, serena, com

autoridade moral, que busca o respeito de todos os

jurisdicionados “não pela força processual que dispõe”,

mas “pelo nível de suas atitudes”.

Urbanidade no trato das

partes

Além de sua postura, o juiz deve ser uma pessoa que

trata os funcionários, os advogados e as partes com

urbanidade, atenção e respeito, atendendo-os com

dedicação e amor ao trabalho. Tal comportamento,

pelo respeito que impõe, facilita a conciliação.

Linguagem do juiz O juiz, em contato com as partes, notadamente as

mais humildes ou de menor cultura, deve produzir uma

linguagem mais acessível, compreensível, sem cair no

chulo ou na arrogância. A linguagem técnica deve ser

preservada para seus despachos e decisões.

Serenidade do juiz na

audiência

O magistrado, no início da audiência, deve procurar

controlar seu estado de ânimo, mostrando-se calmo e

sereno, absolutamente seguro de suas atribuições.

Estudo prévio do processo

antes da audiência

Eis aqui uma técnica da maior importância. É sabido

que o juiz tem a obrigação de conhecer o processo.

Contudo, para melhor estimular as partes à

conciliação, mister se faz tenha perfeito domínio do

processo.

Exortação para o acordo No início da audiência, o julgador deve fazer uma

explanação ressaltando que o processo civil se baseia

nas provas das respectivas alegações e que estas

332 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, nº 86.

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nem sempre acontecem no processo do modo como

as partes têm expectativa e que a conciliação põe fim

ao litígio com pacificação das relações sociais, o que

raramente é alcançado pela sentença, sempre fonte de

mais acirramento de posições entre as partes; que o

acordo é o meio mais econômico de solução das

questões a serem decididas e que normalmente há, de

ambos os lados, concessões vantajosas, tais como as

ocorrentes em qualquer atividade como descontos de

até 30% (trinta por cento) do pedido para pagamento à

vista, cada parte arcando com honorários de seu

advogado, custas rateadas, parcelamento de

pagamentos, etc. e, por fim, que a demora na solução

do litígio não é problema do Brasil e que até países

adiantados como a Itália, Espanha, Estados Unidos,

entre outros, possuem este mesmo problema.

Jurisprudência e lei sobre

determinados pontos

Havendo relutância quanto a um determinado ponto, é

de bom alvitre que o juiz leia jurisprudência ou

dispositivo legal que regule a matéria, sem externar

sua opinião. E interessante que as partes saibam

como pensam os Tribunais e o que diz a lei acerca da

matéria discutida. Tais providências, por certo,

ajudarão as partes a se convencer da necessidade da

composição.

Fixação dos pontos

controvertidos

A fixação dos pontos controvertidos antes da

conciliação também ajuda as partes na conciliação. É

que, às vezes, ocorre de as partes deixarem de

contestar ou pedir algo e, mesmo assim, por

desatenção, instaura-se discussão processual sobre a

questão, cujos pontos controversos, uma vez fixados,

contribuiria para facilitar o acordo em audiência.

Conta preparada O magistrado deve providenciar antes da audiência

que o débito seja liquidado, ou que pelo menos se faça

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uma estimativa do valor do débito pleiteado. Isso torna

a discussão objetiva, ajuda as partes e facilita a

composição.

Exemplos de conciliações

frutiferas

A notícia da existência de outras conciliações também

pode estimular as partes a acordarem. Tão bom ouvir

que algumas pessoas que padeceram o que

padecemos conseguiram conciliar e, melhor ainda, em

alguns casos, voltaram a se relacionar amistosa e

socialmente.

O mérito na conciliação A abordagem do mérito numa tentativa de conciliação

é uma questão delicada, porém não precisa ser

evitada. Assim, o juiz, ao se referir ao mérito, deve se

valer da tradicional observação “em tese”.

Por fim, KEPPEN333 indica o que não é recomendado do ponto de vista da

boa técnica processual, na ocasião da tentativa de conciliação: coagir as partes, de

modo a acordar sobre o que não desejam; redigir o acordo de forma que não

expresse a real vontade das partes; entregar o termo de acordo para as partes

assinarem sem que seja lido em voz alta; homologar acordo que uma das partes não

possa cumprir; permitir acordo que estabeleça cláusula penal leonina; permitir

composição em processo no qual estejam as partes dele se servindo para fins

escusos ou ilegais; conduzir o debate de forma atribulada, indo e voltando a pontos

já discutidos; homologar acordo condicionado, germe de novas lides e sugerir, de

plano, sem provocação das partes, acordo que possa ser bom para as partes.

5.2. A CONCILIAÇÃO NAS RELAÇÕES COLETIVAS

Dentro ainda das formas alternativas, enfocando as alternativas para o

deslinde conciliatório das demandas, o procedimento das ações civis públicas, em

situações em que há danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e

333 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, nº 86, p. 125.

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direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico é possível, de

igual sorte, o estabelecimento de uma solução de compromisso de molde a obter,

daqueles causadores de danos, condutas tendentes à observância legal regente da

espécie, seja evitando uma demanda, seja colocando fim a ela.

É o que prevê o § 6º, do art. 5º, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985,

estando legitimadas, para a tomada do compromisso, as entidades públicas listadas

no caput do citado art. 5º, da norma legal apontada, inclusive o Ministério Público.

É importante observar que, obtida a transação e a solução de compromisso,

esta terá a eficácia de título executivo extrajudicial, fato que facilita, em muito, o

cumprimento do acordo, até porque é prevista a inserção de cominações, o que

certamente desestimulará improvável inadimplemento.

Também nas relações de consumo, ainda dentro da mesma esteira de

solução lides de forma alternativa ou conciliatória, o consumidor, antes de recorrer

ao Judiciário, pode lançar mão de mecanismos extrajudiciais, os quais, “em 70% dos

casos, têm se mostrado eficientes para resolver os problemas”.334

Esses mecanismos consistiriam, primeiro, em reclamação direta ao

fornecedor, pois muitas empresas possuem os Serviços de Atendimento ao

Consumidor e Ombudsman, criados especialmente para eliminar os conflitos.

Em segundo lugar, os Procons, que, inclusive, podem incluir as empresas

infratoras em suas chamadas ‘listas negras’.

GRINOVER335, com referência a estas entidades, já alertava sobre sua

atuação e importância, desde muito tempo:

A proliferação de órgãos estatais de defesa do consumidor, a partir do início da década, foi acompanhada pelo incremento às vias conciliativas, muito utilizadas principalmente nas cidades industrializadas, com excelentes resultados. Servem como mediadores, no caso, os próprios funcionários dos órgãos de proteção ao consumidor, freqüentemente coadjuvados por membros do Ministério Público, especializados na matéria e por procuradores da administração pública, que assessoram o órgão.

334 TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 56. 335 GRINOVER, Ada Palegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo in Participação e processo. São Paulo: RT,1988, p. 289.

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Também as associações civis de defesa do consumidor desempenham papel

importante na solução destas questões.

Por certo, estas entidades têm a possibilidade de prevenir conflitos por meio

das convenções coletivas de consumo, previstas no art. 107, do Código de Defesa

do Consumidor.

De fato, a citada norma legal está assim redigida:

Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas a preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.

Para SAAD:336

[...]a convenção coletiva mencionada no artigo sob comentário é, também, conhecida, no âmbito do direito comercial, como contrato normativo [...] destina-se a disciplinar os interesses das partes, de molde a prevenir ou solucionar conflitos entre elas.

Tendo como partes entidades representativas do consumidor e do fornecedor

ou comerciante, que ficarão obrigadas ao cumprimento do acordo, a convenção

coletiva de consumo deve conter mecanismos para a prevenção e solução de

conflitos entre consumidores e fornecedores, razão mesma da redação dada à

última parte, do citado art. 107, do Código de Defesa do Consumidor.

E, nesta medida, continua o autor supracitado337:

[...]os interesses em choque, assim, se comporão de maneira mais simples e sem maiores gastos para as partes. Uma comissão de representantes das partes convenientes poderá ser constituída para conhecer e apreciar as reclamações dos consumidores.

A convenção coletiva de consumo se constitui um importante instrumento

336 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n.8.078, de 11.9.90. 2. ed., São Paulo: Ltr, 1997, p. 620. 337 Op, cit., p. 623.

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preventivo e conciliador de demandas e se demonstra em um veículo eficaz para

uma solução alternativa dos conflitos de consumo, evitando-se a saída da demanda,

embora, nada impeça que se acione a máquina judiciária, à vista do Princípio da

inafastabilidade da Jurisdição, contido no Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da

República338.

5.3. AS CÂMARAS DE CONCILIAÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE

JURISDIÇÃO.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG)339, implementou as Centrais

de Conciliação, onde são realizadas sessões prévias de conciliação entre as partes,

nos processos em que os Direitos em litígio sejam passíveis de transação. Um

estudante de Direito (em final de curso) conduz a sessão, da qual também

participam as partes e seus advogados. Conforme a natureza da causa, psicólogos

ou assistentes sociais também podem ser chamados. Realizado o acordo, o

processo é encerrado. Frustrada a conciliação, o feito volta à tramitação normal, sob

a direção do juiz para quem foi inicialmente distribuído.

Os resultados alcançados são expressivos: nas Varas de Família de 2/9/02

(data de implantação do projeto), até 29/8/03, foram realizadas 16.991 audiências,

sendo finalizados com acordo 7.079 processos, ou seja, 64,81% dos feitos. Antes

das Centrais de Conciliação, nas Varas de Família, o acervo processual crescia a

uma taxa anual de 21,29%. Com a experiência de um ano, o acervo foi reduzido a

uma taxa anual de 0,80% e o número de sentenças proferidas aumentou em 30%.

Se quantitativamente os números representam por um lado o aumento do uso

da conciliação, por outro o desafogamento e a diminuição dos processos no Poder

Judiciário. Ao traduzir tais dados para análise de qualidade, verifica-se o avanço na

desburocratização e correção da crise endêmica do Poder Judiciário. No momento

em que o número de sentenças aumentam em 30% significa que o tempo

empregado pelo Juiz na análise de mérito em cada um dos processos foi melhor

aproveitado. Os processos resolvidos com a utilização da conciliação tem uma

338 BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004. 339 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. www.tj.mg.gov.br, acessado em 15 de março de 2006.

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média de tempo de solução de trinta dias, o que corrobora com a clássica e sábias

palavras de Rui Barbosa, que Justiça tardia não é Justiça.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) também implementou a

conciliação como premissa nos Juizados Especiais de Conciliação e, quem conduz a

tentativa de acordo é o juiz-orientador, função geralmente exercida por juízes de

Direito aposentados trabalhando como voluntários, além de servidores do Judiciário,

advogados, estagiários de Direito, líderes comunitários ou profissionais liberais. Para

capacitá-los, o Tribunal organiza cursos de formação de conciliadores.

O Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO) criou em 1996 um órgão com o

objetivo de oferecer solução imediata para conflitos na área cível. As chamadas

Cortes de Conciliação e Arbitragem de Goiás absorveram 19% do movimento cível

do Estado e, em 2004, tais Cortes conseguiram transformar em acordo 82% dos

casos analisados.340 Depreende-se o ganho qualitativo para região significando o

aumento da credibilidade institucional, refletida na disponibilidade subjetiva em

realizar o acordo e por fim a demanda de forma rápida, justa, pacífica e célere. O

anseio populacional na procura do Judiciário funda-se na crença e na segurança da

sociedade em ter satisfeita sua pretensão jurisdicional com a perfeita resposta. Os

números apresentados revelam um resgate dessa crença ao se alcançar 80% dos

casos providos pela Justiça.

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ-CE), por meio de Resolução e

com o objetivo de propiciar maior rapidez nos processos em grau de recursos, criou

e colocou em funcionamento uma Central de Conciliação em Segundo Grau de

Jurisdição. Para isso, a Presidência do Tribunal de Justiça justifica que a conciliação

propicia maior rapidez na pacificação das partes, contribuindo, assim, com o

aprimoramento da prestação jurisdicional. Considera, ainda, que os magistrados,

membros do Ministério Público e Defensores Públicos, em atividade ou

aposentados, assim como advogados de notável capacidade e experiência, podem

prestar relevante colaboração na solução amigável dos conflitos. Tal assertiva

corrobora para a qualidade na prestação do serviço.

O Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA)341 oferece conciliação a casais em

conflito e, para isso, existe o Núcleo de Conciliação Prévia. O núcleo atua baseado

340 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIAS. www.tj.go.gov.br, acessado em 16 de março de 2006. 341 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. www.tj.ba.gov.br acessado em 16 de março de 2006.

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no princípio de que o primeiro procedimento da Justiça é tentar o acordo, o que

contribui para a felicidade das pessoas e para reduzir o congestionamento de

processos nas Varas de Família. Como resultado, foi registrada uma média de mais

de 1.100 audiências marcadas por mês com um percentual de quase 80% de

acordos realizados.

Em 2004, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo342 autorizou o

funcionamento experimental, em duas cidades do interior do Estado, Serra Negra e

Patrocínio Paulista, do Projeto de Gerenciamento de Casos, que objetivava a

resolução mais rápida e eficaz dos conflitos através de duas vertentes: a) melhor

equacionamento das atividades do magistrado e da unidade judicial; b) inserção de

técnicas de mediação nos processos em curso.

Nessas comarcas o projeto foi implantado com extremo sucesso com uma

plena racionalização das atividades de ambas as unidades judiciárias, bem como

toda uma estrutura foi montada e voltada à prática autocompositiva (primeiro contato

com as partes, procedimento de preparação para a mediação, audiência de

mediação, homologação e o arquivamento dos acordos celebrados).

Diante dos resultados expressivos obtidos com a autocomposição nas Varas

piloto do projeto, o Tribunal de Justiça, através do provimento CSM n. 893/2004, de

28.10.2004, resolveu estender a utilização da mediação ou conciliação prevista no

Projeto de Gerenciamento de Casos a todas as outras unidades judiciárias do

Estado de São Paulo, a fim de que conseguissem solucionar com mais eficácia

social e temporal os feitos em trâmite.343

O gerenciamento de casos se apóia em três vertentes: a) racionalização das

atividades cartoriais; b) mudança de mentalidade dos juízes e condução efetiva do

processo; e c) a introdução de meios alternativos de solução de conflitos nas

demandas apresentadas. Tudo com vistas a reduzir o número de processos

distribuídos, sua duração e o alcance de pacificação social e alargamento do acesso

à Justiça.

No Tribunal de Justiça de São Paulo um recurso dura em média cinco anos

para ser apreciado. Dar a chance de resolver uma questão de forma mais adequada

342 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. www.tj.sp.gov.br , acessado em 15 de março de 2006. 343 Vide Anexo IV.

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é o que está fazendo o Setor de Conciliação coordenado pela juíza Maria Lúcia

Pizzotti, no Fórum João Mendes, em São Paulo, onde o tempo para a resolução de

um conflito através da conciliação é de 30 dias em média e seus resultados a

levaram à premiação na categoria juiz individual do II Prêmio Innovare: O Judiciário

do Século XXI, que prestigia práticas pioneiras e bem-sucedidas de gestão do Poder

Judiciário.344

Afirma PIZZOTTI:345

A Justiça de São Paulo iniciou o que se pode chamar de uma verdadeira reforma do Judiciário, colocando em prática uma nova atuação moderna e célere da conciliação, na forma do Setor de Conciliação do TJ Paulista.

De acordo com MENDES,346 do Supremo Tribunal Federal, e um dos

examinadores do prêmio:

[...] o prêmio Innovare busca identificar práticas simples, inteligentes e racionalizadoras, mas que sejam exportáveis. Ou seja: o método tem que ser aplicável em qualquer lugar sem grande esforço de transposição. Traz também uma concepção: a de que os atores judiciais, o juiz em especial, presta um serviço público. Ele está ali para atender a população. O formalismo, a solenidade e o caráter místico do cargo faz com que muitos abstraiam esse fator e quando isso acontece há o divórcio do meio com o seu fim.

No Setor de Conciliação do TJ-SP, o índice de acordos extraprocessuais já

atingiu 76,7% num mês. De janeiro de 2005 até novembro do mesmo ano, 303

casos deram entrada no setor, com um índice de 45% de acordo.

O setor cuida de questões que vão desde danos morais, questões bancárias

e com cartões de crédito, planos de saúde e cobranças, até despejos, separações,

guardas, alimentos de filhos e partilha de bens.

344 CONSULTOR JURÍDICO, Revista on line, de 9 de dezembro de 2005, disponível em www.consultorjurídico.com.br, acessado em 12 de maio de 2006. 345 Loc. cit. 346 Loc. cit.

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As mudanças sociais ocorrem de maneira visível nos Estados citados acima,

posto que o objetivo da reforma do Judiciário for proporcionar acesso à Justiça e o

sentido de segurança jurídica, então a conciliação tem efetivado tal missão. O

prêmio conferido a Maria Lucia Pizzotti reforça que não são necessárias dotações

orçamentárias de alta significância, mas ações efetivas diretamente relacionadas

com a comunidade, que responde com interação, passando a acreditar ser possível

um Judiciário eficiente.

Na definição de PIZZOTTI347, a conciliação:

[...] é uma forma nova, ágil e extremamente diferenciada de prestar-se a jurisdição, trazendo as partes para uma audiência. Na presença do conciliador, conversarão entre si e farão a proposta. Se aceita, a proposta é homologada no mesmo dia pelo juiz, pondo fim ao processo, sem que haja recurso ou qualquer tipo de burocracia.

O benefício é de extrema celeridade, máxima desburocratização do processo

e mínimo custo. Um processo que poderia levar mais de dez anos para receber seu

julgamento final tramitando por juízos e tribunais, com conciliação termina em um

mês.

Como exemplo foi fechado acordo com a Eletropaulo para selar conciliação

em 4.100 processos envolvendo a empresa.348

Projete-se tal dado em uma realidade sem essa possibilidade, quanto tempo,

dinheiro e desgaste da credibilidade jurisdicional seriam despendidos. Projetem-se

os danos sociais da espera em sentenciar 4.100 processos dentre os milhões que

também aguardam para serem aplicados seus provimentos jurisdicionais. Assim,

não restam dúvidas quanto o alcance social e o resgate da dignidade com a

utilização da conciliação.

Dessa forma, conclui PIZZOTTI349: “Isso é a Justiça do sonho de qualquer

um.”

347 CONSULTOR JURÍDICO, Revista on line, de 9 de dezembro de 2005, disponível em www.consultorjurídico.com.br, acessado em 12 de maio de 2006. 348 Loc. cit. 349 Loc. cit..

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Como comprovação dos resultados acima descritos, necessário a análise dos

dados fornecidos pelas Câmaras de Conciliação do Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, que demonstram

a eficácia do instituto da conciliação na solução das lides e que estão explicitados

nos anexos I e II deste trabalho.

Nas Câmaras de Conciliação em Segundo Grau, vê-se a grande possibilidade

de acordo em processos já na fase final de julgamento definitivo, posto que já foram

julgados em primeiro grau e, portanto, têm as partes conhecimento decisão do Juízo

singular. Nota-se, também, que a conciliação pode se dar em processos de

naturezas diversas, posto o grande leque de ações que foram tentadas o acordo e

que estão elencadas no anexo I. Quanto aos resultados, pode-se constatar que no

ano de 2005 foram realizadas 2053 tentativas, sendo frutíferas 640, alcançando um

percentual de 31%.

Quanto à Câmara de Conciliação em Primeiro Grau, seus resultados também

são expressivos, posto que no período compreendido entre setembro de 2004 e

maio de 2006, em processos remetidos pelas Varas Cíveis para conciliação, num

total de 14.460 tentativas, isto, frise-se, em processos já em andamento, foram

realizados 2.858 acordos, pondo fim a demanda, num percentual de 19,76% e, em

expedientes não processuais, ou seja, tentativas realizadas antes da propositura da

ação, de 744 audiências, 302 obtiveram êxito, sendo frutíferas, num percentual de

40,59%, conforme dados constantes do anexo II.

Retomando os dados apresentados no início do trabalho nas páginas 38 ao

demonstrar um índice de congestionamento jurisdicional de 80% em 2004, os e,

confrontando-os com os dados apresentados neste capítulo, infere-se ser possível a

mudança social por intermédio da conciliação. Isso porque, a média de processos

solucionados, observada nos Estados indicados e que já se utilizam do instituto, é

de aproximadamente 60% de êxito, ora, denota-se sua eficácia. Numa projeção

nacional, quanto não significaria, a cada ano, em diminuição da sobrecarga indicada.

Quanto tempo isso proporcionaria a cada Juiz, que poderia sentenciar os processos

acumulados ou ainda, demandar maior tempo e atenção na análise dos demais

casos.

A aplicação do instituto da conciliação revela-se como um transformador e um

catalisador social vez que em curto prazo poderá suprimir e absorver a demanda

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contida e ainda solucionar um sem número de casos que, se somar-se-iam aos

primeiros, casos não conciliados, agravando ainda mais a crise demonstrada.

Note-se ainda, dos dados contidos no anexo I, ser a conciliação, além dos

direitos disponíveis e patrimoniais, mas também em ações como Ações Civis

Públicas, Possessórias, Mandado de Segurança, Contratos Administrativos,

Contribuições Sociais e Confederativas e afetos a Direito de Família e ainda, como

demonstrado no trabalho, até tentar-se conciliar ações envolvendo entes públicos.

Tal seria a mudança social tão almejada e debatida nos foros e congressos de

reforma do Judiciário.

Tais números reforçam a necessidade de implantação desses núcleos em

todas as comarcas do Estado, o que já foi autorizado e disciplinada sua criação,

instalação e funcionamento, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,

através do Provimento 953/2005, mas somente sugerindo e não determinando, o

que faz com que a implantação do sistema seja uma faculdade do Juiz de cada

comarca e não uma obrigatoriedade, conforme se observa do anexo III deste

trabalho.

5.4. A EXPANSÃO DA CONCILIAÇÃO PARA MAIOR ALCANCE DE EFICÁCIA.

Critica-se no dia-a-dia, aos quatro cantos, a morosidade da Justiça, e sua

pouca eficiência. Discute-se cada vez mais formas para torná-la mais ágil, mais

respeitada e menos onerosa.

A Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada de “Reforma do Judiciário”,

em seu artigo 1º, ao acrescentar ao artigo 5º da Constituição Federal, o inciso

LXXVIII, assevera que:

[...] a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Embora tal disposição tenha conteúdo vago e subjetivo, certamente por

razoável duração do processo não se deve entender uma causa que tenha a demora

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entre cinco a oito anos para ser resolvida, como ocorre.

No entanto, é como medida efetiva de melhoria da prestação jurisdicional, e

conseqüentemente, o de buscar o desafogamento do Poder Judiciário, que se dê

plena eficácia às normas processuais já existentes, notadamente, às normas que

garantem a realização de conciliações extrajudiciais e as audiências conciliatórias,

estas intraprocesso, em praticamente todos os procedimentos judiciais.

Para tanto, basta tratar as audiências de tentativa de conciliação com

seriedade, e tratar os jurisdicionados com o devido respeito, efetivando-as conforme

dita a norma legal.

A efetivação da conciliação como meio de satisfação social com a resolução

de litígios é um ato de cidadania, que em muito contribuirá para o fortalecimento da

imagem do Poder Judiciário, perante a sociedade.

Não há dúvidas de que se encontra esgotada a capacidade do Estado de

distribuir justiça e de aplicar o direito, patente a desatualização do sistema jurídico

processual e uma profunda ineficiência e insuficiência do próprio Estado.

Na visão do próprio CAPELETTI350, uma Justiça que não cumpre sua função

dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível, o que

vale dizer, uma autêntica denegação de Justiça.

Daí o incentivo e a valorização das formas alternativas de solução de

controvérsias que, certamente, contribuirão para desafogar o Judiciário, conforme

preleciona GRINOVER:351

A crise da Justiça, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação extrajudicial: o da racionalização na distribuição da Justiça, com a subseqüente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados de mediação, ainda que facultativos.

350 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 20. 351 GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo - Participação e processo. São Paulo: RT, 1988, p. 282.

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Outra, também, não é a opinião de MORAES e SILVEIRA352, para quem:

[...] esses mecanismos alternativos, entre os quais cita-se a media-ção, a arbitragem, a negociação, a conciliação [...] colocam-se ao lado do tradicional processo judicial como uma opção que visa descongestionar os tribunais e reduzir o custo e a demora dos procedimentos; estimular a participação da comunidade na resolução dos conflitos, e facilitar o acesso à Justiça, já que, por vezes, muitos conflitos ficam sem resolução porque as vias de obtenção são complicadas e custosas e as partes não têm alternativas disponíveis a não ser, quem sabe, recorrer à força.

Para implementação de todo este processo, GRINOVER353 sugere os

seguintes critérios orientadores para institucionalização das soluções extrajudiciais,

a saber:

a)“a prévia determinação dos tipos de controvérsias que se coadunam com a conciliação”, mas, de igual forma, e por que não, a mediação; b)“a firme possibilidade de acesso à Justiça, em caso de insucesso da conciliação”, em consonância com o mandamento constitucional, inserto no artigo 5º, inciso XXXV; c) “sua facultatividade, a fim de não obstaculizar o livre acesso aos tribunais”, sublinhando-se que a voluntariedade é uma das carac-terísticas da mediação, como bem ficou definido ao longo deste trabalho; d) “a eqüidade, que deve presidir a mediação por parte dos conciliadores”, isto é, dos sujeitos objeto da solução mediada;” e) “a eficácia executiva da transação obtida pela via conciliativa extrajudicial”, critério necessário para o implemento das questões obtidas pela mediação.

Quanto ao perfil organizativo da função conciliatória, e por que não dizer da

função mediadora, GRINOVER354 indica “alguns pontos firmes que emergiram da

experiência brasileira”, tais como:

a) a necessária instituição de órgãos diversos para funções distintas

352 MORAIS, José Luiz Bolzan; SILVEIRA, Anarita Araújo. Outras formas de dizer o direito in WARAT, Luiz Alberto (org). Em nome do Acordo. A mediação no direito. Buenos Aires:Almed, 1998, p. 70. 353 GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo - Participação e processo. São Paulo: RT, 1988, p. 292-293. 354 Op. cit., p. 123-124.

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(a conciliativa e a jurisdicional); b) o adequado método de recrutamento dos conciliadores, entre os profissionais do direito”, mas não necessariamente c) “a utilização do voluntariado, com os correspondentes estímulos e as eventuais vantagens; d) a solução para as relações entre os diversos concilia.dores e entre os conciliadores e o juiz”, no que se pode completar, entre as partes e o mediador.”

ROBERTELLA355, acrescenta que a mediação deve ser instituída de modo a

se transformar em condição sine qua non ao ajuizamento de qualquer ação judicial

porque:

Não se estará com isto vedando o acesso ao Judiciário, mas sim condicionando-o à ausência de acordo. Realmente, a garantia constitucional de acesso ao Judiciário não se tem traduzido, na prática, em direito à prestação jurisdicional concreta do Estado, dada a lentidão dos processos, tornando-se, muitas vezes, fórmula vazia de sentido.

Por outro lado, os meios alternativos elencados e estudados ao longo do

trabalho denotam que todos passam, necessariamente pela conciliação, ou seja,

pela busca pessoal das partes em satisfazer sua pendência e solucionar a lide e tais

formas devem servir como contribuição à diminuição da quantidade de processos

em tramitação em nossos foros e, por via de conseqüência, à agilização da Justiça.

A consciência da necessidade de se buscar outras formas de solução da lide,

conforme demonstrado, não é universal e se encontra incluída na onda de

modernização da justiça, a se ver a preocupação do Poder Judiciários Federal e

Estadual em implementar e efetivar sistemas de conciliação em seus respecitvos

Estados com vias a vencerem a demanda populacional por justiça.

O fluxo de demandas para o judiciário, que desemboca nos escaninhos de

juízes, poderá ser aliviado.

Estes poderão receber, classificados dentro do grande contingente de ações,

somente os casos que, realmente, demandarem decisão judicial para resolução.

Também assalta o espírito do profissional do direito, afastar-se da costumeira 355 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim, Mediação e Arbitragem. Solução Extrajudicial dos Conflitos do Trabalho in Revista "Trabalho & Doutrina", nº 14, São Paulo, Saraiva, setembro/1997, p. 77.

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forma de obter solução para os problemas de seus clientes apenas pela conhecida e

desgastada via judicial, a preocupação quanto ao porquê da utilização dos métodos

alternativos de solução de controvérsias, em especial a intermediação ou mediação

lato sensu e a mediação stricto sensu, já abordados, e os advogados, num trabalho

de negociação, estarão aptos para reduzir esse fluxo e propiciar resolução com

grandes vantagens para si próprio, para clientes e para juízes e para a sociedade

Para tanto, conforme demonstrado pelas várias iniciativas e propostas

elencadas e que foram implementadas, sendo coroados de sucesso, com

efetividade sem par, necessário uma mudança de pensamento, buscando,

efetivamente, a obrigatoriedade da utilização dinâmica e sistemática do instituto da

conciliação.

Importa ressaltar que os litígios solucionados à luz da conciliação, tanto

intraprocessuais como extrajudiciais como demonstrado e as variadas outras formas

alternativas de solução de controvérsias, trazem em seu bojo uma grande e maior

possibilidade de serem naturalmente adimplidos, considerando a autoridade dos

participantes do procedimento, vale dizer, as próprias partes em dissídio.

Este fato talvez seja o benefício mais visível e de maior envergadura que se

pode obter, quando da utilização dos multifacetados e eficazes métodos alternativos

de resolução de conflitos, dentre os quais se destacam os meios conciliatórios de

pacificação.

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CONCLUSÃO

A partir do conceito de Direito e Justiça utilizados durante esta pesquisa

pode-se verificar que a busca incessante de encontrar soluções para melhor

aplicação dos mesmos, deve ter a solução apaziguadora e satisfatória dos conflitos,

seja por meio do Estado Jurisdicional seja por meios alternativos.

Diante das mudanças sociais e econômicas, cada vez mais rápidas, por que

passa o mundo contemporâneo, com o aumento das relações jurídicas e, por

conseqüência, de entraves, aliado a um maior conhecimento da população dos seus

direitos, são fatores que têm contribuído para uma maior busca pela justiça,

culminando em expor, diante do aumento da demanda, as mazelas do sistema.

A sobrecarga dos tribunais, a morosidade da prestação jurisdicional e o alto

custo do processo, mais a burocratização do sistema jurídico atual tem distanciado a

população do Judiciário, exigindo que tal órgão tenha que se aprimorar para se

amoldar a atual situação, a fim de que possa abarcar todas as situações que lhe são

apresentados para solução.

Os dados do Conselho Nacional de Justiça, apresentados às paginas 35 do

presente trabalho, demonstram o anacronismo jurisdicional onde são recebidas

cerca de 14 milhões de novas ações em apenas um ano, chegando-se a um

congestionamento de aproximadamente 60% no ano de 2003. Restou demonstrado

a crise endêmica do Poder Judiciário.

Na seqüência, apresentaram-se as mudanças e propostas surgidas, mas que

não estão sendo suficientes para atingir o escopo maior da jurisdição, sendo que,

dessa forma, a busca por meios alternativos para solução de seus problemas, pela

população, passa a ter um interesse maior, surgindo, então, as ditas formas

alternativas, como a mediação, arbitragem, Juízos de vizinhança e de Paz, entre

outros, todos com o fito de auxiliarem o Estado no seu mister de solução de

controvérsias.

Conforme apresentado no intróito, ao longo do trabalho dissecou-se o

instituto da conciliação entre as formas alternativas, concluindo-se ser o mais

adequado e próximo do almejado conceito de Justiça. No momento que o próprio

Estado elege para si tal tarefa, mormente após a criação dos Juizados Especiais

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Estaduais e Federais, que têm a conciliação das partes como um dos seus

princípios basilares. Em resenha conclui-se com os pontos nodais da conciliação

como forma de pacificação e mudança social.

As estatísticas apresentadas em anexo e analisadas no decorrer do trabalho

revelam ser a conciliação, atualmente, o meio mais importante de resolução de

controvérsias, interna ou externamente ao Judiciário. Tal análise revelou de igual

sorte tênue negligência teórica com que é tratada a matéria.

Depreendeu-se que a conciliação detém uma certa variância de acordo com o

momento processual a ser abordada, todavia não se aparta de caracterizar-se como

procedimento irritual autônomo, que mesmo sendo realizada em um momento do

processo como seqüência de atos, não interfere em nenhum dos outros atos do

processo, nem dele recebe qualquer influência. Na execução, a conciliação pode ser

realizada também nos mesmos moldes.

Desde o seu início, percebeu-se sua autonomia. A proposta de conciliação

pode não ter nenhuma vinculação com a petição inicial. Os meios pelo qual ela é

realizada nada têm a ver com contraditório — procedimento realizado em

contraditório — ou com qualquer procedimento ritual. O resultado que ela produz

não é uma sentença. Não há que se falar em persuasão racional, subsunção, ou em

qualquer método de justificação, pois se trata a conciliação do exame de

conveniência das partes e eqüidade do juiz. As partes não concorrem para formação

da decisão final imposta pelo juiz, mas constroem por si mesmas — influenciadas ou

não por argumentos, persuasivos ou não, dos juízes ou de terceiros — um ato

negocial, que produz, como qualquer outro ato jurídico-processual, efeitos no

processo.

Denota-se, ainda, da pesquisa realizada, não ser a conciliação judicial nem

de jurisdição contenciosa, nem de administração. Atualmente, no Brasil, não se pode

dizer que seja de jurisdição voluntária, já que para isso seria necessária a existência

de um procedimento ritual estabelecido em lei, o que não ocorre. Como verificado,

não é instituto do processo nem princípio do processo. Quando uma ação tem início,

ela poderá resultar num processo ou numa conciliação. Os caminhos de um e de

outra são diversos e não resultam no mesmo fim.

Percebeu-se que a conciliação é um instituto muito rico por reunir a

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necessidade de um conhecimento aprofundado do Direito Material, muito embora

localize-se no momento, não de formação ou gestão deste direito, mas no de

resolução de sua disposição. Essa interface faz com que seja importante saber

sobre o que é possível conciliar. O objeto da conciliação, assim como o da

arbitragem é, geralmente, de direito disponível, direito patrimonial disponível das

partes. Outro objeto que sempre entra na conciliação judicial, mas que em geral não

é reconhecido, é o direito de ação. As partes abrem mão do direito de ação para

fazerem o acordo. As partes abrem mão de recorrer à jurisdição para resolver

aquele problema.

A própria sistemática processual, na reforma processual, instituiu e incentivou

a utilização da conciliação, tanto em primeiro quanto em segundo grau, com o intuito

de agilizar a solução da lide e desafogar seus escaninhos.

Por fim, resta cabalmente demonstrado o alargamento do acesso à Justiça

provocado pelos Juizados Especiais, por intermédio do uso da conciliação.

Demandas que dantes dificilmente chegariam à Justiça foram acolhidas com a

possibilidade de ver seu direito reconhecido. De igual sorte, a Justiça do Trabalho

utiliza a conciliação, por vezes de forma obrigatória, por vezes de forma facultativa,

com alto índice de satisfação e eficiência, pacificando, desde logo, a lide ou evitando

que ela se instaure, através de acordos coletivos.

As Câmaras de Conciliação criadas e incentivadas pelos Tribunais de Justiça

brasileiros estão alcançando altos índices de sucesso e se constituem em uma

grande tendência para aprimorar a prestação juridicional estatal, já se observando

uma mudança paradigmática dos operadores do Direito no sentido de instituir e

incentivar a aplicação do instituto da conciliação em todos os níveis com o fito de

atingir a pacificação social, incentivando com isso, a sociedade a resolver, com

pensamento negocial, suas pendências, dirimir conflitos e melhorar suas relações

jurídico-sociais, com a implementação direta de negociações coletivas e individuais,

proporcionando uma diminuição do número de causas a serem julgadas, atingindo a

Justiça célere e eficaz, aperfeiçoando o escopo social de pacificação da sociedade

como um todo, pois é indene de dúvida que o Estado Brasileiro encontra-se

inadequado, incapacitado, despreparado, desaparelhado e insuficiente para resolver

os conflitos que lhes são distribuídos e isso representa a mais clara denegação de

Justiça, estimulando a renúncia diária de Direitos e o reflexo social e econômico que

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a demora na prestação jurisdicional traz à sociedade.

A demonstração da possibilidade, no uso da conciliação, onde o próprio

contendor ou de órgãos sociais podem contribuir no gerenciamento e decisão na

solução do litígio, demandando uma mudança geral dos paradigmas sociais em

relação a Justiça, diminuindo a crença que somente o Estado-Juiz pode dizer quem,

efetivamente, tem razão em uma demanda.

Pelo exposto, demonstrado está que a conciliação pode ser um instrumento

de pacificação social capaz de garantir o amplo acesso à Justiça, com celeridade,

auxiliando na efetividade na prestação jurisdicional e provocar mudança de

comportamento da sociedade, de forma a estimular o cumprimento voluntário das

próprias obrigações e o respeito ao direito do próximo, contribuindo para a

recuperação da imagem do Poder Judiciário e para o resgate da cidadania.

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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e poder judiciário: (Lei 9.307, 23.09.1996): mudança cultural. São Paulo : Ltr, 2001. SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte:Del Rey, 1998. ________. Mediação, processo judicioso de resolução de conflitos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997. SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos juizados especiais cíveis anotada. São Paulo: Saraiva, 1999 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. SILVA, José Anchieta da. Arbitragem dos contratos comerciais no Brasil.Belo Horizonte:Del Rey, 1997. SILVA, Lilian Fernandes da, Arbitragem – a Lei nº 9.307/96 in Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 2, nº 4, 1998 SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense.Rio de Janeiro:Forense, 2000 SOUS, Sebastião. Da conciliação. In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 131, set. 1950. SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Mediação em juízo:abordagem prática para obtenção de um acordo justo.São Paulo:Atlas, 2000. STRENGER, Irineu. Comentários a lei brasileira de arbitragem. São Paulo:Ltr, 1998. SURGIK, Aloísio. A origem da Conciliação. Tese (doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, SP, 1984, p.350, in Revista dos Juizados Especiais, n.10, vol.36. Abril/junho de 2005. SURGIK, Aloisio. O cristianismo e a formação do direito medieval. In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: RT, out/dez. 1983. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Objeto do litígio da arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, n. 9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acessado em 22 de março de 2006. TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo:LTr, 1996.

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TEIXEIRA, Elza Spano. Arbitragem:comentários e prática forense, Lei n.9.307 de 23 de setembro de 1996. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Justitia 56—168/35, São Paulo, out-dez. 1994. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2005. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA – www.tj.ba.gov.br, acessado em 16 de março de 2006. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS – www.tj.go.gov.br, acessado em 16 de março de 2006. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – www.tj.mg.gov.br, acessado em 15 de março de 2006. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (TJ-SP), acessado em 15 de março de 2006. TUBENCHLAK, James (coord.). Doutrina v.1. Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 1996. VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de março de 2006. VIEIRA Rosa Maria. O juiz de paz, do império a nossos dias. Brasília:Editora Thesaurus, 1997. VIEIRA, Cíntia Regina de Lima. Arbitragem: segunda opção de justiça. Presidente Prudente: 2001. VOESE, Ingo. Mediação dos conflitos como negociação de sentidos. Curitiba:Juruá, 2000. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo:RT, 1997. WARD, Bárbara. Discurso na Comissão Pontifícia de Justiça e Paz, 1971. WATANABE, Kazuo (Coord.) Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: RT, 1985. ________. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. _________. Filosofia e características básicas do juizado especial de pequenas causas. In Watanabe, Kazuo (Coord.). Juizado Especial de pequenas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

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ZAVASCKI, Albino Teori. A Antecipação da tutela nas obrigações de fazer e não fazer. Apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo: RT, 1997.

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ANEXO I

CONCILIAÇÃO EM 2º GRAU

DADOS ESTATÍSTICOS 29.12.2005

SETOR DE CONCILIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO

DE 1/1/2005 À 30/12/2005

Primeira Audiência

Das Adiadas Total

Naturezas Total Acei-ta

Rejei-tada

Adi-ada

Acei-ta

Rejei- tada

Acei- ta

Rejei- tada

Aus.Parte

Pen-dentes

DECLARATORIA 302 56 95 151 29 102 85 197 21 20

INDENIZAÇÃO 226 76 77 73 14 43 90 120 15 16

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS 183 49 90 43 12 31 61 121 15 1

RESCIS COMPR DE COMPRA E VENDA 155 30 39 78 18 62 48 101 16 6

COMPROMISSO COMPRA E VENDA 137 27 38 69 9 61 36 99 12 2

COBRANÇA 86 15 31 40 9 18 24 49 5 13

PLANO DE SAUDE 69 14 27 25 6 21 20 48 5 1

EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA 50 2 5 43 5 35 7 40 4 3

EMBARGOS A EXECUÇÃO 46 4 7 35 4 25 8 32 2 6

COMPRA-VENDA DE IMOVEL A PRAZO 39 10 11 16 4 14 14 25 3 0

PEDIDO DE FALENCIA 36 23 9 3 1 3 24 12 2 0

SEGURO SAUDE 28 5 7 16 4 12 9 19 1 0

PRESTACAO DE SERVICO 26 7 11 8 1 2 8 13 4 5

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS 23 8 10 5 1 4 9 14 1 0

CONTRIB. E TAXA DE ASSOCIADO 22 1 10 9 2 8 3 18 2 1

REVISAO DE CONTRATO 21 3 8 10 1 7 4 15 3 2

PRESTAÇÃO DE CONTAS 19 5 5 9 3 4 8 9 0 2

ANULATORIA 18 4 5 9 0 8 4 13 1 1

MARCAS E PATENTES 18 3 6 9 2 7 5 13 1 0

MONITORIA 17 3 6 8 2 5 5 11 3 1

REVISIONAL DE ALIMENTOS 17 3 8 2 1 5 4 13 2 0

RESCISÃO CONTRATUAL 16 3 3 10 0 6 3 9 2 4

CONDOMINIO 15 3 4 4 3 4 6 8 1 1

DIREITO AUTORAL 15 3 5 7 1 6 4 11 1 0

COISA COMUM 14 3 6 5 1 3 4 9 5 1

REINTEGRAÇÃO DE POSSE 14 2 4 8 0 6 2 10 0 2

ALIMENTO 12 3 6 3 0 2 3 8 1 1

EXECUÇÃO 12 6 2 4 1 3 7 5 1 0

OBRIGACAO DE FAZER 12 4 4 4 1 1 5 5 1 2

ABSTENCAO DE USO DE MARCA 11 3 5 3 0 3 3 8 1 0

CONSIGNACAO EM PAGAMENTO 11 2 1 8 1 4 3 5 0 3

IMISSÃO DE POSSE 11 3 5 2 0 3 3 8 1 0

OUTORGA DE ESCRITURA 11 0 2 6 2 5 2 7 0 2

RESPONS.CIVIL ART.1545 11 2 2 6 1 5 3 7 1 1

EMBARGOS DE TERCEIRO 10 2 5 3 1 2 3 7 1 0

EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENT 10 4 3 3 2 0 6 3 0 1

ADMINISTRA. SOCIEDADE LTDA 9 1 3 3 3 2 4 5 2 0

ARRENDAMENTO MERCANTIL BENS MÓVEIS 9 1 1 7 2 3 3 4 0 2

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COMPRA VENDA ESTAB. COMERCIAL 9 3 1 4 1 4 4 5 0 0

DEFEITO EM CONSTRUCAO 8 0 2 5 2 4 2 6 0 0

DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO 8 2 2 4 1 3 3 5 2 0

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE 8 1 4 3 2 1 3 5 0 0

MEDIDA CAUTELAR 8 1 2 5 2 3 3 5 1 0

RECONHECIMENTO UNIÃO ESTÁVEL 8 3 2 3 2 1 5 3 0 0

REPETIÇÃO DE INDEBITO 8 1 2 5 2 2 3 4 1 1

LOCACAO DE IMOVEIS 7 2 4 1 0 1 2 5 2 0

RESPONSABILIDADE CIVIL 7 1 2 4 0 3 1 5 1 1

ADJUDIC COMPULS - LIVRO IV 6 2 0 3 0 4 2 4 1 0

ADMINISTRAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO 6 1 3 2 0 1 1 4 0 1

ANULATORIA DE TITULO 6 0 1 5 0 5 0 6 0 0

EMBARGOS A EXECUÇÃO CAMBIAL 6 2 1 3 0 3 2 4 0 0

REPARAÇÃO DE DANOS 6 0 5 0 0 1 0 6 1 0

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA 6 3 0 3 1 2 4 2 0 0

COMPRA E VENDA DE COTAS SOC.LT 5 1 2 2 0 1 1 3 0 1

DISSOLUÇÃO SOCIEDADE LTDA 5 2 1 2 0 2 2 3 0 0

EXECUÇÃO TIT EXTRAJUD 585 CPC 5 0 3 2 0 2 0 5 0 0

REIVINDICATORIA 5 2 0 2 0 3 2 3 1 0

RESCISÃO DE COMPRA E VENDA 5 0 2 3 0 3 0 5 1 0

VIOLACAO DIR.AUTORAL-SOFTWARE 5 2 0 3 0 1 2 1 0 2

ALIENAÇÃO FIDUCIARIA 4 0 3 1 0 1 0 4 0 0

COBRANCA DE SEGURO 4 1 1 2 0 0 1 1 0 2

COMINATORIA 4 0 1 3 0 2 0 3 0 1

DECLARAT. INEXISTENCIA DE REL 4 4 0 0 0 0 4 0 0 0

ORDINARIA 4 1 0 3 1 2 2 2 0 0

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANT 4 2 2 0 0 0 2 2 1 0

ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMINIO 3 0 2 1 0 1 0 3 1 0

COBRANCA SEGURO EMPRESARIAL 3 1 2 0 0 0 1 2 0 0

CONTRIB E TAXA DE NÃO ASSOCIADO 3 0 2 1 0 1 0 3 0 0

DECLARAT. EXISTENCIA DE REL JU 3 1 1 1 1 0 2 1 1 0

DIVORCIO DIRETO 3 2 1 0 0 0 2 1 0 0

DOMINIO DE MARCA VIRTUAL 3 1 2 0 0 0 1 2 0 0

EXECUCAO HIPOTECARIA 3 1 2 0 0 0 1 2 0 0

EXONERACAO DE PENSAO ALIMENTIC 3 1 0 2 0 2 1 2 0 0

EXTINÇÃO DE CONDOM - LIVRO IV 3 1 0 2 1 1 2 1 0 0

INDENIZ. POR ATO ILICITO 3 0 1 2 1 1 1 2 0 0

INVENTARIO 3 1 1 1 0 1 1 2 0 0

OBRIGAÇÃO DE FAZER 3 1 1 1 0 1 1 2 1 0

OUTROS A ESPECIFICAR 3 0 2 1 0 1 0 3 0 0

RESSARCIMENTO DE DANOS 3 1 2 0 0 0 1 2 0 0

USO INDEVIDO DE IMAGEM 3 0 1 2 0 1 0 2 0 1

ANUL.ASSEMBLEIA DE CONDOMINIO 2 0 0 2 2 0 2 0 0 0

ANULAÇÃO DE ATO JURIDICO 2 1 1 0 0 0 1 1 0 0

ANULAÇÃO DE PARTILHA 2 0 1 1 0 1 0 2 0 0

BEM MOVEL 2 0 1 1 1 0 1 1 0 0

BUSCA E APREENSÃO 2 1 1 0 0 0 1 1 0 0

COBRANCA SEGURO RESIDENCIAL 2 1 0 1 0 1 1 1 0 0

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COMPRA VENDA IMOVEL A VISTA 2 0 1 1 0 1 0 2 0 0

CONSORCIO HABITACIONAL 2 0 2 0 0 0 0 2 0 0

CONVERS DE SEPAR EM DIVORCIO 2 1 1 0 0 0 1 1 0 0

CONVERS SEPAR JUDIC DIVORCIO 2 0 1 1 1 0 1 1 0 0

DANOS MATERIAIS 2 2 0 0 0 0 2 0 0 0

DISSOLUÇÃO SOCIEDADE COMERCIAL 2 0 1 1 0 1 0 2 1 0

DISSOLUÇÃO SOCIEDADE DE FATO 2 0 2 0 0 0 0 2 0 0

EMBARGOS A ADJUDICAÇÃO 2 0 0 2 0 2 0 2 0 0

EXECUÇÃO TITULO JUDICIAL 2 1 1 0 0 0 1 1 0 0

EXIBIÇÃO LIVROS E DOCUMENTOS 2 0 1 0 1 0 1 1 0 0

MANDADO DE SEGURANÇA 2 1 0 1 0 1 1 1 1 0

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS 2 2 0 0 0 0 2 0 0 0

REVOCATORIA 2 0 0 2 0 1 0 1 0 1

SUMARIO 2 0 2 0 0 0 0 2 0 0

USUFRUT0 2 1 1 0 0 0 1 1 0 0

ACAO CIVIL 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

AÇÃO CIVIL PUBLICA 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

AÇÕES POSSESSORIAS 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

ADMINISTR. SOCIED.ANONIMA 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

ADMINISTR. SOCIEDADE CIVIL 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

ADMINISTRACAO CONDOMINIO 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

ANUL. DE TITULO EXTRAJUDICIAL 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

ANUL.COMPROM.COMPRA E VENDA 1 0 0 1 1 0 1 0 0 0

ANULAÇÃO DE CONTRATO 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

ANULAÇÃO DE DOAÇÃO 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

ANULAÇÃO DE ESCRITURA PUBLICA 1 0 0 1 0 0 0 0 0 1

APUR DE HAVERES EM SOCIED. 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

ARRESTO 1 0 0 1 0 1 0 1 1 0

ARROLAMENTO DE BENS 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

CANCELAMENTO DE PROTESTO 1 0 0 1 1 0 1 0 0 0

CESSAO DE DIREITOS 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

CIVIL PUBLICA 1 0 0 0 0 1 0 1 0 0

COBRANCA DE SEGURO VEICULO 1 0 1 0 0 0 0 1 1 0

COMPRA E VENDA 1 0 0 1 1 0 1 0 0 0

CONCESSÃO DE JAZIGO 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

CONCORRENCIA DESLEAL 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

CONSIGNATORIA 1 0 0 1 1 0 1 0 0 0

CONTRATO ADMINISTRATIVO 1 0 0 0 0 1 0 1 0 0

CONTRATO DE PARCERIA 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

CONTRIBUICAO SOCIAL 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

CONVERS SEPAR CONSENS DIVORCIO 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

DISSOLUÇÃO DE LIQUID DE SOCIED 1 0 1 0 0 0 0 1 1 0

DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

DIVISÃO E DEMARCAÇÃO 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

DIVORCIO JUDICIAL 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

DIVORCIO LITIGIOSO 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

DOAÇÃO 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

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EMBARGOS A ARREMATAÇÃO 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

EMBARGOS A EXEC DE SENTENÇA 1 0 0 1 0 0 0 0 0 1

EMBARGOS A PENHORA 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

EMBARGOS RETENÇÃO POR BENFEIT 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

EMPREITADA 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

EXCECAO DE PRE-EXECUTIVIDADE 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

EXECUÇÃO OBRIGAÇÃO NÃO FAZER 1 0 0 1 1 0 1 0 0 0

FALENCIA 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

HABILITAÇÃO DE CREDITO 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

INCORPORAÇAO EM CONDOMINIO 1 0 1 0 0 0 0 1 1 0

INDENIZ.P/USO INDEV. MARCA/PAT 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

INEXIGIBILIDADE CREDITO 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

LOTEAMENTO 1 0 0 1 0 0 0 0 0 1

MANUTENÇÃO DE POSSE 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA-ART.798 CPC 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

NEGATORIA DE PATERNIDADE 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

PAULIANA 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

PERDAS E DANOS 1 0 0 1 0 1 0 1 1 0

PREST.DE SERVICO EDUCACIONAL 1 0 0 1 0 0 0 0 0 1

PRESTACAO DE SERVICO MEDICOS 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

REGRESSIVA 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

REPRESENTAÇÃO SINDICAL 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0

RESTITUIÇÃO DE SINAL 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBIL 1 0 1 0 0 0 0 1 1 0

REVISIONAL DE ALUGUEL 1 0 0 1 1 0 1 0 0 0

SEGURO HABITACIONAL 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

SEMOVENTE 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0

SEPARAÇÃO DE CORPOS 1 0 0 1 0 0 0 0 0 1

SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENS 1 1 0 0 0 0 1 0 0 0

USO DE IMAGEM 1 0 0 1 1 0 1 0 0 0

Total geral 2053 464 670 876 176 627 640 1297 159 116

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ANEXO II

CÂMARA DE CONCILIAÇÃO EM 1º GRAU DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Estatística das Conciliações

Processos remetidos pelas Varas Cíveis

Audiências Acordo Homologado

Infrutifera sem acordo

Valores Absolutos 14.460 2.858 11.602 Porcentagem 100,00% 19,76% 80,24%

De setembro/2004 até maio/2006 foram remetidos ao Setor de Conciliação 21.197 processos.

Expedientes Extra Processuais Audiências Acordo

Homologado Infrutifera sem

acordo Valores Absolutos 744 302 442

Porcentagem 100,00% 40,59% 59,41% De janeiro/2005 até maio/2006 deram entrada no Setor de Conciliação 1.306 expedientes extra processuais.

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ANEXO III

PROVIMENTO CSM Nº 953/2005

Autoriza e disciplina a criação, instalação e funcionamento do "Setor de Conciliação

ou de Mediação" nas Comarcas e Foros do Estado.

O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exercício de suas atribuições legais;

CONSIDERANDO os bons resultados dos setores de conciliação já instalados,

inicialmente em caráter experimental, em Primeiro e Segundo Graus de Jurisdição

do Tribunal de Justiça, autorizados pelo Egrégio Conselho Superior da Magistratura;

CONSIDERANDO o crescente número de setores de conciliação e mediação

instalados em todo o Estado;CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar os

procedimentos para instalação e as condições de funcionamento dos referidos

setores nos diversos Fóruns e Comarcas do Estado, a fim de fomentar a cultura da

conciliação, conforme autorizado pelo artigo 125, IV, do Código de Processo Civil;

CONSIDERANDO as diretrizes do "Projeto de Gerenciamento de Casos",

desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPJ,

com a participação de magistrados, promotores e advogados;

CONSIDERANDO a conveniência de estabelecer normas que permitam maior

flexibilidade aos setores de conciliação, tendo em vista a diversidade de condições

entre as Comarcas e Foros regionais, dando nova redação ao provimento nº 893/04;

RESOLVE:

Artigo 1º - Fica autorizada a criação e instalação, nas Comarcas e Foros da Capital e

do Interior do Estado, do Setor de Conciliação, para as questões cíveis que

versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e

juventude, observadas as regras deste Provimento.

§ 1º - A efetiva instalação e início de funcionamento do Setor de Conciliação deverão

ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura.

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§ 2º - Instalado o setor, todos os magistrados das respectivas áreas envolvidas nele

terão participação.

Artigo 2º - A Presidência do Tribunal indicará, dentre os magistrados integrantes dos

setores, em suas respectivas Comarcas ou Fóruns, um juiz coordenador e outro

adjunto, responsáveis pela administração e bom funcionamento do setor.

§ 1º - Em cada sede de Circunscrição, no Interior, e no Fórum João Mendes Júnior,

na Capital, será constituída, ainda, comissão integrada por cinco juízes, indicados

pelos magistrados das áreas envolvidas pelos setores, para acompanhamento das

atividades do setor de conciliação.

Artigo 3º - Poderão atuar como conciliadores, voluntários e não remunerados,

magistrados, membros do Ministério Público e procuradores do Estado, todos

aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais, outros

profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e vocação para

a conciliação, previamente aferida pela Comissão de Juízes ou Juiz coordenador,

quando não constituída a Comissão.

§ 1º - Os conciliadores não terão vínculo empregatício e sua atuação não acarretará

despesas para o Tribunal de Justiça;

§ 2º - Os conciliadores atuarão sob orientação dos magistrados coordenadores e

demais juízes das varas envolvidas com o Setor, e deverão submeter-se a

atividades, cursos preparatórios, realizados, preferencialmente, em até 180 dias

após a instalação do setor, e de reciclagem, a cargo desses Juízes e de entidades,

que a tanto se proponham, sem custos para o Tribunal de Justiça;

§ 3º - Magistrados da ativa poderão atuar como conciliadores, voluntariamente ou

mediante designação do Tribunal de Justiça, não havendo impedimento à atuação

de membros do Ministério Público e Procuradores do Estado da ativa, desde que

não haja incompatibilidade com suas atribuições. Poderão ser nomeados

conciliadores os funcionários aposentados do Tribunal de Justiça, bem como os da

ativa, em horário que não prejudique as suas atribuições normais;

§ 4º - Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeição

previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça.

Artigo 4º - A tentativa de conciliação poderá ocorrer antes do ajuizamento da ação.

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§ 1º - Comparecendo o interessado diretamente, encaminhado através do Juizado

Especial Cível ou pelo Ministério Público na atividade de atendimento ao público, o

funcionário ou voluntário do Setor de Conciliação colherá sua reclamação, sem

reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-convite à parte contrária, informativa da

data, horário e local da sessão de conciliação, facultada, ainda, a solicitação por

meio de representante legal;

§ 2º - A carta será encaminhada ao destinatário, pelo próprio reclamante, ou pelo

correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio eletrônico.

A única anotação que se fará sobre o litígio refere-se aos nomes dos litigantes, na

pauta de sessões do Setor;

§ 3º - Será feito o registro dos acordos, na íntegra, em livro próprio do Setor, sem

distribuição;

§ 4º - Não obtida a conciliação, as partes serão orientadas quanto à possibilidade de

buscar a satisfação de eventual direito perante a Justiça Comum ou Juizado

Especial;

§ 5º - Descumprido o acordo, o interessado poderá ajuizar a execução do título

judicial, a ser distribuída livremente a uma das Varas competentes, conforme a

matéria versada no título executivo;

Art. 5º - Já ajuizada a ação, ficará a critério do juiz que preside o feito, a qualquer

tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Código de Processo Civil, determinar, por

despacho, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliação, visando a

tentativa de solução amigável do litígio.

§ 1º - Recomenda-se a adoção desta providência, preferencialmente, após o

recebimento da petição inicial, determinando a citação do réu e sua intimação, por

mandado ou carta, para comparecimento à audiência no Setor de Conciliação,

constando do mandado ou carta que o prazo para apresentação da resposta

começará a fluir a partir da data da audiência se, por algum motivo, não for obtida a

conciliação;

§ 2º - Para a audiência serão intimados, também, os advogados das partes, pela

imprensa ou outro meio de comunicação certificado nos autos.

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Art. 6º - Nas fases processual ou pré-processual, comparecendo as partes à sessão,

obtida a conciliação será esta reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e

conciliador, ouvido o Ministério Público, nas hipóteses em que necessária sua intervenção, na própria sessão ou em dois dias (grifo do CAO-Cível), se não for

possível a sua presença, e homologada por um dos juízes das Varas abrangidas

pelo setor, ou, no impedimento, por qualquer dos juízes em exercício na Comarca ou

Fórum, valendo como título executivo judicial;

§ 1º - Realizada a homologação, as partes presentes serão intimadas naquele

mesmo ato;

§ 2º - Não obtida a conciliação, o que constará do termo, os autos retornarão ao

respectivo Ofício Judicial para normal prosseguimento; a requerimento de ambas as

partes, poderá o Setor redesignar a sessão dentro dos 30 dias subseqüentes.

Art. 7º - Poderão ser convocados para a sessão de conciliação, a critério do

conciliador e com a concordância das partes, profissionais de outras áreas, como

médicos, engenheiros, contadores, mecânicos, funileiros, avaliadores, psicólogos,

assistentes sociais e outros, apenas no intuito de, com neutralidade, esclarecer as

partes sobre questões técnicas controvertidas e assim colaborar com a solução

amigável do litígio, proibida a utilização desses esclarecimentos como prova no

processo.

Art. 8º - A pauta de audiências do Setor de Conciliação será independente em

relação à pauta do juízo e as audiências de conciliação serão designadas em prazo

não superior a 30 dias da reclamação ou do recebimento dos autos no Setor.

Art. 9º - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliação não prejudica a

atuação do juiz do processo, na busca da composição do litígio ou a realização de

outras formas de conciliação ou de mediação.

Artigo 10 - O Setor de Conciliação poderá ser dividido em Setor de Conciliação da

Família, Infância e Juventude e Setor de Conciliação Cível, com conciliadores e

pautas de audiências próprias. Poderão colaborar, como conciliadores, no Setor de

Conciliação da Família, Infância e Juventude, além de outros profissionais, os

psicólogos e os assistentes sociais do juízo.

Artigo 11 - O Setor de Conciliação funcionará nas dependências do Fórum, devendo

o juiz diretor disponibilizar o espaço físico, viável a celebração de convênios com

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Universidades, escolas ou entidades afins para a cessão de estrutura física,

equipamentos e pessoal para a instalação e funcionamento do Setor de Conciliação,

sem custos para o Tribunal de Justiça, dependendo a celebração desses convênios,

de prévia autorização da Presidência do Tribunal.

§ 1º - Os ofícios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado o Setor de

Conciliação disponibilizarão seus funcionários para nele atuarem, podendo adotar

sistema de rodízio entre os funcionários.

§ 2º - O movimento do Setor de Conciliação será controlado pelo juiz coordenador,

de modo a compatibilizá-lo com a respectiva estrutura material e funcional, podendo,

justificada e criteriosamente, regular a quantidade e a natureza dos processos

encaminhados pelas Varas, para não comprometer a eficiência do Setor.

Artigo 12 - O Setor de Conciliação, sob responsabilidade do juiz coordenador, fará o

controle estatístico de suas atividades, anotando a quantidade de casos atendidos,

audiências realizadas, conciliações obtidas, audiências não realizadas, motivo da

não realização das audiências, prazo da pauta de audiências, percentual de

conciliações obtidas em relação aos casos atendidos, percentual de conciliações

obtidas em relação às audiências realizadas, entre outros dados relevantes, com

separação dos dados por assunto: cível, família, infância e juventude, e por

conciliador.

§ 1º - A Corregedoria Geral da Justiça tomará as providências cabíveis para a

inserção das estatísticas do Setor de Conciliação no movimento judiciário do Estado.

§ 2º - A Assessoria de Informática do Tribunal providenciará para que o

gerenciamento do Setor de Conciliação seja inserido no sistema informatizado.

§ 3º - Os dados estatísticos do Setor de Conciliação poderão ser fornecidos a

entidades que demonstrarem interesse, mediante solicitação, para a aferição dos

resultados e formulação de propostas, visando ao constante aperfeiçoamento do

sistema, sem custos para o Tribunal de Justiça.

Artigo 13 - O conciliador, as partes, seus advogados e demais envolvidos nas

atividades, ficam submetidos à cláusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo

a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sessão, não sendo tais ocorrências

consideradas para outros fins que não os da tentativa de conciliação.

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Artigo 14 - Aplicam-se à mediação, no que forem pertinentes, as regras dos

dispositivos anteriores, relativas ao Setor de Conciliação.

Artigo 15 - O "Setor Experimental de Conciliação Cível do Fórum João Mendes

Junior" passa a denominar-se "Setor de Conciliação Cível", integrado por todas as

Varas Cíveis do referido Fórum.

Artigo 16 - Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, reafirmada

a vigência, no que for compatível, dos provimentos e atos anteriores que,

especificamente, instituíram Setores de Conciliação ou de Mediação, e revogados os

provimentos nºs 893/04 e 796/03 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura.

São Paulo, 7 de julho de 2005.

(aa)LUIZ ELIAS TÂMBARA, Presidente do Tribunal de Justiça, MOHAMED AMARO,

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, e, JOSÉ MÁRIO ANTONIO

CARDINALE,Corregedor Geral da Justiça

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ANEXO IV

PROVIMENTO Nº 893/2004

Autoriza a criação e instalação do Setor de Conciliação ou de Mediação nas

Comarcas e Foros do Estado.

O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exercício de suas

atribuições legais, CONSIDERANDO o elevado número de feitos que tramitam pelas

Unidades Judiciárias do Estado; CONSIDERANDO a necessidade de disseminar a

cultura da conciliação, que propicia maior rapidez na pacificação dos conflitos e não

apenas na solução da lide, com resultados sociais expressivos e reflexos

significativos na redução do número de processos judiciais, podendo ser tentada a

qualquer tempo, conforme dispõe o artigo 125, IV, do Código de Processo Civil;

CONSIDERANDO os bons resultados do "Setor de Conciliação em Segundo Grau

de Jurisdição do Tribunal de Justiça", instituído, em caráter experimental, pelo

Provimento CSM nº 783/2002, e, em definitivo, pelo Provimento CSM nº 843/2004;

CONSIDERANDO os precedentes do "Setor Experimental de Conciliação no Fórum

João Mendes Jr.", instituído pelo Provimento CSM nº 796/2003; "Setor Experimental

de Conciliação de Família no Foro Regional Santo Amaro", instituído pelo

Provimento CSM nº 864/2004; "Projeto Piloto de Mediação da Vara da Infância e

Juventude de Guarulhos", aprovado em sessão de 19/9/2003 do Conselho Superior

da Magistratura; "Setor Experimental de Mediação na Vara da Família e Sucessões

da Comarca de Jundiaí" e os "Postos de Atendimento e Conciliação do Juizado

Especial Cível da Comarca de Campinas, em parceria com as Faculdades de

Direito", aprovados em sessão do Conselho Superior da Magistratura, de 30/8/2004;

CONSIDERANDO as diretrizes do "Projeto de Gerenciamento de Casos"

desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPEJ,

com a participação de magistrados, promotores e advogados, consistente em

sistema de gerenciamento que orienta a conduta do juiz para uma efetiva condução

dos processos judiciais sob sua responsabilidade e introduz meios alternativos de

solução dos conflitos, sendo a conciliação ou a mediação, um de seus pilares; a

implementação, com êxito, desse projeto, nas Comarcas de Patrocínio Paulista e

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Serra Negra, com autorização do Conselho Superior da Magistratura - processo G

37.979/2004 - DEMA;

RESOLVE:

Artigo 1º - Fica autorizada a criação e instalação, nas Comarcas e Foros da Capital e

do Interior do Estado, do Setor de Conciliação, para as questões cíveis que

versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e

juventude.

Parágrafo único - A efetiva instalação e início de funcionamento do Setor de

Conciliação deverão ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura.

Artigo 2º - Os magistrados das varas envolvidas com o Setor, da Comarca ou Foro

respectivo, escolherão um juiz coordenador e outro adjunto, responsáveis pela

administração e bom funcionamento do Setor.

Artigo 3º - Poderão atuar como conciliadores, voluntários e não remunerados,

magistrados, membros do Ministério Público e procuradores do Estado, todos

aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais, professores,

profissionais de outras áreas, todos com experiência, reputação ilibada e vocação

para a conciliação.

§ 1º - Os conciliadores não terão vínculo e sua atuação não acarretará despesas

para o Tribunal de Justiça.

§ 2º - Os conciliadores atuarão sob orientação dos magistrados coordenadores e

demais juízes das varas envolvidas com o Setor, e se submeterão a atividades e

cursos preparatórios e de reciclagem, a cargo desses juízes, com apoio da Escola

Paulista da Magistratura, do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais-

CEBEPEJ, e de outras entidades que a tanto se proponham, sem custos para o

Tribunal de Justiça.

§ 3º - Magistrados da ativa poderão atuar como conciliadores, voluntariamente ou

mediante designação do Tribunal de Justiça, não havendo impedimento à atuação

de membros do Ministério Público e procuradores do Estado da ativa, desde que

não haja incompatibilidade com suas atribuições. Poderão ser nomeados

conciliadores os funcionários aposentados do Tribunal de Justiça, bem como os da

ativa, em horário e esquema que não prejudique as suas atribuições normais.

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§ 4º - Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeição

previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça.

Artigo 4º - A tentativa de conciliação poderá ocorrer antes do ajuizamento da ação

ou durante o seu curso, em qualquer fase.

§ 1º - Antes do ajuizamento da ação, comparecendo o interessado, facultativamente,

por si, ou encaminhado através do Juizado Especial Cível, ou do Ministério Público

na atividade de atendimento ao público, o funcionário ou voluntário do Setor de

Conciliação ouvirá sua reclamação, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-

convite à parte contrária, informativa da data, horário e local da sessão de

conciliação; a carta será encaminhada ao destinatário, pelo próprio reclamante, ou

pelo correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio

eletrônico; a única anotação que se fará sobre o litígio se refere aos nomes dos

litigantes, na pauta de sessões do Setor.

§ 2º - Nesta fase pré-processual, comparecendo as partes à sessão, obtida a

conciliação, será reduzida a termo, assinado pelas partes, devidamente qualificadas,

e pelo conciliador, em seguida submetida à homologação pelo juiz coordenador ou

adjunto, ou, no seu impedimento momentâneo, por qualquer dos magistrados em

exercício na Comarca ou Foro, valendo como título executivo judicial; as partes

poderão ser assistidas, durante a sessão de conciliação e na assinatura do termo de

acordo, por seus advogados, constituídos ou nomeados para o ato; o Ministério

Público será ouvido nos casos em que deva intervir o Órgão; será feito o registro dos

acordos, na íntegra, em livro próprio do Setor, sem distribuição; em caso de não

cumprimento do acordo o interessado poderá ajuizar a execução do título judicial, a

ser distribuída livremente a uma das varas cíveis, ou de família, ou da infância e

juventude, conforme a matéria versada no título executivo; não obtida a conciliação,

o interessado será orientado quanto à possibilidade de buscar asatisfação de seu

eventual direito na Justiça Comum ou no Juizado Especial.

§ 3º - Já ajuizada a ação, ficará a critério do juiz do feito, a qualquer tempo, inclusive

na fase do artigo 331 do Código de Processo Civil, determinar, por despacho, o

encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliação, visando a tentativa de solução

amigável do litígio; recomenda-se faze-lo, preferencialmente, após o recebimento da

petição inicial, determinando a citação do réu e sua intimação, por mandado ou

carta, para comparecimento à audiência no Setor de Conciliação, constando do

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mandado ou carta que o prazo para apresentação da resposta começará a fluir a

partir da data da audiência se, por algum motivo, não for obtida a conciliação; para a

audiência serão intimados, também, os advogados das partes, pela imprensa.

§ 4º - Nesta fase processual, comparecendo as partes à sessão, obtida a conciliação

será reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e conciliador, ouvido o

Ministério Público nas hipóteses em que deva atuar o Órgão, e homologada pelo juiz

do processo ou, no seu impedimento momentâneo, por outro Magistrado de uma

das varas envolvidas com o Setor; a homologação deverá ocorrer logo após a

audiência, intimando-se as partes presentes; não obtida a conciliação, o que

constará do termo, os autos retornarão ao respectivo Ofício Judicial para normal

prosseguimento; a requerimento de ambas as partes, poderá o Setor redesignar a

sessão dentro dos 30 dias subseqüentes.

§ 5º - Poderão ser convocados para a sessão de conciliação, a critério do conciliador

e com a concordância das partes, profissionais de outras áreas, como médicos,

engenheiros, contadores, mecânicos, funileiros, avaliadores e outros, apenas no

intuito de, com neutralidade, esclarecer as partes sobre questões técnicas

controvertidas e assim colaborar com a solução amigável do litígio, proibida a

utilização desses esclarecimentos como prova no processo.

§ 6º - A pauta de audiências do Setor de Conciliação será independente em relação

à pauta do juízo, designadas as audiências de conciliação em prazo não superior a

30 dias da reclamação ou do recebimento dos autos no Setor.

§ 7º - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliação não prejudica a

atuação do juiz do processo na busca da solução consensual ou a realização de

outras formas de conciliação ou de mediação.

Artigo 5º - O Setor de Conciliação poderá ser dividido em Setor de Conciliação da

Família, Infância e Juventude e Setor de Conciliação Cível, com conciliadores e

pautas de audiências próprias. Poderão colaborar, como conciliadores, no Setor de

Conciliação da Família, Infância e Juventude, além de outros profissionais, os

psicólogos e os assistentes sociais do juízo.

Artigo 6º - O Setor de Conciliação funcionará nas dependências do Fórum, devendo

o juiz diretor disponibilizar o espaço físico, viável a celebração de convênios com

Universidades, Escolas ou Entidades afins para a cessão de estrutura física,

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equipamentos e pessoal para a instalação e funcionamento do Setor de Conciliação,

sem custos para o Tribunal de Justiça, dependendo a celebração desses convênios,

de autorização da Presidência do Tribunal.

§ 1º - Os ofícios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado disponibilizarão

seus funcionários para atuarem no Setor de Conciliação, podendo adotar sistema de

rodízio entre os funcionários.

§ 2º - O movimento do Setor de Conciliação será controlado pelo juiz coordenador,

de modo a compatibilizá-lo com a respectiva estrutura material e funcional, podendo,

justificada e criteriosamente, limitar o recebimento de processos das varas, para não

comprometer a eficiência do atendimento no Setor.

Artigo 7º - O Setor de Conciliação, sob responsabilidade do juiz coordenador, fará o

controle estatístico de suas atividades, anotando a quantidade de casos atendidos,

audiências realizadas, conciliações obtidas, audiências não realizadas, motivo da

não realização das audiências, prazo da pauta de audiências, percentual de

conciliações obtidas em relação aos casos atendidos, percentual de conciliações

obtidas em relação às audiências realizadas, entre outros dados relevantes; esses

dados serão separados, por assunto: cível, família, infância e juventude, e por

conciliador.

§ 1º - A Corregedoria Geral da Justiça providenciará para a inserção das estatísticas

do Setor de Conciliação no movimento judiciário do Estado.

§ 2º - A Assessoria de Informática do Tribunal providenciará para que o

gerenciamento do Setor de Conciliação seja inserido no sistema informatizado.

§ 3º - Os dados estatísticos do Setor de Conciliação poderão ser fornecidos ao

Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais-CEBEPEJ, e a outras entidades

que demonstrarem interesse, mediante solicitação, para a aferição dos resultados e

formulação de propostas para constante aperfeiçoamento do sistema, sem custos

para o Tribunal de Justiça.

Artigo 8º - O conciliador, as partes e seus advogados ficam submetidos à cláusula

de confidencialidade, devendo guardar sigilo a respeito do que for dito, exibido ou

debatido na sessão, não sendo tais ocorrências consideradas para outros fins que

não os da tentativa de conciliação.

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Artigo 9º - Aplicam-se à mediação, no que for pertinente, as regras dos dispositivos

anteriores, relativas ao Setor de Conciliação.

Artigo 10 - Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, reafirmada

a vigência, no que for compatível, dos provimentos e atos anteriores que,

especificamente, instituíram Setores de Conciliação ou de Mediação.

São Paulo, 28 de outubro de 2004.

(aa)LUIZ ELIAS TÂMBARA, Presidente do Tribunal de Justiça, MOHAMED AMARO,

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e JOSÉ MÁRIO ANTONIO CARDINALE,

Corregedor Geral da Justiça