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UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnPPRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA – NEaD
Direito Comercial e Legislação Societária
Livro-texto EaD
Natal/RN2011
F383d Ferreira, Marciane Zimmermann. Direito comercial e legislação societária / Marciane Zimmermann Ferreira, Bruno Bianchini. – Natal: Edunp, 2011. 340p. : il. ; 20 X 28 cm
Ebook – Livro eletrônico disponível on-line. ISBN 978-85-8257-000-5
1. Cultura organizacional. I. Bianchini, Bruno. II. Título.
RN/UnP/SIB CDU 347.7
DIRIGENTES DA UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP
ReitoriaSâmela Soraya Gomes de Oliveira
Pró-Reitoria de Graduação e Ação ComunitáriaSandra Amaral de Araújo
Pró-Reitoria de Pesquisa, Extensão e Pós-GraduaçãoAarão Lyra
NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA DA UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP
Coordenação Geral Barney Silveira Arruda
Coordenação AcadêmicaLuciana Lopes Xavier
Coordenação PedagógicaEdilene Cândido da Silva
Design InstrucionalPriscilla Carla Silveira Menezes
Coordenação de Produção de Recursos Didáticos
Michelle Cristine Mazzetto Betti
Revisão de Linguagem e Estrutura em EaD Priscilla Carla Silveira Menezes
Thalyta Mabel Nobre Barbosa Úrsula Andréa de Araújo Silva
Gravação e Edição de VídeosDaniel Rizzi
Coordenação de Logística Helionara Lucena Nunes
Supervisão de Logística (Mossoró)Fábio Pereira da Silva
Apoio AcadêmicoFlávia Helena Miranda de Araújo Thalyta Mabel Nobre Barbosa Úrsula Andréa de Araújo Silva
Assistente AdministrativoEliane Ferreira de SantanaGibson Marcelo Galvão de Sousa Miriam Flávia Medeiros de AraújoRicardo Luiz Quirino da Silva
Marciane Zimmermann Ferreira Bruno Bianchini
Direito Comercial e Legislação Societária
1a Edição
Natal/RN2011
EQUIPE DE PRODUÇÃO DE RECURSOS DIDÁTICOS
OrganizaçãoLuciana Lopes Xavier
Michelle Cristine Mazzetto Betti
Coordenação de Produção de Recursos DidáticosMichelle Cristine Mazzetto Betti
Revisão de Linguagem e Estrutura em EaDThalyta Mabel Nobre Barbosa
Ilustração do MascoteLucio Masaaki Matsuno
EQUIPE DE PRODUÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICODelinea - Tecnologia Educacional
Coordenação PedagógicaMargarete Lazzaris Kleis
Coordenação de EditoraçãoCharlie Anderson Olsen
Larissa Kleis Pereira
Coordenação de Revisão Gramatical e NormativaSimone Regina DiasEduard Marquardt
Revisão Gramatical e NormativaJacqueline Iensen
DiagramaçãoAlexandre Alves de Freitas Noronha
IlustraçõesAlexandre Beck
Marciane ZiMMerMann Ferreira
Olá! Meu nome é Marciane, sou graduada em Direito, mestre
em Ciência Jurídica, advogada desde 1997 e docente desde 2000.
Iniciei minha carreira docente na Universidade do Vale do Itajaí
(Univali), mas também já ministrei disciplinas na Universidade do
Sul de Santa Catarina (Unisul) e Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). Se você quiser saber mais sobre a minha vida
acadêmica, sugiro acessar meu currículo no CNPq (http://lattes.
cnpq.br/7893611475180800).
Agora estou assumindo o compromisso de ser a professora
conteudista na disciplina de Direito comercial e Legislação
Societária. Espero que você aproveite essa disciplina e que, ao
final dela, seja capaz de identificar, analisar, interpretar e aplicar a
legislação vigente na solução dos problemas contábeis.
Bons estudos!
BrUnO BiancHini
E eu sou o Bruno, responsável pela autoria do capítulo 7. Sou
formado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC), com pós-graduação pela Universidade Anhanguera (UNIDERP)
de São Paulo.
Tenho minha carreira voltada para o serviço público, sendo
que atuei como professor da rede municipal de ensino, assim como
também da rede privada. Como servidor público no cargo de técnico
judiciário, trabalhei junto à Justiça Estadual e à Justiça Federal de
Santa Catarina. Apesar das grandes dificuldades encontradas pelo
caminho, minha última conquista foi a aprovação no concurso
público para o cargo de Procurador Federal de 2ª Categoria da
Advocacia-Geral da União no ano de 2010. Pois bem, perceba que
você também pode conquistar todos os seus sonhos. Basta acreditar
e lutar com persistência.
CON
HEC
END
O O
AU
TOR
DireiTO cOMerciaL e LeGiSLaÇÃO SOcieTÁria
O início de uma disciplina é cercado por expectativas. Você
provavelmente deve estar pensando: Por que será que tenho que
estudar Direito? Eu posso lhe adiantar que há uma relação muito
próxima entre o Direito e a Contabilidade. Já faz tempo que o
profissional da área contábil era meramente um registrador de
números. Nos dias atuais, ele precisa saber aplicar os dispositivos
legais, especialmente aqueles concernentes ao direito tributário,
trabalhista, previdenciário, financeiro e comercial.
Nesta disciplina você terá uma noção sobre as normas que
regulam a atividade empresarial desde os atos constitutivos de
criação da sociedade até o tratamento a ser adotado em casos de
falência e recuperação judicial e extrajudicial. Também tratarei nos
capítulos seguintes conteúdos que irão, possivelmente, integrar a
sua futura rotina diária, como, por exemplo, responsabilidade civil
do contador, contratos mercantis e títulos de crédito.
Espero que você adquira conhecimentos suficientes para
orientar os seus futuros clientes a tomar a decisão mais apropriada.
A disciplina está dividida em oito capítulos, cujos temas
são os seguintes: Teoria geral do Direito Empresarial; a atividade
empresarial; as sociedades empresariais (este dividido em dois
capítulos dada a abrangência e importância do conteúdo); a
falência, recuperação judicial e extrajudicial das sociedades
empresariais; a responsabilidade civil do contador; noções gerais
de contratos mercantis; títulos de crédito.
Direito Comercial e Legislação Societária é uma disciplina
bastante abrangente, entretanto tenho certeza que você irá gostar
desta matéria, pois os assuntos abordados aqui permeiam o dia a
dia dos Contabilistas.
Vamos estudar?
CON
HEC
END
O A
DIS
CIPL
INA
SUM
ÁRI
OCapítulo 1 - Teoria geral do direito comercial ........................................... 131.1 Contextualizando ........................................................................................................... 131.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 13
1.2.1 Breve histórico ...................................................................................................... 131.2.2 Objeto ..................................................................................................................... 191.2.3 Conceito .................................................................................................................. 191.2.4 Princípios gerais do direito empresarial ...................................................... 211.2.5 Conceito de empresário .................................................................................... 28
1.3 Aplicando a teoria na prática ..................................................................................... 391.4 Para saber mais ............................................................................................................... 401.5 Relembrando ................................................................................................................... 411.6 Testando os seus conhecimentos ............................................................................. 41Onde encontrar ...................................................................................................................... 43
Capítulo 2 - Da atividade empresarial ....................................................... 472.1 Contextualizando ........................................................................................................... 472.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 48
2.2.1 Empresário individual......................................................................................... 482.2.2 Micro e pequena empresa ................................................................................ 522.2.3 Registro de empresa ........................................................................................... 562.2.4 Nome empresarial ............................................................................................... 662.2.5 Estabelecimento empresarial .......................................................................... 702.2.6 Escrituração ............................................................................................................ 77
2.3 Aplicando a teoria na prática ..................................................................................... 812.4 Para saber mais ............................................................................................................... 822.5 Relembrando ................................................................................................................... 822.6 Testando os seus conhecimentos ............................................................................. 83Onde encontrar ...................................................................................................................... 84
Capítulo 3 - Das sociedades empresariais - parte 1 .................................. 893.1 Contextualizando ........................................................................................................... 893.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 90
3.2.1 Regime jurídico da sociedade empresária .................................................. 903.2.2 Sociedades contratuais menores .................................................................1093.2.3 Sociedade limitada ............................................................................................120
3.3 Aplicando a teoria na prática ...................................................................................1243.4 Para saber mais .............................................................................................................1253.5 Relembrando .................................................................................................................1263.6 Testando os seus conhecimentos ...........................................................................127Onde encontrar ....................................................................................................................129
Capítulo 4 - Das sociedades empresariais – parte 2 ............................... 1314.1 Contextualizando .........................................................................................................1314.2 Conhecendo a teoria ...................................................................................................132
4.2.1 Da sociedade anônima ...................................................................................1324.2.2 Da sociedade de economia mista ................................................................1584.2.3 Das sociedades em comandita por ações .................................................161
4.3 Aplicando a teoria na prática ...................................................................................162
4.4 Para saber mais ......................................................................................................................................1634.5 Relembrando ..........................................................................................................................................1644.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................165Onde encontrar .............................................................................................................................................166
Capítulo 5 - Da falência, recuperação judicial e extrajudicial das sociedades empresariais ...............................................................................................1695.1 Contextualizando ..................................................................................................................................1695.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................170
5.2.1 Breve histórico .............................................................................................................................1705.2.2 Da insolvência empresarial......................................................................................................1735.2.3 Disposições comuns à recuperação e à falência..............................................................1835.2.4 Administrador judicial, comitê de credores e assembleia geral de credores ........1855.2.5 Créditos...........................................................................................................................................1905.2.6 Recuperação extrajudicial........................................................................................................1945.2.7 Recuperação judicial ..................................................................................................................1965.2.8 Falência ...........................................................................................................................................200
5.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................2045.4 Para saber mais ......................................................................................................................................2055.5 Relembrando ..........................................................................................................................................2065.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................207Onde encontrar .............................................................................................................................................208
Capítulo 6 - Da responsabilidade civil do contador ...................................................2116.1 Contextualizando ..................................................................................................................................2116.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................212
6.2.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil .........................................................................2126.2.2 Responsabilidade civil do contador frente ao CDC ........................................................2246.2.3 Responsabilidade civil, administrativa e penal do contabilista ................................227
6.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................2406.4 Para saber mais ......................................................................................................................................2416.5 Relembrando ..........................................................................................................................................2416.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................243Onde encontrar .............................................................................................................................................244
Capítulo 7 - Noções gerais de contratos mercantis ....................................................2497.1 Contextualizando ..................................................................................................................................2497.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................250
7.2.1 Teoria geral dos contratos mercantis ...................................................................................2507.2.2 Compra e venda mercantil ......................................................................................................2557.2.3 Mandato mercantil .....................................................................................................................2577.2.4 Comissão mercantil ....................................................................................................................2597.2.5 Cartão de crédito ........................................................................................................................2607.2.6 Faturização (factoring) ...............................................................................................................2627.2.7 Arrendamento mercantil (leasing) ........................................................................................2647.2.8 Alienação fiduciária ....................................................................................................................2677.2.9 Franquia (franchising) ................................................................................................................2727.2.10 Representação comercial ......................................................................................................274
7.2.11 Contratos bancários.................................................................................................................2767.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................2797.4 Para saber mais ......................................................................................................................................2797.5 Relembrando ..........................................................................................................................................2807.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................281Onde encontrar .............................................................................................................................................282
Capítulo 8 - Título de crédito ........................................................................................2858.1 Contextualizando ..................................................................................................................................2858.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................286
8.2.1 Teoria geral dos títulos de crédito .........................................................................................2868.2.2 Letra de câmbio ...........................................................................................................................2958.2.3 Nota promissória .........................................................................................................................3028.2.4 Cheque............................................................................................................................................3058.2.5 Duplicata ........................................................................................................................................3138.2.6 Outros títulos de crédito ..........................................................................................................320
8.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................3238.4 Para saber mais ......................................................................................................................................3248.5 Relembrando ..........................................................................................................................................3258.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................327Onde encontrar .............................................................................................................................................328
Referências .................................................................................................................. 332
Capítulo 1
13 Direito Comercial e Legislação Societária
Teoria Geral do direiTo ComerCial
CAPÍTULO 1
1.1 contextualizando
Para iniciar o assunto, farei uma breve viagem histórica, pois você só
compreenderá o estágio atual do Direito Comercial se souber como ele se
desenvolveu. Posteriormente individualizarei o objeto, informarei seu conceito
e os princípios gerais que o regulam. Por fim, irei discorrer sobre o empresário.
Estas informações iniciais são fundamentais para a sua boa formação. O Direito
Comercial é fruto de uma gradual evolução histórica. Você precisa conhecer
todas as nuances que o envolvem para compreender seu conteúdo.
Ao final deste capítulo, você estará apto a:
• conceituar o Direito Comercial;
• compreender os princípios gerais da atividade empresarial;
• distinguir pessoa física de pessoa jurídica;
• individualizar o empresário;
• identificar os impedimentos para a realização de uma sociedade.
1.2 conhecendo a teoria
1.2.1 Breve histórico
O Direito Comercial como um ramo autônomo surgiu na Idade Média,
entretanto, é possível vislumbrar em sociedades mais antigas as regras que
regulavam o comércio. As primeiras regras de Direito Comercial teriam surgido
em decorrência da prática da permuta do que era produzido em excesso.
Capítulo 1
14 Direito Comercial e Legislação Societária
Para prover sua subsistência, ou mesmo seu bem-estar, o homem
primitivo teria praticado trocas com seus semelhantes pertencentes a outros
clãs. Entretanto, alerta Dower (2005), que essas trocas eram bastante restritas
e o possuidor nem sempre encontrava alguém disposto a trocar o que ele
tinha pelo o que necessitava, na qualidade e quantidade desejada. Agregado
a isso, havia ainda o problema do cálculo do valor dos bens a serem trocados
que foi solucionado com a criação da moeda.
Num primeiro momento, os cereais (trigo e cevada) e os metais (prata e
ouro) passaram a ser utilizados na fixação dos preços. As pesquisas arqueológicas
revelam que nos Códigos: de Ur-Nammu (ca. 2100 a.C.); de Eshnunna (ca.
1.930 a.C.); de Lispt-Ishtar (ca. 1.870 a.C.); de Hammurabi (ca. 1.770 a.C.) os
cereais e os metais eram empregados na fixação penas e pagamentos.
No Código de Hammurabi também é possível vislumbrar regras primitivas
que versam sobre créditos e os contratos: agrícola, de empréstimo a juros, de
depósito, de sociedade e de comissão (ALBEGARIA, 2011).
Khammu-rabi foi rei da Babilônia no século 16 a.C. e governou uma confederação de cidades-estado. No final do seu reinado, construiu uma “estela” em diorito, no qual ele é retratado e mandou escrever 21 colunas, com 282 cláusulas que ficaram conhecidas como Código de Hammurabi.
Fonte: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>
SAIBA QUE
Posteriormente, os autores destacam a importância das relações de
troca entre troianos, egípcios, cretenses, sírios, fenícios, cartagineses e
babilônios. Entretanto, nenhum destes povos preocupou-se em formar um
corpo sistematizado da matéria, muito embora haja “[...] menção à Lex
Rhodia de Iactu, lei romana de inspiração fenícia, que cuidava do alijamento”
(MAMEDE, 2007, p.16).
No que se refere aos romanos, Requião (2003) destaca que inicialmente
eles não praticavam atividades mercantis porque consideravam indignas.
Capítulo 1
15 Direito Comercial e Legislação Societária
Estas atividades eram praticadas por estrangeiros, judeus e escravos e
reguladas pelo Jus Gentium, direito das gentes – aplicado a todos que não
eram cidadãos romanos.
Mais tarde, os senadores e os patrícios começaram a burlar a lei que
os proibia de exercer atividade mercantil. Nascia uma espécie de capitalismo
mercantil romano, que foi esmagado pela invasão dos povos bárbaros e pelo
fracionamento territorial. Começa então a fase feudal, onde predomina o direito
local, fortemente influenciado pelo direito romano e pelo direito canônico.
Com o desenvolvimento do comércio marítimo no Mediterrâneo, as
cidades que ficavam as suas margens, como Gênova, Pisa, Florença e Veneza
tornam-se importantes centros comerciais. Os senhores feudais deixam seus
feudos sob supervisão de seus servos e migram para as cidades. Lá se associam
aos donos dos navios firmando contratos de comenda, ou seja, financiam as
expedições arriscando apenas o dinheiro que investiam, todavia, lucravam
com as transações que eram realizadas. Posteriormente, a comenda também
foi empregada nas negociações terrestres (MARTINS, 2007).
Assim, percebe-se que na Idade Média o comércio era itinerante, ou seja,
os comerciantes levavam suas mercadorias de uma cidade à outra. Com o tempo
os comerciantes passaram a se reunirem em dias certos e em determinadas
cidades para fazerem as vendas dos seus produtos, donde surgem as feiras.
Vendo que as feiras eram um negócio promissor o Estado passa a estimulá-las,
impor impostos e criar normas regulando seu funcionamento (MARTINS, 2007).
Figura 1 – Feiras medievais
Fonte: <www.europetravel.gr>
Capítulo 1
16 Direito Comercial e Legislação Societária
Para resistir às adversidades os comerciantes se reúnem e formam as
chamadas corporações de ofício. As corporações tinham funções políticas,
executivas e judiciais, além de leis e patrimônio próprio, constituído pela
contribuição dos associados e por taxas extraordinárias e pedágios.
Ao ingressar na corporação de ofício o comerciante se sujeitava às
normas estabelecidas por sua classe. Assim, o Direito Comercial surge como
o direito fechado, costumeiro, internacional e corporativista. Conforme
Martins (2007) Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas que regulam
as atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos
considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as
atividades das empresas.
Com a expansão comercial e o mercantilismo, o Estado passa a intervir
na formação das corporações e as normas de Direito Comercial passam a
ser ditadas pelo monarca. Surgem codificações por toda Europa. No Direito
marítimo destaque para a Navigation Act, de Cromwell, de 1651 e para o
Ordennance sur le Commerce de Mer, de 1681, ambas do Rei Luís XIV. No
Direito terrestre destaque para o Ordennance sur le Commerce de Terre,
de 1673, também chamado de Código Savary o qual influenciaria Napoleão
quando da edição do Código comercial.
Figura 2 – Quadro de Claude Lorrain que representa um porto de mar francês de 1638
Fonte: <www.ibiblio.org>
Capítulo 1
17 Direito Comercial e Legislação Societária
Luís XIV, rei da França de 1643 a 1715, foi símbolo da monarquia absolutista e provocou uma série de guerras entre 1667 e 1697 a fim de estender as fronteiras da França tomando terras do Sacro Império Germânico, e depois, de 1701-1714, para assegurar o trono espanhol para seu neto.
Fonte: <www.cobra.pages.nom.br>
SAIBA QUE
Afirma Negrão (2005) que, a partir do século 18, as feiras começam a
declinar, possivelmente em virtude das taxas fixadas pelos governos locais.
Todavia, as feiras originam importantes institutos como: câmbio, título de
crédito, bancos e bolsas (locais de encontro entre banqueiros, mercadores,
cambistas, negociantes, corretores, entre outros). As bolsas, por sua vez, dão
origem ao mercado financeiro e acionário e aos jogos da bolsa. Também surge
o contrato de seguro, as ideias de marca e identificação do local de origem do
produto, as sociedades de capital e indústria, as sociedades em nome coletivo,
as sociedades em comandita e as sociedades por ações.
Figura 3 – Máquina a vapor
Fonte: <www.brasilescola.com>
A Revolução Industrial Inglesa e a Revolução Francesa produziram
significativas mudanças no século 18. O liberalismo econômico é uma delas. Os
ideais de liberdade e igualdade da revolução Francesa serviram para limitar
o poder estatal e abrir a possibilidade para que qualquer indivíduo pudesse
Capítulo 1
18 Direito Comercial e Legislação Societária
livremente produzir e comercializar sem a necessidade de estar filiado a uma
corporação, ou seja, o Direito Comercial deixa de ser um direito do comerciante
para ser um direito fundado na prática de atos do comércio. O marco desta
transformação é o Code de Commerce, ou Código de Napoleônico, de 1808.
Com o referido Código o Direito Comercial deixou de ser um direito subjetivo,
voltado para proteção do comerciante e, passou a ser um direito que regula os
atos de comércio, ou seja, comerciante era quem praticava atos de comércio.
O referido código inspirou legislações de todo o mundo. O Código
Comercial brasileiro, datado de 25 de junho de 1850, por exemplo, teve forte
influência. Em seu texto, comerciante é definido como aquele que pratica com
habitualidade e profissionalismo atos de comércio.
Entretanto, com o passar do tempo, a teoria dos atos do comércio se
revelou ineficiente para delimitar o objeto do Direito Comercial, pois algumas
atividades, como a prestação de serviço, que era regulada pelo Direito civil e
não pelo Direito Comercial.
Surge então, na Itália, em 1942, a chamada Teoria da Empresa, decorrente
da entrada em vigor do Codice Civile. Esta nova teoria pretende alcançar
aquelas atividades que não se encaixavam na Teoria do Ato do Comércio.
Esta teoria unificou o Direito civil e o Direito Comercial. Desde então, toda
a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou
serviços está submetida às normas de Direito Comercial.
No Brasil a Teoria da Empresa foi definitivamente incorporada com a
entrada em vigor do Código Civil de 2002 que revogou a primeira parte do
Código Comercial Brasileiro de 1850.
O Código Civil brasileiro possui 2046 artigos e divide-se em Parte Geral e Especial. A Parte Geral é composta por três livros: I – Das Pessoas; II – Dos Bens; III – Dos Fatos Jurídicos.
A Parte Especial, por sua vez, é composta por cinco livros: I – Do Direito das Obrigações; II – Do Direito de Empresa; III – Do Direito das Coisas; IV – Do Direito de Família; V – Do Direito das Sucessões. Há ainda um Livro Complementar contendo as disposições finais e transitórias.
Capítulo 1
19 Direito Comercial e Legislação Societária
As normas fundamentais do Direito comercial estão inseridas no Livro
II da partes Especial, denominado do direito de empresa, que é composto
por 229 artigos (do artigo ao 1195). Entretanto, temas importantes como
sociedades por ações, falência, recuperação judicial e extrajudicial, títulos de
crédito não estão disciplinados no Código Civil de 2002, mas em legislação
especial, conforme apresentarei a você ao longo da disciplina.
1.2.2 Objeto
Você precisa ter claro que o Direito Comercial tem como objeto de estudo,
a “atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços”, ou
seja, a própria empresa (CC, art. 966, caput).
De acordo com Coelho (2005, p.4) o objeto de estudo do Direito Comercial
“[...] é o estudo dos meios socialmente estruturados de superação dos
conflitos de interesses envolvendo empresários ou relacionados às empresas
que exploram”. Ressalto que, de acordo com o mesmo autor, a atividade
do empresário articula quatro fatores de produção. São eles: capital, mão
de obra, insumo e tecnologia. Em outras palavras, o exercício da atividade
empresarial exige a aplicação de recursos financeiros, o emprego de mão de
obra, a utilização de materiais e o emprego da tecnologia, aqui entendida
como o conjunto de conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço.
1.2.3 conceito
Preciso destacar que a terminologia adotada pelo Código Civil de 2002,
Direito de empresa, provocou certa discussão sobre a terminologia que deveria
ser adotada. Alguns autores e universidades alteraram a nomenclatura Direito
Comercial para Direito de empresa, entretanto, outras continuam a empregar
a nomenclatura Direito Comercial. Em defesa da nomenclatura Direito
comercial, sustenta Martins (2007, p.15) que o Direito de empresa:
[...] não se trata de um Direito novo, mas de novas formas empregadas pelo Direito Comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comércio. Consistindo a empresa em um organismo subordinado ao empresário, apesar de este dela fazer parte, como objeto de direito não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente. O chamado Direito das Empresas, quando se refere às empresas comerciais, é o mesmo Direito Comercial.
Capítulo 1
20 Direito Comercial e Legislação Societária
Entretanto, atualmente poucos são aqueles que permanecem
empregando a expressão comerciante. Você já percebeu que aos poucos
ela vem sendo substituída pela palavra empresário? A meu ver isso ocorreu
em função da nomenclatura utilizada pelo Código Civil. Hoje há uma clara
tendência na substituição da nomenclatura Direito Comercial por Direito
de empresa.
Destaco que, não obstante esta pequena diferenciação quanto à
nomenclatura utilizada, o certo é que o Código Civil de 2002 superou a
antiga Teoria dos Atos do Comércio e inseriu no Brasil, definitivamente, a
Teoria de Empresa.
Em consequência disto, o Direito Comercial é conceituado por
Martins (2005, p. 21) como “o conjunto de regras jurídicas que regulam as
atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos
considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as
atividades das empresas”.
Alguns doutrinadores incluem como fontes do Direito Comercial
a doutrina e a jurisprudência. Você sabe a diferença entre doutrina e
jurisprudência? A doutrina consiste na interpretação dada pelos estudiosos
às normas jurídicas, tem conotação crítica e orientadora. Enquanto a
jurisprudência pode ser compreendida como as decisões reiteradas nos
tribunais, ou melhor, consiste na aplicação da lei ao fato concreto de
maneira reiterada.
Fazzio Junior (2005, p. 36) muito embora faça uma advertência,
embasado em Aristóteles, que as definições são perigosas, afirma que no
Brasil o Direito Comercial pode ser definido como: “complexo normativo
positivo, focaliza as relações jurídicas derivadas do exercício da atividade
empresarial. Disciplina a solução de pendências entre empresários, bem
como os institutos conexos à atividade econômica organizada de produção
e circulação de bens”.
Você também pode adotar este conceito de Direito Comercial: como
conjunto de normas jurídicas que disciplina as atividades do empresário no que
se refere ao “exercício da atividade econômica organizada para a produção
ou circulação de bens ou serviços” (CC, art.966, caput).
Capítulo 1
21 Direito Comercial e Legislação Societária
1.2.4 Princípios gerais do direito empresarial
O Direito Comercial tem como fontes a lei, os costumes, a analogia e os
princípios gerais do Direito Comercial. Num Estado democrático de direito
como o nosso não há sombra de dúvida que frente às diversas situações
jurídicas, há sempre preponderância na aplicação da lei. A Constituição
Federal de 1988, lei maior do nosso país, é precisa em afirmar que “Ninguém
é obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”
(CF, art. 5°, II).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a atual lei fundamental e suprema do Brasil, servindo de parâmetro de validade a todas as demais espécies normativas, situando-se no topo do ordenamento jurídico. Foi a Constituição brasileira que mais sofreu emendas: 67 no total.
SAIBA QUE
Você precisa entender como lei: a própria Constituição Federal de
1988; o Código Civil de 2002; Código Comercial na parte não revogada;
a legislação esparsa; as normas de Direito Comercial inseridas em outros
diplomas legais, como o Código do Consumidor; as normas regulamentares
emanadas da atividade estatal e os tratados e convenções internacionais
(FAZZIO JUNIOR, 2005).
O costume, por sua vez, “é prática uniforme, constante, pública e geral
de determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica” (DINIZ,
2007, v. 1, p. 75). Para ser considerado um costume comercial é primordial
o preenchimento dos seguintes requisitos: continuidade, uniformidade,
conformidade legal e assentamento.
A analogia “consiste em aplicar a um caso não previsto de modo
direto ou específico por uma norma jurídica uma norma prevista para
uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” (DINIZ,
2007, v. 1, p. 71).
Capítulo 1
22 Direito Comercial e Legislação Societária
No Direito Penal, via de regra, não é admitido o emprego da analogia.
SAIBA QUE
Para explicar os princípios gerais do Direito Comercial, metanormas que
invocam ideias superiores que regem o ordenamento, farei uso da classificação
e dos ensinamentos de Mamede (2007), conforme segue:
Livre iniciativa
A livre iniciativa foi assegurada na Constituição Federal de 1988 e perfaz
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1°, IV).
Posteriormente, ele reconhece a livre iniciativa como algo benéfico para
a sociedade e que deve ser estimulado (MAMEDE, 2007). É o que se depreende
da leitura dos artigos 5°, XIII e 170, parágrafo único da Constituição Federal
de 1988, in verbis:
Art. 5°[...]
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
[...]
Art. 170 [...]
Parágrafo único – é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgão públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Desta forma, a Constituição de 1988 reconheceu a autonomia do
individuo para explorar a atividade econômica empresarial privada, não
podendo o Estado interferir no exercício destas atividades salvo como agente
normativo de fiscalização, incentivo e planejamento (DINIZ, 2009).
Você já deve ter concluído que a livre iniciativa é, portanto, limitada
pelos princípios da soberania nacional; propriedade privada; função social
Capítulo 1
23 Direito Comercial e Legislação Societária
da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio
ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno
emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no
país (CF/88, at. 170, I ao IX).
Liberdade de contratar
A liberdade de contratar ou de negociar compreende a liberdade
para desempenhar a atividade econômica, a liberdade obrigacional e a
liberdade negocial. Ela está assegurada pela garantia constitucional de que
“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de
lei” (CF/88, art. 5°, II).
Assim, as partes podem contratar
livremente, desde que o objeto seja lícito,
não defeso em lei e que seja atendida
a função social do contrato. O art. 425
do CC/2002 inclusive faculta às partes
a possibilidade de firmarem contratos
atípicos, ou seja, de criarem outras
espécies contratuais, diversas daquelas
elencadas no Código Civil para suprirem
suas necessidades.
Entretanto, esta liberdade é
tolhida pelas normas gerais de Direito
obrigacional, de Direito contratual,
do Direito de consumo dentre outras
estabelecidas pelo poder estatal.
Assim, respeitadas às regras gerais, as partes podem criar livremente
obrigações entre si, com o objeto que bem lhes convir e na forma que
bem entenderem. Tais premissas são, no dizer de Mamede (2007, p.48),
“molas propulsoras do processo de evolução das relações econômicas,
[do] processo de modernização [...]”, que permitem que os particulares
inovem “na criação de novas modalidades negociais” para acompanhar a
dinâmica do mercado contemporâneo.
Figura 4 – Liberdade de contratar
Fonte: <www.sxc.hu>
Capítulo 1
24 Direito Comercial e Legislação Societária
regime jurídico privado
Fique atento porque não obstante a tentativa frequente de superação da
dicotomia direito público e privado no ordenamento jurídico brasileiro, a empresa
é uma instituição eminentemente privada. Isso ocorre porque ela “atende,
imediatamente, a um interesse privado, identificado com a idéia e a busca de
lucro, e, apenas mediatamente, está submetida ao interesse público, o que se
verifica pela compreensão de sua função social” (MAMEDE, 2007, p. 48).
A ideia é reforçada pelo art. 41, parágrafo único do Código Civil de 2002
que assevera que as pessoas jurídicas de direito público interno com estrutura
de direito privado regem-se, no que couber, quanto ao seu fundamento às
normas de direito civil.
Assinala Mamede (2007, p. 49) que “a localização da empresa no plano dos
interesses privados e, portanto, submetida ao correspondente regime jurídico, é
fruto do reconhecimento de sua condição de patrimônio jurídico especificado,
como bem jurídico passível de titularidade e, mais, de transferência”.
Assim, é importante que você tenha claro que as relações jurídicas
empresariais são regidas pelo regime jurídico privado, muito embora possam
ser atenuadas pelo interesse público, como os objetivos fundamentos da
República fixados no art. 3°, incisos I ao IV da Constituição Federal de 1988.
Livre concorrência
Vamos voltar para a nossa viagem histórica? Pois bem, com a queda
do regime feudal e ascensão do liberalismo econômico a burguesia passou a
explorar as atividades econômicas de maneira desenfreada. Com o tempo, o
abuso na liberdade econômica privada precisou ser freado pela intervenção
estatal que passou a regular o mercado visando a preservação do interesse
público na diversidade de iniciativa e sujeitos mercantis (MAMEDE, 2007). A
burguesia é uma classe social que surgiu nos últimos séculos da Idade Média
(por volta do século 12 e 13) com o renascimento comercial e urbano. Dedicava-
se ao comércio de mercadorias (roupas, especiarias, joias, etc.) e prestação de
serviços (atividades financeiras). Habitavam os burgos, que eram pequenas
cidades protegidas por muros. Como eram pessoas ricas, que trabalhavam com
dinheiro, não eram bem vistas pelos integrantes do clero católico.
Capítulo 1
25 Direito Comercial e Legislação Societária
Você precisa ter claro que o princípio da livre concorrência assegura que
as empresas possam competir entre si. Veja, por exemplo, uma grande rede
de supermercados e a mercearia da esquina. A priori, a mercearia não teria
condições de competir com o supermercado, entretanto, o Estado intervém e
oferece incentivos fiscais ou linhas de crédito para o microempresário.
De outro lado, este princípio também assegura que, aqueles que têm
posição dominante no mercado, não abusem de sua posição, tanto é assim,
que foi instituída a Lei n. 8.884/94, a chamada Lei de Prevenção e Repressão às
Infrações da Ordem Econômica. Como exemplo de infrações reprimidas pela
lei n. 8.884/94 que têm relação direta com a livre concorrência, podemos citar
a formação dos cartéis (aqui você deve se lembrar daquelas notícias veiculadas
em jornais dando conta de acordos ilícitos realizados entre empresários
para fixação do preço de determinado produto como os combustíveis)
e a concorrência desleal (aqui você deve se lembrar das manifestações do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) quanto à fusão de
grandes empresas).
LEMBRETE
Conselho administrativo de defesa econômica (Cade) é um órgão judicante, com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei 4.137/62 e transformado em autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994.
As atribuições do Cade estão previstas também na Lei nº 8.884/94. Ele tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais abusos.
Fonte: <www.cade.gov.br>
Função social da empresa
O princípio da função social da empresa é decorrente da função social da
propriedade que está prevista no art. 5°, XXIII da Constituição Federal de 1988.
Capítulo 1
26 Direito Comercial e Legislação Societária
Inicialmente, você poderia pensar que a empresa atenderia sua função
social se desenvolvesse atividades filantrópicas. Entretanto, não é este o seu
melhor significado.
O art. 170, III da CF/88 estabelece a função social da empresa como um
princípio da ordem econômica. Isso significa que as empresas, independente
de sua forma jurídica, deverão conduzir suas atividades tendo como baliza
o bem da coletividade, ou seja, devem gerar riquezas e empregos, recolher
tributos, promover o desenvolvimento econômico e respeitar os direitos e
interesses de todos os indivíduos.
O objetivo básico da empresa privada é a obtenção do lucro, entretanto,
este não deve estar acima do interesse da coletividade. Assim, caso a empresa
não cumpra sua função social é lícita a intervenção estatal, em outras palavras,
o interesse público se sobrepõe ao interesse privado.
Em contrapartida, cumprindo a empresa sua função social indubitavelmente
receberá proteção do ordenamento jurídico brasileiro, tendo acesso, por exemplo,
a recuperação judicial e extrajudicial antes da falência propriamente dita.
Preservação da empresa
O princípio da preservação da empresa complementa o princípio da
função social. A ideia aqui é que em decorrência do interesse público haja
continuidade na produção de bens ou prestação de serviço. A extinção da
empresa poderia causar danos não só ao empresário, ou aos seus empregados
e fornecedores, mas sim a toda a sociedade, por isso a intenção é que ela
sempre seja mantida.
Veja por exemplo a seguinte situação: João, proprietário de uma empresa de transporte morre e deixa como herdeiro apenas Paulo, que conta com 15 anos. Paulo é considerado pela legislação civil brasileira incapaz e, portanto, a priori, não poderia dar continuidade à empresa, devendo ela ser extinta. Imagine os reflexos que a extinção desta empresa podem acarretar.
REFLEXÃO
Capítulo 1
27 Direito Comercial e Legislação Societária
Os prejuízos afetariam toda a comunidade local, que ficaria sem
transporte. Ocorre que em decorrência do Princípio da Preservação da
Empresa, o art. 974 do Código Civil de 2002 estabelece que o incapaz, no caso,
Paulo, poderá, por meio de representante legal, dar continuidade à empresa
antes exercida pelo autor da herança. O mesmo princípio também permite a
unicidade de sócios por um prazo de 180 dias (CC/2002, art. 1033, IV).
Entretanto, é importante salientar que este princípio não tem caráter
absoluto se, por exemplo, a empresa estiver exercendo uma atividade ilícita.
Neste caso será fechada independente dos reflexos que possa causar na
comunidade. Foi o que ocorreu com os bingos há algum tempo e o que acontece
com empresas poluidoras do meio ambiente. O desemprego é fator de menor
importância frente aos danos que a continuidade da atividade empresarial
pode ocasionar à sociedade. O jogo estava proibido desde 1946 por decreto
lei do presidente Eurico Gaspar Dutra. A nova proibição foi decretada pelo
presidente Lula, em fevereiro de 2004 .
A aplicação do princípio também deverá considerar outros fatores como a
viabilidade jurídica e econômico-financeira da empresa. É o que se depreende
da Lei n. 10.101/2005, a chamada Lei de Falência e Recuperação Judicial que
será objeto de estudo futuro.
No que se refere à aplicação do princípio da preservação da empresa,
o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que a impontualidade no
pagamento de dívida de pequeno valor não é razão suficiente para autorizar a
quebra de uma empresa (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma).
Recurso Especial N° 805.624. Brasília, 21 de agosto de 2009. Relator: Min.
Sidney Beneti. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 12 ago. 2011).
No mesmo sentido, também entendeu que:
[...] É inegável que o comércio possua o condão de gerar renda, emprego, arrecadação de tributos e, portanto, não pode ser tutelado apenas no interesse de credores particulares. Ao revés, a proteção jurídica do empresário deve ter em mira aspectos outros, notadamente aqueles de cunho social, eis que o empresário não exerce sua atividade em seu exclusivo interesse. Assim, não se pode desconsiderar a importância da atividade empresarial para a sociedade como um todo, é inviável supor que todo e qualquer crédito possa servir de suporte ao pedido falimentar. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial
Capítulo 1
28 Direito Comercial e Legislação Societária
N° 1.089.092 – SP (2008/0203816-1). Brasília, 29 de abril de 2009. Relator: Min. Massami Uyeda. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 12 ago. 2011).
Assim, o princípio da preservação da empresa prioriza o interesse público
na manutenção da atividade empresarial.
1.2.5 conceito de empresário
O legislador não definiu a “empresa”, preferiu incluir no art. 966 do
CC/2002 o conceito de empresário, in verbis: “Considera-se empresário quem
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços.”
Para uma melhor compreensão deste conceito, iremos com base em
Coelho (2005), analisar suas palavras-chave, quais sejam: profissionalismo,
atividade econômica, organização e produção ou circulação de bens
ou serviços.
Esclarece Coelho (2005) que “a noção do exercício profissional de
certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens”. O
primeiro diz respeito à habilitualidade, ou seja, aquele que realiza a atividade
de maneira esporádica para, por exemplo, se socorrer de uma situação
emergencial em suas finanças não será considerado empresário. O segundo
aspecto é a pessoalidade, isso não significa que o empresário deva exercer
as atividades pessoalmente. O significado aqui compreende a contratação de
empregados que irão em seu nome produzir ou circular bens ou serviços. O
terceiro aspecto é o monopólio das informações que o empresário possui sobre
o produto ou serviço que é objeto da empresa, ou seja, refere-se a toda gama
de informações, tais como condições de uso, qualidade, insumos empregados,
possíveis defeitos, riscos a saúde dos consumidores etc. que ele deve ter sobre
os produtos ou serviços que coloca no mercado.
A atividade empresarial é econômica, uma vez que o empresário
explora determinada atividade com o objetivo de obter lucro. Veja bem, não
é o lucro por si só que caracteriza o empresário, mas sim o objetivo de obter
lucro. Ainda que a empresa feche o mês negativa, o objetivo da obtenção de
lucro persiste.
Capítulo 1
29 Direito Comercial e Legislação Societária
A atividade explorada economica-
mente pelo empresário também deve
ser organizada, ou seja, nela devem ser
encontrados de forma articulada os quatro
fatores de produção, ou seja, capital, mão
de obra, insumos e tecnologia.
Você provavelmente tem uma amiga
ou conhecida que costuma viajar, comprar
produtos e, depois, vai até a sua casa ou
ao seu local de trabalho para vendê-los.
São as chamadas sacoleiras. Hoje inclusive
virou moda ser sacoleira de luxo. Muito
bem, estas pessoas não são empresárias.
Muito embora objetivem o lucro,
exerçam a atividade com habitualidade
e pessoalidade, falta-lhes o requisito da
organização de mão de obra.
A produção de bens consiste na fabricação de produtos, enquanto a
produção de serviço consiste na prestação de serviços. Para ficar mais claro: a
fábrica de carros produz bens, enquanto a concessionária promove a circulação
destes bens.
Por outro lado, a circulação de bens é uma atividade de intermediação
entre o produtor e o consumidor, enquanto a circulação de serviços é a
intermediação da prestação de serviços. A empresa aérea produz um serviço,
enquanto a agência de turismo intermedeia o serviço.
atividades econômicas civis
Superada a definição de empresário, deve importante ressaltar que o art.
966, parágrafo único do CC/2002 elenca atividades que não são consideradas
empresariais, in verbis: “Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa”.
Figura 5 – Atividade empresarial visa o lucro
Fonte: <www.sxc.hu>
Capítulo 1
30 Direito Comercial e Legislação Societária
O exercício de atividade intelectual perfaz, a priori, uma atividade
econômica civil, ou seja, os médicos, os advogados, os contadores são
profissionais liberais e não estão sujeitas as regras de Direito Comercial. O
mesmo também ocorre com os artistas plásticos, os músicos, os atores e os
escritores, ainda que sejam auxiliados por outras pessoas. Entretanto, a parte
final do parágrafo único admite exceção quando o exercício profissional
constituir elemento de empresa. É o que ocorre quando um cliente procura
uma clínica para ser atendido independentemente do trabalho pessoal do
médico que a criou. Você precisa ter claro que, por outro lado, por expressa
disposição legal, as sociedades de advogados não podem ter características
mercantis, ou seja, não podem ser empresárias (Lei n. 8.906/94, art. 16).
O individuo que exerce atividade econômica rural também possui
tratamento específico no Código Civil de 2002. O art. 970 do referido Código
assegura-lhe tratamento diferenciado e simplificado no que se refere a sua
inscrição e aos efeitos. O art. 971 do CC/2002 dispõe que uma vez inscrito na
Junta Comercial ele ficará equiparado ao empresário, para todos os efeitos,
devendo, portanto, se conduzir pelas normas de Direito Comercial. O mesmo
também ocorre com a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade
própria de empresário rural (CC/2002, art. 984).
Figura 6 – Atividade rural tem tratamento específico na legislação empresarial
Fonte: <www.sxc.hu>
As cooperativas, por expressa disposição legal, são sempre sociedades
simples independente da atividade que explorem (CC/2002, art. 982, parágrafo
único). Este tipo de sociedade tem ganhado destaque no Brasil e no mundo.
A Organização das Nações Unidades (ONU) inclusive declarou 2012 o Ano
Capítulo 1
31 Direito Comercial e Legislação Societária
Internacional das Cooperativas. Destaco que a ONU é uma organização
internacional criada em 1945, logo após a Segunda Guerra mundial, com
o objetivo de facilitar a cooperação em matéria de direito internacional,
segurança internacional, desenvolvimento econômico, progresso social,
direitos humanos e a realização da paz mundial.
As cooperativas são regidas pela lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971
e podem ser compreendidas como uma pessoa jurídica formada por pessoas
que se reúnem de maneira autônoma e voluntária para satisfazer necessidades
econômicas, sociais ou culturais, com propriedade privada e gerencia coletiva.
a capacidade civil como requisito para ser empresário
A condição primária de validade de todo e qualquer ato ou negócio
jurídico é a capacidade civil do agente que o pratica. Assim, só poderá ser
empresário aquele que estiver em pleno gozo da sua capacidade civil e
não estiver impedido legalmente, sob pena de responder pelas obrigações
contraídas (CC/2002, art. 972 c/c art. 973).
Para podermos compreender o que é a capacidade civil, precisaremos
primeiramente compreender o que é a personalidade.
Todo ser humano é considerado uma pessoa natural (ou física como
querem os tributaristas) e ao nascer com vida ele adquire personalidade.
Muito embora a lei ponha a salvo os direitos do nascituro, somente com o
nascimento com vida é que adquire personalidade (CC/2002, art.2°).
DEFINIÇÃO
Nascituro é aquele que está para nascer.
Atualmente existem várias correntes doutrinárias que discutem o
momento em que inicia a vida, dentre elas destacamos a natalista que é
aquela que atribui tutela jurídica ao ser humano, a partir do momento em que
ele consegue sobreviver de forma independente do útero materno, ou seja,
Capítulo 1
32 Direito Comercial e Legislação Societária
após o nascimento com vida. A teoria concepcionista que atribui ao pré-nato
a condição de pessoa humana, com todos os direitos assegurados, inclusive
com personalidade jurídica, desde a concepção. A teoria natalista ainda é a
mais aceita, mas a concepcionista já começa a ser aplicada nos tribunais. Ainda
teremos muita discussão até que chegue a um consenso sobre isso.
Por definição, a personalidade é a “aptidão genérica para adquirir direito
e contrair obrigações” (DINIZ, 2007, v.1, p. 114).
Mas é importante que você compreenda que personalidade não por ser
confundida com a capacidade. Capacidade é “a medida jurídica da personalidade,
pois para uns é plena e, para outros, limitada” (GONÇALVES, 2003, v.1, p.71).
A capacidade pode ser de fato ou de direito. Todo o individuo é capaz de
direito, ou seja, tem capacidade para contrair direito e obrigações. Entretanto,
nem todos têm capacidade de fato, ou seja, nem todos têm aptidão para
exercer, por si só, atos da vida civil. Então essa capacidade vai depender do
discernimento do indivíduo em distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do
prejudicial. O Código Civil de 2002 elenca em seu art. 3° as pessoas que são
absolutamente incapazes, in verbis:
Art. 3° São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Assim, um indivíduo menor de 16 anos não poderá ser empresário, entretanto,
como já vimos quando tratamos do princípio da preservação da empresa, o art.
974 do CC/2002 permite que o incapaz, por meio de representante legal, dê
continuidade à empresa antes exercida por seus pais ou pelo autor da herança.
O art. 4°, do Código Civil, por sua vez, enumera os relativamente
incapazes, in verbis:
Art. 4° São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
Capítulo 1
33 Direito Comercial e Legislação Societária
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos.
Os relativamente incapazes também não podem ser empresários, salvo
se possuírem autorização judicial e apenas para dar continuidade à empresa
(CC/2002, art. 974). Neste caso, eles deverão ser assistidos. Ou seja, eles podem
praticar certos atos jurídicos, entretanto, precisam da ratificação do assistente,
sob pena de anulação do referido ato (CC/2002, art. 171, I).
Para que você compreenda melhor a distinção entre a capacidade de
direito e a capacidade de fato, veja o exemplo a seguir:
o homem maior de 18 anos [...], na plenitude de sua capacidade mental, tem ambas as capacidades, a de direito e a de fato, pode ser sujeito de direito, podendo praticar pessoalmente atos da vida civil; já o alienado mental, interdito por decisão judicial, não deixa de ter personalidade, como ser humano que é, possuindo capacidade jurídica, podendo figurar como sujeito de direito, porém necessita de que alguém, por ele, exercite a capacidade de fato que não possui, por lhe faltar o devido discernimento. Seus atos da vida civil são praticados por curador (VENOSA, 2005, p. 141).
O incapaz, a priori, não pode ser empresário, salvo naquelas hipóteses
previstas no art. 974 do CC/2002 que foram indicadas anteriormente. Além
disso, o incapaz só poderá exercer a atividade empresarial:
• por meio de representante ou assistente;
• se o exercício for precedido por autorização judicial (alvará) e de
estudo da viabilidade da continuidade da empresa;
• se os direitos de terceiros em virtude do exercício empresarial pelo
incapaz não serão prejudicados;
• quando os bens particulares do incapaz, anteriores à sucessão ou
interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, não estão sujeitos
ao resultado da empresa.
Mas há um dado importante: a autorização pode ser revogada pelo
juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do incapaz. As Juntas
Comerciais deverão registrar ou alterar o contrato da sociedade que envolva
incapaz, desde que
Capítulo 1
34 Direito Comercial e Legislação Societária
• o menor não exerça a administração da sociedade,
• que o capital esteja totalmente integralizado e o relativamente
incapaz seja assistido e o absolutamente incapaz seja representado;
• se o representante ou assistente do incapaz estiver impedido de ser
empresário, nomeará, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes,
entretanto, a nomeação não o exime da responsabilidade pelos atos
que forem praticados;
• as provas da emancipação e da autorização do incapaz e a sua eventual
revogação devem ser inscritas ou averbadas na Junta Comercial.
O uso da firma caberá, conforme o caso, ao representante ou ao gerente
nomeado, ou mesmo ao incapaz , quando autorizado (CC/2002, arts. 974-975).
A incapacidade civil do menor de 18 anos de idade pode ser cessada
de maneira antecipada por meio da emancipação. A emancipação é uma
declaração irrevogável da maioridade e ocorrerá nos casos previstos no art. 5°,
parágrafo único, incisos I ao V do CC/2002, in verbis:
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Observe que uma das causas de emancipação é o estabelecimento civil
ou comercial do menor de 16 anos completos que tenha econômica própria,
ou seja, se o menor tiver condições de se sustentar sozinho ele poderá ser
emancipado.
Capítulo 1
35 Direito Comercial e Legislação Societária
Do empresário casado
Preste atenção a este item que vou apresentar para você agora. Dispõe
o art. 977 do CC/2002 que é facultado aos cônjuges contratar sociedade entre
si ou com terceiros. Entretanto, eles não poderão estar casados no regime de
comunhão universal de bens, nem no regime de separação obrigatória de bens.
O regime de comunhão universal de bens é aquele em que, de modo
geral, há comunicação entre todos os bens e dívidas anteriores e posteriores
dos nubentes.
Em contrapartida, o regime de separação obrigatória de bens é aquele
que, de modo geral, não há qualquer comunicação entre os bens e dívidas dos
nubentes. Este regime é de adoção obrigatória, nos casos, especificados no
art. 1641 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Nos demais regimes de bens, comunhão parcial de bens, separação total
de bens convencional e da participação final nos aquestos (bens adquiridos
na constância da convivência) conjuga que não há qualquer impedimento dos
cônjuges figurarem como sócios entre si ou entre eles com terceiro.
Saliento a você que o art. 978 do CC/2002 autoriza o empresário casado
a alienar ou gravar de ônus real os imóveis que integram o patrimônio da
empresa, sem que para isso necessite da outorga conjugal.
O pacto antenupcial, a decisão judicial que decretar ou homologar
a separação judicial e o ato de reconciliação, assim como o título de
doação, herança ou legado, os bens clausulados de incomunicabilidade ou
inalienabilidade, todos devem ser arquivados e averbados na Junta Comercial
como condição de sua eventual oposição a terceiros.
Capítulo 1
36 Direito Comercial e Legislação Societária
impedimentos legais para o exercício da empresa
O art. 5°, XIII da CF/88 dispõe que é livre o exercício de qualquer oficio ou
profissão desde que atendidas as qualificações que a lei exigir, ou seja, apenas,
excepcionalmente, pode ser exigida habilitação especial para o exercício
da empresa. Por exemplo, só poderá ser contador aquele que tiver cursado
graduação de Ciências Contábeis, for aprovado no exame de suficiência e
estiver inscrito no Conselho Regional de Contabilidade. O mesmo também
ocorre com o advogado, o médico, o corretor de seguros etc.
Não obstante estas exceções, em regra, para ser empresário basta que a
pessoa seja legalmente capaz e que não esteja impedida de exercer a atividade
econômica empresarial por expressa disposição em lei (CC/2002, art.972).
Dentre as pessoas que estão impedidas por lei de exercer atividade
empresarial, destacamos:
a) Os estrangeiros com visto temporário ou que se encontre no Brasil na
condição do art. 21, §1° da Lei 6.815/1980 não podem estabelecer-se
“com firma individual, ou exercer cargo ou função de administrador,
gerente ou diretor de sociedade comercial ou civil, bem como
inscrever-se em entidade fiscalizadora do exercício de profissão
regulamentada”. (Lei n. 6.815/1980, art. 99). Mas não se enquadram
nesta regra se possuírem visto temporário e “vierem ao país na
condição de cientista, professor, técnico ou profissional de outra
categoria, sob regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro”
(Lei n. 6.815/1980, art. 13, V). Os estrangeiros que possuem visto
permanente também sofrem restrições de natureza constitucional
como, por exemplo, a proibição de pesquisa ou lavra de recursos
minerais ou aproveitamento de potenciais de energia elétrica.
b) magistrados – o art. 95, parágrafo único, inciso I da CF/88 veda o
exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função,
salvo a do magistério. A Lei Complementar n. 35, de 14 de março de
1979 (Lei Orgânica da Magistratura) em seu art. 36 veda expressamente
o exercício da atividade econômica empresarial.
Capítulo 1
37 Direito Comercial e Legislação Societária
c) membros do ministério Público – o exercício da atividade empresarial
é vedado nos termos do art. 128, §5º, II, “c” da CF/88 e do art. 44, III,
da Lei n. 8625, de 11 de fevereiro de 1993.
d) agentes públicos – de acordo com art. 117, X, da Lei n. 8112, de 11
de dezembro de 1990, os agentes públicos não podem “participar de
gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não
personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário”.
e) militares – o art. 29 da Lei n. 6880, de 09 de dezembro de 1980 veda
ao militar da ativa comerciar ou tomar parte na administração ou
gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como
acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de
responsabilidade limitada.
f) Falidos – estão impedidos de exercer qualquer atividade empresarial
a partir da decretação da falência até a sentença que extingue suas
obrigações. (Lei n. 11.101/2005, art. 102). A condenação por prática de
crime previsto na lei de falência e recuperação judicial também impede
o exercício da atividade empresarial. (Lei n. 11.101/2005, art. 181).
g) deputados e senadores – O art. 54 da CF/88 proíbe que os deputados
e senadores sejam proprietários, controladores ou diretores de
empresas que gozem de favor decorrente de contrato com pessoa
jurídica de direito público. Eles também estão proibidos de exercer
função remunerada ou cargo de confiança sob pena de perda do
mandato. Os deputados estaduais e vereadores, nos termos do art.
29, IX da CF/88, possuem a mesma restrição.
Se um impedido exercer a atividade em nome próprio, seus atos serão
válidos respondendo pelas obrigações contraídas, mas ficará sujeito às sanções
previstas em lei, como por exemplo, na área penal, a prisão simples ou multa
pelo exercício ilegal da profissão e na área administrativa a demissão.
Por fim, é importante ressaltar com base em Fazzio Junior (2005) que
a incompatibilidade empresarial não alcança a participação em sociedade
empresária na qualidade de acionista ou cotista. O impedimento está ligado
ao exercício de função ou cargo de direção e administração da sociedade.
Capítulo 1
38 Direito Comercial e Legislação Societária
Da pessoa jurídica
A pessoa jurídica consiste em uma invenção legislativa. Ela é “a unidade
de pessoas naturais ou de patrimônio, que visa à consecução de certos fins,
reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direito e obrigações” (DINIZ,
2007, v.1, p. 229).
Estabelece o art. 40 do CC/2002 que as pessoas jurídicas podem ser de direito público, interno ou externo e de direito privado.
SAIBA QUE
Dentre as pessoas jurídicas de direito público externo estão os estados
estrangeiros, as uniões aduaneiras e os organismos internacionais. Já as pessoas
jurídicas de direito público interno podem ser: de administração direta, União,
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios; ou de administração indireta,
Autarquias, Associações Públicas, Fundações Públicas e Agências Reguladoras.
As pessoas jurídicas de direito privado, por sua vez, são: as fundações
particulares, as associações, as sociedades simples e empresárias, as organizações
religiosas e os partidos políticos (CC/2002, art. 44, I ao V).
Ao longo desta disciplina você vai estudar mais detalhadamente as
sociedades de pessoas jurídicas de direito privado.
O início da existência legal da pessoa jurídica de direito privado se
dá pelo preenchimento em duas fases distintas. A primeira se inicia com
formulação do contrato social ou o estatuto social, conforme o caso. Neste
documento deverá constar qual a atividade da sociedade, as relações entre
os sócios, dos sócios com a sociedade e da sociedade com terceiros. A segunda
fase é a de registro público. O art. 45, do Código Civil de 2002 dispõe que o
começo da existência legal da pessoa jurídica de direito privado se dá com
a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo. A partir de
Capítulo 1
39 Direito Comercial e Legislação Societária
então, toda e qualquer alteração no ato constitutivo deverá ser averbada no
respectivo registro.
Determina o art. 1.150, do Código Civil de 2002 que o empresário
(individual) e a sociedade empresária (sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima
e sociedade em comandita por ações) vinculam-se ao Registro Público de
Empresas Mercantins, o qual está a cargo das juntas comerciais, e a sociedade
simples (civis) ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer
às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um
dos tipos de sociedade empresária. São muitos detalhes, mas, ao longo dos
estudos, você vai entender que um está vinculado ao outro, facilitando assim
o entendimento de todo o processo.
Com o registro do ato constitutivo a sociedade passa a ter personalidade
jurídica própria diversa dos seus sócios. Entretanto, hoje em dia, a
jurisprudência tem aplicado cada vez com mais frequência, a chamada Teoria
da desconsideração da Personalidade Jurídica, que consiste na possibilidade
jurídica de garantir as dívidas da empresa com os bens particulares dos sócios
ou administradores da pessoa jurídica em determinadas situações. Ou seja, essa
teoria tem como objetivo responsabilizar os sócios ou administradores pela
prática de fraudes e abusos de direito realizados em nome da pessoa jurídica.
A referida teoria foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art.
28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Posteriormente, o
art. 4°, da Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) e o art. 50 do Código Civil
de 2002 também contemplaram esta expressa disposição normativa.
1.3 aplicando a teoria na prática
Pedro e Mariana são casados há cinco anos e decidiram juntar os
investimentos que cada um mantinha na caderneta de poupança para abrir
uma empresa, mais precisamente uma padaria. Depois de proceder todos os
estudos que um empreendimento requer, eles procuraram o contador para
dar entrada na documentação e, finalmente, começar a produzir. Como
não sabemos qual o regime de casamento de ambos, pode haver algum
impedimento legal para a constituição da sociedade?
Conseguiu responder? Veja.
Capítulo 1
40 Direito Comercial e Legislação Societária
A resposta correta seria depende, pois, conforme estudamos, o regime
de casamento poderia ser causa impeditiva. Assim, se eles fossem casados no
regime de comunhão universal ou no regime de separação obrigatória de bens,
não poderiam constituir sociedade entre si. Entretanto, se fossem casados no
regime de comunhão parcial de bens, no regime de separação total de bens
convencional ou no regime da participação final nos aquestos, não haveria
qualquer problema.
1.4 Para saber mais
Título: Direito ComercialAutor: BULGARELLI, W. Editora: Atlas Ano: 2001
Muito embora sua edição não seja muito recente, este livro é interessante sobre o ponto de vista da evolução histórica do Direito comercial.
Título: Princípios de Direito ComercialAutor: ROCCO, A. Editora: LZN Ano: 2003
Este livro serve principalmente aqueles que buscam na solução das controvérsias jurídicas orientações claras e precisas sobre os princípios gerais. Rocco foi um dos principais defensores da dicotomia direito civil e comercial.
Título: Instituições de Direito ComercialAutor: VIVANTE, C. Editora: Minelli Ano: 2007
Vivante foi o mentor da Teoria da Empresa italiana. É, portanto, um clássico da área.
Site: CooperativismoURL: <http://www.ocb.org.br/site/brasil_cooperativo/index.asp>
Site oficial da Organização das Cooperativas Brasileiras que traz uma série de informações sobre o cooperativismo no Brasil.
Capítulo 1
41 Direito Comercial e Legislação Societária
1.5 relembrando
Neste capítulo, você estudou que:
• o Direito Comercial como um ramo autônomo surgiu na Idade Média,
entretanto, é possível vislumbrar em sociedades mais antigas regras
que regulavam o comércio;
• a evolução histórica do Direito Comercial pode ser dividida em três fases
distintas: a primeira, subjetiva, voltada para proteção do mercador;
a segunda, objetiva, baseada na Teoria dos Atos do Comércio, e a
terceira, apoiada na Teoria da Empresa;
• estrangeiros, magistrados, membros do Ministério Público, militares,
senadores e deputados não podem exercer atividade empresarial;
• o exercício de atividade intelectual perfaz, a priori, uma atividade
econômica civil, ou seja, os médicos, os advogados, os contadores são
profissionais liberais e não estão sujeitas às regras de Direito Comercial.
1.6 Testando os seus conhecimentos
1) Assinale a alternativa incorreta:
a) Nos primeiros momentos de sua história, o Direito Comercial foi
concebido de maneira subjetiva como um sistema normativo regente
da classe dos comerciantes.
b) No Direito Romano antigo, os romanos não praticam o comércio por
considerarem o seu exercício indigno.
c) O Código Comercial de Napoleão adotou o sistema objetivista apoiado
na teoria dos atos de comércio.
d) O Código Civil italiano de 1942 instituiu a teoria da empresa.
e) O Código Comercial de 1850 foi revogado totalmente pelo Código
Civil de 2002.
Capítulo 1
42 Direito Comercial e Legislação Societária
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) O Código Civil de 2002 adotou a Teoria de Empresa.
b) O Código Comercial de 1850 continua em vigor na parte que trata do
direito marítimo.
c) O Código Civil de 2002 conceitua empresário.
d) Em decorrência do princípio da legalidade apenas a lei é fonte de
Direito Comercial.
e) O princípio da preservação da empresa não tem caráter absoluto
estando limitado a licitude e viabilidade econômico-financeira
da empresa.
3) Assinale a alternativa incorreta:
a) O menor de 18 e maior de 16 se for emancipado poderá exercer a
atividade empresarial.
b) O incapaz pode, por meio de seu representante legal, ou devidamente
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele quando capaz.
c) Os estrangeiros podem exercer qualquer tipo de atividade empresarial.
d) A pessoa física pode ter personalidade sem ter capacidade jurídica.
e) Os atos praticados em nome próprio pelos impedidos de exercer
atividade empresarial são considerados válidos devendo o mesmo
responder pelas obrigações contraídas.
4) São pessoas jurídicas privadas:
a) Os Estados-membros, os Municípios e a União.
b) As sociedades, as associações e os partidos políticos.
Capítulo 1
43 Direito Comercial e Legislação Societária
c) As fundações, os Estados internacionais e as sociedades.
d) As sociedades, as organizações religiosas e as agências reguladoras.
e) As sociedades, as fundações particulares e as autarquias.
Onde encontrar
ALBERGARIA, B. História do direito: evolução das leis, fatos e pensamentos.
São Paulo: Atlas, 2011.
BRASIL. Constituição da república Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em 10 ago. 2011.
______. lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
Acesso em 10 ago. 2011.
______. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). recurso especial n°
805.624. Brasília, DF, 21 de agosto de 2009. Relator:Min. Sidney Beneti.
Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 ago. 2011.
______. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). recurso especial n°
1.089.092. Brasília, DF, 29 de abril de 2009. Relator: Min. Massami Uyeda.
Disponível em:<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 ago. 2011.
______. lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1990. Define a situação jurídica do
estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6815.htm>. Acesso em: 12
ago. 2011.
______. lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei
Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em:< http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm>. Acesso em 12 ago. 2011.
Capítulo 1
44 Direito Comercial e Legislação Societária
______. lei n. 8112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime
jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/l8112cons.htm>. Acesso em 12 ago. 2011.
______. lei n. 8.625, de 11 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a
organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências.
Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm>. Acesso
em 12 ago. 2011.
______. lei n. 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Dispõe sobre o Estatuto
dos Militares. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6880.
htm>. Acesso em 12 ago. 2011.
______. lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação
judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/
Lei/L11101.htm>. Acesso em 12 ago. 2011.
COELHO, F. U. manual de direito comercial. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2005.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24. ed.
rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.
DOWER, N.G.B. instituições de direito público e privado. 13. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.
FAZZIO JUNIOR, W. manual de direito comercial. 5.ed. atual. de acordo com a
nova Lei de Falências. São Paulo: Atlas, 2005.
GONÇALVES, C.R. direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva,
2003.v.1.
MAMEDE, G. direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial.
2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
Capítulo 1
45 Direito Comercial e Legislação Societária
MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresário
individual, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Ed. rev.
e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
NEGRÃO, R. manual de direito comercial e de empresa. 4. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2005. v.1.
REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
Capítulo 1
46 Direito Comercial e Legislação Societária
Capítulo 2
47 Direito Comercial e Legislação Societária
da aTividade emPresarial
CAPÍTULO 2
2.1 contextualizando
Neste capítulo apresentarei informações fundamentais para que você
tenha um amplo entendimento sobre a atividade empresarial. Quando
alguém diz que é empresário, você logo pensa que se trata de alguém dono
de uma empresa. Jamais passa pela sua cabeça que esta pessoa trabalha numa
empresa pública. O empresário sempre atua no setor privado.
Uma empresa não se destina apenas à produção de produtos ou serviços.
Ela está atrelada a uma legislação que precisa ser cumprida e tem um papel
social a ser desempenhado.
Neste capítulo, portanto, apresentarei o empresário em todas as suas
especificidades. Há o empresário individual, a sociedade empresária e a empresa
individual de responsabilidade limitada. Cada um tem suas características e
limites para enquadrar-se em cada uma destas categorias.
Ao final deste capítulo, você estará apto a:
• caracterizar o empresário individual da sociedade empresária e da
empresa individual de responsabilidade limitada;
• diferenciar a micro e a pequena empresa;
• formalizar o registro de empresa;
• identificar as implicações relativas ao nome empresarial;
• distinguir os elementos que compõem o estabelecimento empresarial,
bem como compreender sua natureza e proteção jurídica;
• identificar e interpretar os dispositivos legais norteadores da
escrituração contábil.
Capítulo 2
48 Direito Comercial e Legislação Societária
Vamos lá?
2.2 conhecendo a teoria
2.2.1 empresário individual
No primeiro capítulo você estudou que o empresário é aquele “que
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou circulação de bens ou de serviços” (CC, art. 966). Também aprendeu que
para o exercício da atividade de empresário é fundamental que o indivíduo
esteja em pleno gozo de sua capacidade civil e não esteja legalmente
impedido (CC, art. 972).
Muito bem, agora você precisa compreender que o empresário pode ser
uma pessoa física, denominada empresário individual, ou uma pessoa jurídica,
chamada de sociedade empresária a qual será objeto de estudo detalhado nos
capítulos 3 e 4.
A priori os empresários individuais não exploram atividades econômicas
de grande porte, porque exigem altos investimentos. Normalmente eles se
dedicam a pequenos negócios como mercearias, padarias, lojas etc.
DEFINIÇÃO
O empresário individual é a pessoa física que explora a atividade empresarial em nome próprio.
Comumente, a palavra empresa é utilizada para denominar a sociedade
empresarial, ou mesmo, o estabelecimento comercial. Entretanto, empresa é
sinônimo de atividade empresarial, ou seja, é a atividade de produção ou de
circulação de bens ou serviços.
O simples exercício da atividade empresarial não é suficiente para
caracterização da condição de empresário. O art. 967 do Código Civil de 2002
dispõe que é obrigatória a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
Capítulo 2
49 Direito Comercial e Legislação Societária
antes do início da atividade empresarial. Lembro que esse registro está a cargo
das Juntas Comerciais.
Mas atenção, a inscrição do empresário individual na Junta Comercial
não cria uma pessoa jurídica. O empresário individual é pessoa natural e sua
responsabilidade é ilimitada, ou seja, não há divisão entre o patrimônio pessoal e o
da empresa. Neste sentido, assinala Requião (2003, p. 78) que “[...] a transformação
da firma individual (regime anterior ao CC/2002) em pessoa jurídica é uma ficção
do direito tributário, somente para o efeito do imposto de renda”.
Para a inscrição do empresário individual, o art. 968 do Código Civil de
2002 estabelece que o requerimento deve conter, in verbis:
Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:
I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;
III – o capital;
IV – o objeto e a sede da empresa.
Perceba que o inciso I refere-se à individualização do empresário. Assim,
deve constar seu nome completo, sexo, nacionalidade (lembre-se que há
atividades que os estrangeiros não podem exercer – vide Capítulo 1), endereço
completo do seu domicílio, estado civil e o regime de bens (vide implicações
no Capítulo 1), filiação, data do nascimento, bem como, os números de sua
Carteira de Identidade, contendo o órgão expedidor e a sigla da unidade da
federal e o CPF. Destaco que o art. 70 do Código Civil de 2002 estabelece que
domicílio é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
O inciso II do art. 968, estabelece como requisito a identificação da
firma. Você já deve ter ouvido falar em “firma”, entretanto, tenha cuidado
pois algumas pessoas insistem em utilizar esta palavra como sinônimo de
empresa. Mas atenção: ela é sinônimo de nome e de assinatura. Isto quer dizer
que firma é a assinatura do empresário individual. Ela é formada pelo nome
completo (ou abreviado) do empresário acrescido, se assim ele desejar, pelo
tipo de atividade desenvolvida pela empresa. “No requerimento, juntamente
com a firma, o empresário apresentará a assinatura autógrafa ou manual que
usará em sua atividade ou nas operações, e que corresponderá à que utiliza
nos documentos que assina quotidianamente” (RIZZARDO, 2007, p. 48).
Capítulo 2
50 Direito Comercial e Legislação Societária
O capital indicado no art. 968, III, do Código Civil de 2002 é o chamado
capital inicial, ou seja, são os bens e valores destinados para a constituição da
empresa. Importante observar que poderão ser integralizados ao patrimônio
quaisquer bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Ressalto que se o bem
for imóvel e o empresário casado em regime diverso daquele de separação
total de bens, a transferência somente ocorrerá mediante autorização
cônjuge (CC, art. 1.647).
Observe que o requerimento também deve indicar o objeto do qual se
ocupa a empresa, ou seja, deve especificar a atividade econômica explorada.
Esta atividade deverá ser lícita, não vedada em lei e, se for o caso, autorizada,
diz Mamede (2007). Lembro que no Capítulo 1 você estudou que algumas
atividades não são passíveis de registro na Junta Comercial.
A sede da empresa, por sua vez, é o lugar onde é exercida a atividade, e
pode ser o domicílio particular do empresário ou da empresa. É aquele lugar
onde são praticados os atos jurídicos da empresa e o empresário responda por
suas obrigações (MAMEDE, 2007; RIZZARDO, 2007).
Todas as informações acima citadas devem ser informadas no ato da
inscrição do empresário individual. Esta “inscrição será tomada por termo
no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis e obedecerá a
número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos” (CC, art. 968,
§1°). Quaisquer alterações nesses dados deverão ser averbadas à margem da
inscrição e com as mesmas formalidades (CC, art. 968, §2°).
EXPLORANDO
Acesse o site <http://www.jucern.rn.gov.br/contentproducao/aplicacao/jucern/servicos/ gerados/servicos.asp> e em formulários clique em Requerimento de Empresário para observar o Requerimento padrão do DNRC e em Instruções de Preenchimento do Requerimento de Empresário para obter orientações quanto aos elementos que o compõem.
Capítulo 2
51 Direito Comercial e Legislação Societária
Gostaria de destacar que todos os empresários estão sujeitos a três
obrigações, quais sejam:
• registrar-se na Junta Comercial antes do início das atividades (CC,
art.967);
• escriturar regularmente os livros obrigatórios (CC, art. 1.179);
• levantar o balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano
(CC, art. 1.179).
Antes de finalizar este item gostaria de tratar da Lei n. 12.441, de 11 de
julho de 2011, que criou a figura da empresa individual com responsabilidade
limitada (eireli). A referida lei irá com certeza produzir significativas
mudanças, pois penso que muitos empresários individuais irão transformar-se
em EIRELI e, dificilmente, surgirão novos empresários individuais.
Isso ocorrerá porque, até então, aquela pessoa natural que desejasse
explorar a empresa tinha dois caminhos: a) se tornava empresário individual
e arriscava todo o seu patrimônio pessoal penhorável, pois a responsabilidade
era ilimitada; ou, o que era mais comum, constituía uma “sociedade limitada
de fachada” em que um sócio majoritário detinha 99% das quotas e outro
minoritário (normalmente mãe ou irmão) detinha 1% mas que, em verdade,
apenas emprestava seu nome, pois nada havia investido e sequer tinha
interesse pela empresa.
Diversamente do empresário individual a eireli é uma pessoa jurídica
que tem responsabilidade limitada ao capital social, ou seja, o patrimônio
pessoal do titular não responde pelas dívidas da EIRELI, salvo naqueles casos
em que seja aplicável a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
A meu ver o legislador se equivocou ao denominar essa nova pessoa
jurídica de empresa, pois conforme você estudou a empresa é atividade
econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.
Assim, teria sido melhor denominá-la de Empresário Individual de
Responsabilidade Limitada.
Para constituição de uma EIRELI o legislador impôs que “a empresa individual
de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da
totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a
100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País” (CC, art. 980-A).
Capítulo 2
52 Direito Comercial e Legislação Societária
O nome empresarial da EIRELI deverá ser “formado pela inclusão da
expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual
de responsabilidade limitada” (CC, art. 980-A, §1°).
A EIRELI poderá ser constituída tanto por pessoa natural quanto
por pessoa jurídica. A pessoa natural poderá constituir apenas uma EIRELI,
entretanto, o mesmo não ocorre com pessoa jurídica vez que não há na Lei
qualquer ressalva (CC, art. 980-A caput c/c §2°).
Por fim, pela leitura do §6° do art. 980-A você irá perceber que
a EIRELI que preencher os pressupostos exigidos pelo art. 3º da Lei
Complementar 123/2006, poderá se enquadrar como Microempresa
(ME) ou como Empresa de Pequeno Porte (EPP), entretanto, não poderá
ser um Microempreendedor individual (MEI), pois esta condição é
aplicável somente ao empresário individual, ou seja, pessoal natural (Lei
Complementar n. 123/2006, art. 68).
Para deixar ainda mais claro, tenha em mente que o empreendedor
individual é a pessoa que trabalha por conta própria e se legaliza como
pequeno empresário. Para ser um empreendedor individual, é necessário
faturar no máximo até R$ 36.000,00 por ano, não ter participação em outra
empresa, como sócio ou titular, e ter um empregado contratado que receba o
salário mínimo ou o piso da categoria.
EXPLORANDO
Acesse o site <http://www.portaldoempre-endedor.gov.br/modulos/inicio/index.htm> e observe como é fácil se tornar um empreender individual e obter assim vários benefícios.
2.2.2 Micro e pequena empresa
Vamos conhecer um pouco sobre a legislação das micro e pequenas
empresas? A primeira lei que tratou da micro e pequena empresa foi promulgada
no final do Regime Militar, pelo então Presidente João Batista Figueiredo. A
Lei n. 7.256, de 27 de novembro de 1984 ficou conhecida como Estatuto da
Microempresa. Essa lei concedeu tratamento diferenciado ao microempresário,
Capítulo 2
53 Direito Comercial e Legislação Societária
nas áreas do direito administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista,
creditício e de desenvolvimento empresarial.
Com a promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988, as micro
e pequenas empresas passaram a gozar de proteção constitucional é o que se
depreende da leitura do art. 179, in verbis:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
O art. 47, §1°do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias chegou
a definir o que é microempresa, entretanto, o mesmo não ocorreu com a
empresa de pequeno porte.
A Lei da Microempresa foi alterada pela Lei n. 8.864, de 28 de março
de 1994, que elevou a receita bruta anual da microempresa e conceituou o
empresário de pequeno porte. Não obstante estas inovações, a referida lei surtiu
pouco efeito, pois a maioria dos seus dispositivos carecia de regulamentação,
o que de fato não ocorreu.
No mesmo ano, a Emenda Constitucional n. 6 institui o “tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis e
que tenham sua sede e administração no país” como um Princípio Geral da
Atividade Econômica (CF, at. 170, IX).
Para regulamentar os dispositivos constitucionais que garantiam o
tratamento diferenciado foi sancionada a Lei n. 9.317 em 05 de dezembro
de 1996, denominada de Lei do Simples. A referida lei foi considerada uma
grande conquista para os micro e pequenos empresários, pois reduziu,
consideravelmente, a carga tributária, simplificou a forma de recolhimento
dos tributos federais e possibilitou que os estados e municípios aderissem a lei
e concedessem benefícios quanto ao recolhimento do ICMS e do ISS.
Essa lei revogou as Leis n. 7.256/84 e 8.864/94 naquilo que eram
incompatíveis com o Simples.
Capítulo 2
54 Direito Comercial e Legislação Societária
Com a aprovação da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006,
que instituiu o novo Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte as Leis n. 7.256/84 e 8.864/94 foram revogadas. O referido Estatuto foi
republicado em cumprimento ao disposto no art. 6°, da Lei Complementar n.
128, de 19 de dezembro de 2008 e encontra-se atualmente em vigor.
O art. 3° do Estatuto utiliza o critério quantitativo para conceituar a
micro e a pequena empresa, in verbis:
Art. 3 Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);
II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seissentos mil reais).
Assim, será microempresa, o empresário, a pessoa jurídica (sociedade
empresária ou EIRELI) ou a sociedade simples que auferir, em cada ano-
calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00. Para ser considerada
empresa de pequeno porte, a receita bruta deve ser superior a R$ 360.000,00 e
igual ou inferior a R$ 3.600.000,00.
O art. 68 da Lei de Micro e Pequena Empresa estipula ainda que
o pequeno empresário é o empresário individual caracterizado como
microempresa que tem receita bruta anual de até R$ 60.000,00.
A receita bruta é “o produto da venda de bens e serviços nas operações de
conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em
conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais
concedidos” (LC 123/2006, art. 3°,§1°).
Cabe aqui, caro acadêmico, mencionar que tramitou, em 2011, no
Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 591/2010, que pretende elevar os tetos
dos valores de receita bruta anual das microempresas para R$ 360.000,00; das
Capítulo 2
55 Direito Comercial e Legislação Societária
empresas de pequeno porte para R$ 3.600.000,00; e do pequeno empresário
para R$ 60.000,00. Este projeto já foi aprovado pela presidente Dilma Rousseff
e, agora, foi aprovado pelo Senado no dia 05 de outubro, sendo que os valores
irão valer a partir de janeiro de 2012.
A Lei Complementar 123/2006 também estipula que, se a empresa iniciar
suas atividades no próprio ano-calendário, os limites da receita bruta serão
proporcionais ao número de meses em que ela houver exercido atividade,
inclusive as frações de meses (LC 123/2006, art. 3°,§2°).
Observe que o enquadramento da empresa como micro ou pequena
empresa poderá sofrer alteração. Se no primeiro ano-calendário a microempresa
exceder o limite da receita bruta anual de R$ 360.000,00 e não ultrapassar R$
3.600.000,00 será enquadrada no próximo ano-calendário como empresa de
pequeno porte. Ocorrerá o inverso, se a empresa de pequeno porte faturar
uma receita bruta inferior a R$ 360.000,00. Ela será então enquadrada no ano-
calendário seguinte como microempresa. Entretanto, se qualquer uma delas,
micro ou empresa de pequeno porte, ultrapassar o limite da receita bruta de R$
3.600.000,00 perderá seu enquadramento no regime diferenciado e favorecido
(LC 123/2006, art. 3°,§§7° ao 9°).
Além disso, a empresa que iniciar suas atividades no próprio ano-calendário
e que ultrapassar o limite da receita bruta de R$ 200.000,00, multiplicados pelos
números de meses de funcionamento, será excluída do regime, com efeitos
retroativos ao início de suas atividades (LC 123/2006, art. 3°,§7°).
Entretanto, nem todas as empresas podem se beneficiar do regime
jurídico das micro e pequena empresa. O art. 3°, §4° da referida lei fixa as
pessoas jurídicas que não podem se beneficiar do regime jurídico diferenciado
e favorecido, in verbis:
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde
Capítulo 2
56 Direito Comercial e Legislação Societária
que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X – constituída sob a forma de sociedade por ações.
Acrescenta o §5° do mesmo artigo que as vedações dos incisos IV e VII
não se aplicam “à participação no capital de cooperativas de crédito, bem
como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio [...] e
associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de
garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social
a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de
pequeno porte”.
Destaco ainda que se a micro ou pequena empresa “[...] incorrer em
alguma das situações previstas nos incisos do § 4º deste artigo, será excluída
do regime de que trata esta Lei Complementar, com efeitos a partir do mês
seguinte ao que incorrida a situação impeditiva” (LC 123/2006, art. 3°,§6°).
2.2.3 registro de empresa
Breve histórico
Vamos conhecer um pouco da história para entender por que as empresas
estão estabelecidas desta forma? Registra Negrão (2005) que durante o
período feudal, e no nascimento da burguesia, o exercício da mercancia
dependia, exclusivamente, da prática de atos de intermediação e do registro
Capítulo 2
57 Direito Comercial e Legislação Societária
na corporação de ofício. Conforme você aprendeu no primeiro capítulo,
durante este período, era considerado comerciante aquele que se submetia
às corporações de ofício do comércio. Assim, a origem remota do registro de
empresa está ligada à inscrição nas corporações de ofício.
Quando surgiu o Código Comercial Francês foram extintas as corporações
de ofício e, por consequência, o registro corporativo. Ressalto que o registro
foi restaurado em 1919, em decorrência da Primeira Guerra Mundial, como
forma de levantar a nacionalidade dos proprietários de empresas.
No Brasil, D. João VI, criou em 1808 o Tribunal da Real Junta do Comércio,
Agricultura, Fabrica e Navegação do Estado do Brasil e Domínios Ultramarinhos
que decidia as questões relativas à matéria. Mais tarde foram criados os Tribunais
do Comércio, onde eram realizados os registros dos comerciantes e julgadas
as lides de interesse mercantil. Os referidos Tribunais foram regulamentados
pelo Decreto n. 738, de 1850 que também criou as Juntas Comerciais. Em
1875, o Decreto n. 2.662 extinguiu os referidos tribunais passando o registro
de comércio a ser atribuição das juntas e Inspetorias Comerciais. O Decreto n.
6.384, de 1876, organizou as Juntas Comerciais atribuindo as mesmas a mesma
função dos extintos Tribunais do Comércio, ressalvadas aquelas vedadas pelo
Decreto n. 6.384/1876 (REQUIÃO, 2003).
Nascido em Lisboa, Dom João VI (1767-1826) decreta em 1º de abril de 1808, influenciado pelo Visconde de Cairú (José da Silva Lisboa, pai de Bento Lisboa ), a liberdade de comércio no Brasil e revoga a proibição da construção de fábricas.
Também em 1808, cria o ensino médico no Rio de Janeiro a Casa da Relação é elevada à categoria de Casa de Suplicação, que depois deu origem ao tribunal superior de última
instância, cabendo ao desembargador do Paço a missão de legislar e interpretar leis. Era filho da rainha D. Maria I, e casou com a princesa espanhola, D. Carlota Joaquina de Bourbon.
Fonte: <monarquia.org.br>
BIOGRAFIA
Capítulo 2
58 Direito Comercial e Legislação Societária
Em 1890, o Decreto n. 916 criou o registro das firmas ou razões
comerciais que ficou a cargo da Secretaria das Juntas Comerciais e Inspetorias
Comerciais. O referido Decreto regulamentava a forma da constituição do
nome comercial dos comerciantes individuais, das sociedades de pessoas,
das sociedades de capital, os direitos decorrentes do nome comercial e as
formalidades de registro.
Com a Constituição Republicana de 1891 os Estados passaram a ter
autonomia e o registro público passou a ser competência dos mesmos. A
Constituição Federal de 1946 inclui como competência privativa da União
legislar sobre registros públicos e Juntas Comerciais.
A Lei n. 4726, de 13 de julho de 1965 criou os Serviços de Registro do
Comércio e Atividades Afins que ficou a cargo do Departamento Nacional de
Registro do Comércio, mais especificamente da Divisão Jurídica do Registro
de Comércio e das Juntas Comerciais. A referida lei foi regulamentada pelo
Decreto n. 57.651, de 19 de janeiro de 1966.
O regime sumário de registro e o arquivamento foi instituído pela Lei n.
6.939, de 09 de setembro de 1981 e regulamentado pelo Decreto n. 86764, de
22 de dezembro de 1981.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que é competência privativa
da União legislar sobre registros públicos e competência concorrente da União,
Estados e Distrito Federal legislar sobre as Juntas Comerciais (CF, art. 22, XXV
c/c art. 25, III).
Em 1994, entrou em vigor a Lei n. 8934, de 18 de novembro, que dispõe
atualmente sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins,
regulamentada pelo Decreto n. 1800/1996.
O Código Civil de 2002 também dispôs sobre a matéria nos artigos 45, 46
e 967 a 971.
Finalidade
O registro de empresa é realizado perante as Juntas Comerciais dos
estados e, de acordo com a Lei n. 8934/94, tem as seguintes finalidades:
Capítulo 2
59 Direito Comercial e Legislação Societária
a) dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos
atos jurídicos das empresas mercantis (art. 1º, I);
b) cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no
Brasil e manter atualizadas as informações pertinentes (art. 1º, II);
c) proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como o
seu cancelamento (art. 1º, III).
O registro de empresa garante a publicidade dos atos ali inseridos,
possibilitando a qualquer pessoa o direito de consultar os assentos e obter as
certidões que desejar, independentemente de prova de interesse (art. 29).
efeitos jurídicos
Você percebeu que a legislação é cheia de detalhes. Então fique atento
porque os efeitos jurídicos variam de acordo com a qualidade da pessoa que
realiza os atos. Se for empresário individual, o registro concede proteção jurídica
e gozo das prerrogativas próprias de empresário. Se for pequeno empresário
terá tratamento registrário e fiscal favorecido e diferenciado. Mas se forem
arquivados os atos constitutivos da sociedade empresária, além dos direitos
acima citados, o registro faz nascer a pessoa jurídica (art. 45 do CC/2002).
Conforme foi dito anteriormente a inscrição do empresário é obrigatória,
antes do início da atividade (art. 967 CC/2002). Quem ignorar este prerrequisito
estará exercendo a atividade de forma irregular, portanto sujeito às penas
administrativas, processuais e mercantis.
O art. 967 do Código Civil de 2002 estabelece que é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis (atualmente a cargo das Juntas Comerciais) da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
SAIBA QUE
Capítulo 2
60 Direito Comercial e Legislação Societária
O exercício irregular da atividade empresarial acarreta uma série de
desvantagens/prejuízos ao empresário, como por exemplo:
• a ilegitimidade para requerer falência de seu devedor (art. 97, §1º da
Lei de Falências);
• a ilegitimidade para requerer recuperação judicial (art. 51, V da Lei
de Falências);
• a impossibilidade de autenticação dos seus livros (art. 1181 do CC/2002);
• a responsabilidade civil solidária e ilimitada dos sócios da sociedade
empresária. (art. 990 do CC/2002);
• a impossibilidade de participar de processos licitatórios. (art. 28, II e III
da Lei n. 8666/93);
• a falta de CNPJ;
• a falta de matrícula junto ao INSS (art. 49, I da Lei n. 8121/91);
• a impossibilidade de contratar com o poder público (art. 195, §1º da CF/88).
Órgão do registro de empresa
Dispõe o art. 3°, da Lei 8934/1994 que os serviços do Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos pelo Sistema Nacional
de Registro de Empresas Mercantis (SINREM) composto pelo departamento
Nacional de registro do Comércio (dNrC) e as Juntas Comerciais, de cada
unidade da Federação.
O departamento Nacional de registro do Comércio (DNRC) tem suas
finalidades descritas no art. 4°, da Lei 8934/1994, in verbis:
Art. 4º O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), criado pelos arts. 17, II, e 20 da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, tem por finalidade:
I – supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
II – estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
III – solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim;
IV – prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
Capítulo 2
61 Direito Comercial e Legislação Societária
V – exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas;
VI – estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza;
VII promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
VIII – prestar colaboração técnica e financeira às juntas comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
IX– organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das juntas comerciais;
X – instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais;
XI – promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
DEFINIÇÃO
Importante que você tenha claro que as Juntas Comerciais são órgãos estaduais que têm subordinação híbrida, ou seja, tem subordinação administrativa ao governo estadual e técnica ao DNRC. A Junta do Distrito Federal está subordinada administrativa e tecnicamente ao DNRC (Lei 8.934/1994, arts. 5° e 6°).
As Juntas Comerciais têm as atribuições descritas no art. 8°, da Lei
8.934/1994, in verbis:
Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe:
I – executar os serviços previstos no art. 32 desta lei;
II – elaborar a tabela de preços de seus serviços, observadas as normas legais pertinentes;
Capítulo 2
62 Direito Comercial e Legislação Societária
III – processar a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais;
IV – elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem como as resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e regimentais;
V – expedir carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
VI – o assentamento dos usos e práticas mercantis.
A estrutura básica das Juntas Comerciais é integrada pela Presidência,
Plenário, Turmas, Secretaria Geral e Procuradoria. Além disso, elas poderão
ter uma assessoria técnica formada por bacharéis em Direito, Economistas,
Contadores ou Administradores (Lei 8.934/1994, art. 9°).
atos de registro de empresas
Os atos de registro de empresas praticados pelas Juntas Comerciais são:
a matrícula, o arquivamento e a autenticação. Neste sentido dispõe o art. 32,
da Lei 8.934/1994, in verbis:
Art. 32. O registro compreende:
I – a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
II – O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;
III – a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.
Capítulo 2
63 Direito Comercial e Legislação Societária
A matrícula é o ato de inscrição dos tradutores públicos e intérpretes
comerciais (art. 7º, III, “a” do Dec. n. 1.800/96 e Dec. n. 13.609/43), leiloeiros
(Decreto n. 21.981/1932), trapicheiros (administradores de armazéns onde
se guardam mercadorias importadas e exportadas) e administradores de
armazéns-gerais.
O exercício da atividade de tradutor público e intérprete comercial
exige prévia aprovação em concurso público de provas e matrícula na Junta
Comercial. A idade mínima para o exercício desta atividade é de 21 anos,
conforme dispõe a Instrução Normativa n. 84, de 29 de fevereiro de 2000.
Observe que a Instrução Normativa n. 113, de 28 de abril de 2011,
dispõe sobre o processo de concessão de matrícula, seu cancelamento
e a fiscalização da atividade de leiloeiro público oficial. De acordo com a
referida Instrução a idade mínima para o exercício desta profissão é de 25
anos. Dentre outros requisitos o exercício da atividade requer a prestação
de caução em valor arbitrado pela Junta Comercial e assinatura de termo de
compromisso (arts. 3° ao 5°).
A figura a seguir mostra um armazém geral, local onde ficam armazenados
os produtos até que embarquem para os seus destinos. A imagem é usada para
ressaltar que a atividade de administrador de armazém geral e trapicheiros
são regidas pela Instrução Normativa n. 70, de 28 de dezembro de 1998.
Figura 1 – Armazém geral
Fonte: <www.portogente.com.br>
Capítulo 2
64 Direito Comercial e Legislação Societária
No que se refere ao arquivamento, determina o art. 32 da Lei n. 8.934/1994
quais são os documentos que podem ser arquivados, são eles:
• os relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas
mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
• os relativos a consórcios e grupos de sociedades;
• os relativos a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar
no Brasil;
• as declarações de microempresa;
• os atos e documentos que possam interessar ao empresário e às
empresas mercantis.
Em contrapartida, o art. 35, da Lei 8.934/1994 determina que não podem
ser arquivados:
I – os documentos que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente;
II – os documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil;
III – os atos constitutivos de empresas mercantis que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o respectivo capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa;
IV – a prorrogação do contrato social, depois de findo o prazo nele fixado;
V – os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente;
VI – a alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva;
VII – os contratos sociais ou suas alterações em que haja incorporação de imóveis à sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento não constar:
a) a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da matrícula no registro imobiliário;
b) a outorga uxória ou marital, quando necessária;
VIII – os contratos ou estatutos de sociedades mercantis, ainda não aprovados pelo Governo, nos casos em que for necessária essa aprovação, bem como as posteriores alterações, antes de igualmente aprovadas.
Capítulo 2
65 Direito Comercial e Legislação Societária
Antes do arquivamento, as Juntas Comerciais devem examinar se as
formalidades legais do ato, documento ou instrumento apresentado foram
observadas. Se houver vício insanável o requerimento de arquivamento
será indeferido, todavia se sanável será colocado em exigência (Lei n.
8.934/1994, art. 40).
Dentre as formalidades legais para o arquivamento está prevista a
obrigatoriedade do contrato social das sociedades empresariais ser vistado
por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (Lei
n. 8.906/1994, art. 1°,§2°).
O empresário individual e a sociedade empresária que não procederam
a qualquer arquivamento no período de 10 anos devem comunicar à Junta
que ainda se encontram em atividade sob pena de serem considerados
inativos (Lei 8934/94, art. 60).
A inatividade autoriza a Junta a cancelar o registro o que resulta em
perda de proteção ao nome empresarial. Antes do cancelamento a Junta
deverá comunicar a situação ao empresário, podendo inclusive fazer uso de
edital. Atendida a solicitação, o processo será arquivado, caso contrário o fisco
será informado. Se, no futuro, o empresário pretender reativar o registro,
deverá obedecer aos procedimentos de abertura de uma nova empresa não
tendo qualquer direito sobre o nome empresarial adotado anteriormente (Lei
8934/94, art. 60).
O cancelamento por inatividade não significa a dissolução da sociedade
e, caso a empresa continue funcionamento, estará fazendo de forma irregular
(Lei 8934/94, art. 60).
A autenticação é uma condição de regularidade dos instrumentos de
escrituração. Além disso, é também um ato comprobatório da correspondência
material entre a cópia e documento arquivado na Junta Comercial.
Por fim, é importante destacar que a Lei n. 11.598, de 03 de dezembro de
2007 criou a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização
de Empresas e Negócios (redesim) para propor ações e normas a fim de
simplificar e integrar o processo de registro e legalização de empresários
individuais e pessoas jurídicas. Os órgãos e entidades que compõem a REDESIM
devem manter à disposição dos usuários, tanto da forma presencial quanto pela
Capítulo 2
66 Direito Comercial e Legislação Societária
internet, informações e orientações e instrumentos que possibilitem pesquisa
prévia às etapas de registro ou inscrição,alteração e baixa de empresários e
pessoas jurídicas.
EXPLORANDO
Acesse o site <http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=4&menu=3128> para saber como a REDESIM funciona.
2.2.4 nome empresarial
O art. 1.155 do Código Civil de 2002 considera nome empresarial
como a firma ou a denominação adotada, para o exercício da empresa.
É, portanto, a identificação adotada pela pessoa física ou jurídica para o
exercício da empresa.
De acordo com Negrão (2003) o nome empresarial teria dupla função,
uma subjetiva voltada para identificação da pessoa do empresário e outra
objetiva voltada para individualização da empresa.
O nome empresarial também serve como referência para os credores
e o público em geral, pois as negociações relativas ao exercício da atividade
empresarial são assumidas empregando o nome da empresa.
natureza jurídica
A natureza jurídica do nome empresarial divide opiniões entre os
estudiosos. Pontes de Miranda, Alexandre Freitas de Assumpção Alves e
Gladston Mamede entendem como direito da personalidade.
Outros autores como João da Gama Cerqueira, Giuseppe Valeri, Sérgio
Campinho, Francesco Ferrara Júnior preferem atribuir-lhe a condição de
direito de propriedade. Destaco ainda que Ricardo Negrão trata como
direito pessoal.
Capítulo 2
67 Direito Comercial e Legislação Societária
O direito de personalidade é questionado pelos doutrinadores das
demais correntes porque, para eles, o nome empresarial tem valor econômico
e pode ser transmitido. Logo, não preserva as características essenciais dos
direitos da personalidade, porque são oponíveis erga omnes, irrenunciáveis,
extra-patrimoniais e intransmissíveis.
O direito de propriedade é rebatido porque não é exclusivo, ou seja, mais
de uma pessoa pode utilizá-lo. O direito pessoal parece ser o mais adequado
visto que a lei protege o nome empresarial contra atos de concorrência
desleal, com vistas ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e
econômico do país.
Distinções
O nome empresarial não se confunde com a marca, título do
estabelecimento ou nome fantasia e insígnia.
O registro da marca é realizado com base na Lei n. 9.279, de
14 de maio de 1996 e sua proteção jurídica após o registro no Instituto
Nacional de Propriedade Industrial (INPI). São exemplos de marcas: Ford,
Honda, Fiat,etc.
O título do estabelecimento, ou nome fantasia, é o local no qual
é exercida a atividade empresarial. Ele vem escrito na fachada e tem
função publicitária, ou seja, tem o intuito de atrair a clientela. Exemplo:
Supermercado Big, Lojas Renner etc.
DEFINIÇÃO
marca é um sinal distintivo de um produto, mercadoria ou serviço. Serve para diferenciá-lo dos demais, para atrair clientela e proteger os interesses do consumidor que almeja uma determinada qualidade por “confiar” em sua proveniência (REQUIÃO, 2003, v.1, p. 237).
A insígnia é um sinal, emblema, formado por figuras, desenhos, símbolos,
conjugados ou não a expressões nominativas (NEGRÃO, 2005). Exemplo: o raio
da Zoomp, o jacaré da Lacoste, a maçã da Apple etc.
Capítulo 2
68 Direito Comercial e Legislação Societária
espécies
O nome empresarial pode ser de três espécies: firma individual; firma
social e denominação. Vamos conhecer suas características?
A firma individual é própria dos empresários individuais. É formada pelo
nome civil do empresário, podendo ser completo ou abreviado, acrescido,
facultativamente, de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de
atividade. A ordem jurídica do nome civil também pode ser alterada sem
qualquer restrição. Entretanto, não é admitido, o emprego apenas das iniciais
do nome, haja vista que não é capaz de identificar o empresário (CC/2002, art.
1.156). Por exemplo: J.Silva Comércio de Alimentos.
A firma ou razão social é uma espécie de nome para sociedades
empresarias que têm como característica a utilização do nome dos sócios
na sua composição. Pode ser empregado nas sociedades em nome coletivo,
em comandita simples, limitadas e em comanditas por ações. Destaco que
também pode ser composto pelo nome de todos os sócios, por alguns ou por
um dos sócios, sendo exigido, no caso de omissão, o emprego da expressão
“e companhia” por extenso ou abreviatura ou qualquer outra expressão que
denote haver pluralidade de sócios (CC/2002, art. 1.157). Por exemplo, Irmãos
Schincariol & Filhos Ltda ou Ferreira & Brasil Ltda.
Em algumas espécies societárias, como as sociedades limitadas e em
comandita por ações, é necessário o acréscimo da expressão indicadora da
espécie societária. Para melhor individualização da sociedade empresária
é também possível, incluir indicação mais precisa dos sócios ou da própria
atividade (CC/2002, art. 1.158).
A denominação será empregada nas sociedades anônimas e
cooperativas e poderá ser usada nas sociedades limitadas e nas sociedades
em comandita por ações. Não emprega o nome dos sócios, mas a expressão
linguística que contenha o objeto social e o tipo societário, como por
exemplo, Petrobras – Petróleo Brasileiro S/A, Companhia de Bebidas das
Américas – Ambev, Casas Bahia Comercial Ltda. Excepcionalmente poderá
ser empregado o nome de fundador, acionista ou pessoa que haja concorrido
para o êxito da sociedade anônima. O tipo societário das limitadas pode
ser identificado, por extenso ou abreviado, nas comanditas por ações a
expressão deve ser incluída por extenso ao final e nas sociedades anônimas,
Capítulo 2
69 Direito Comercial e Legislação Societária
a expressão pode ser “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso
ou abreviadamente, sendo que a ultima não pode ser empregada no meio
da expressão (CC/2002, arts. 1.157, 1.158, 1.160 e 1.161).
Princípios norteadores da formação do nome
Dispõe o art. 1.163 do Código Civil que o nome de empresarial deve ser
distinto de qualquer outro já inscrito ou registrado na Junta Comercial. Assim,
para a formação do nome empresarial deve se levar em conta dois princípios
básicos: princípio da veracidade e princípio da novidade.
O princípio da veracidade “estabelece que deve ser verdadeiro o nome
do sócio (no caso de razão social) ou do titular da firma individual e sincera a
indicação da atividade que venha a incorporar o nome (deve estar explícita no
objeto da empresa) (DNRC).
O princípio da novidade, por sua vez, impõe a necessidade de adoção de
um nome novo e diverso de outro já existente a fim de evitar erros e confusões
nas identificações das empresas, ou seja,“não pode haver colidência do nome
empresarial por identidade ou semelhança com outro já protegido”. Se houver
indicação da atividade econômica no nome empresarial, esta também deverá
constar como objeto da empresa (DNRC).
Proteção ao nome empresarial
A proteção jurídica do nome começa automaticamente com o
arquivamento do ato constitutivo ou de alteração que implique em mudança
do nome na Junta Comercial.
Após a inscrição ou o registro estará assegurado o uso exclusivo do nome
nos limites do respectivo Estado, é o que dispõe o art. 1.166 do Código Civil. A
exclusividade do uso do nome evita confusão junto aos usuários, consumidores,
fornecedores e até mesmo em relação ao próprio Estado.
É preciso também considerar a sua abrangência. Recentemente, a
Terceira Turma do STJ proferiu decisão no Resp. n. 1.204.488-RS entendendo
que o registro da empresa Gang Comércio do Vestuário, na Junta Comercial
do Rio Grande do Sul desde 1976, não impedia o registro da marca Street
Crime Gang no INPI.
Capítulo 2
70 Direito Comercial e Legislação Societária
Não obstante o fato de que o nome e a marca não se confundirem e
serem regidos por legislações diferentes, a relatora Ministra Nancy Andrighi
afirmou em seu parecer que “a proteção ao nome comercial da recorrida não
foi estendido a todo território nacional, porquanto seus atos constitutivos
não foram arquivados em todas as Juntas Comerciais do país” (BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). REsp. 1204488, do Rio Grande
do Sul. Brasília, DF, 02 de março de 2011. Relatora Min. Nancy Andrighi.
Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.
asp?numreg=201001426678>. Acesso em 23 ago. 2011).
O nome empresarial recebe tutela administrativa, civil e penal. A tutela administrativa está a cargo da Junta Comercial conforme disposto nos arts. 29, 33 e 35,V da Lei 8.934/1994. A tutela cível tem amparo no art. 1.167 do Código Civil e a tutela penal no art. 191 da Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996.
SAIBA QUE
Ressalto que o nome empresarial (firma) não será objeto de alienação,
todavia, havendo cláusula contratual permissiva, pode utilizar o nome do
alienante desde que seja precedido do seu próprio nome, com a qualificação
do sucessor (CC, art. 1.164).
Por fim, o direito ao nome empresarial da sociedade empresaria
permanece enquanto estiver regulamente inscrita na junta comercial. Assim,
ocorrendo o cancelamento do registro haverá perda automática da proteção
ao nome. Extingue-se o nome empresarial pela cessação do comércio, pela
liquidação ou pela transformação societária (CC, art. 1168).
2.2.5 estabelecimento empresarial
conceito
O estabelecimento empresarial está regulamentado nos arts. 1.142 a
1.149 do Código Civil e, para todos os efeitos “considera-se estabelecimento
todo complexo de bens organizados, para exercício da empresa por empresário,
ou por sociedade empresária” (CC, art. 1.142).
Capítulo 2
71 Direito Comercial e Legislação Societária
Assim, não há como se confundir estabelecimento e empresa, pois
a empresa é considerada como uma universalidade de direito enquanto
o estabelecimento é o instrumento para o pleno exercício das atividades
econômicas pela empresa (ALMEIDA, 2010; VENOSA, 2010).
A criação do estabelecimento empresarial depende da vontade do
empresário, sendo este composto por bens corpóreos e incorpores, podendo
ser alienado de maneira independente da empresa, vez que o estabelecimento
é objeto e não sujeito de direito (POSTIGLIONE, 2003).
Para dar início a qualquer atividade empresarial é preciso organizar um
estabelecimento. Assim, o empresário ou os sócios têm duas possibilidades,
comprar o estabelecimento organizado ou reunir todos os bens, como imóvel,
mesa, cadeira, balcão, estante, equipamentos, máquinas, computador e, se for
o caso, produtos que irá vender.
De acordo com Coelho (2005) ao
organizar o estabelecimento empresarial
o empresário agrega a esse conjunto de
bens um sobrevalor, que irá permanecer
enquanto estes estiverem reunidos. Este
sobrevalor é denominado pela doutrina
como aviamento ou fundo de comércio.
A figura ao lado ilustra a informação.
No Rio de Janeiro existe a Confeitaria
Colombo. Criada em 1894, construiu ao
longo de seus 117 anos uma identidade
e sólida reputação. Tudo por conta da
qualidade de seus produtos, que mantêm
as receitas originais, mesmo depois de um
século de atividades. Podemos dizer que
no sobrevalor da Confeitaria Colombo
também está a reputação de sua marca.
As empresas passam por bons e maus momentos. E, às vezes, é preciso se
desfazer de algum bem da instituição para manter seu equilíbrio financeiro.
Pois bem. A desarticulação de um ou mais bens do estabelecimento não
compromete o exercício da atividade econômica, salvo se for um bem essencial,
como por exemplo, a venda da tecnologia especial desenvolvida pela empresa.
Figura 2 – Confeitaria Colombo, no Rio de Janeiro
Fonte: <www.seurestaurante.com.br>
Capítulo 2
72 Direito Comercial e Legislação Societária
A sociedade empresária pode ser titular de mais de um estabelecimento.
Neste caso, o mais importante será a sede e os demais filiais, sucursais ou
agência, conforme o caso. Sobre a matéria dispõe o art. 969 do Código
Civil, in verbis:
Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
No que se refere à competência para demandas judiciais o foro dispõe o
art. 100 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 100. É competente o foro:
[...]
IV – do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;
b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;
c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;
V – do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.
Entretanto, quando se tratar de pedido de falência ou recuperação judicial,
o art. 3° da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2002, preceitua que “é competente
para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação
judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do
devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”.
Com o avanço do comércio eletrônico surgiu o estabelecimento virtual.
O estabelecimento comercial físico difere do estabelecimento virtual apenas
quanto ao meio de acesso. No estabelecimento físico, o ponto é fundamental
para o desenvolvimento da atividade econômica organizada, ou seja, o
negócio pode ou não ter sucesso de acordo com o local em que for instalado
e, ainda o consumidor se dirige diretamente ao local para compra do produto
Capítulo 2
73 Direito Comercial e Legislação Societária
e/ou serviço. No estabelecimento virtual pouco importa o ponto, pois o acesso
do consumidor se dará por meio virtual.
No estabelecimento virtual o “nome de domínio” equivale ao nome
do estabelecimento físico. Este nome é composto de acordo com as regras
do protocolo DNS (Domain Name System), sendo formado pelo nome do
estabelecimento, seguido das siglas “.com” e “.br” (COELHO, 2005).
EXPLORANDO
Os registros dos domínios eletrônicos são realizados pelo Registro.br, que integra o Comitê Gestor da Internet no Brasil, criado pelo Decreto n. 4.829, de 3 de setembro de 2003. Na página <http://www.cgi.br> você pode obter maiores informações sobre suas atividades.
natureza jurídica do estabelecimento
Alerta Coelho (2005) que existem nove teorias acerca da natureza
do estabelecimento. Atualmente a teoria dominante entende que o
estabelecimento empresarial tem natureza de universalidade de fato por
corresponder a uma unidade organizada para exploração de uma atividade
econômica determinada.
Enfatiza o referido autor que:
• o estabelecimento empresarial não é sujeito de Direito, uma vez que,
segundo o ordenamento jurídico brasileiro, o sujeito é a sociedade
empresária, pois somente a ela é que são imputadas obrigações e
assegurados direitos;
• o estabelecimento empresarial é uma coisa, pois é um dos objetos da
propriedade e se diferencia da empresa propriamente dita. Portanto,
nominar o local de exploração da atividade econômica como empresa
é semanticamente inadequado pois empresa é a atividade econômica
desenvolvida no estabelecimento, e não se confunde com o complexo
de bens nele reunidos. Assim, o estabelecimento empresarial pode ser
alienado, onerado, arrestado ou penhorado, mas a empresa não;
Capítulo 2
74 Direito Comercial e Legislação Societária
• o estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade
empresária (patrimônio social) e com ele não se confunde.
elementos
O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos e
incorpóreos. São bens corpóreos as mercadorias em estoque, o mobiliário, os
utensílios, os veículos, a maquinaria e todos os demais bens que o empresário
utiliza na exploração de sua atividade econômica e que podem ser sentidos
pela percepção humana. Os bens incorpóreos, por sua vez, são intangíveis,
dentre estes estão a marca registrada, o nome empresarial, o título do
estabelecimento, o ponto, o domínio eletrônico, as patentes de invenção
etc. Há autores que consideram o aviamento e a clientela como elementos
do estabelecimento empresaria, entretanto, a doutrina majoritária os exclui
(FÉRES, 2007).
Proteção jurídica ao ponto
O ponto ou propriedade comercial é o local em que o empresário se
estabelece e perfaz fator decisivo no sucesso do negócio. O Direito se preocupa
com o ponto visto que sua mudança costuma trazer transtornos, despesas,
suspensão de atividade, perda de tempo e de clientela para empresa. Claro está
que a mudança também pode revelar o crescimento da atividade econômica
explorada, mas isso deve ficar a critério do empresário (COELHO, 2005).
Se o empresário for o proprietário do imóvel em que se estabeleceu, o
seu Direito de inerência ao ponto é assegurado pelo direito de propriedade
de que é titular. No entanto, se o imóvel onde se situa o estabelecimento é
locado, a proteção do Direito de inerência ao ponto se dará pelas regras da Lei
n. 8.245, de 18 de outubro de 1991.
A Lei de Locações confere ao empresário-locador o direito de pleitear
a renovação compulsória do contrato de locação, desde que atendidos os
requisitos previstos no art. 51, in verbis:
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
Capítulo 2
75 Direito Comercial e Legislação Societária
II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
A ação renovatória deverá ser ajuizada de um ano, no máximo, a seis
meses, no mínimo, da data do término da vigência do contrato a renovar, sob
pena de decair o direito (Lei 8.245/91, art. 51, §5°).
O direito à renovação compulsória, entretanto, não é absoluto, pois
sofre limitação do direito de propriedade do locador, o qual é assegurado pela
Constituição Federal de 1988. A Lei de Locações inclusive elenca nos arts. 52
e 72 hipóteses de exceções a retomada. Destaco que quando a locação for de
espaço em shopping centers, o art. 52, §2° da Lei de Locações determina que
o locador não poderá recusar a renovação do contrato sob a alegação de uso
próprio ou transferência de estabelecimento.
Caro aluno, ressalto que a retomada do imóvel dá ao locatário direito à
indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes quando
comprovado que a renovação não ocorreu em razão de melhor proposta
apresentada por terceiro ou se no prazo de três meses da entrega do imóvel,
o locador não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo
Poder Público ou que declarou pretender realizar (Lei 8.245/91, art. 52, §3°).
alienação do estabelecimento empresarial
O estabelecimento empresarial pode ser alienado pelo empresário
que o titulariza. O contrato de compra e venda do estabelecimento é
denominado trespasse.
No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o
patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o
adquirente) (VENOSA, 2010).
O contrato de alienação deverá ser celebrado por escrito e só produzirá
efeito perante terceiros depois de averbado à margem da inscrição do
empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial, e publicado na
imprensa oficial (CC, art. 1.144).
Capítulo 2
76 Direito Comercial e Legislação Societária
Assinala Coelho (2009) que a notificação de todos os credores
durante o procedimento de alienação do estabelecimento empresarial é
imprescindível, pois sendo ignorada poderá resultar na ineficácia do contrato
de trespasse. Isso ocorre porque o estabelecimento constitui garantia dos
credores do empresário.
De acordo com o art. 1146 do CC/2002, o adquirente do estabelecimento empresário responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele local, desde que regularmente contabilizadas, permanecendo o alienante solidariamente responsável pelo prazo de um ano, contado a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
SAIBA QUE
Coelho (2006, v.1) destaca que, para evitar prejuízos, é comum que no
trespasse seja inserida cláusula que transfere ao adquirente a responsabilidade
pela solução das dívidas pendentes do alienante, ligadas ao estabelecimento
transacionado. Normalmente, anexo ao contrato, são relacionados os
débitos e identificados os credores e valores correspondentes, para dar maior
segurança quanto à extensão da obrigação assumida pelo comprador do
estabelecimento. Claro que o inverso também é permitido, ou seja, a cláusula
também pode dispor que o adquirente não assume o passivo e fica o alienante
obrigado em regresso a indenizar o adquirente caso algum credor venha a
obter a responsabilização em juízo.
A regular contabilização da dívida para fins de responsabilização
do adquirente do estabelecimento empresarial não é exigida em relação a
passivos trabalhistas e tributários. De acordo com o art. 448, da CLT, mudanças
na propriedade da empresa não afetam os contratos de trabalho. Assim,
o empregado pode ajuizar ação contra o antigo ou novo proprietário. Em
nenhum dos dois casos a parte pode alegar a existência do trespasse para se
eximir da responsabilidade. O trespasse só terá importância na ação regressiva,
ou seja, se havia cláusula importando na passagem do passivo o alienante tem
direito à indenização, ou vice-versa.
Capítulo 2
77 Direito Comercial e Legislação Societária
No que se refere ao passivo fiscal, o art. 133 do CTN dispõe:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Vale mencionar que a Lei Complementar n. 118, de 2005 incluiu
parágrafos ao artigo infra assinalado dispondo sobre as exceções.
Por fim, ressalto que o art. 1.147 do Código Civil estabelece que salvo
autorização expressa, o alienante do estabelecimento não poderá fazer
concorrência ao adquirente nos 5 anos sequentes à transferência. É a chamada
cláusula de não-restabelecimento. Essa cláusula representa a garantia de
integridade do valor despendido pelo adquirente, no trespasse, ao remunerar
o fundo da empresa.
2.2.6 escrituração
A escrituração é atividade desempenhada por contabilista e consiste na
escrituração de livros e levantamento de demonstrativos contábeis.
O CC/2002 aborda o tema escrituração contábil nos arts. 1179 a 1195.
O art. 1179 do CC/2002 dispõe que “O empresário e a sociedade empresária
são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não,
com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a
documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e
o de resultado econômico”. Em regra todos os empresários estão obrigados
a escrituração, todavia, o §2º do referido artigo determina que o pequeno
empresário está dispensado de tal obrigação.
Capítulo 2
78 Direito Comercial e Legislação Societária
Funções e princípios da escrituração
De acordo com Coelho (2005), a escrituração tem, basicamente, três
funções: gerencial, documental e fiscal. A função gerencial serve para o controle
do negócio, auxiliando o empresário na tomada de decisões administrativas,
financeiras e comerciais. Por exemplo, a escrituração indicará quais os
produtos mais vendidos, a situação do estoque. A função documental surge
da necessidade de demonstrar os resultados da atividade para outras pessoas,
como sócios, investidores, bancos e órgãos públicos licitantes. A função fiscal
está relacionada ao controle de incidência e pagamento de tributos.
De acordo com Negrão (2005), a escrituração é norteada pelos princípios:
da fidelidade, do sigilo e da liberdade.
O princípio da fidelidade refere-se à exigência legal de que a escrituração
deve exprimir, com fidelidade e clareza, a real situação da empresa e tem, pelo
menos, três propósitos: permite ao titular o levantamento da real situação
financeira da empresa a qualquer tempo; facilita a fiscalização e a adoção de
medidas contra fraudes; faz prova em juízo (NEGRÃO, 2005).
O sigilo é garantido pelo art. 1190 do CC/2002 que assim preleciona:
“Ressalvados os casos previsto em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal,
sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o
empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas,
as formalidades prescritas em lei”. Assim, via de regra a escrituração é sigilosa
podendo ser rompida em situações previstas em lei, como no art. 1.193 do Código
Civil; no art. 33 do Código Tributário Nacional; e art. 33, §1º, da Lei n. 8212/91).
espécies de livros
De acordo com a exigibilidade de sua escrituração, os livros contábeis
podem ser obrigatórios ou facultativos (CC art. 1.179).
Obrigatório são os livros cuja escrituração é imposta aos empresários e sua
falta implica sanções. Já os facultativos ou auxiliares são os que o empresário
escritura para fins gerenciais e sua falta não implica sanções (COELHO, 2005).
De acordo com o art. 1.180 do CC/2002, salvo os livros obrigatórios
impostos por lei a determinadas espécies de sociedades empresárias, o
Capítulo 2
79 Direito Comercial e Legislação Societária
único livro obrigatório é o Diário. Entretanto, o livro Razão é obrigatório a
entidades obrigadas a declarar Imposto de Renda com base no Lucro Real (Lei
8.218/1991, art. 18).
Os demais livros, como o Caixa e o Contas-Correntes, são facultativos ou
auxiliares (NEGRÃO, 2005).
regularidade na escrituração
A regularidade na escrituração é verificada com base no preenchimento
de requisitos intrínsecos e extrínsecos.
Os requisitos intrínsecos referem-se a técnica contábil, são eles: idioma
português, sem intervalos, entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas,
anotações à margem ou notas de rodapé, indício de adulteração. A moeda deve
ser nacional e os registros individualizados, ou seja, deve haver consignação
expressa das principais características dos documentos que dão sustentação ao
lançamento, além disso, devem ser claros e em ordem cronológica de dia, mês
e ano (CC, art. 1.183).
Já os extrínsecos estão relacionados à segurança jurídica do livro. São eles
os termos de abertura e encerramento e a autenticação da Junta Comercial.
EXPLORANDO
A Resolução n. 1.330 do Conselho Federal de Contabilidade, datada de 18 de março de 2011 dispõe sobre os critérios e procedimentos a serem adotados pela entidade para escrituração contábil. Você pode encontrá-la em <http://www.cfc.org.br/s isweb/sre/detalhes_sre.aspx?Codigo=2011/001330>.
exibição dos livros e eficácia probatória
Conforme foi dito anteriormente, a escrituração é sigilosa, todavia tal
sigilo não pode ser oposto contra autoridades fiscais (CC, art. 1.193; CTN, art.
33; Lei n. 8212/91, art. 33, §1º) ou contra o juiz (CC, art. 1.191). Neste sentido
dispõe a Súmula 439 do STF que estão sujeitos à fiscalização tributária, ou
Capítulo 2
80 Direito Comercial e Legislação Societária
previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos
objeto de investigação.
No que se refere à exibição judicial, o art. 1.190 do Código Civil determina
que, exceto nos casos previstos em lei, nenhuma autoridade judiciária, sob
qualquer pretexto, poderá fazer ou determinar diligência para verificar se
o empresário ou a sociedade empresária observam em sua escrituração as
formalidades prescritas em lei.
A exibição, em regra, será parcial (CPC, art. 382), mas também poderá
ser total (CC, art. 1191; CPC, art. 381). Na primeira o empresário apresenta os
livros ao juiz na audiência permanecendo na posse do mesmo e, na total, os
livros são retidos em cartório por determinado período.
Em juízo, normalmente o juiz nomeia perito e as partes indicam
assistentes técnicos, competindo a eles elaborarem laudo técnico (ou parecer)
a ser juntado aos autos judiciais.
Os livros podem fazer prova em favor do empresário que os escriturou
(CPC, art. 379) ou contrariamente a ele (CPC, art. 378). Para fazer prova em
favor do titular deve preencher duas condições: regularidade na escrituração
(preenchimento dos requisitos) e isonomia das partes litigantes (a outra parte
deve ser empresário e ter como se valer do mesmo meio de prova). Já no que
se refere à prova contrária ao empresário tem-se que a escrituração irregular
faz prova relativa em favor do litigante, haja vista que o empresário pode
utilizar de outros meios em sua defesa (COELHO, 2005).
Tendo sido apresentada em juízo a escrituração perfaz um todo indivisível,
podendo alguns lançamentos fazer prova a favor ou contra o empresário que
a produziu (CPC, art.380)
consequências da falta de escrituração
Na esfera cível a falta de escrituração acarreta a presunção de veracidade
dos fatos alegados pela parte adversa, em medida judicial de exibição de
livros, quando não houver escrituração ou ela apresentar irregularidades
(CPC, art. 359, I e II).
Capítulo 2
81 Direito Comercial e Legislação Societária
A falta de escrituração também nega o acesso a benefícios como
recuperação judicial e falência (Lei n. 11.101/05, arts. 51, II e 105, I).
Destaca-se que os livros devem permanecer guardados até a prescrição
das ações relativas às obrigações nele escrituradas. (CC, art. 1.194)
O micro e o empresário de pequeno porte estão sujeitos a regime de
escrituração simplificado.
2.3 aplicando a teoria na prática
Imagine que Manuel Setembrino pretende formalizar seu negócio
no ramo das lanchonetes e procura você para ter orientações quanto ao
nome que poderá adotar. Considerando então o que vimos no art. 1.155
do Código Civil de 2002, que versa sobre o nome empresarial como a firma
ou a denominação adotada, para o exercício da empresa (sua identificação
adotada pela pessoa física ou jurídica), bem como a dupla função do nome
(uma subjetiva, voltada para identificação da pessoa do empresário, e outra
objetiva, voltada para individualização da empresa), e sem esquecer que o
nome empresarial também serve como referência para os credores e o público
em geral, pois as negociações relativas ao exercício da atividade empresarial
são assumidas empregando o nome da empresa, o que você faria? Qual seria
a sua orientação?
Chegou a uma solução? Compare.
Você deverá analisar qual o enquadramento do empresário. Neste
momento em que estou redigindo este e-book, a lei que institui a EIRELI
ainda não está em vigor, e como ele não tem sócios, deverá formar uma firma
individual e, portanto, adotar o seu nome civil, por extenso ou abreviado,
podendo aditar designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade a
ser exercida para diferenciar de outro nome já existente. Assim, poderá ser:
Manuel Setembrino; M. Setembrino; Manuel Setembrino Lanchonete ou M.
Setembrino Lanchonete. Certo?
Capítulo 2
82 Direito Comercial e Legislação Societária
2.4 Para saber mais
Título: Manual de autenticação dos livros digitais – SPED Contábil – escrituração contábil digital − ECDAutor: CLETO, N.; OLIVEIRA, F. R. DE Editora: FISCOSOLT Ano: 2010
Esta obra trata das mudanças introduzidas com a metodologia de autenticação dos livros diários e auxiliares da contabilidade digitais nas Juntas Comerciais. Disponível em: <http://www.jucesp.fazenda.sp.gov.br/downloads/manual_SPED.pdf>
Título: Escrituração contábil simplificada para micro e pequena empresaAutor: SCHNORR, P. W. (COORD.) et al
Editora: Conselho Federal de Contabilidade Ano: 2008
Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/51378699/Escrituracao-contabil-simplificada-para-micro-e-pequena-empresa>
Esta obra trata da escrituração contábil simplificada para micro e pequenas empresas e certamente lhe auxiliará a compreender melhor o assunto..
Site: SebraeURL: <http://www.sebrae.com.br/>
No site do Sebrae você pode obter várias informações sobre micro e pequenas empresas, inclusive são disponibilizados vários cursos e treinamentos online.
2.5 relembrando
Neste capítulo, você estudou que:
• empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços;
• a Lei 123/ 2006 emprega critério quantitativo para conceituar a micro
e a pequena empresa;
• é obrigatória a inscrição do empresário na Junta Comercial da
respectiva sede, antes do início de sua atividade;
Capítulo 2
83 Direito Comercial e Legislação Societária
• o nome empresarial pode ser firma, firma social ou denominação;
• o estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos e
incorpóreos;
• em regra, todos os empresários estão obrigados à escrituração.
2.6 Testando os seus conhecimentos
1) Assinale a alternativa incorreta:
a) O empresário individual pode ser pessoa física ou jurídica.
b) A identificação do empresário individual se fará apenas por firma.
c) É obrigatória a inscrição do empresário individual na Junta Comercial
de sua sede antes do início de suas atividades.
d) A responsabilidade do empresário individual é sempre ilimitada.
e) A EIRELI é uma nova forma de pessoa jurídica.
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) As Juntas Comerciais praticam os atos de matrícula, arquivamento e
autenticação.
b) O exercício da atividade de tradutor público exige prévia aprovação
em concurso público de prova e matricula na Junta Comercial.
c) O exercício da atividade de leiloeiro requer a prestação de caução em
valor arbitrado pela Junta e assinatura do termo de compromisso.
d) Os documentos relativos a consórcios não podem ser arquivados na
Junta Comercial.
e) Para arquivamento do contrato social na Junta Comercial é
imprescindível que o mesmo seja vistado previamente por advogado
inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Capítulo 2
84 Direito Comercial e Legislação Societária
3) A denominação poderá ser empregada por:
a) Cooperativas.
b) Sociedades anônimas.
c) Sociedade limitada.
d) Sociedade em comandita simples.
e) Sociedade em nome coletivo.
4) Assinale a alternativa incorreta:
a) O estabelecimento comercial físico difere do virtual apenas quanto ao
meio de acesso.
b) A sociedade empresária pode ser titular de mais de um estabelecimento.
c) Aviamento é o sobrevalor atribuído ao conjunto de bens que compõem
o estabelecimento.
d) O direito à renovação compulsória do contrato de locação do local
onde está o estabelecimento comercial é absoluto.
e) Trespasse é o nome do contrato de compra e venda do estabelecimento.
Onde encontrar
ALMEIDA, A. P. manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 16.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007
BRASIL. Constituição da república Federativa do Brasil de 1988. Disponível
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Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
Acesso em 10 ago. 2011.
______. lei n. 8.218, de 29 de agosto de 1991. Dispõe sobre Impostos e
Contribuições Federais, Disciplina a Utilização de Cruzados Novos, e dá
outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
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85 Direito Comercial e Legislação Societária
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Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/
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______. decreto-lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943. Aprova a Consolidação
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______. lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema
Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis
à União, Estados e Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em 25 ago. 2011.
______. lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de
Processo Civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
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______. lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos
das Leis n. 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis
do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943,
da Lei n. 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar n. 63, de 11
de janeiro de 1990; e revoga as Leis n. 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841,
de 5 de outubro de 1999. Acesso em: 23 ago. 2011.
______. lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências.
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8934.htm>. Acesso
em: 23 ago. 2011.
______. decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Regulamenta a Lei nº
8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1800.htm>. Acesso em:
23 ago. 2011.
Capítulo 2
86 Direito Comercial e Legislação Societária
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leiloreiro ao território da República. Disponível em: <http://www.planalto.
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de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa
individual de responsabilidade limitada. Disponível em: <http://www.
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Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <http://
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relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.
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procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro
e legalização de empresários e de pessoas jurídicas, cria a Rede Nacional
para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios
– REDESIM; altera a Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994; revoga
dispositivos do Decreto-Lei n. 1.715, de 22 de novembro de 1979, e das Leis n.
7.711, de 22 de dezembro de 1988, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.212, de
24 de julho de 1991, e 8.906, de 4 de julho de 1994; e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/
Lei/L11598.htm>. Acesso em: 24 ago. 2011.
______. decreto n. 4.829, de 3 de setembro de 2003. Dispõe sobre a
criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil − CGIbr, sobre o modelo de
governança da Internet no Brasil, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4829.htm>. Acesso em:
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Capítulo 2
87 Direito Comercial e Legislação Societária
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imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Disponivel em: <http://
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Capítulo 2
88 Direito Comercial e Legislação Societária
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VENOSA, S. de S.; RODRIGUES, C. direito civil: direito empresarial. 10. ed. São
Paulo: Editora Atlas, 2010.
Capítulo 3
89 Direito Comercial e Legislação Societária
das soCiedades emPresariais ParTe 1
CAPÍTULO 3
3.1 contextualizando
Caro aluno! Neste capítulo serão trabalhados elementos fundamentais
para que você tenha noção do universo da sociedade empresarial. É
importante que você compreenda estas informações básicas para um
excelente aproveitamento da disciplina. Começarei apresentando um breve
histórico sobre a formação destas associações, o conceito e os detalhes do
ato constitutivo. Estes dados são essenciais para que você visualize a evolução
da legislação empresarial. Outros itens importantes são os direitos, deveres
e responsabilidades dos sócios – afinal, abrir uma empresa não é somente
colocar mercadorias à venda. As sociedades estão classificadas e suas operações
societárias estão sujeitas a regras rígidas. Fechar uma empresa, por sua vez,
não é apenas parar de vender ou produzir produtos. A dissolução, liquidação
e extinção das organizações estão previstas em lei específica.
As empresas estão sempre em busca de modernização, e para se ter uma
ideia, os primeiros registros da constituição de empresas são da Idade Média.
É claro que naquela época elas existiam de maneira informal até porque o
sistema de troca era outro. As associações começam a ter uma regulação
no Renascimento, período histórico marcado pelas grandes navegações e
consequente incremento do comércio. Isso porque as incursões marítimas
exigiam grande aporte de capital de investidores que tinham o retorno
financeiro na forma de produtos que abasteciam o comércio. Com dinheiro
circulando no mercado, surgiu a necessidade de criar uma legislação para
disciplinar as relações da cadeia produtiva que se instalava.
Neste breve relato histórico, você já pode perceber que a sociedade, tal como
temos nos moldes de hoje, é o resultado de um longo processo de mudanças.
Capítulo 3
90 Direito Comercial e Legislação Societária
Após contextualizar o universo empresarial na história, detalharemos
a legislação que rege a formação destas associações. Trata-se de um tema
complexo porque todas as determinações legais – apesar de específicas –
estão atreladas ao Código Civil e à Constituição Federal. A legislação é rica em
detalhes que contemplam todas as possibilidades associativas. Fique atento!
Ao final do capítulo, você estará apto a:
• identificar os mecanismos legais que regem a formação das sociedades;
• empregar a legislação vigente, quando necessário;
• classificar as sociedades e suas operações societárias.
3.2 conhecendo a teoria
3.2.1 regime jurídico da sociedade empresária
Breve evolução histórica
Como mencionei anteriormente, conhecer a história do desenvolvimento
da sociedade empresarial é essencial para compreenda a forma que ela possui
hoje. Pois bem. Desde os primórdios a sociedade surge da “conjugação de
duas ou mais pessoas, com o propósito de combinar esforços e bens, com o
objetivo de repartir entre si os proveitos auferidos” (ALMEIDA, 2007, p. 03).
Num primeiro momento, as sociedades eram firmadas de maneira verbal,
não havendo outro requisito senão o affectio societatis. Com a estruturação
do Direito Romano foram introduzidas algumas formalidades e os direitos e
deveres dos sócios passaram a ser definidos em contratos escritos e derivados
da manifestação da vontade das partes (ALMEIDA, 2007).
Interessante que a configuração moderna surge na Idade Média,
especialmente nas cidades italianas, com o crescimento do comércio marítimo
e terrestre. A ideia teria surgido em função da necessidade de separar o
patrimônio dos sócios e da sociedade (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011).
Segundo Almeida (2007), a primeira sociedade teria sido uma sociedade
em comandita, a qual foi posteriormente alterada para comandita simples.
Capítulo 3
91 Direito Comercial e Legislação Societária
Com o Renascimento e o incremento do comércio decorrente das
grandes navegações, surgem as companhias colonizadoras, como a
Companhia das Índias. Estas sociedades reuniam grande quantidade de
capital, o qual era dividido em ações e distribuído entre os investidores.
Para a maioria dos juristas teria surgido aí a primeira Sociedade Anônima
(BERTOLDI; RIBEIRO, 2011; ALMEIDA, 2007).
Importante ressaltar que as sociedades limitadas surgem no final do
século 19 para atender às necessidades dos pequenos e médios empresários,
assegurando aos sócios responsabilidade limitada pelas obrigações sociais
(BULGARELLI, 1998).
conceito
Agora você vai ingressar numa importante área deste capítulo e
conhecer os artigos legais que regulam as sociedades empresariais. Não
é um conteúdo difícil de compreender, mas sua atenção aos detalhes é
fundamental. Vou começar apresentando o art. 981 do Código Civil, onde está
dito que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
Observe que a partir deste dispositivo legal é possível identificar,
conforme Tomazette (2011, p. 196), os elementos necessários para a
formulação do conceito de qualquer sociedade, quais sejam:
• a existência de duas ou mais pessoas;
• a reunião de capital e trabalho;
• a atividade econômica;
• fins comuns;
• partilha de resultado.
Ao longo de seus estudos você irá perceber a presença destes elementos
quando forem conceituadas cada uma das sociedades.
Por enquanto posso adiantar, com base em Martins (2007, p. 169), que
“denomina-se sociedade empresária a organização proveniente de acordo de
duas ou mais pessoas que pactuam a reunião de capitais e trabalho para um
fim lucrativo”.
Capítulo 3
92 Direito Comercial e Legislação Societária
Entretanto, se forem considerados os ensinamento de Coelho (2005),
o conceito de Martins não é o mais adequado uma vez que se aplica,
também, às sociedades simples. Isto porque o elemento que as difere das
sociedades empresárias – o modo como o objeto social é explorado – não
foi incluído sentença.
A imagem a seguir é para ilustrar o conceito de sociedade, onde
duas ou mais pessoas fazem um contrato, para explorar uma atividade
econômica, que estabelece direitos e deveres na produção de bens ou
serviços e a partilha do lucro.
Figura 1 – Sociedade empresarial
Fonte: Kuzma <www.shutterstock.com>
ato constitutivo
Como você sabe, a sociedade é constituída pela manifestação de vontade
de duas ou mais pessoas. Essa manifestação é expressa, via de regra, por meio
de um instrumento chamado Contrato Social ou Estatuto. Também não deve
ser novidade para você que este documento, a priori, é escrito, assinado
por todos os sócios e registrado. Nele são estipuladas as regras básicas da
associação, tais como tipo societário, nome, sede, capital social, administração,
responsabilidade dos sócios, entre outras.
O que você precisa compreender é que assinar um documento implica
uma série de responsabilidades, mesmo quando não expressas no documento.
Veja por quê!
Capítulo 3
93 Direito Comercial e Legislação Societária
Coelho (2005) destaca que a validade do Contrato Social depende da
observância de requisitos genéricos e específicos. Os requisitos genéricos são
aqueles que validam os atos jurídicos em geral, quais sejam: agente capaz,
objeto lícito e possível, forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104).
Porém, os requisitos específicos caracterizam os contratos sociais, e regulam,
por exemplo, a contribuição de todos os integrantes para a formação do
capital social, bem como na distribuição dos resultados, o affectio societatis
e a pluralidade de sócios. Só com estas informações você já percebeu que
ao entrar em uma sociedade você não estará apenas dividindo lucros, mas
também responsabilidades legais.
O affectio societatis “diz respeito à disposição, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum” (COELHO, 2005, p. 133).
SAIBA QUE
Veja que o art. 997 do Código Civil enumera as cláusulas essenciais do
Contrato Social. Apresento aqui a redação do artigo 997.
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Capítulo 3
94 Direito Comercial e Legislação Societária
Mas atenção! Além dessas cláusulas essenciais, o Contrato Social só será
registrado na Junta Comercial se estiver visado por advogado regularmente
inscrito na OAB (Decreto 1.800/96, art. 36).
Pois bem! Coelho (2005) assinala que podem constar nos contratos
cláusula contratual acidental, como por exemplo, a que se refere à utilização
de juízo arbitral para a solução de eventuais lides, a de reembolso do
sócio dissidente ou a que trata da sucessão empresarial, entre outras. Este
detalhamento é importante quando o contrato é celebrado para evitar
possíveis discussões jurídicas futuras.
Outro detalhe importante: o Contrato Social, em regra, é escrito, mas
também é admitida a sua forma oral. Quando isso acontece, a sociedade
é considerada irregular, mas sua existência de fato pode ser facilmente
demonstrada por terceiros, por meio de qualquer prova, documento, ou
mesmo por intermédio de testemunhas (CC, art. 987).
Seguindo na apresentação dos dispositivos legais, o artigo 985
do Código Civil prevê que o registro do Contrato Social dá origem à
personalidade jurídica e deve ser feito na Junta Comercial. Observe, no
entanto, que as sociedades simples são oficializadas no Registro Civil de
Pessoas Jurídicas (CC, art. 1.150).
Importante destacar ainda que toda e qualquer alteração contratual
posterior deverá ser averbada no respectivo registro (CC, art. 999,
parágrafo único).
A alteração de cláusula essencial do contrato de sociedade simples,
em nome coletivo e em comandita simples, só ocorrerá mediante prévia
aprovação unânime dos sócios. Todavia, se for cláusula não essencial, a
alteração poderá ser realizada após aprovação da maioria absoluta dos
votos. Destaco que “maioria absoluta é igual a 50% + 1 do capital social”
(COELHO, 2005, p. 138).
Veja que nas sociedades limitadas, o Código Civil determina que a
alteração poderá ser realizada nos seguintes termos:
Capítulo 3
95 Direito Comercial e Legislação Societária
Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:
I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;
II – pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071;
III – pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.
Por fim, devo destacar que o registro da alteração contratual independe
do quórum exigido para sua deliberação, sendo necessária apenas a assinatura
do(s) sócio(s) que detém a maioria do capital social, salvo se houver cláusula
em sentido contrário (Lei n. 8.934/76, art. 35, VI).
Direitos, deveres e responsabilidade dos sócios
Os sócios possuem direitos, deveres e obrigações previstas em lei e, por
vezes, também impostas no Contrato Social.
CONCEITO
sócios são “as pessoas que, nesse caráter entram para a formação da sociedade, no momento em que ela se constitui, as que são depois admitidas por alguma cláusula do pacto social ou por contrato posterior com todos os sócios, ou, enfim, por todos os modos compatíveis com o direito e com a índole da sociedade” (BEVILÁQUA apud ALMEIDA, 2007, p. 31).
Dentre os direitos assegurados em lei, destaca Fazzio Júnior (2005):
• direito de participar dos lucros sociais;
• direito de fiscalizar a escrituração social;
• direito de recesso;
• direito à prestação de contas dos administradores;
• direito de votar nas deliberações sociais nas sociedades contratuais.
Perceba que Coelho (2005) também inclui como um dos principais direitos
dos sócios o de administrar a sociedade, seja de modo direto ou indireto, por
meio da participação da escolha do administrador.
Capítulo 3
96 Direito Comercial e Legislação Societária
Os deveres fundamentais dos sócios são:
• dever de contribuir para a integralização do capital social;
• dever de lealdade;
• dever de cooperação recíproca (BERTOLDI, RIBEIRO, 2011).
Sinteticamente, a responsabilidade dos sócios pode ser:
• direta: ocorre quando os credores puderem executar bens
particulares dos sócios por dívidas da sociedade sem que esta tenha
sido cobrada previamente;
• subsidiária: nesta hipótese “os bens particulares dos sócios não podem
ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados
os bens sociais” (CC, art. 1.024);
• solidária: ocorre quando, independentemente do percentual de
participação societária, o credor puder buscar a satisfação integral de
seus créditos por meio da execução de um dos sócios;
• não solidária: ocorre quando o sócio responde pelas dívidas sociais na
proporção em que participa das perdas sociais (CC, art. 1.023);
• limitada: quando os sócios respondem pelas dívidas sociais até o
montante do valor da sua participação no capital social;
• ilimitada: quando o sócio responde de maneira integral pelas
dívidas sociais.
As obrigações da sociedade empresária podem ser:
• contratuais: convencionadas pelas partes, como contratos bancários,
de compra e venda, de trabalho, publicitários etc.;
• legais: impostas por lei, como o pagamento de impostos, taxas etc.
Capítulo 3
97 Direito Comercial e Legislação Societária
Quadro 1 – Espécies societárias e direitos e deveres dos sócios
ESPéCIE SoCIETárIaSóCIo CoM
rESPonSabIlIDaDE SolIDárIa
SóCIo rESPonSabIlIDaDE lIMITaDa
Sociedade em comum Todos os sócios
Sociedade em conta de participação
O sócio ostensivo O sócio participante
Sociedade em nome coletivo
Todos os sócios
Sociedade em comandita simples
Os sócios comanditados Os sócios comanditários
Sociedade limitada Todos os sócios, até o valor que falta para a integralização do capital social
Todos os sócios, desde que todas as quotas tenham sido integralizadas
S/A Os diretos da sociedade Os acionistas, desde que integralizadas suas ações
Sociedade em comandita por ações
Os acionistas diretos Os acionistas, desde que integralizadas suas ações
Sociedade simples Todos os sócios
Fonte: Ferreira (2011)
classificação das sociedades empresárias
Caro aluno! Para fins didáticos, a doutrina classifica as sociedades
de diferentes formas a fim de facilitar o entendimento sobre as diversas
possibilidades de associação entre as pessoas.
Quanto à personificação
Apresento a seguir artigos do Código Civil que classifica a
personalidade jurídica. Vamos em frente? De acordo com o Código Civil de
2002, as sociedades podem ser personificadas (CC, arts. 997 a 1.1.41) e não
personificadas (CC, arts. 986 a 996).
O critério utilizado nesta divisão é a existência, ou não, da
personalidade jurídica. Assim, se elas tiverem seus atos constitutivos
registrados no órgão competente serão personificadas, caso contrário,
despersonificadas (CC, art. 985).
Capítulo 3
98 Direito Comercial e Legislação Societária
Como você pode observar, as características de cada uma delas são
bem delimitadas e de fácil assimilação. Vamos conhecê-las? São consideradas
despersonificadas as sociedades em comum e as em conta de participação.
Atente que a doutrina costuma diferenciar as sociedades despersonificadas em
irregular e de fato. A irregular é aquela que, embora possua o ato constitutivo,
não o registra. A de fato é aquela que sequer possui ato constitutivo, muito
embora exerça a atividade empresarial.
Mas quais são as características das sociedades personificadas? Pois
bem, denominamos personificadas as sociedades em nome coletivo, as
sociedades simples, sociedades em comandita simples, sociedade em
comandita por ações, sociedades limitadas, sociedades anônimas e as
sociedades cooperativas.
Quanto à natureza da atividade
Observe que o art. 982 do Código Civil de 2002 também classifica as
sociedades em simples ou empresárias.
As sociedades empresárias exercem atividade econômica organizada
para produção ou circulação de bens ou serviços e estão obrigadas por lei a se
registrarem na Junta Comercial (CC, art. 967).
As sociedades simples, por sua vez, executam atividades econômicas de
natureza intelectual, científica ou artística, que não constitua elemento de
empresa (CC, art. 966, parágrafo único).
Vale lembrar que, por expressa disposição legal, as sociedades
anônimas são sempre empresárias e as sociedades cooperativas são sempre
simples (CC, art. 982).
Importante! A atividade rural será empresária quando registrada na
Junta Comercial (CC, art. 971).
Quanto à responsabilidade dos sócios
Esse critério se baseia na existência de limite para a
responsabilização do sócio quanto às obrigações assumidas no ato de
constituição de uma sociedade.
Capítulo 3
99 Direito Comercial e Legislação Societária
Assim, serão ilimitadas aquelas em que os sócios respondem
subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações, como ocorre nas sociedades
em comum, sociedades em nome coletivo, sociedades simples puras (CC,
art. 1.023) e, por vezes, nas cooperativas.
Nas limitadas os sócios respondem apenas até determinado
montante, que pode ser o valor de sua contribuição ou o valor do capital
social. Enquadram-se como limitadas as sociedades limitadas, as sociedades
anônimas, e, por vezes, as cooperativas.
As sociedades mistas são aquelas em que uma parte dos sócios tem
responsabilidade limitada e, a outra parte, ilimitada. É o caso das sociedades
em comandita simples, sociedades em comandita por ações e sociedades em
conta de participação.
Destaco que as sociedades simples podem assumir as formas das outras
sociedades e se enquadrarem como sociedade de responsabilidade limitada
ou sociedade mista.
A criação de uma sociedade requer muita atenção, já sabemos, pois ao assinar um documento, os sócios estão assumindo responsabilidades as quais, talvez, não estejam preparados para cumprir. Sempre que você orientar a criação de uma empresa, não deixe de alertar seus clientes sobre todos os detalhes positivos e negativos que envolvem a associação de pessoas. Suas informações são fundamentais para o sucesso da empresa.
REFLEXÃO
Quanto à estrutura econômica
Uma empresa pode ser de pessoas ou de capital. Esta classificação,
segundo Coelho (2005), é que vai determinar as condições de alienação da
participação societária. Mas qual é a diferença entre ambas?
Capítulo 3
100 Direito Comercial e Legislação Societária
De pessoas quando constituídas em função da qualidade pessoal dos
sócios, a chamada affectio societatis, e de capital, quando o mais importante
é o valor da contribuição dos sócios ao capital social. Mas não é isso! Veja
quantos detalhes dizem respeito a cada uma delas.
Nas sociedades de pessoas há restrições e/ou proibições na entrada e na
transmissão de partes sociais; o voto é por cabeça; a administração só pode ser
exercida por sócio; causas pessoais podem ser motivo de dissolução ou exclusão
de sócio; a morte ou incapacidade de sócio pode ser causa de dissolução
total ou parcial da sociedade; a identificação se dá pelo emprego de razão
social. Assim, são sociedades de pessoas, as sociedades em nome coletivo, as
sociedades em comandita simples, as sociedades simples e as sociedades em
conta de participação.
E quais são as peculiaridades das sociedades de capital? Segundo
Tomazzette (2011), são sociedades de capital as sociedades anônimas e
as sociedades em comandita por ações. As sociedades limitadas perfazem
um tipo híbrido que ora é de pessoa, ora é de capital. Perceba que nas
sociedades de capital o mais importante é o valor da contribuição dos
sócios para formação do capital social, as qualidades pessoais dos sócios
são deixadas de lado.
Quanto ao regime de constituição e dissolução
Observe que, de acordo com Coelho (2005), as sociedades contratuais são
aquelas constituídas por meio de Contrato Social e que, por isso, são regidas
pelo Código Civil de 2002. Segundo o autor, as sociedades contratuais são
aquelas em nome coletivo, em comandita simples e limitada.
Mas preste atenção que as sociedades institucionais, por sua vez, são
constituídas por Estatuto Social e regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro
de 1976. São sociedades institucionais as sociedades anônimas e em comandita
por ações. O quadro a seguir dá uma panorâmica do que você viu até agora.
Mais do que um resumo, é uma importante ferramenta onde é possível
visualizar as diferenças na constituição das empresas.
Capítulo 3
101 Direito Comercial e Legislação Societária
Quadro 2 – Síntese de classificação das empresas
ESPéCIE SoCIETárIa
SóCIo CoM rESPonSabIlIDaDE
SolIDárIaSóCIo rESPonSabIlIDaDE lIMITaDa
Quanto à personificação
Personificadas
Soc. em nome coletivo, soc. simples, soc. em comandita simples, soc. em comandita por ações, soc. limitadas, S/A e as soc. Cooperativas.
Não personificadasSoc. em comum e soc. em conta de participação.
Quanto à natureza da atividade
Simples Soc. cooperativa.
Empresária S/A.
Quanto à responsabilidade dos sócios
Ilimitadas Soc. em comum, soc. em nome coletivo, soc. simples puras e, por vezes, as soc. cooperativas.
Limitadas Soc. limitadas, S/A, e, por vezes, as soc. cooperativas.
Mistas Soc. em comandita simples, soc. em comandita por ações e soc. em conta de participação.
Quanto à estrutura econômica
De pessoas Soc. em nome coletivo, soc. em comandita simples, soc. simples e soc. em conta de participação.
De capital S/A e as soc. em comandita por ações.
Híbridas Soc. limitada.
Quanto ao regime de constituição e dissolução
Contratuais Soc. em nome coletivo, soc. em comandita simples e soc. limitada.
Institucionais S/A e soc. em comandita por ações
Fonte: Ferreira (2011)
Operações societárias
Outro item importante para a sua boa formação profissional são as
operações societárias. Por meio delas é possível modificar a estrutura da
empresa, promover a alteração do tipo de sociedade adotado ou a extinção
de certa sociedade. Tudo isso implica em consequências. Pois bem, saiba que
são operações societárias: a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão.
Capítulo 3
102 Direito Comercial e Legislação Societária
Transformação
Como diz o nome, a transformação é a operação pela qual a sociedade
altera seu tipo jurídico independentemente de dissolução ou liquidação.
Ela é tratada pelos arts. 1.113 a 1.115 do Código Civil e arts. 220 a 222 da
Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).
EXPLORANDO
No site <http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Sociedade_empresaria/alteracao_contratual.htm> você pode obter a relação de documentos obrigatórios em casos de alteração contratual.
Assim como qualquer ato relativo à associação de pessoas ou de capital,
o ato de transformação deve obedecer às normas de constituição e inscrição
do tipo societário que a sociedade irá se converter (Lei n. 6.404/76, art. 220;
CC, art. 1.113).
Mas para que ela ocorra é fundamental que haja o consentimento
unânime dos sócios ou acionistas, salvo se houver previsão legal no
Contrato Social ou Estatuto em sentido contrário, hipótese em que o sócio
dissidente poderá se retirar da sociedade (Lei n. 6.404/76, art. 221; CC,
art. 1.114); a aprovação do Estatuto ou do Contrato Social; a eleição de
administradores, membros do conselho fiscal e fixação de remuneração,
conforme o caso.
Atente que a transformação não poderá prejudicar, em hipótese
alguma, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento total
dos seus créditos, acobertados pelas mesmas garantias que o tipo anterior
de sociedade lhe garantia. Outrossim, ocorrendo a falência da sociedade
transformada, só os credores anteriores à transformação podem requerer a
arrecadação dos bens dos sócios solidários anteriores à transformação (Lei n.
6.404/76, art. 222; CC, art. 1.115).
Capítulo 3
103 Direito Comercial e Legislação Societária
Esquema de transformação: uma sociedade limitada pode se transformar em anônima e vice-versa.
Soc. Limitada Soc. Anônima
incorporação
Você já viu como as sociedades se classificam. Mas se em algum
momento uma empresa quiser incorporar a outra, no que isso implica?
Nesse tipo de operação, uma ou mais sociedades são absorvidas pela
incorporadora, que a(s) sucede em todos os diretos e obrigações. A(s)
incorporada(s) é (são) extinta(s) (Lei n. 6.404/76, art. 227; CC, art. 1.116).
Para que ocorra a incorporação, o patrimônio líquido da incorporada
deverá ser avaliado por perito (Lei n. 6.404/76, art. 226; CC, art. 1.117,
§2°). Também deverá ser aprovado elaborado e aprovado o protocolo e
a justificativa de incorporação que disporá como ficará o capital social da
incorporadora (Lei n. 6.404/76, arts. 224 e 225; CC, art. 1.117).
O direito de retirada é assegurado nos termos do art. 137, II, da Lei n.
6.404/76, sendo o prazo para o seu exercício contado a partir da publicação da
que aprovou o protocolo ou justificação (Lei n. 6.404/76, art. 230). Normalmente
a incorporação acontece quando uma das empresas se encontra em dificuldades
financeiras. Porém, os credores da empresa incorporada poderão pleitear
judicialmente a anulação do ato se esta inviabilizar o recebimento de seus
haveres. O prazo para protocolar o pedido é de até 60 (sessenta) dias após a
publicação dos atos relativos à incorporação (Lei n. 6.404/76, art. 232).
Esquema de incorporação:
Empresa A – Incorporadora
Empresa A – que assume os direitos e obrigações da empresa B que foi extinta
Empresa B – Incorporada
Capítulo 3
104 Direito Comercial e Legislação Societária
Fusão
É uma operação em que duas ou mais sociedades se unem para formar
uma outra que lhes sucede nos direitos e obrigações (Lei n. 6.404/76, art. 228;
CC, art. 1.119). É muito semelhante à incorporação, sendo aplicadas as mesmas
regras no que se refere ao procedimento. Atente que cada uma tem suas
especificações. São semelhantes, mas não a mesma coisa, certo?
Esquema:
Empresa A
Empresa C = A+B
Empresa B
cisão
A cisão é um momento bastante delicado numa associação empresarial.
Coelho (2005, p. 480) diz que cisão “é a operação pela qual uma
sociedade empresária transfere para outra, ou outras, constituídas para essa
finalidade ou já existentes, parcela do seu patrimônio, ou a totalidade deste”.
Ela é regulada pelo art. 1.122 do Código Civil e arts. 229 a 233 da Lei 6.404/76
(Lei das Sociedades Anônimas).
A cisão será total quando ocorrer a transferência total do patrimônio da
sociedade cindida para uma nova sociedade ou para outra(s) preexistente(s).
Em ambos os casos haverá extinção da cindida (Lei n. 6.404/76, art. 229, §5°).
A seguir, uma representação gráfica das informações que trabalhamos neste
item para facilitar sua compreensão.
Capítulo 3
105 Direito Comercial e Legislação Societária
Esquema:
Empresa A Empresa BPatrimônio da
empresa A
A cisão será parcial quando houver a transferência de apenas uma parte
do patrimônio da sociedade cindida.
Esquema:
Empresa AEmpresa A
Empresa A Empresa BPatrimônio Empresa A
Dissolução, liquidação e extinção das sociedades
Dissolução
Caro aluno! Como você viu até agora, a legislação sobre a associação
de pessoas e de capital é repleta de detalhes. Agora você sobre os meandros
da dissolução de uma empresa. Em primeiro lugar, é importante destacar que
ela pode ser compreendida em dois sentidos. No sentido lato sensu designa o
“conjunto de atos necessários para que se ponha fim à sociedade empresária
[...], com três etapas distintas: a dissolução (stricto sensu), a liquidação e a
extinção”, e, no sentido stricto sensu, “é o primeiro passo para a terminação
da sociedade” (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 348).
Mas atenção! Na doutrina, é possível encontrar diferentes espécies de
dissolução stricto sensu, dentre elas, dissolução de pleno direito; dissolução judicial;
dissolução consensual; e, dissolução por decisão de autoridade administrativa.
Os artigos 1.033 e 1.034 do Código Civil enumeram as hipóteses de
dissolução da sociedade. Vamos conhecê-las?
Capítulo 3
106 Direito Comercial e Legislação Societária
• decurso de prazo: ocorre quando a sociedade é constituída
por prazo determinado. Entretanto, não havendo oposição e
sendo dado continuidade a atividade social haverá prorrogação
automática da sociedade passando esta a existir por prazo
indeterminado (CC, art. 1.033, I);
• consenso unânime dos sócios: havendo consentimento unânime dos
sócios, é admissível o distrato a qualquer tempo (CC, art. 1.033, II);
• deliberação da maioria absoluta dos sócios da sociedade por
prazo indeterminado, entretanto, pelo princípio da continuidade
da empresa, a minoria discordante pode dar continuidade à
sociedade desde que haja apuração dos haveres dos sócios
retirantes (CC, art. 1.033, IV);
• unipessoalidade por mais de 180 dias implica na dissolução da
sociedade. Nesta hipótese o sócio remanescente poderá optar por
dar continuidade à empresa desde que opera a transformação do
registro competente passando a ser empresário individual ou empresa
individual de responsabilidade limitada (EIRELI) (CC, art. 1033, IV c/c
parágrafo único);
• cessação da autorização para funcionar: ocorre nos casos em que o
Poder Executivo Federal cassa a autorização concedida à sociedade
que infringe disposição de ordem pública ou pratica atos contrários
aos fins declarados no seu Estatuto (CC, art. 1.033, V c/c art. 1.125);
• anulação do ato constitutivo: ocorre pela via judicial quando não
há observância ao procedimento de constituição da sociedade (CC,
art. 1.034, I);
• exaurimento ou inexequibilidade do objeto social: via de regra,
depende de reconhecimento judicial (CC, art. 1.034, II).
O art. 1.035 do Código Civil ainda possibilita a dissolução por meio de
outras hipóteses previstas no Contrato Social.
Capítulo 3
107 Direito Comercial e Legislação Societária
Também são causas de dissolução da sociedade a fusão, a incorporação
e a cisão total tratadas anteriormente e a falência, que abordarei nos
próximos capítulos.
Liquidação
Dispõem Bertoldi e Ribeiro (2011, p. 349) que “a liquidação é a etapa em
que o ativo é realizado e com o seu produto pago o passivo, sendo as possíveis
sobras distribuídas entre os sócios na proporção da participação no capital
social de cada um deles”.
Nesta fase a sociedade ainda possui personalidade jurídica e deve operar
com o seu nome seguido da expressão em liquidação, para evitar prejuízos a
terceiros (CC, art. 1.103, parágrafo único).
A liquidação pode ocorrer de forma voluntária ou judicial. A forma voluntária é regulada pelos arts. 1.102 a 1.112 do Código Civil e decorre da iniciativa dos próprios sócios em comum acordo.
SAIBA QUE
A liquidação judicial, por sua vez, é regulada pelos arts. 655 a 674 do
CPC de 1939 e será “iniciada a requerimento de qualquer dos sócios, em
ocorrendo a causa de liquidação e não havendo a iniciativa no sentido da
liquidação amigável” ou por iniciativa do Ministério Público, se decorridos
mais de 30 dias da cessação da autorização para funcionar sem que os sócios
iniciem o processo de liquidação. Havendo inércia do Ministério Público
deverá a autoridade judiciária nomear interventor para dar início ao processo
(TOMAZETTE, 2011, p. 380).
Tomazzette (2011) diz que em qualquer uma das formas, a administração
da sociedade passa a ser de um liquidante. Isto significa que os administradores
dão lugar ao liquidante que assume a função de órgão da sociedade, praticando
todos os atos necessários para o cumprimento dos objetivos da liquidação.
Capítulo 3
108 Direito Comercial e Legislação Societária
O art. 1.103 do Código Civil e o art. 660 da Lei 6.404/76 enumeram uma
série de deveres assumidos pelo litigante.
Perceba que, respeitados os direitos dos credores preferenciais, poderá
ele (o ligante) pagar as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre
vencidas e vincendas. Importante: as que estão por vencer terão desconto (CC,
art. 1.106).
Se o ativo for superior ao passivo, ele poderá optar por quitar as dívidas
vencidas. Caso no final da liquidação não reste saldo para quitar as vincendas
poderá ser responsabilizado pessoalmente (CC, art. 1.106, parágrafo único).
Havendo saldo remanescente, este deverá ser dividido entre os sócios de
uma única vez ou por rateios, após o pagamento dos credores, mas antes de
finda a liquidação (CC, art. 1.107).
Entretanto, se for apurado que o passivo é superior ao ativo, deverá o
liquidante reconhecer a insolvência e, requerer, conforme o caso, a falência,
a recuperação judicial ou a homologação da recuperação extrajudicial
(TOMAZETTE, 2011).
extinção
A extinção ocorre quando termina o processo de liquidação e devem
ser tomadas as medidas necessárias para a extinção da sociedade. Para tanto,
deverá o liquidante convocar assembleia geral para a prestação final das
contas. Depois de aprovadas as contas, deve ser a ata arquivada no registro
competente, fato este que consolida a extinção da pessoa jurídica (Lei n.
6.404/76, art. 216).
Os sócios dissidentes terão o prazo de até 30 (trinta) dias, após a
publicação da ata, devidamente averbada, para promover as medidas judiciais
necessárias para defesa dos seus interesses (Lei n. 6.404/76, art. 216, §2°).
Importante! Mesmo após a extinção da sociedade, os sócios deverão
manter consigo toda a escrituração da mesma até que ocorra a prescrição de
todas as obrigações decorrentes dos atos nela consignados (CC, art. 1.194).
Capítulo 3
109 Direito Comercial e Legislação Societária
Destaco que caso algum dos credores se sinta prejudicado poderá ajuizar
ação no prazo prescricional de 1 (um) ano. Este período deve ser contado da
publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade contra cada um
dos sócios individualmente, os quais se obrigam até o limite do valor recebido
na partilha (CC. art. 206, §1°, V c/c art. 1.110). Os credores também poderão,
no mesmo prazo, impetrar ação de reparação de danos contra o liquidante
quando este, por dolo ou culpa, deixar de pagá-lo (CC. art. 206, §1°, V).
EXPLORANDO
A relação de documentação exigida pelo DNCR em caso de distrato, dissolução e liquidação pode ser obtida em <http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Sociedade_empresaria/distrato_dissolucao_liquidacao.htm>.
3.2.2 Sociedades contratuais menores
Sociedade em comum
Vamos conhecer agora um pouco mais sobre as sociedades contratuais.
Vamos começar pelas sociedades em comum que são disciplinadas pelos arts
986 e 990 do Código Civil de 2002. São eles que regem a situação jurídica das
sociedades irregulares ou de fato, ou seja, enquanto não forem regularmente
inscritas nos órgãos competentes, as sociedades – simples ou empresária –
serão regidas pelas normas das sociedades em comum, salvo se as sociedades
anônimas em formação que são reguladas por lei especial (CC, art. 986).
Observe que a principal característica deste tipo societário é a ausência da
personalidade jurídica. Isto significa que não há formação de um patrimônio
próprio da sociedade. Dispõe o art. 988 que “os bens e dívidas sociais constituem
patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”.
A responsabilidade dos sócios neste tipo de sociedade é ilimitada,
solidária e subsidiária. Ressalvo, neste ultimo caso que o sócio que contratou
pela sociedade responderá de maneira direta (CC, art. 990 c/c 1.024).
Importante destacar que os atos de gestão praticados pelos sócios
vinculam o patrimônio social, ressalvado pacto expresso limitativo. Se um sócio
Capítulo 3
110 Direito Comercial e Legislação Societária
extrapolar os poderes que lhe forem atribuídos, só ocorrerá esta vinculação se
o terceiro estiver de boa-fé, ou seja, se o terceiro desconhecia a limitação dos
poderes (CC, art 989).
Embora a sociedade em comum não possua personalidade jurídica, ela
é um sujeito de direito, podendo, portanto ser demandada judicialmente.
Neste caso, o art. 987 do Código Civil assegura ao terceiro a possibilidade
de provar a existência da sociedade por qualquer meio de prova em Direito
admitida. No que se refere a sócio, se ele demandar contra outro sócio
ou terceiro e, a causa de pedir estiver relacionada à existência da própria
sociedade, só serão admitidas provas escritas. Nas demais causas (contrato de
compra e venda ou vedação ao enriquecimento ilícito) podem ser utilizadas
todas as demais provas em Direito admitidas.
Por fim, é importante assinalar que o art. 986 do Código Civil prevê a
aplicação subsidiária das regras das sociedades simples às sociedades em
comum, naquilo em que forem compatíveis.
Terceiros são outras pessoas que possuem relação com a sociedade, tais como, fornecedores e trabalhadores.
SAIBA QUE
Sociedade em conta de participação
A sociedade em conta de participação também não possui personalidade
jurídica. Ela está regulamentada pelos art. 981 a 996 do Código Civil e,
tecnicamente, não é uma sociedade, mas sim um contrato de investimento
pactuado pelos sócios.
Neste tipo de sociedade há dois tipos de sócios: o sócio ostensivo,
que é aquele que exerce a atividade empresarial em seu nome e sob sua
responsabilidade, e o sócio participante ou oculto, que contribui apenas com
bens materiais para composição do capital da sociedade, não tendo qualquer
Capítulo 3
111 Direito Comercial e Legislação Societária
tipo de responsabilidade perante terceiros, pois sequer sabem que ele existe (CC,
art. 991). Mas destaco que o sócio oculto se obriga perante o sócio ostensivo,
nos termos estabelecidos no contrato (CC, art. 991, parágrafo único).
O contrato independe de qualquer formalidade e a existência da sociedade
pode ser provada por qualquer meio de direitos admitida (CC, art.992).
O arquivamento do ato constitutivo é dispensável e, ainda que seja
realizado, não confere personalidade jurídica à sociedade em conta de
participação (CC, art. 993).
A administração da sociedade é exercida apenas pelo sócio ostensivo.
Se o sócio oculto tomar parte nas relações do sócio ostensivo, com terceiro,
responderá solidariamente com este pelas obrigações derivadas destas relações
(CC, art. 993, parágrafo único).
A contribuição dos sócios ostensivo e participante forma um patrimônio
especial, o qual só produz efeitos entre os mesmos (CC, art. 994 caput e §1°).
Mas se ocorrer a falência do sócio ostensivo, dissolve-se a sociedade, e
havendo crédito do sócio participante, estes créditos serão quirografários, ou
seja, sem qualquer tipo de garantia de recebimento. Observo que se a falência
for do sócio participante, a continuidade da sociedade depende do aval do
administrador judicial (art. 994, §§ 2° e 3° c/c Lei n. 11.101/2005, art. 117).
Mas atenção! O sócio ostensivo somente poderá admitir novo sócio se
houver o consentimento expresso dos demais sócios, salvo se houver norma
contratual em sentido contrário (CC, art. 995).
A liquidação da sociedade em conta de participação é regida pelas
normas relativas à prestação de contas. E, assim como nas sociedades em
comum, são aplicadas subsidiariamente a ela, no que for compatível, as normas
das sociedades simples (CC, art. 996).
Sociedade simples
Como já disse anteriormente, a sociedade simples foi introduzida pelo
Código Civil de 2002 em substituição às sociedades de fato. Ela é tratada nos
art. 997 a 1.038, do Código Civil.
Capítulo 3
112 Direito Comercial e Legislação Societária
A novidade aqui é que, a priori, esta sociedade não teria
tanta importância jurídica se suas regras não fossem aplicadas
subsidiariamente a todas as outras sociedades regidas pelo Código Civil,
conforme se depreende da leitura dos arts. 986, 996, 1.040 e 1.053.
A sociedade simples é conceituada por Martins como sendo
aquela constituída por duas ou mais pessoas, mediante escrito particular, ou público, de finalidade não-empresarial, caracteristicamente de pessoas, podendo destinar-se à determinada atividade profissional, ou se supletivamente adotada por outro modelo societário (MARTINS, 2007, p. 245).
Conforme determina o art. 983 do Código Civil, a sociedade simples pode
ser constituída por um dos tipos societários previstos nos arts. 1039 a 1.092, salvo a
sociedade por ações. Assim, se ela não adotar nenhum desses tipos, será considerada
pura, respondendo os sócios de maneira ilimitada pelas obrigações sociais.
A sociedade simples é constituída por contrato escrito, particular ou
público, o qual deve conter as cláusulas essenciais previstas no art. 997 do
Código Civil, conforme você já estudou neste capítulo. Qualquer pacto
separado, contrário ao disposto no contrato é ineficaz perante terceiros (CC,
art. 997 caput e parágrafo único).
Lembro que a personalidade jurídica só é adquirida quando o Contrato
Social for registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídica do local
de sua sede, o que deve ocorrer nos 30 dias subsequentes à constituição da
sociedade (CC, art. 998). E a alteração contratual que implique em mudança de
uma das cláusulas essenciais previstas no art. 997 dependerá de consentimento
unânime dos sócios. As demais, denominadas cláusulas acidentais ou
facultativas, podem ser decididas pela maioria absoluta dos votos, salvo
estipulação contratual em sentido contrário (CC, art. 999).
CONCEITO
evicção é a “perda em juízo da coisa adquirida. [...] Tratando-se de uma garantia, o alienante é responsável pelos prejuízos em razão de ter transferido um “mau” direito, isto é, um direito viciado ou alheio” (VENOSA, 2007, p. 517).
Capítulo 3
113 Direito Comercial e Legislação Societária
Observe que qualquer modificação contratual, bem como a instituição
de filial, sucursal ou agência deverá ser averbada no Cartório de Registro Civil
da sede. Ou seja, qualquer mudança precisa estar documentada. Isto quer
dizer que, se a sucursal, filial ou agência for aberta em outra circunscrição
deverá também ser inscrita naquela região com a prova da inscrição originária
(CC, art. 999, parágrafo único c/c art. 1.000 caput e parágrafo único).
Atente que, no que se refere aos sócios, a sociedade simples possui uma
única categoria e estes podem contribuir para formação do capital social com
bens, dinheiro ou serviços, salvo se a sociedade assumir a forma de sociedade
limitada, sendo neste caso obrigado a contribuir apenas com bens e dinheiro. O
sócio que contribui com bem responde pela evicção e solvência do devedor no
caso de transferência de crédito (CC, art. 1.005). Já o sócio que participa com a
força de trabalho não pode exercer atividade estranha à sociedade, sob pena de
exclusão e privação de seus lucros, salvo estipulação em contrário (CC, art. 1.006).
Mais um detalhe: o sócio deve integralizar sua contribuição na forma e
no prazo previsto no Contrato Social, e se assim não o fizer, no prazo de 30
dias contados da notificação pela sociedade, os demais sócios poderão optar:
pela indenização por perdas e danos pela mora; pela exclusão ou pela não
percepção dos lucros (CC, art. 1.004 caput e parágrafo único).
Destaco ainda que a responsabilidade dos sócios dependerá da forma
que a sociedade adquirir, ou seja, deverá estar estabelecida no Contrato Social
e, se assim não estiver, poderá se entender que se trata de uma sociedade
simples pura, isto significa que os sócios têm responsabilidade ilimitada (CC,
art. 997, VIII c/c art. 1.023).
Dispõe o art. 1.024 do Código Civil que os sócios respondem de maneira
subsidiária, ou seja, primeiro são executados todos os bens da sociedade para
só então serem alcançados os bens pessoais dos sócios.
Também é importante assinalar que, a priori, o que vale é a regra da
não solidariedade, e se os sócios acharem conveniente, poderão estipulá-la no
Contrato Social (CC, art. 1.023).
O sócio também poderá responder por perdas e danos quando houver
conflito de interesse entre o seu voto, a decisão a ser tomada e o interesse da
sociedade (CC, art. 1.010, §3°).
Capítulo 3
114 Direito Comercial e Legislação Societária
Mas observe que o sócio que se retirar ou for excluído da sociedade
ficará obrigado por até dois anos, após a averbação da alteração contratual,
respondendo o sócio cedente solidariamente com o cessionário pelas obrigações
que tinha como sócio (CC, art. 1.003, parágrafo único c/c art. 1.032). Isso quer
dizer que durante um período de dois anos, o sócio que deixou a empresa, por
vontade própria ou exclusão, ainda tem obrigações legais a cumprir, caso haja
alguma pendência judicial relativa ao período em que fez parte da empresa.
A administração da sociedade é exercida por pessoa física, idônea que deverá exercer suas atividades com diligência e boa fé, nos limites estipulados no Contrato Social (CC, art. 1.011). Não poderão ser administradores aqueles que estiverem legalmente impedidos e os descritos no art. 1.011, §1° do Código Civil.
SAIBA QUE
Outro item importante é que o administrador poderá ser nomeado no
Contrato Social ou em instrumento separado. Neste último caso, o documento
deverá ser averbado à margem do contrato no respectivo registro, respondendo,
enquanto isso não ocorrer, de forma pessoal e solidária pelos atos que praticar
em nome da sociedade (CC, art. 1.012). Alerto que, não havendo especificação,
a administração será exercida por cada um dos sócios (CC, art. 1.013).
Vale lembrar que depois de nomeados no Contrato Social, o
administrador não poderá ser destituído de seus poderes, salvo se houver
justa causa reconhecida judicialmente. Entretanto, se for nomeado por outro
instrumento, o executivo da organização poderá ser substituído, assim como
os administradores não sócios, a qualquer tempo desde que haja deliberação
da maioria do capital social (CC, art. 1.019, caput e parágrafo único).
O contrato ou instrumento pode estipular que a administração seja
exercida por mais de uma pessoa. Neste caso, também deverão estar descritas
quais as atribuições que podem ser tomadas de maneira individual e quais
devem ser em conjunto. Quanto mais especificado for o documento, menos
risco de futuras disputas jurídicas.
Capítulo 3
115 Direito Comercial e Legislação Societária
Mas quando o contrato não estabelece, a administração compete
a cada um dos sócios separadamente. Nessa hipótese, havendo vários
administradores, cada um pode impugnar a operação pretendida por outro
desde que haja decisão da maioria dos sócios. Isto significa um risco à vida
da empresa. Ademais, se for praticada uma que desagrade com a maioria,
o administrador vai responder por perdas e danos perante a sociedade (CC,
art. 1.013 caput e §§ 1º e 2º).
Por outro lado, havendo estipulação de competência em conjunto, as
decisões deverão ser tomadas por todos os sócios, salvo em caso urgência e
para evitar danos à sociedade (CC, art. 1.015).
Outro dado importante é que a venda ou oneração de imóveis que
não constitui objeto social depende de aprovação da maioria dos sócios
(CC, art. 1.014).
CONCEITO
Bens imóveis “são aqueles que não podem ser transportados sem destruição de sua substância”. Eles podem ser: imóveis por natureza, como o solo; imóveis por acessão física artificial, como as construções; imóveis
por acessão intelectual ou imóveis por destinação, como, por exemplo, tratores, geradores, animais utilizados no cultivo da terra etc. (DINIZ, 2007, v.1, p. 328-329).
A responsabilidade do administrador está descrita no art.1.016 do
Código Civil e diz que “os administradores respondem solidariamente perante
a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas
funções”. Isto quer dizer que ao assumir um cargo de comando numa empresa,
o executivo é responsável pelos seus resultados. Como exemplo posso citar
o caso de banqueiros que acabaram presos por gestão fraudulenta em seus
bancos, o que resultou em prejuízos aos acionistas e clientes.
Aqui, um detalhe importante: a responsabilidade será imputada
diretamente ao administrador, isentando a sociedade, quando: exceder
os poderes que lhe foram atribuídos em documento inscrito e averbado
no registro; for de conhecimento de terceiros; a operação for estranha aos
Capítulo 3
116 Direito Comercial e Legislação Societária
negócios da sociedade (CC, art. 1.015, I a III). Este último item tem merecido
severas criticas por parte da doutrina, pois é “muito difícil definir o que se
encontra ou não dentro do objeto da sociedade” (TOMAZETTE, 2011, p. 311).
Destaco que a função do administrador é personalíssima, ou seja,
ele não pode delegar suas funções a terceiros. Todavia, poderá constituir,
nos limites de seus poderes, mandatários da sociedade desde que sejam
especificados em instrumentos os atos e operações que estes poderão
praticar (CC, art. 1.018)
Ainda dentro das competências do administrador está prevista a
obrigatoriedade de prestar contas de sua gestão, apresentando aos sócios o
inventário anual, bem como o Balanço Patrimonial e o de resultado econômico
(CC, art. 1.020).
No que se refere à relação da sociedade simples com terceiros,
estabelece o art. 1.022 do CC que a sociedade adquire direitos, assume
obrigações e pode estar em juízo por meio de administradores com poderes
especiais, ou na falta destes por qualquer administrador.
O art. 1.026 do Código Civil prevê que “o credor particular do sócio
pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução
sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar
em liquidação”.
Por fim, quando a sociedade simples for plurilateral, poderá ocorrer a
resolução da sociedade em relação a um dos sócios nas seguintes hipóteses:
• morte de um sócio: em decorrência de sua natureza personalista
“deve ocorrer a resolução do contrato em relação apenas ao vínculo
deste, salvo no caso de se decidir a dissolução total da sociedade, ou
a substituição do sócio falecido por acordo com os seus herdeiros”
(TOMAZETTE, 2011, p. 314);
• recesso: perfaz a saída de um dos sócios por iniciativa própria com a
apuração dos haveres. Nas sociedades por prazo indeterminados, o
sócio retirante deverá notificar os demais com antecedência mínima
de 60 dias para que analisem os reflexos na sociedade e achando
conveniente deliberem a dissolução total. Por outro lado, nas
Capítulo 3
117 Direito Comercial e Legislação Societária
sociedades por prazo determinado, só é admitida retirada por justa
causa e pela via judicial (CC, art. 1.029);
• exclusão: pode ocorrer por pleno direito, na hipótese em que a
quota do sócio é liquidada em virtude da falência pessoal, ou por
iniciativa de seus credores; ou por iniciativa da sociedade, quando
ocorrer grave inadimplência das obrigações sociais; incapacidade
civil superveniente e impossibilidade do pagamento de suas quotas.
A exclusão deverá ocorrer pela via judicial, figurando como autora
a sociedade após deliberação da maioria absoluta dos sócios
(TOMAZETTE, 2011).
A apuração dos haveres (dinheiro a receber) ocorrerá quando a
sociedade se dissolver parcialmente, isto é, quando um sócio deixar a
sociedade. Neste caso, a empresa deverá apurar o patrimônio pertencente à
sociedade, por meio de um Balanço Patrimonial especial que especificará o
valor do patrimônio na data da dissolução. Feito este levantamento e, com
base no capital realizado por todos os sócios, será apurado o quinhão que
caberá a cada um dos sócios se a sociedade fosse extinta. Definido o valor,
este será pago em dinheiro, no prazo de 90 dias contados da liquidação
da quota, salvo disposição em contrário. Feito o pagamento, será realizada
a redução do capital social na proporção das quotas ou os demais sócios
poderão supri-la mantendo íntegro o capital social (TOMAZETTE, 2011).
Sociedade em nome coletivo
A sociedade em nome coletivo está regulamentada no Código Civil,
nos arts. 1.039 a 1.044, aplicando-se, de forma subsidiária, as normas
estabelecidas para as sociedades simples (CC, art. 1.040).
Esse tipo de sociedade é formada apenas por pessoas físicas, e seus
sócios respondem de maneira subsidiária, solidária e ilimitada pelas obrigações
sociais perante terceiros. Entretanto, nas relações entre os sócios é possível
limitar a responsabilidade, o que pode ser feito no próprio ato constitutivo,
ou posteriormente, por meio de convenção unânime (CC, art. 1.039 caput e
parágrafo único). Assim, havendo estipulação de percentuais limitadores de
responsabilidade dos sócios, aquele que pagar a dívida poderá propor ação
regressiva contra os demais.
Capítulo 3
118 Direito Comercial e Legislação Societária
PRATICANDO
Suponha que existem três sócios em uma sociedade em nome coletivo: Gabriel com 20%, Aimê com 50% e Caio com 30%. Se a sociedade não tiver patrimônio suficiente para saldar uma dívida de R$ 10.000,00 à credora Luana, esta
poderá cobrar de Gabriel a totalidade da dívida. Gabriel, por sua vez, poderá ingressar com ação regressiva, cobrando de Aimê R$ 5.000,00 (50%) e Caio R$ 3.000,00 (R$30%).
A sociedade em nome coletivo é uma sociedade tipicamente de
pessoas, ou seja, as características pessoais dos sócios são fundamentais para
a sua constituição e manutenção. Tanto é assim que a sua administração só
pode ser exercida por um dos sócios (CC, art. 1.042).
O Contrato social deverá conter as cláusulas essenciais estipuladas
pelo art. 997 do Código Civil. Exemplo disso é o nome empresarial que
deverá ser razão social ou firma, e indicar o nome completo de um ou
mais sócios, acrescido da expressão “e companhia” ou sua abreviatura,
ou outra expressão que sinalize a omissão de algum, e o tipo societário
adotado (CC, art. 1.041).
Agora observe este detalhe: na sociedade em nome coletivo o credor
particular do sócio não poderá pretender a liquidação da quota do devedor
antes de dissolvida a sociedade, salvo se ela tiver sido prorrogada tacitamente
(sem declaração expressa), ou se for acolhida, judicialmente, oposição do
credor contra o ato de prorrogação contratual, o que só pode ser feito dentro
do prazo de 90 dias, contados da publicação do ato dilatório, para ganhar
tempo (CC, art. 1.043, parágrafo único, incisos I e II).
Este tipo societário (em nome coletivo) se dissolve de pleno direito diante
de qualquer uma das situações previstas no art. 1.033 do Código Civil, e se
for empresarial, também pela declaração judicial de falência (CC, art. 1.044).
Vamos em frente!
Sociedade em comandita simples
Apresento a você agora a sociedade em comandita simples que está
regulamentada nos arts. 1.045 a 1.050 do Código Civil e, na ausência de
Capítulo 3
119 Direito Comercial e Legislação Societária
disposição específica nesses artigos, rege-se supletivamente, pelas regras
apresentadas na sociedade em nome coletivo, naquilo em que for compatível
(CC, art. 1.046).
Pois bem. Como a sociedade em nome coletivo é regida
subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, subentenda que estas
também serão aplicadas à sociedade em comandita simples, naquilo que
forem compatíveis (CC, art. 1.040).
Esse tipo societário se caracteriza pela existência de duas categorias de
sócios: os comanditados e os comanditários.
Os sócios comanditados: devem ser pessoas físicas; sua
responsabilidade pelas obrigações sociais é subsidiária, solidária e
ilimitada; compete a eles a administração da sociedade e os mesmos
direito e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo (CC, art.
1.045 c/c art. 1.046, parágrafo único).
Os comanditários, por sua vez, se obrigam apenas pelo valor de sua
quota, ou seja, respondem de maneira limitada. Esse tipo de sócio não
pode exercer atividade de gestão, ou mesmo ter seu nome na firma ou
razão social, sob pena de responder, assim como os comanditados, de
maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Entretanto, poderá
ser constituído procurador da sociedade para exercer atividades específicas,
participar das deliberações sociais e fiscalizar a sociedade (CC, art. 1.047,
parágrafo único).
Atente que, diferente dos outros tipos de associações empresarias, a
morte do sócio comanditário não implica na dissolução da sociedade, salvo
disposição contratual em sentido contrário (CC, art. 1.050).
A dissolução deste tipo societário ocorrerá de pleno direito nos casos
previstos no art. 1.044, e quando perdurar por mais de 180 dias a falta de uma
das categorias de sócio (CC, art. 1.050, incisos I e II).
Na falta de sócio comanditado para administrar a sociedade é
admissível a nomeação de terceiro como administrador provisório para
praticar, durante o período de máximo de 180 dias, os atos de gestão da
sociedade (CC, art. 1.051, parágrafo único).
Capítulo 3
120 Direito Comercial e Legislação Societária
Na prática, as sociedades em nome coletivo e em comandita simples são pouco utilizadas.
SAIBA QUE
3.2.3 Sociedade limitada
Chegamos ao terceiro item deste capítulo que trata das sociedades
empresariais, e você conhecerá a partir de agora as peculiaridades da sociedade
limitada que o Código Civil trata, especificamente, nos arts. 1.052 a 1.087.
Nas omissões desses artigos devem ser empregadas as normas das sociedades
simples ou, caso previsto expressamente no Contrato Social, as normas da
Sociedade Anônima (CC, art. 1.053, caput e parágrafo único).
Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio se limita
ao valor de suas quotas, mas todos respondem de forma solidária pela
integralização do capital social (CC, art. 1.052). Isto porque o Contrato Social
da sociedade limitada deverá conter as cláusulas essenciais descritas no art.
997 do Código Civil.
Por ser considerada uma sociedade híbrida, a sociedade ilimitada poderá
adotar razão social ou denominação, integrada ao final pela palavra limitada
ou sua abreviatura Ltda. (CC, art. 1.158). Se for adotada denominação, ela
deverá designar a principal atividade explorada pela sociedade (CC, art. 1.158,
§2º). Por exemplo, Lauro Corona Materiais de Construção.
EXPLORANDO
Em <http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Orientacoes_e_modelos/modelo_basico_contrato.htm> você pode ter acesso ao modelo básico de Contrato Social de sociedade limitada.
Capítulo 3
121 Direito Comercial e Legislação Societária
No que se refere ao capital social, as quotas podem ser iguais ou
desiguais, todavia, lembro que conforme assinalei anteriormente, neste
tipo de sociedade está vedada a contribuição por prestação de serviço
(CC, art. 1.055, §2º). A participação na sociedade implica na injeção de
recursos financeiros.
Destaco que nas Ltdas., as quotas são indivisíveis, salvo no caso de
transferência (CC, art. 1.056) e, não havendo previsão contratual em sentido
contrário, poderão ser cedidas, total ou parcialmente, a qualquer outro sócio,
independentemente da anuência dos demais, ou a pessoa estranha, se não
houver oposição dos sócios detentores de ¼ do capital social (CC, art. 1.057).
Se um dos sócios não integralizar sua quota (sócio remisso) os demais
poderão, independentemente da via judicial, “tomá-la para si ou transferi-la
a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago,
deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as
despesas” (CC, art. 1.058).
O capital social somente poderá ser aumentado após a integralização de
todas as quotas. Neste caso, o Contrato Social deverá ser modificado e deverá
ser dada preferência aos sócios na proporção de suas quotas. O direito de
preferência deverá ser exercido no prazo máximo de 30 dias após a deliberação
do aumento (CC, art. 1.081).
Mas atenção! A redução do Capital social só poderá ocorrer após a
integralização de todas as quotas e nas seguintes situações: quando houver
perda irreparável; se o capital for excessivo em relação ao objeto social
(CC, art. 1.082, I e II). No primeiro caso, ela valerá depois de averbada no
respectivo registro. Já no segundo caso a sociedade está obrigada a publicar
o ato deliberativo da redução abrindo o prazo de 90 dias para que credores
quirografários possam se opor (CC, art. 1.082 a 1.084).
Destaco ainda que os sócios deverão repor à sociedade os lucros e
retiradas que forem realizados em prejuízo ao Capital Social, ainda que
tenham sido autorizados pelo contrato (CC, art. 1.059).
No que se refere à administração da sociedade, ela pode ser exercida
por seus sócios ou por terceiro, não sócio, nomeado no Contrato Social ou
em ato separado (CC, art. 1.060).
Capítulo 3
122 Direito Comercial e Legislação Societária
Quadro 3 – Síntese do quórum para a eleição e destituição da função de administrador Sub-TíTulo 1 Sub-TíTulo 2 Sub-TíTulo 3
Administrador sócio nomeado no Contrato Social.
¾ do capital social. (CC, art. 1.071, inc. V c/c art. 1.076, inc. V)
2/3 do capital social. (CC, art. 1.063, §1º)
Administrador sócio nomeado em ato separado.
50% + 1 do capital social. (CC, art. 1.071, inc. II c/c art. 1.076, inc. II)
50% + 1 do capital social. (CC, art. 1.071, inc. III c/c art. 1.076, inc. II)
Administrador não sócio nomeado no Contrato Social ou em ato separado se o capital social estiver totalmente integralizado.
2/3 do capital social. (CC, art. 1.061)
50% + 1 do capital social. (CC, art. 1.071, inc. III c/c art. 1.076, inc. II)
Administrador não sócio nomeado no Contrato Social ou em ato separado se o capital social estiver totalmente integralizado.
Unanimidade do capital social. (CC, art. 1.061)
50% + 1 do capital social. (CC, art. 1.071, inc. III c/c art. 1.076, inc. II)
Fonte: Ferreira (2011)
Vale lembrar que o exercício da função de administrador cessa também
pela renúncia e pelo término do prazo estabelecido, se não houver recondução
(CC, art. 1.063).
O término do exercício do cargo de administrador deverá ser averbado
no registro competente, dentro do prazo de 10 dias após a sua ocorrência. A
renúncia, por sua vez, surte efeito, em relação à sociedade, logo após a ciência
da comunicação escrita do renunciante, e, perante terceiros, após a averbação
e publicação (CC, art. 1.063 e seus §§).
O art. 1.066 do Código Civil estabelece que a sociedade limitada poderá
instituir conselho fiscal composto por três ou mais membros e seus respectivos
suplentes, sócios ou não, residentes no país, eleitos na assembleia anual da
sociedade. Estes membros tomarão posse em livro próprio, em até 30 dias
seguintes à eleição, e serão remunerados conforme fixado pela assembleia
que os eleger (CC, arts. 1.067 e seu parágrafo único e art. 1.068).
Além das atribuições que lhes forem determinadas por lei, ou no
Contrato Social, incumbe aos conselheiros fiscais exercer aquelas descritas no
art. 1.069. Estas atribuições e poderes que lhes forem conferidos não podem
Capítulo 3
123 Direito Comercial e Legislação Societária
ser outorgados a outrem. Todavia, o conselho fiscal poderá ser assistido por
contabilista legalmente habilitado (CC, art. 1.070, caput e parágrafo único).
As deliberações sociais são tratadas nos art. 1.071 a 1.080 do Código
Civil e tomadas em reunião ou assembleia. No entanto, se a sociedade for
formada por mais de 10 sócios, as decisões devem ser tomadas em assembleia
convocadas formalmente nos termos do §3º, do art. 1.152 do Código Civil,
salvo “se todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes
do local, data, hora e ordem do dia” (CC, art. 1.072 e seus §§).
De modo geral, a lei determina a realização de uma assembleia geral
dos sócios, ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término
do exercício social (CC, art. 1.078). Assim, como geralmente o exercício social
corresponde ao ano civil, a reunião deve ser realizada até o mês de abril de
cada ano. Essas assembleias, nos termos do art. 1.078, têm como objetivos:
• a votação da prestação de contas dos administradores e a deliberação
sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;
• a designação de administradores, se for o caso;
• a votação de ouros assuntos que constem na ordem do dia.
O quorum de instalação da assembleia é, em primeira convocação, de
sócios detentores de no mínimo ¾ do Capital Social e, em segunda convocação,
de qualquer número. O sócio poderá ser representado por outro sócio ou por
advogado, com mandato especifico para os atos (CC, art. 1.074).
Conforme determinam os art. 1.071 e 1.076 do Código Civil dependem
de deliberação dos sócios:
• a aprovação das contas da administração;
• a designação dos administradores, quando feita em ato separado;
• a destituição dos administradores;
• o modo da remuneração dos administradores, quando não
estabelecido no contrato;
• as modificações contratuais;
• a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessão do
estado de liquidação;
• a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das
suas contas;
Capítulo 3
124 Direito Comercial e Legislação Societária
• o pedido de concordata. Ressalto, no entanto, que este
instituto foi substituído pela Recuperação de Empresas, conforme
veremos oportunamente.
As decisões tomadas em assembleia vinculam todos os sócios, ainda que
ausentes ou dissidentes. Cabe aqui lembrar que as micro e pequenas empresas
estão dispensadas da realização de assembleias e reuniões, bem como das
manifestações escritas de todos os sócios.
Por fim, dê atenção para a chamada exclusão por justa causa. Determina
o art. 1.085 do Código Civil que a maioria dos sócios, representativa de mais da
metade do capital social, pode excluir da sociedade o(s) sócio(s) que estiver(em)
pondo em risco a continuidade da empresa.
Esta exclusão deverá ser determinada por meio de reunião ou assembleia
de sócios, convocada para este fim. O sócio a ser retirado da empresa deve ter
ciência da reunião e direito à defesa. Mas a saída, nestes termos, só será possível
se houver expressa disposição contratual. Todavia, como são detentores da
maioria absoluta do capital, estes sócios podem alterar o contrato e, dada a
imprecisão do texto legislativo, podem incluir qualquer ato como de inegável
gravidade e excluir o sócio minoritário quando bem entenderem.
3.3 aplicando a teoria na prática
Uma sociedade empresária do tipo limitada é constituída por Luana,
Aimê e Caio. O Capital Social é de R$ 100.000,00. Luana têm 40%, Aimê
30% e Caio 30%. O ato constitutivo da sociedade foi arquivado na Junta
Comercial. O nome empresarial adotado pela sociedade foi Padaria Doce
Pão Ltda., sendo Aimê designada administradora no próprio contrato.
Observação importante: Luana e Aimê integralizaram suas quotas à vista,
mas Caio integralizou apenas R$ 20.000,00.
Nesse caso, pergunta-se: Luana e Aimê podem ser responsabilizados
pelos R$ 10.000,00 faltantes de Caio? O fato de Caio não ter integralizado
integralmente sua parte no capital constitui justa causa para a sua exclusão?
Capítulo 3
125 Direito Comercial e Legislação Societária
Chegou a uma resposta? Compare.
A resposta é afirmativa, pois conforme dispõe o art. 1.052 do Código
Civil, na sociedade limitada a responsabilidade patrimonial dos sócios pela
integralização do capital social é solidária. Assim, além da importância que
colocaram na sociedade, Luana e Aimê respondem pelos R$ 10.000,00 que
faltam para completar a integralização do capital social. Outrossim, como Caio
é considerado sócio remisso, Luana e Aimê poderão, independentemente da
via judicial, “tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo
titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as
prestações estabelecidas no contrato mais as despesas” (CC, art. 1.058).
3.4 Para saber mais
Título: Das sociedades limitadasAutor: LUCENA, J.W Editora: Renovar Ano: 2002
Nesta obra o autor analisa as sociedades limitadas em seus aspectos fundamentais, com exame de casos concretos com o direito pretoriano e a mais atual doutrina societária. Todos os ensinamentos contidos neste livro são permeados pela concepção que glorifica a função social da empresa, consubstanciada no princípio preservativo da empresa, de essencial importância para o desenvolvimento da economia.
Título: Manual das sociedades limitadasAutor: ZANETTI, R. Editora: Juruá Ano: 2007
O autor disseca os matizes teóricos e práticos das sociedades limitadas, conferindo ao leitor importante fonte de consulta e eficiente instrumento de trabalho, para as mais variadas necessidades que surgem na aplicação do direito empresarial.
Site: SEbraEURL: <www.sebrae.com.br>
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Capítulo 3
126 Direito Comercial e Legislação Societária
3.5 relembrando
Neste capítulo, você aprendeu que:
• a sociedade simples é constituída por contrato escrito, particular ou
público, o qual deve conter as cláusulas essenciais previstas no art. 997
do Código Civil, conforme foi visto no item 3.2.1. deste capítulo;
• qualquer pacto separado, contrário ao disposto no contrato, é ineficaz
perante terceiros (CC, art. 997 caput e parágrafo único);
• o art. 981 do Código Civil dispõe que “celebram contrato de sociedade
as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre
si, dos resultados”;
• a sociedade é constituída pela manifestação de vontade de duas ou
mais pessoas. Essa manifestação é expressa, via de regra, por meio de
um instrumento chamado Contrato Social ou Estatuto;
• o registro do Contrato Social dá origem à personalidade jurídica. O
registro das sociedades empresárias deverá ser feito na Junta Comercial
e o das sociedades simples no Registro Civil de Pessoas Jurídicas;
• a responsabilidade dos sócios pode ser direta, subsidiária, solidária,
não solidária, limitada e ilimitada, conforme o caso;
• nas sociedades de pessoas há restrições e/ou proibições na entrada e
na transmissão de partes sociais; o voto é por cabeça; a administração
só pode ser exercida por sócio; causas pessoais podem ser motivo de
dissolução ou exclusão de sócio; a morte ou incapacidade de sócio pode
ser causa de dissolução total ou parcial da sociedade; a identificação
se dá pelo emprego de razão social;
• na doutrina, é possível encontrar diferentes espécies de
dissolução stricto sensu, dentre elas: dissolução de pleno direito,
dissolução judicial, dissolução consensual e por decisão de
autoridade administrativa;
Capítulo 3
127 Direito Comercial e Legislação Societária
• no que se refere à administração da sociedade, dependendo do
tipo, ela pode ser exercida por seus sócios ou por terceiro, não sócio,
nomeado no Contrato Social ou em ato separado.
3.6 Testando os seus conhecimentos
1) Assinale a alternativa incorreta:
a) Na sociedade limitada, todos os sócios respondem subsidiariamente
pela integralização do capital social.
b) A cessão de quotas entre sócios das sociedades limitadas não depende
da anuência dos demais quotistas.
c) Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem
solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 anos da data do
registro da sociedade.
d) O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma
ou diversas a cada sócio.
e) Para a formação do capital social das sociedades limitadas é permitida
a contribuição em prestação de serviço.
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) Os bens e as dividas da sociedade em comum constituem patrimônio
especial, administrado e titularizado pelo sócio administrador.
b) A sociedade em conta de participação não possui personalidade
jurídica.
c) As sociedades em nome coletivo são formadas apenas por pessoas
físicas, e seus sócios respondem de maneira subsidiária, solidária e
ilimitada pelas obrigações sociais perante terceiros.
d) Nas sociedades em comandita simples, os comanditários se obrigam
apenas pelo valor de sua quota.
Capítulo 3
128 Direito Comercial e Legislação Societária
e) A sociedade simples não pode ser constituída como uma sociedade
por ações.
3) Assinale a alternativa incorreta:
a) Nas sociedades de responsabilidade limitada, o sócio cotista
dissidente não responde após o registro da alteração de sua retirada.
b) O nome do sócio que falecer ou se retirar pode ser mantido na
firma social.
c) É obrigação de qualquer sócio de sociedade empresária contribuir
para a formação do patrimônio social.
d) O ato de transformação da sociedade limitada em sociedade por ações
importa na obediência às normas de constituição e inscrição próprias
do tipo em que a sociedade irá se converter.
e) Ocorre fusão quando duas ou mais sociedades se unem para formar
uma outra que lhes sucede nos direitos e obrigações.
4) Assinale a alternativa incorreta:
a) A diminuição do capital social de uma sociedade limitada somente se
tornará eficaz se não for impugnada no prazo de 90 dias, contados da
data da publicação da ata da assembleia que a aprovou.
b) O sócio participante na sociedade em conta de participação é isento
de toda e qualquer responsabilidade perante terceiro, salvo se
comprovado dolo ou fraude de sua parte.
c) Nem toda sociedade que realiza atividade econômica é empresarial.
d) Todas as sociedades devem, obrigatoriamente, registrar seu ato
constitutivo na Junta Comercial.
e) Na modificação do Contrato Social da sociedade limitada, a lei exige
quorum mínimo de ¾ dos votos correspondentes ao capital social.
Capítulo 3
129 Direito Comercial e Legislação Societária
Onde encontrar
ALMEIDA, A. P. manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 16.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial.
6.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
BRASIL. Constituição da república Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em 10 ago. 2011.
______. lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
Acesso em 10 ago. 2011.
______. lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos
das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de
1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63,
de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nos 9.317, de 5 de dezembro de 1996,
e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L123.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.
______. lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro Público
de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível em:
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______. decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Regulamenta a Lei nº 8.934,
de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas
Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível em:< http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1800.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.
______. lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011. Altera a Lei nº 10.406, de 10
de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa
individual de responsabilidade limitada. Disponível em:< http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12441.htm>. Acesso em 26
ago. 2011.
Capítulo 3
130 Direito Comercial e Legislação Societária
______. lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da
Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso: 23 ago. 2011.
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COELHO, F. U. manual de direito comercial. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:
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DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24. ed.
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FAZZIO JUNIOR, W. manual de direito comercial. 5. ed. atual. de acordo com
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NEGRÃO, R. manual de direito comercial e de empresa. 4. ed. rev. e atual.
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REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25. ed. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2003.
RIZZARDO, A. direito de empresa: Lei n. 10.446, de 10 de janeiro de 2002. Rio
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societário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. v.1.
VENOSA, S. de S. direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.2
Capítulo 4
131 Direito Comercial e Legislação Societária
das soCiedades emPresariais – ParTe 2
CAPÍTULO 4
4.1 contextualizando
Olá! Neste capítulo vou apresentar detalhes que regem as sociedades
empresariais. Tratarei da sociedade anônima, da sociedade de economia mista
e da sociedade em comandita por ações. De início você perceberá que o Código
Civil trata pouco sobre estas sociedades e que remete seu estudo à outra lei, a
Lei nº 6.404/76. Isso ocorre porque o Código Civil é uma lei geral enquanto a
Lei nº 6.404/76 é uma norma específica.
Destaco que a Lei nº 6.404 entrou em vigor em 15 de dezembro de 1976
e, desde então, sofreu duas importantes modificações. A primeira foi pela
edição da Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, criada para facilitar o processo
de privatização de algumas empresas estatais. A segunda mudança, descrita
na Lei nº 10.303 de 31 de outubro de 2001, disciplinou o mercado de capitais
tornando-o mais atrativo ao restaurar os direitos dos acionistas minoritários.
Numa rápida introdução do nosso tema, adianto que a sociedade
anônima é aquela formada por ações, enquanto a de economia mista é criada
para que a administração pública possa desempenhar atividades próprias da
iniciativa privada, como, por exemplo, algumas empresas de energia elétrica.
A sociedade em comandita por ações é muito semelhante à sociedade
em comandita simples e está em desuso. Mesmo assim, é importante conhecê-
la, pois no seu sistema há algumas peculiaridades que lhe ajudarão entender
todo o processo.
A sociedade anônima é rica em detalhes e exigirá a sua atenção!
Capítulo 4
132 Direito Comercial e Legislação Societária
Ao final do capítulo, você estará apto a:
• distinguir cada uma das sociedades;
• caracterizar as sociedades e suas aplicações;
• aplicar a legislação que rege as sociedades empresariais.
4.2 conhecendo a teoria
4.2.1 Da sociedade anônima
Neste capítulo vamos estudar a sociedade anônima, também chamada
de sociedade por ações ou companhia, que é regida pelos arts. 1.088 e 1.089
do Código Civil e pela Lei nº 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas, que
é assim denominada por tratar em quase toda desse tipo de sociedade.
Perceba que conhecer o Código Civil e principalmente os artigos que tratam
das associações empresariais é fundamental para a sua formação profissional.
Vamos em frente?
Informa Bertoldi (2011, p. 390) que a sociedade anônima é “um
instrumento popular do desenvolvimento do capitalismo”, pois serve para
financiar grandes empreendimentos por meio de apelo público. Observo
que este modelo passou a ser largamente adotado a partir da Revolução
Industrial, sendo o meio encontrado à época para que o empreendedor
acumulasse capital. De lá para cá alguns mecanismos foram aperfeiçoados,
mas sua essência foi mantida.
Importante assinalar que a participação nesse tipo de sociedade é vista
como algo atrativo. Você já deve ter ouvido falar sobre investimentos no
mercado de ações ou talvez até participe de alguma sociedade anônima. Pois
bem, destaco aqui que entre os maiores benefícios deste tipo de associação
estão a responsabilidade limitada do acionista e a possibilidade de ganhos
fáceis em decorrência da valorização das ações. Por que grifei fáceis? Ora,
porque as ações estão sujeitas às oscilações do mercado e assim como o
acionista pode ganhar muito dinheiro de um dia para o outro, ele também pode
perder. Veja o que aconteceu recentemente: grandes empresas internacionais
acumularam prejuízos gigantescos por conta dos problemas nas bolsas de
valores decorrentes da instabilidade financeira mundial.
Capítulo 4
133 Direito Comercial e Legislação Societária
Depois deste breve comentário para contextualizar os movimentos
do mercado financeiro, não tenho dúvidas em afirmar que a sociedade
anônima é o meio mais eficaz de angariar recursos financeiros e atingir os
objetivos sociais da empresa, que são a geração de produto, emprego e renda.
Acrescente-se a isso o benefício de limitar a responsabilidade do investidor e
protegê-lo dos riscos inerentes a um empreendimento. Lembro que vivemos
num mundo globalizado e qualquer movimento financeiro de um país acaba
gerando reflexos em todos os outros, em maior ou menor escala, mas sempre
afetando de alguma forma.
conceito
Agora peço sua máxima atenção, pois vou apresentar os artigos que
regem a sociedade anônima e, como você sabe, as leis têm uma redação que,
por vezes, pode parecer complicada. O segredo para entender o que diz a lei
é ler o texto com atenção e calma!
Como já comentei antes, o art. 1º da Lei nº 6.404/76 determina
textualmente que “a companhia ou sociedade anônima terá o capital
dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será
limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”. O art. 2º
da referida lei diz que o objeto da sociedade anônima pode ser qualquer
um, desde que tenha fim lucrativo, não seja contrário à lei, à ordem pública
e aos bons costumes.
Sociedade anônima é aquela na qual o capital é dividido em ações,
limitando-se à responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações
subscritas ou adquiridas (MARTINS, 2007, p.279).
características
Com o conceito e objetivos claros, é hora de falar sobre as característica
deste modelo de associação empresarial que possui esta denominação por
conta da sua composição. De acordo com Martins (2007), a sociedade anônima
distingue-se dos demais tipos de empresas pelas seguintes peculiaridades:
• é uma sociedade empresária independente do objeto que explore
(CC, art. 982, parágrafo único);
Capítulo 4
134 Direito Comercial e Legislação Societária
• é uma típica sociedade de capital, ou seja, os acionistas podem dispor
livremente de suas ações, o que implica na possibilidade de transferir
livremente a qualquer pessoa.
Aqui, faço uma ressalva. Em 2008, o Superior Tribunal de Justiça no
julgamento de um Embargo de Divergência em responsabilidade – EREsp de
419174 de 2008 admitiu a dissolução de uma sociedade anônima de capital
fechado e familiar, por quebra do affectio societat. Isto quer dizer que o STJ
entendeu que apesar de ser uma sociedade anônima de capital fechado, abriu
a possibilidade para o ingresso de um novo membro por entender que os
atuais sócios não podiam mais comandar a empresa.
EXPLORANDO
Leia a decisão votada pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça em <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200300409115)>. Acesso em 20 out. 2011.
Continuando, então:
• a sociedade anônima tem fim lucrativo;
• o capital social é dividido em partes, denominadas ações, que podem
ou não ter valor nominal;
• os acionistas têm responsabilidade limitada de acordo com o número
de ações subscritas ou adquiridas, e não responde, perante terceiros,
pelas obrigações assumidas pela sociedade;
• menores e incapazes podem ser acionistas, sem que isso acarrete
nulidade da sociedade;
• o capital social pode ser subscrito mediante apelo ao público; isto
quer dizer que adota obrigatoriamente denominação. Por exemplo:
Pirapora Editora Jornalística S/A;
• a venda de títulos (ações) é liberada para o público em geral. Só
que para isso, a empresa depende de um registro de emissões de
Capítulo 4
135 Direito Comercial e Legislação Societária
títulos na Comissão de Valores Imobiliários (CVM) e precisa ainda da
intermediação de alguma instituição financeira;
Estas são algumas das características, nos próximos itens você irá
compreendê-las melhor e até mesmo identificar outras.
nome empresarial
Com já disse anteriormente, a sociedade por ações adota obrigatoriamente
uma denominação. A Lei nº 6.404/76 art. 3º §2º determina que na formação
do nome empresarial deverão ser observados os princípios da novidade e da
veracidade. Não posso colocar Pirapora Editora Jornalística S/A se a empresa
não trabalhar com este ramo do mercado. A denominação deverá ser
acompanhada da expressão companhia, ou sociedade anônima, expressa por
extenso ou abreviada (S/A ou Cia.), sendo vedado o emprego da primeira no
final do nome empresarial, é o que dispõe o caput do art. 3º, da Lei nº 6.404/76.
Excepcionalmente, também poderá figurar na denominação o nome de
pessoa física, fundador, acionista ou qualquer outra que tenha contribuído para o
êxito empresa (Lei nº 6.404/76, art. 3º, §1º). Para ficar mais claro, veja os exemplos:
Cia. Vale do Rio Doce, Companhia Siderúrgica Nacional, Gerdau S/A, Sadia S.A.
constituição
Atente que a constituição de uma sociedade anônima compreende uma
série de atos que podem ser, segundo Coelho (2005), reunidos em três etapas:
providências preliminares (arts. 80 e 81); constituição propriamente dita (arts.
82 a 93); providências complementares (arts. 94 a 99).
A primeira etapa compreende o preenchimento dos requisitos preliminares
estabelecidos no art. 80 da Lei nº 6.404/76. Conheça a redação da lei.
Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:
I – subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;
II – realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
III – depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
Capítulo 4
136 Direito Comercial e Legislação Societária
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.
Quando falamos em sociedade, pensamos em associação de pessoas,
certo? Pois bem, reforçando a afirmação, a sociedade anônima não pode ser
unipessoal, salvo a subsidiária integral. Como já disse anteriormente, devem
existir ao menos, duas pessoas para que uma S/A exista.
Assinala Bertoldi (2011) que a subscrição nada mais é do que o
compromisso assumido pelo futuro sócio de adquirir certa quantidade de
ações mediante a entrega de determinada importância em dinheiro, bens
ou créditos.
Importante ficar claro que quando a contribuição se der em bens, será
necessário que os mesmos sejam avaliados por três peritos ou por uma empresa
especializada (Lei nº 6.404/76, art. 8º).
Mas atenção! Se a contribuição for por meio de transferência de créditos,
o acionista responderá pela solvência do devedor (Lei nº 6.404/76, art. 10,
parágrafo único).
Subscrito o total do valor do capital social será dado início ao processo
de criação da sociedade anônima e compete aos fundadores determinar as
condições em que se dará a integralização do capital social, se em um único
pagamento ou em parcelas. Se em parcelas, cada um dos acionistas precisa
injetar capital de, no mínimo, 10% das ações subscritas. Entretanto, a
porcentagem sobe para 50%, se a sociedade tiver natureza financeira (Lei nº
4.595/64, art. 27).
Destaco que os valores arrecadados deverão ser depositados em um
banco, no prazo máximo de cinco dias, em nome do subscritor e a favor
da sociedade. A empresa só poderá resgatar este valor após adquirir
personalidade, o que deve ocorrer no prazo máximo de seis meses da data do
depósito. Caso isso não ocorra, a instituição bancária irá restituir a quantia
ao subscritor (BERTOLDI, 2011). Isto quer dizer que mesmo que o dinheiro
seja destinado á empresa e esta não se constituir legalmente, o recurso não
poderá ser utilizado por força da lei, independente do interesse do sócio.
Capítulo 4
137 Direito Comercial e Legislação Societária
A constituição da sociedade ocorre de duas formas: por subscrição
pública ou por subscrição particular.
Atente para estas duas classificações, pois elas são importantes para
sua compreensão correta e completa sobre as S/A. A subscrição pública
ocorre quando os fundadores recorrem a recurso público para constituir a
companhia. O §3º do art. 19, da Lei nº 6.385/76, dispõe sobre os elementos
que caracterizam a emissão pública de ações. Leia o texto para conhecer os
detalhes legais.
§ 3º – Caracterizam a emissão pública:
I – a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público;
II – a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos por meio de empregados, agentes ou corretores;
III – a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação.
O art. 82, da Lei nº 6.404/76 estabelece que a constituição por
subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de
Valores Mobiliários (CVM) e mediante intermediação de instituição financeira.
O pedido de registro da emissão na CVM deve ser instruído com “o
estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento; o projeto
do estatuto social; e o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e
pela instituição financeira intermediária” (Lei nº 6.404/76, art. 82, § 1º, I ao III).
Aqui, mais uma peculiaridade da Lei nº 6.404/76. O § 12 art. 82 determina
que a CVM poderá aceitar o pedido, condicioná-lo a modificações no estatuto
ou no prospecto. Também diz que a CVM poderá negar o pedido se entender
que de alguma forma a operação venha a colocar o empreendimento em risco
ou temerosa em função da idoneidade duvidosa dos fundadores.
O projeto do estatuto deve ainda preencher os mesmos requisitos que os
contratos das demais sociedades, bem como as peculiaridades da companhia e
as normas pelas quais ela irá se reger (Lei nº 6.404/76, art. 83).
Quanto ao prospecto, o art. 84, da Lei 6.404/76 enumera os requisitos
que ele deve conter. Veja o que diz lei.
Capítulo 4
138 Direito Comercial e Legislação Societária
Art. 84. O prospecto deverá mencionar, com precisão e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, e em especial:
I – o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro;
II – a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens e o valor a eles atribuídos pelos fundadores;
III – o número, as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital; o valor nominal das ações, e o preço da emissão das ações;
IV – a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição;
V – as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender;
VI – as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula;
VII – a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessária;
VIII – as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas;
IX – a solução prevista para o caso de excesso de subscrição;
X – o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembleia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso;
XI – o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito,
XII – a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado.
Ficou claro até aqui? Pois bem, vamos em frente! Assinala Coelho
(2005, p. 189-190) que “para requerer o registro junto à CVM, o fundador da
companhia deverá, necessariamente, contratar uma instituição financeira para
intermediar a colocação das ações no mercado. O prospecto deverá, inclusive,
conter a assinatura dela”.
Depois que a CVM concede o registro da emissão e da sociedade, o
próximo passo é a subscrição das ações representativas do capital social.
Você agora vai conhecer o que diz o art. 85 da Lei nº 6.404/76 sobre o ato
de subscrição.
Capítulo 4
139 Direito Comercial e Legislação Societária
Art. 85. No ato da subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro, o subscritor pagará a entrada e assinará a lista ou o boletim individual autenticados pela instituição autorizada a receber as entradas, qualificando-se pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão e documento de identidade, ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidade e sede, devendo especificar o número das ações subscritas, a sua espécie e classe, se houver mais de uma, e o total da entrada.
Parágrafo único. A subscrição poderá ser feita, nas condições previstas no prospecto, por carta à instituição, com as declarações prescritas neste artigo e o pagamento da entrada.
Dentro do rito que a lei estabelece, depois que o capital social estiver
totalmente subscrito e as entradas iniciais tiverem sido depositadas na
instituição financeira, começa a segunda etapa e cabe aos fundadores
convocar a assembleia geral de constituição que deverá avaliar os bens
entregues a título de subscrição, se for o caso, e deliberar sobre a constituição
da companhia (Lei nº6. 404/76, art. 83, I e II).
A legislação estabelece ainda que a assembleia será presidida por um
dos fundadores e secretariada por um dos subscritores. Em seguida, será
instalada, em primeira convocação, se estiverem presentes subscritores com
mais da metade do capital social, e em segunda convocação, com qualquer
número. Importante ressaltar que nesta reunião cada ação, independente
de sua espécie ou classe, dá direito a um voto. O estatuto somente será
alterado se houver unanimidade dos subscritores. Aprovado o estatuto,
sem a oposição de mais da metade dos subscritores, o presidente declara
a companhia constituída e passa à eleição dos administradores e fiscais.
Concluída, a reunião será lavrada (duas vias), lida e aprovada a ata, a qual
será assinada por todos os subscritores presentes, ou por quantos forem
suficientes para garantir a validade das deliberações. Posteriormente, uma
cópia será arquivada na companhia e a outra encaminhada à Junta Comercial
para arquivamento (Lei nº 6.404/76, art. 87 e seus §§).
Você acabou de conhecer os detalhes sobre a subscrição particular. Vamos
agora ver como funciona a subscrição pública?
Começo lembrando que na subscrição particular, o processo é muito mais
simplificado, pois não há apelo público, nem exigência de autorização prévia
da CVM ou intermediação de instituição financeira. A subscrição poderá
ocorrer por deliberação dos subscritores reunidos em assembleia de fundação
Capítulo 4
140 Direito Comercial e Legislação Societária
ou por escritura pública. Escolhida a primeira hipótese (por deliberação dos
subscritores), será seguido o procedimento da subscrição pública, entretanto,
se escolhida a segunda hipótese, a escritura pública deverá preencher os
requisitos fixados no art. 88, § 2º da Lei nº 6.404/76 (COELHO, 2005).
Destaco que independente da modalidade, se por subscrição
pública ou particular, a Lei 6.404/76 determina algumas regras gerais que
devem ser observadas na constituição de qualquer da companhia, são
elas: a incorporação de imóvel para formação do capital social depende
de escrituração pública (Lei nº 6.404/76, art. 89); o subscritor pode ser
representado por procurador investido com poderes especiais (Lei nº
6.404/76 , art. 90); durante o processo de constituição a companhia operará
com o nome acrescentado da expressão em organização (Lei nº 6.404/76,
art. 91); os fundadores e as instituições financeiras, durante o processo de
constituição, têm responsabilidade sobre todos os prejuízos decorrentes da
inobservância dos preceitos legais, e, além disso os fundadores respondem
de forma solidária pelos atos dolosos ou culposos que praticarem antes
da constituição, salvo deliberação social em contrário (Lei nº 6.404/76,
art. 92 e parágrafo único); os fundadores devem entregar aos primeiros
administradores todos os papéis pertinentes à constituição da companhia
ou de propriedade desta (Lei nº 6.404/76 , art. 93).
A terceira e última etapa consiste no preenchimento de algumas
formalidades complementares. A companhia só poderá operar após o
arquivamento e publicação de seus atos constitutivos, segundo o que estabelece
o art. 94 da Lei nº 6.404/76. Tendo sido a companhia criada por meio de escritura
pública, bastará arquivar a certidão do instrumento (Lei nº 6.404/76, art. 96).
Entretanto, se ela foi criada por deliberação de assembleia geral, deverão ser
levados para arquivamento na Junta Comercial, os documentos descritos no
art. 95 da Lei nº 6.404/76.
Destaco que a Junta Comercial, por sua vez, irá averiguar se a
constituição da companhia se deu nos moldes previstos em lei, e se
as cláusulas do estatuto estão de acordo com a lei, a ordem legal e aos
bons costumes. Se for constatada qualquer irregularidade, o pedido
de arquivamento será negado. Neste caso, os administradores deverão
convocar uma nova assembleia geral para sanar as eventuais falhas ou
irregularidades, ou autorizar as providências que forem necessárias (Lei nº
6.404/76, art. 97 caput e §1º). Seguindo os ritos legais, depois de arquivados
Capítulo 4
141 Direito Comercial e Legislação Societária
os documentos, os administradores deverão, nos trinta dias subsequentes,
publicar os atos constitutivos em órgão oficial do local de sua sede (Lei nº
6.404/76 , art. 98).
espécies de sociedades anônimas
As sociedades anônimas podem ser abertas ou fechadas, conforme
admitam ou não a negociação dos seus valores mobiliários em bolsa de valores
ou em mercado de balcões (Lei nº 6.404/76, art. 4º).
Para melhor compreender esse assunto, você deve saber alguns conceitos
básicos. Vamos ver quais são eles?
• valores mobiliários são “títulos emitidos pela sociedade anônima com
o objetivo de captar, no mercado, recursos para a realização de seu
objeto social” (BERTOLDI, 2011, p. 222);
• mercado de capitais ou de valores mobiliários “é o conjunto de
meios e instrumentos geradores das negociações recíprocas entre
investidores e grandes empresas” (FAZZIO JUNIOR, 2005, p.236).
O mercado de capitais é constituído pelas bolsas de valores e pelo
mercado de balcão;
• bolsa de valores concerne a “entidades privadas constituídas sob
a forma de associações civis ou sociedades, que funcionam como
provedores de sistemas de negociação, cumprindo as funções
de disseminação de informações de transformação das ordens
em negócios”. Nas bolsas, são realizados os chamados pregões,
que consistem na negociação dos corretores em proveito dos
investidores, por meio dos leilões (TOMAZETTE, 2011, p.398). No
Brasil a mais famosa e importante é a Bolsa de Valores de São
Paulo (Bovespa);
• mercado de balcão é “o conjunto de operações praticadas fora da
Bolsa, por meio de instituição financeira habilitada para atuar
no mercado de capitais ou por seus agentes autônomos. [...] É a
negociação direta de valores mobiliários, sem mediação da Bolsa”
(FAZZIO JUNIOR, 2005, p.238);
Capítulo 4
142 Direito Comercial e Legislação Societária
• a Comissão de valores mobiliários (CVM) é, nos termos do art. 5º da
Lei nº 6.385/76, uma “entidade autárquica em regime especial, vinculada
ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio
próprios, dotada de autoridade administrativa independente,
ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade
de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária”.
Observe que Tomazette (2011, p. 400) destaca que a CVM tem
cinco funções básicas: consultiva, fiscalizadora, registrária, de fomento e
regulamentar. Apresento agora as características de cada uma delas.
A sociedade anônima de capital fechado é aquela cujas ações não são
oferecidas ao público em geral (a chamada poupança pública), ou seja, os
recursos são obtidos diretamente dos acionistas ou outras pessoas que se
comprometem em adquirir tais ações dos acionistas (terceiros subscritores).
Sendo assim, “os interesses da companhia e de seus sócios são regulados
no âmbito privado do contrato de sociedade, sendo dispensada a tutela do
interesse coletivo” (BERTOLDI, 2011, p. 222).
A sociedade anônima de capital aberto, por sua vez, busca recursos junto
ao público com a emissão de títulos mobiliários (ações, debêntures, bônus de
subscrição entre outros), os quais são negociados por uma corretora na bolsa
de valores ou mercado de balcão (ALMEIDA, 2007, p.179). Atente que, em
decorrência da negociação direta com o público em geral, a sociedade anônima
de capital aberto está sujeita à fiscalização da CVM. Um item que deve ser
observado é a obrigatoriedade das demonstrações financeiras serem auditadas
por auditores independentes cadastrados na CVM (Lei nº 6.404/76, art. 177,
§3º). Os administradores também deverão manter em sigilo a operação da
companhia, ainda não divulgadas e que possam influir na cotação dos valores
mobiliários (Lei nº 6.404/76, art. 155, §1º).
Além dessas duas espécies há uma terceira, prevista no art. 294 da Lei
nº 6.404/76, que denomina-se companhia de capital fechado de pequeno
porte. Nesse sentido, dispõe o artigo mencionado anteriormente que essas
companhias tenham, no mínimo, 20 acionistas e patrimônio líquido inferior a
R$ 1.000.000,00 (um milhão). Assinala Bertoldi (2011, p.223) que “a sociedade
que se enquadrar nessas características, e que não faça parte de grupo
de sociedades, seja como controladora ou filiada, está isenta de diversas
obrigações comuns às demais”.
Capítulo 4
143 Direito Comercial e Legislação Societária
Importante assinalar que o art. 4º, §3º da Lei nº 6.404/76, introduzido
pela Lei nº 10.303/2001, permite que a CVM classifique as companhias abertas
em várias categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários
por ela emitidos e negociados no mercado. Atribui ainda o referido artigo,
competência à CVM para especificar as normas sobre companhias abertas
aplicáveis a cada categoria.
ações
CONCEITO
“As ações são os títulos representativos do capital social das sociedades anônimas, conferindo aos seus titulares o direito de participar dos resultados da atividade das companhias” (TOMAZELLE, 2011, p.428).
Começo este item destacando que as ações são de emissão obrigatória.
Podem ser livremente negociadas e asseguram direitos e obrigações aos
acionistas. Como todos os aspectos que você está estudando neste capítulo, as
ações também são classificadas de acordo com suas características. Vou tratar
de três espécies, a sua forma de transferência ou circulação e valor.
Quanto à espécie, as ações podem ser:
• ordinárias: conferem a seus titulares os direitos sociais comuns, os
quais estão previstos no art. 109 da Lei nº 6.404/76;
• preferenciais: dão ao seu titular, além dos direitos garantidos ao
acionista comum, algumas vantagens especiais, as quais estão
previstas no art. 17 da Lei nº 6.404/76. Contudo, devo salientar que
o estatuto (Lei nº 6.404/76, art. 19) pode deixar de conferir alguma
das vantagens, como por exemplo, o direito de voto (Lei nº 6.404/76,
art. 111), entretanto, jamais poderá privar os acionistas dos direitos
estabelecidos no art. 109 da Lei nº 6.404/76;
• de gozo ou fruição: são distribuídas aos acionistas cujas ações
ordinárias ou preferenciais foram totalmente amortizadas no art. 44
da Lei nº 6.404/76.
Capítulo 4
144 Direito Comercial e Legislação Societária
Quanto à forma de transferência ou circulação das ações, elas podem ser:
• nominativas registradas ou nominativas: são aquelas em que o
nome do proprietário da ação (acionista) consta no livro Registro
das Ações Nominativas;
• nominativas escriturais ou escriturais: “são aquelas mantidas
em conta de depósito em nome de seus titulares, em instituição
financeira designada pela companhia e autorizada pela CVM”
(BERTOLDI, 2011, p. 250).
Destaco que as nominativas são transferidas mediante registro da
transação no livro de transferência de ações nominativas enquanto que as
escriturais, por ordem escrita do alienante ou, por ordem judicial, à instituição
financeira depositária.
O artigo 24 diz que “as ações nominativas são documentadas em um
certificado, em regra de emissão da companhia, cujos requisitos se encontram
fixados em lei”, entretanto, eles são simples meios de prova, pois a transferência
somente ocorrerá com o registro no respectivo livro. Já as escriturais não se
materializam. Devo destacar que as formas de ação endossáveis e ao portador
foram extintas com a lei nº 8.021, de 12 de setembro de 1990.
Quanto ao valor da ação, elas podem ter:
• valor nominal: resulta da divisão exata do número de ações que
corresponde ao capital social. Assim, o capital da companhia pode
ser dividido em 2.000.000 ações sendo que cada uma vale R$ 1,00.
O estatuto deverá prever o valor unitário da ação, se assim não
dispuser, e informar apenas o valor total do capital social e o número
de ações em que ele se divide, estar-se-á diante de ações em valor
nominal. Todas as ações devem ter o mesmo valor nominal, sendo
vedada a emissão de ações por preço inferior (Lei nº 6.404/76, art. 13).
Outrossim, o art. 11, §1º La Lei nº 6.404/76 admite que sejam criadas
classes específicas de ação;
• valor de emissão: é o valor pago pelo subscritor, seja na constituição
da companhia, ou quando do aumento de capital. Não pode ser
inferior ao valor nominal e é fixado pelos fundadores;
Capítulo 4
145 Direito Comercial e Legislação Societária
• valor patrimonial ou valor real: resulta da divisão do patrimônio
líquido da companhia pelo número de ações;
• valor de negociação, de mercado ou bolsístico: é o preço que a ação
alcança em eventual alienação pelos acionistas;
• valor econômico: “resultado de estudo específico, realizado por peritos,
que busca verificar qual o valor que as ações possivelmente alcançariam
se fossem negociadas no mercado” (BERTOLDI, 2011, p. 245).
Muito bem! Ciente desta classificação, você deve saber ainda que
nas sociedades de capital aberto impera o princípio da livre circulação das
ações, entretanto, nas de capital fechado, o estatuto poderá impor restrições
e limitar a circulação. Como exemplo, posso citar o direito de preferência
dos acionistas em adquirir novas ações emitidas pela sociedade, ou mesmo
antigas, alienadas por outro acionista.
Normalmente, a companhia não pode negociar com as suas próprias
ações, pois há o princípio da intangibilidade do capital social. Se não fosse
assim, seria possível a manipulação artificial do mercado, o que é ilegal (Lei
nº 6.404/76, art. 30).
Em contrapartida, a negociação é admitida para resgate (Lei nº 6.404/76,
art. 44, §1º), amortização (Lei nº 6.404/76, art. 44, §§2º e 6º) e reembolso (Lei
nº 6.404/76, art. 45); aquisição para permanência em tesouraria e posterior
venda; redução do capital social da companhia aberta (Lei nº 6.404/76, arts.
173 e 174) (BERTOLDI, 2011, p. 257-258).
PRATICANDO
Em 28 de julho de 2011, a Ultrapar Participações S.A comunicou que foi aprovada na assembleia geral extraordinária e na assembleia especial de acionistas titulares de ações preferencias da companhia a conversão da totalidade de ações
preferenciais em ações ordinárias, na proporção de 1 para 1. Pense: o que isso significa?
Fonte: <http://www.grupoultra.com.br/Ultra/Show.aspx?id_materia=9akryWv6V8ita8JakOzJFQ==&id_canal=T6MwUSQ2kYR2YMZCXKLmXg==> Acesso em 19 out. 2011.
Capítulo 4
146 Direito Comercial e Legislação Societária
acionistas
Você sabe o que é um acionista? Ele é sócio, titular das ações da
sociedade anônima, e na verdade é aquele que tem mais interesse no sucesso
da companhia.
Eles raramente se conhecem e que cada um tem um motivo diferente
para ingressar na sociedade. Tomazette (2011) classifica como acionistas
empresários ou empreendedores, acionistas rendeiros e acionistas
especuladores. Você deve estar se perguntando: qual a diferença entre eles?
Explico: os acionistas empresários se interessam pela gestão da companhia e
têm direito a voto; os rendeiros estão mais interessados na distribuição de
dividendos pela companhia e, por isso, lhes interessam as ações preferenciais
que assegurem privilégios na distribuição dos mesmos. Os especuladores,
por fim, são aqueles que têm interesse nas negociações das ações e, por isso,
normalmente possuem ações preferenciais dotadas de alto nível de liquidez
no mercado.
O principal dever de todo acionista é contribuir para a formação do
capital social, isto quer dizer que para ser sócio, o indivíduo precisa participar
financeiramente para a constituição do capital da empresa. Essa contribuição
se dará nas condições fixadas no estatuto ou boletim de subscrição (Lei nº
6.404/76, art. 106). O acionista que não cumprir com esta obrigação será
chamado de remisso e, além de ter que pagar juros e multa não inferior a 10%
do valor da prestação, poderá ser executado judicialmente pela companhia.
A companhia também poderá, extrajudicialmente, vender as ações (Lei nº
6.404/76, art. 107).
Outro dever do acionista é o da lealdade porque ele não pode antepor
seus interesses pessoais aos da companhia, ou seja, “ele não pode exercer
seus direitos em prejuízo da sociedade ou dos demais sócios” (TOMAZETTE,
2011, p. 484).
Os direitos essenciais dos acionistas estão previstos no art. 109 da Lei nº
6.404/76, como você verá a seguir:
Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:
I – participar dos lucros sociais;
Capítulo 4
147 Direito Comercial e Legislação Societária
II – participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;
V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
Outra informação importante é que a participação nos lucros pode variar
de acordo com a espécie e classe de ações (Lei nº 6.404/76, art. 30). Em relação
à participação dos lucros, o art. 202 da Lei nº 6.404/76 dispõe sobre a divisão
dos dividendos. Já a participação do acervo, por sua vez, está condicionada
à existência de um processo de liquidação e existência de restante, após o
pagamento do passivo.
O direito de fiscalização assegura que o acionista possa solicitar a
instalação do conselho fiscal (Lei nº 6.404/76, art. 161, §2º); ter acesso aos livros
sociais e demais documentos (Lei nº 6.404/76, art. 105); contratar auditoria
independente para fiscalizar a companhia (Lei nº 6.404/76, art. 177, §3º).
Destaco que o direito de preferência diz que, caso a companhia emita
título que possa alterar a composição do capital social, antes de oferecê-lo ao
público, deverá fazê-lo ao acionista, que terá preferência na aquisição. Isso
ocorre para evitar diluições injustificadas.
O acionista dissidente de alguma deliberação social também pode exercer
o direito de retirada da companhia, devendo ser reembolsado por suas ações.
O direito de retirada se dará nos termos do art. 137, da Lei nº 6.404/76, que
estabelece o prazo de 30 dias para a retirada, contados a partir da publicação
da ata da assembleia geral, que deliberou sobre o assunto do qual o acionista
discorda. Para o exercício do direito de retirada é imprescindível que o
desacordo seja disposto de maneira expressa. O estatuto ditará como ocorrerá
este reembolso. “O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em
lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia-
geral o valor de suas ações” (Lei nº 6.404/76, art. 45).
Mas destaco que o direito de voto não está previsto no art. 109 da Lei
nº 6.404/76. Como disse anteriormente, o estatuto pode deixar de conferir
às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos assegurados às ações
ordinárias. Você lembra? Inclusive foi esse o exemplo que utilizei. Pois bem!
Capítulo 4
148 Direito Comercial e Legislação Societária
Saiba que o voto deve ser exercido com base no dever de lealdade, sob pena
de ser considerado abusivo. O voto abusivo é definido no art. 115, da Lei nº
6.404/76 como aquele efetuado “com o fim de causar dano à companhia ou
a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não
faz jus e de que resulte, ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para
outros acionistas”. Nesse caso, o acionista responde pelos danos que causar,
ainda que não seja vencedor. O acionista também não poderá exercer o seu
direito de voto de maneira contrária ao interesse da companhia, ou seja, de
forma dissidente. Nesse caso, havendo exercício do direito de voto de maneira
contrária, a deliberação pode ser anulada e o acionista responsabilizado pelos
danos que vier a causar.
Figura 1 – O acionista controlador
Fonte: Nataly Bannykh <www.shutterstock.com>
Depois de conhecer os direitos dos acionistas, devo fazer referência ao
chamado acionista controlador. Veja o que diz o art. 116, da Lei nº 6.404/76:
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia;
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Capítulo 4
149 Direito Comercial e Legislação Societária
Você deve ter percebido que o poder do acionista controlador é muito
grande. Para frear o uso desmedido desses poderes, o art. 117 da Lei nº 6.404/76
determina que o acionista controlador responde pelos danos causados por
atos praticados com abuso de poder e indica as modalidades consideradas.
Além disso, “os acionistas podem, livremente, compor seus interesse
por acordo que celebrem entre si. Terão em decorrência a proteção que a lei
dispensa aos contratos em geral” (COELHO, 2005, p. 210). É o chamado acordo
de acionistas. Se o documento estiver arquivado na companhia e definir sobre
a compra e venda de suas ações, e preferência para adquiri-las, exercício do
direito a voto ou do poder de controle, estará sujeito à proteção e deverá ser
observado pela companhia, nos termos do art. 118 da Lei nº 6.404/76.
EXPLORANDO
Em 9 de agosto de 2011, a Companhia Energética de Minas Gerais (Cemig) comunicou que arquivou na CVM, acordo de acionista, assinado em 1º de agosto de 2011 entre o Estado de Minas Gerais e a AGC Energia S.A, com a interveniência
e anuência do BNDES Participações S.A – BNDESPAR. Tal acordo teve como objetivo limitar os poderes a Andrade Gutierrez, que detém 32,96% do capital social votante da Cemig. O conteúdo da decisão está disponível em:
<http://cemig.infoinvest.com.br/ptb/8868/ComunicadoaoMercado_AcordodeAcionistasCemig_por.pdf> e <www.abrace.org.br/port/noticias/ler.asp?id=21934>. Acesso em 21.10.2001.
Assinalo ainda que se o acionista residir no exterior, deverá manter no
Brasil um representante com poderes para receber citação em ações contra ele
propostas (Lei nº 6.404/76 , art. 119).
Por fim, destaco que o art. 120 da Lei nº 6.404/76 prevê a possibilidade de
a assembleia geral suspender os direitos do acionista que tenha descumprido
suas obrigações legais ou estatutárias.
Livros societários
Todos os empresários estão obrigados a manter a escrituração contábil
relativa aos negócios (CC, art. 1.179). A escrituração é a memória da empresa
Capítulo 4
150 Direito Comercial e Legislação Societária
e tem como função organizar os negócios e servir de prova do exercício
regular da atividade para terceiros. Nas sociedades anônimas, além do livro
diário (CC, art.1.180), também são obrigatórios, os seguintes livros (Lei nº
6.404/76, art. 100):
• livro de registro de ações nominativas;
• livro de transferência das ações nominativas;
• livro de registro das partes beneficiárias;
• livro de transferências das partes beneficiárias;
• livro de atas da assembleia geral;
• livro de presença dos acionistas;
• livro de atas de reuniões do conselho de administração, se houver;
• livro de atas das reuniões de diretoria;
• livro de atas e pareceres do conselho fiscal.
Há também uma série de outros livros auxiliares, como, por exemplo, o
livro razão e o livro caixa, mas destaco que seu uso é facultativo.
Pois bem. Ao término de cada exercício social, cuja duração deve ser
de um ano, coincidindo normalmente com o ano civil, a companhia deve
fazer o levantamento de suas atividades, elaborando quatro demonstrações
financeiras, quais sejam: Balanço Patrimonial (Lei nº 6.404/76, art.178 a 185),
Demonstração de Lucros ou Prejuízos Acumulados (DLPA) (Lei nº 6.404/76,
art.186), Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) (Lei nº 6.404/76,
art.187) e a Demonstração de Fluxos de Caixa (DFC) (Lei nº 6.404/76, art.188).
Não entrarei em detalhes aqui, porque esse assunto será mais bem
tratado nas disciplinas de Contabilidade Básica.
Valores mobiliários
Você deve ter ouvido falar em valores mobiliários nos noticiários
de economia. Agora terá a oportunidade de entender o seu conceito e
significados. Os valores mobiliários “são títulos de investimento que a
sociedade anônima emite para obtenção dos recursos de que necessita”
(COELHO, 2005, p. 191). Além das ações, que você estudou anteriormente e
que são consideradas o mais importante valor mobiliário, a companhia pode
emitir outros títulos (Lei nº 6.385/76, art. 2º) que irão assegurar direitos aos
seus titulares, dentre os quais as partes beneficiárias (Lei nº 6.404/76, arts.
Capítulo 4
151 Direito Comercial e Legislação Societária
46 a 51), as debêntures (Lei nº 6.404/76, art. 52 a 74), os bônus de subscrição
(Lei nº 6.404/76, art. 75 a 79) e os commercial paper (nota promissória) (CVM,
Instrução Normativa nº 134/90), sobre os quais tratarei a seguir.
As partes beneficiárias são títulos negociáveis emitidos, a qualquer
tempo, pela companhia, sem valor nominal e estranho ao capital social, que
asseguram aos seus proprietários participação com certos limites, nos lucros
anuais da empresa (Lei nº 6.404/76, art. 46).
É, portanto, um crédito eventual, pois se a companhia não registrar
lucro no exercício, nada receberá o titular de parte beneficiária.
Assegura o § 2º, do art. 46 da Lei nº 6.404/76, que “a participação atribuída
às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate, se
houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros”.
Por outro lado, os titulares das partes beneficiárias não gozam de
qualquer direito atribuído aos acionistas, salvo o de fiscalizar os atos da
administração da companhia (Lei nº 6.404/76, art. 46, § 3º).
“As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia, nas
condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral ou atribuídas
a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados
à companhia” (Lei nº 6.404/76, art. 47).
Como exemplo de utilização das partes beneficiárias, cito: a
remuneração dos fundadores da companhia por serviços prestados, como
ocorreu na Companhia do Canal de Suez; a distribuição a acionistas como
forma de bonificação para subscrição de aumento de capital e a distribuição
a funcionários como forma de incentivo. Em geral, somente a companhia de
capital fechado poderá emitir partes beneficiárias (Lei nº 6.404/76, art. 47,
parágrafo único).
A emissão se dará a título gratuito ou oneroso, mas sempre com o
objetivo econômico. Além disso, as emissões gratuitas não poderão ter prazo
de duração superior a 10 anos, enquanto que as onerosas e aquelas gratuitas
destinadas às sociedades ou fundações beneficentes dos empregados da
companhia podem ter prazo superior a 10 anos (Lei nº 6.404/76, art. 48, § 1º).
Capítulo 4
152 Direito Comercial e Legislação Societária
O resgate ocorrerá quando a companhia retirar a parte beneficiária de
circulação, o que acontecesse no prazo estipulado quando de sua criação. Da
mesma forma, o resgate poderá ocorrer a título oneroso ou gratuito. Admite-
se a possibilidade da conversão das partes beneficiárias em ações, nos termos
do § 2º, do art. 48 da Lei nº 6.404/76.
Debêntures também é uma palavra que frequenta o noticiário, mas
muitas vezes os jornalistas não explicam para a população o que é e para
que serve. As debêntures também são títulos emitidos pela companhia,
que assim como as ações, visam adquirir empréstimos de dinheiro junto
ao público para financiar suas atividades. Elas asseguram a seus titulares
direito de crédito contra a companhia, nas condições constantes da
escritura de emissão e, se houver, do certificado (Lei nº 6.404/76, art. 52).
A maioria esmagadora da doutrina assemelha a emissão das debêntures
ao contrato de mútuo.
A companhia divide o valor pretendido em frações, cada fração
perfaz um título que recebe um número de série, o qual é distribuído aos
credores (debenturistas).
Cada debênture terá um valor nominal expresso e poderá assegurar aos
seus titulares: juros, fixos ou variáveis; participação no lucro da companhia e
prêmio de reembolso (Lei nº 6.404/76, art. 54 e seus §§).
O procedimento de emissão obedecerá a quatro etapas: registro na CVM,
se a emissão for pública, ou comunicação, se particular; registro e publicação
da ato da assembleia geral ou do conselho de administração que deliberou
sobre a emissão; inscrição da escritura de emissão no registro do comércio e
constituição das garantias reais, se for o caso (Lei nº 6.404/76, art. 62)
A emissão de debêntures não é obrigatória, entretanto, trata-se de um
instrumento muito útil para o financiamento da companhia. Diferencia-se
dos outros tipos de financiamento, “primordialmente pela negociabilidade
independente do consentimento do devedor e pela divisão do empréstimo em
frações” (BERTOLDI, 2011,p. 461).
As debêntures podem ser: simples, quando não possuem garantia real
(nem conversíveis em ações), ou conversíveis em ações.
Capítulo 4
153 Direito Comercial e Legislação Societária
As garantias dos debenturistas podem ser reais, flutuantes, quirografárias
ou subordinadas, nos termos dos §§ do art. 58 da Lei nº 6.404/76.
As debêntures, assim como as partes beneficiárias, podem ser convertidas
em ações. Para tanto, será necessário previsão expressa na “Escritura de
Emissão de Debêntures”. (Lei nº 6.404/76, art. 57, §1º)
Para fiscalizar a companhia e preservar os interesses dos debenturistas,
a lei assegura a nomeação de um agente fiduciário, o qual será obrigatório
na emissão pública de debêntures e facultativa na emissão privada (Lei nº
6.404/76, arts. 66 a 70).
Os titulares de debêntures da mesma emissão ou série podem se reunir
em assembleia a fim de deliberar sobre interesses em comum. A assembleia
pode ser convocada pelo agente fiduciário, pela companhia emissora, por
debenturistas que representem, no mínimo, 10% dos títulos em circulação e pela
CVM. Cada debênture em circulação representa um voto (Lei nº 6.404/76, art.
71 e seus §§). Veja a seguir exemplos de chamada para emissão de debêntures.
Em 24 de agosto de 2011 foi divulgado que o Conselho de Administração da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) aprovou sua quinta emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações. De acordo com a nota serão emitidos 115 debêntures ao preço de R$ 10 milhões cada. As debêntures terão vencimento em 20 de julho de 2019. (http://www.investimentosenoticias.com.br/ultimas-noticias/tempo-real/csn-emite-rs-1-15-bi-em-debentures.html)
Em 28 de setembro de 2011, as Lojas Americanas S/A também anunciram a aprovação da sua quinta emissão de debêntures, com garantia flutuante, conversíveis em ações da companhia, para subscrição privada. Serão emitidas 152.000 debêntures com valor nominal unitário de R$ 1.925,00, sendo que o prazo de vencimento dos títulos é em 15 de setembro de 2017.
Fonte: <http://www.infomoney.com.br/lojasamericanas/noticia/2220725-lojas+americanas+aprova+emissao+debentures+conversiveis>. Acesso: 21 out. 2011.
O bônus de subscrição é um título mobiliário que dá direito de
preferência ao seu titular de poder adquirir ações da companhia emissora
no caso de essa aumentar, futuramente, o seu capital social (Lei nº 6.404/76,
Capítulo 4
154 Direito Comercial e Legislação Societária
art. 75 e parágrafo único). Assim, como você pode perceber, diferentemente
dos demais valores mobiliários, ele não garante um direito de crédito
propriamente dito ao seu titular, mas tão somente a preferência na aquisição
de ações da companhia (Lei nº 6.404/76, art.171).
A emissão dependerá de aprovação na assembleia geral da companhia o
ao Conselho de Administração, se o estatuto assim dispuser (Lei nº 6.404/76, art.
76). Ele poderá ser emitido a título gratuito ou oneroso. Somente será emitido
a título gratuito se for para atribuir vantagem adicional aos subscritores de
ações ou debêntures (Lei nº 6.404/76, art. 77). Sendo oneroso, assim como as
partes beneficiárias, o produto da alienação será classificado como reserva de
capital (Lei nº 6.404/76, art. 182, §1º, “b”).
Vamos a um exemplo que estou falando. Em 29 de julho de 2011, o
Minerva S/A, um dos líderes na produção e comercialização de carne bovina,
sediada em Barretos/SP, lançou edital de Oferta Pública Voluntária de Aquisição
(OPA) de bônus de subscrição pretendendo adquirir 29.219.283 bônus de
subscrição ao preço de R$ 0,65 cada. Em 31 de agosto, a companhia informou
que foram recomprados 27.767.678, o que representou uma adesão de 94,9%
de seus bonistas.
Ao contrário dos demais títulos mobiliários, o commercial paper, ou nota
promissória, foi instituído por meio da resolução nº 1.723, de 28 de junho
de 1990, do Conselho Monetário Nacional (CMN) e está regulamentado pela
instrução nº 134, de 1 de novembro de 1990 da CVM. Conforme assinala Coelho
(2005), trata-se de um valor mobiliário destinado à captação de recursos para
restituição em curto prazo.
Muito embora também receba o nome de nota promissória, o commercial
paper não se confunde com o título de crédito (nota promissória) porque são
instrumentos diferentes, com natureza diversa (BERTOLDI, 2011).
A emissão será regulada pelo estatuto social da empresa que poderá
delegar competência à assembleia geral de acionistas ou órgãos da
administração. Veja o que diz o art. 10, da instrução nº 134/90.
Art. 10 – A deliberação de emitir notas promissórias deverá dispor sobre o seguinte:
I. o valor da emissão, e a sua divisão em séries, se for o caso;
II. quantidade e valor nominal das notas promissórias;
Capítulo 4
155 Direito Comercial e Legislação Societária
III. as condições de remuneração e de atualização monetária, se houver;
IV. prazo de vencimento dos títulos;
V. garantias, quando for o caso;
VI. demonstrativo para comprovação dos limites previstos nesta Instrução;
VII. local de pagamento;
VIII. contratação de prestação de serviços, tais como custódia, liquidação, emissão de certificados, agente pagador, conforme o caso.
O prazo de vencimento será contado a partir de sua emissão, no mínimo
de 30 e máximo de 180 dias para as companhias fechadas, e de no mínimo 30
e máximo de 360 dias para as companhias abertas (CVM, instrução nº 134/90,
art. 7º, incisos I e II).
Outra peculiaridade da instrução normativa é determinar o resgate
antecipado, desde que haja anuência do titular do commercial paper. O resgate
parcial poderá ser realizado por sorteio ou leilão desde que respeitado o prazo
de 30 dias da emissão (CVM, instrução nº 134/90, art. 7º, §§ 2º e 4º). O resgate
implica na extinção do commercial paper (CVM, Instrução nº 134/90, art. 7º, §3º).
Órgãos da sociedade anônima
Vamos prosseguir no detalhamento da composição da sociedade
anônima. Pois bem, chegamos agora aos principais órgãos da companhia: a
assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal.
O estatuto da empresa poderá prever outros órgãos, mas vamos nos deter a
estes três, porque são os mais comuns.
assembleia geral: é o principal órgão da administração, sendo tratado
nos arts. 121 a 137, da Lei nº 6.404/76. Consiste na reunião dos acionistas para
votações sobre as decisões da empresa, especialmente os assuntos indicados
no art. 122, da Lei nº 6.404/76, como por exemplo a reforma do estatuto. As
assembleias mais importantes são as ordinárias e as extraordinárias, as quais
serão convocadas pelos diretores, conselheiros de Administração, conselheiros
fiscais e acionistas, nos termos do art. 123 da Lei nº 6.404/76. O edital de
convocação será publicado por, no mínimo, três vezes, em jornal de grande
circulação e no Diário Oficial na sede da companhia. No documento deverá
constar o local, o dia, a hora e a ordem do dia. Os prazos de antecedência da
publicação serão determinados de acordo com as regras contidas no art. 124,
Capítulo 4
156 Direito Comercial e Legislação Societária
da Lei nº 6.404/76. A assembleia geral ordinária será instalada em primeira
convocação, se presentes 1/4 do capital votante, e em segunda convocação
com qualquer número (Lei nº 6.404/76, art. 125). Mas se tiver como objeto
a alteração do estatuto, somente poderá ser instalada com a presença de
acionistas que representem no mínimo 2/3 do capital social com direito a voto.
(Lei nº 6.404/76, art. 135).
A lei impõe a obrigatoriedade da realização de uma assembleia geral
ordinária, por ano, a qual deverá ser realizada dentre os quatro meses
seguintes ao término do exercício social (Lei nº 6.404/76, art. 132).
Conselho de administração: órgão opcional, sendo apenas obrigatório
nas sociedades anônimas de capital aberto, de capital autorizado e de
economia mista (Lei nº 6.404/76, art. 138, §2º e art. 239). É composto por,
no mínimo, três membros, os quais serão pessoas físicas, acionistas, com
reputação ilibada, idoneidade e que não possuam conflito de interesse com
a companhia ou que ocupem cargos em empresas concorrentes. Eles serão
eleitos pela assembleia geral para um mandato não superior a três anos,
podendo ser reeleitos (Lei nº 6.404/76, art. 140). Mas a destituição do membro
do conselho poderá ocorrer a qualquer tempo, e assim, como a eleição será
realizada em assembleia geral. Por fim, Tomazette (2011, p. 522) classifica as
atribuições do conselho de administração em três categorias, quais sejam:
“(a) programáticas (ex.: fixação de diretrizes); (b) de Fiscalização ou controle
(ex.: supervisão da diretoria); e (c) propriamente administrativa (ex.: eleição
dos diretores)”. O art. 142, da Lei nº 6.404/76 elenca as atividades que são de
competência do Conselho de Administração. Leia:
Art. 142. Compete ao Conselho de Administração:
I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;
III – Fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
IV – convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;
V – manifestar-se sobre o relatório da Administração e as contas da diretoria;
VI – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
Capítulo 4
157 Direito Comercial e Legislação Societária
VII – deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;
VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;
IX – escolher e destituir os auditores independentes, se houver.
As indicações do artigo são meramente explicativas, pois o conselho pode
deliberar sobre quaisquer assuntos de interesse da companhia, salvo aqueles
de competência da assembleia geral.
diretoria: exerce a função administrativa, devendo ser composta por, no
mínimo, dois diretores, eleitos pelo conselho de administração, ou, se este
for inexistente, pela assembleia geral, para exercer a gestão por um período
não superior a três anos, sendo admitida a reeleição. Esse órgão é tratado, de
maneira específica, nos arts. 143 e 144, da Lei nº 6.404/76. O cargo de membro
da diretoria é privativo de pessoa física residente e domiciliada no Brasil,
acionista ou não (Lei nº 6.404/76, art. 146). Destaco também que essa diretoria
poderá ser composta por até 1/3 dos membros do Conselho de Administração,
conforme está expresso na Lei nº 6.404/76, art. 143, §1º.
O estatuto deverá fixar o número mínimo e máximo de diretores, a
forma como se dará a substituição, bem como a atribuição de cada um deles
(Lei nº 6.404/76, art. 143, incisos I e II e §2º). Importante assinalar ainda que
a diretoria terá um prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos
consecutivos, sendo admitida a recondução (Lei nº 6.404/76, art. 143, III).
Para complementar, os principais pontos da legislação, compete à diretoria
a representação da companhia perante terceiros (Lei nº 6.404/76, art. 144).
Vamos agora conhecer o conselho fiscal.
Conselho fiscal: é o órgão auxiliar da assembleia geral na fiscalização
dos atos de gestão e sua existência é obrigatória. Ele será formado por no
mínimo três e no máximo cinco membros e suplentes em igual número,
acionistas ou não, eleitos pela assembleia geral (Lei nº 6.404/76, art. 161).
Ressalto que o art. 162, da Lei nº 6.404/76 determina que os membros do
conselho sejam pessoas naturais, residentes no Brasil, que possuam diploma
de curso superior, ou que tenham exercido o cargo de administrador de
empresa ou de conselheiro por, no mínimo, três anos. O conselho é só é
instalado quando há um pedido dos acionistas. Para assegurar a participação
dos acionistas minoritários, o art. 161, §4º, alínea “a” estipula que:
Capítulo 4
158 Direito Comercial e Legislação Societária
Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto.
Mas fique atento porque a competência do conselho fiscal é fixada
pelo art. 163 da Lei nº 6.404/76 e as deliberações são tomadas pela maioria
dos conselheiros.
Figura 2 – O art. 163 da Lei nº 6.404/76 fixa a competência do conselho fiscal
Fonte: Maxim Blinkov <www.shutterstock.com>
4.2.2 Da sociedade de economia mista
Possivelmente, você está se perguntando por que estou inserindo neste
capítulo entidades da administração pública indireta. Pois bem, fique você
sabendo que a sociedade de economia mista, assim como as empresas públicas
e as fundações são pessoas jurídicas de direito privado. Neste item, portanto,
tratarei de apresentar alguns aspectos da sociedade de economia mista.
De início, é importante mencionar que elas são criadas para que a
administração pública possa desempenhar atividades próprias da iniciativa
privada, conforme dispõe o art. 173, §1º da CF/88.
A sua definição pode ser extraída do art. 1º, III do Decreto Lei nº 900/69
que assim dispõe: “Sociedade de Economia mista – a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração
de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações
Capítulo 4
159 Direito Comercial e Legislação Societária
com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da
administração indireta”.
Meirelles (2004), autor consagrado na área de Direito Administrativo,
prefere conceituá-la como pessoas jurídicas de direito privado, com participação
do poder público e de particulares em seu capital e em sua administração,
para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo,
outorgado ou delegado pelo Estado. As sociedades de economia mista têm a
forma das empresas particulares, admitem lucro, e regem-se pelas normas das
sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizam
sua criação e funcionamento.
Frente aos conceitos apresentados você deve ter percebido que esta
entidade tem a criação autorizada por lei, isso ocorre por expressa imposição
legal do art. 37, XIX da Constituição Federal.
Esta sociedade é disciplinada pelos arts. 235 a 240 da lei nº 6.404/76,
e como tal, só pode assumir a forma de sociedade anônima. A formação do
seu capital social demanda a conjunção de capital público e privado, sendo
que o controle acionário deve ser obrigatoriamente de uma entidade da
administração pública. Vale aqui mencionar que a sociedade de economia
mista se distingue da empresa pública nestes dois quesitos acima mencionados,
ou seja, diferente da sociedade de economia mista, na empresa pública a
totalidade do capital social pertence à administração pública e ela pode assumir
qualquer forma de sociedade. Assim, para ser considerada uma sociedade de
economia mista, é essencial que ela tenha sido autorizada por lei e que tenha
seu capital social formado por recursos públicos e privados.
No que se refere à natureza jurídica, já foi dito anteriormente que ela é
uma pessoa jurídica de direito privado disciplinada pela Lei nº 6.404/76. Mas
é claro que esse tipo de sociedade possui peculiaridades próprias. Assim, o
conselho de administração é obrigatório, sendo assegurado aos acionistas
minoritários a eleição de ao menos um membro, se o número maior não lhes
for assegurado por meio do processo de voto múltiplo (Lei 6.404, art. 239). Isso
ocorre para assegurar a participação do acionista privado na administração
da companhia. O conselho fiscal, conforme determina o art. 240 da Lei das
Sociedades Anônimas, é permanente, e um dos membros deve ser eleito pelos
donos das ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais,
competindo ao controlador a eleição dos demais. Devo mencionar ainda que
Capítulo 4
160 Direito Comercial e Legislação Societária
por ter parte do capital social formada por recursos públicos, a sociedade
de economia mista está sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas. Outro
importante detalhe é que por conta do art. 2º da Lei nº 11.101/2005, a
sociedade de economia mista não está sujeita à falência.
A referida peculiaridade ocasiona três posicionamentos diversos
entre os doutrinadores. Mamede (2006), Negrão (2007) e Coelho (2008) e a
maioria dos doutrinadores entendem a norma como constitucional; Borba
(2003) e Verçosa (2005) entendem a norma como inconstitucional.
No que se refere à finalidade, por força do art. 173 da CF/88 e do Decreto
Lei nº 200/67, ela se destina à organização e exploração de atividade econômica,
entretanto, nada impede sua criação e organização para a prestação e
exploração de serviços públicos, conforme o § 6º, do art. 37 da CF/88.
PRATICANDO
Você arriscaria indicar um exemplo deste tipo de sociedade? Ela pode estar muito mais presente na sua vida do que você imagina. O Banco do Brasil e a Petrobras, por exemplo, são sociedades de economia mista. E na sua cidade? Quais são
as empresas de economia mista e que serviços públicos elas prestam? Converse com seus colegas e verifique se eles conhecem algum outro exemplo de sociedade de economia mista federal, estadual ou municipal.
A criação da sociedade de economia mista, como já foi dito, depende de
lei autorizadora. Uma vez promulgada a lei, a administração pública deve, nos
moldes da sociedade anônima, promover todos os atos que são indispensáveis
para a sua instituição, dentre os quais o arquivamento do estatuto na Junta
Comercial e a inscrição junto aos órgãos federais, estaduais, distritais e
municipais, conforme o caso (GASPARINI, 2005).
O patrimônio desta sociedade é formado por um conjunto de bens
que não são públicos e que, portanto, podem ser alienados e penhorados.
Todavia, se os bens forem indispensáveis para a execução do serviço público a
que a sociedade se destina, por força do princípio da continuidade do serviço
público, eles não podem ser penhorados (TOMAZETTE, 2011).
Capítulo 4
161 Direito Comercial e Legislação Societária
O regime tributário da sociedade de economia mista é o mesmo das
sociedades privadas, conforme dispõe o art. 173, §1º, II da CF/88.
EXPLORANDO
A isenção da sociedade de economia mista prestadora de serviço está em discussão no STF, mais especificamente, na Ação Cível Ordinária nº 1690 de autoria da Companhia Estadual de Habitação Popular (CEHAP), de Pernambuco. Em
decisão liminar, o ministro Ricardo Lewandowski negou o pedido da Companhia que pretendia suspender a exigência de impostos devidos à União.
Atualize seus conhecimentos sobre a decisão consultando o site STF no endereço <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento>.
Se uma sociedade de economia mista é formada por recursos públicos e
privados, qual é regime de trabalho dos funcionários?
A sociedade de economia mista contrata os empregados por meio de
concurso público, entretanto, lhes é aplicado o regime celetista, assim, eles
não gozam de estabilidade e os eventuais litígios trabalhistas são julgados
pela Justiça do Trabalho, conforme determina o art. 114 da CF/88. Em
contrapartida, eles são equiparados a funcionários públicos para fins penais,
não podem acumular cargos ou funções públicas, sendo considerados agentes
públicos, sob a lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92). Por fim, a
extinção da sociedade de economia mista poderá ocorrer por insolvência e por
determinação legal (GASPARINI, 2005).
4.2.3 Das sociedades em comandita por ações
A sociedade em comandita por ações é muito semelhante à sociedade
em comandita simples e está em desuso. Ela é disciplinada pelos arts. 280 a
284, da Lei nº 6.404/76 e pelos arts. 1.090 a 1.092, do Código Civil de 2002.
Alguns dispositivos destas leis possuem algumas diferenças. Como o CC é mais
recente, acredito que este deva prevalecer e, por isso, nos pontos em que há
divergência adotarei o mesmo.
Capítulo 4
162 Direito Comercial e Legislação Societária
Começo dizendo que o seu capital social é dividido em ações (Lei nº
6.404/76, art. 280; CC, art. 1.090) e pode adotar razão social ou denominação
acompanhada da expressão comandita por ações escrita ou abreviada (Lei nº
6.404/76, art. 281 e seu parágrafo único; CC, art. 1.090).
A administração da sociedade é exercida exclusivamente por
acionistas, que assumem responsabilidade subsidiária, solidária e
ilimitada pelas obrigações sociais. Os administradores são nomeados pelo
estatuto, por tempo indeterminado, e somente podem ser destituídos
por deliberação dos acionistas que detenham, no mínimo, 2/3 do capital
social. O diretor ou gerente que for destituído ou se exonerar continuará
respondendo, durante dois anos, pelas obrigações sociais contraídas
enquanto a empresa esteve sob sua administração (Lei nº 6.404/76, art.
282 e seus §§; CC, art. 1.091 e seus §§).
Observe que no que se refere ao objeto social, o art.1.092, do Código
Civil, determina: “A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos
diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo
de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou
partes beneficiárias.”
Por fim, dispõe o art. 284, da Lei nº 6.404/76 que as sociedades em
comandita por ações não podem emitir bônus de subscrição; ter capital
autorizado, e nem ter conselho de administração.
Pois bem, chegamos ao final de nossa parte teórica e vamos agora
colocar os conhecimentos em prática.
4.3 aplicando a teoria na prática
Os irmãos Moacir, Ivo e Saulo constituíram uma sociedade anônima de
capital fechado, no ano 2000, para explorar a produção de carne bovina.
Moacir é casado, tem quatro filhos e detém 33% das ações da companhia; Ivo
também é casado, tem dois filhos e detém 35% das ações; Saulo, divorciado
e pai de dois filhos, detinha 32%. Os negócios iam bem, até que em outubro
de 2010, Saulo teve um ataque do coração fulminante e morreu. Seus filhos
Patricia, graduada em Administração, e Saulo Henrique, graduado em Ciências
Contábeis, herdaram as ações do pai e até março de 2011 tentaram participar
Capítulo 4
163 Direito Comercial e Legislação Societária
dos negócios da empresa, sem sucesso, pois seu tio Ivo, acionista majoritário,
tem impedido o exercício dos seus direitos. Nesse caso, quais seriam as
alternativas possíveis?
A resposta é simples. Patricia e Saulo Henrique poderiam entrar com ação
judicial exigindo o direito de participarem dos negócios da sociedade, o que
provavelmente alargaria os problemas familiares; poderiam propor acordo de
acionista com o tio Moacir para juntos deterem a maioria do capital; outra
alternativa seria vender suas ações, dando preferências aos tios, ou ainda
poderiam propor ação judicial de dissolução parcial da sociedade. Lembro que
nesta última alternativa há o precedente do STJ no sentido de autorizar a
dissolução parcial da sociedade com base na quebra do affectio societat, no
princípio de preservação da sociedade e de sua utilidade social.
4.4 Para saber mais
Título: Comentários à lei de sociedades anônimasAutor: CARVALHOSA, M. Editora: Saraiva Ano: 2011
Dividida em quatro volumes, esta clássica coleção é sem dúvida alguma a mais rica análise da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), abordando detalhes e controvérsias que apenas a doutrina e a jurisprudência são capazes de esclarecer. Os méritos apresentados por este trabalho fizeram dele uma reconhecida obra didática e profissional, indispensável a todos aqueles que buscam a mais dinâmica e atualizada visão do direito societário.
Título: Direito das companhiasAutor: LAMY FILHO, A. Editora: Forense Ano: 2010
O livro fornece subsídios jurídicos fundamentados, apresenta denso conteúdo e texto fluido sobre as matérias objeto da Lei das Sociedades Anônimas. Organizada em dois volumes, a obra sistematiza o assunto que envolve o tipo societário e enfoca também os problemas contábeis.
Site: bovespaURL: <http://www.bmfbovespa.com.br>
No ícone educacional você tem acesso a várias informações sobre como investir no mercado de ações, cursos gratuitos online, vídeos, folhetos educativos e também ao manual Como abrir o capital da sua empresa no Brasil. Confira!
Capítulo 4
164 Direito Comercial e Legislação Societária
4.5 relembrando
Neste capítulo, você aprendeu que:
• as sociedades anônimas têm capital social dividido em ações e
adotam obrigatoriamente esta denominação;
• as companhias podem ter capital aberto e fechado, conforme
negociem ou não na bolsa de valores e mercado de balcão;
• a constituição da companhia se dá por subscrição pública ou por
subscrição particular;
• o mercado de capitais é constituído pelas bolsas de valores e pelo
mercado de balcão;
• os valores mobiliários são títulos emitidos pela companhia para
obtenção de recurso. Eles podem ser: ações, partes beneficiárias,
debêntures, bônus de subscrição e commercial paper;
• as ações podem ser: ordinárias, preferenciais ou de fruição;
nominativas ou preferenciais;
• de modo geral, os órgãos da sociedade anônima são a assembleia, o
conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal;
• as sociedades de economia mista são criadas para que a administração
pública possa desempenhar atividades próprias da iniciativa privada e
que são regidas pelo direito privado;
• a sociedade em comandita por ações não pode emitir bônus de
subscrição, ter capital autorizado, nem conselho de administração.
Capítulo 4
165 Direito Comercial e Legislação Societária
4.6 Testando os seus conhecimentos
1) Assinale a alternativa incorreta:
a) O voto em assembleia geral não é direito essencial assegurado
ao acionista.
b) A preferência na subscrição de novas ações é direito essencial
assegurado ao acionista da companhia de capital aberto.
c) A responsabilidade dos sócios acionistas será sempre ilimitada.
d) O principal dever de todo acionista é a contribuição para formação
do capital social.
e) A participação nos lucros sociais é um direito essencial assegurado
ao acionista.
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) Os membros do conselho fiscal devem ser acionistas.
b) Os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3,
poderão ser eleitos para cargos de diretores.
c) É obrigatória a realização de uma assembleia geral ordinária por ano.
d) Os acionistas que ocuparem cargo em companhia concorrente não
podem fazer parte do conselho de administração.
e) A eleição dos administradores e conselheiros fiscais será realizada na
assembleia geral ordinária.
3) Assinale a alternativa incorreta:
a) As debêntures asseguram a seus titulares direito de crédito contra a
companhia, nas condições constantes da escritura de emissão.
b) O bônus de subscrição não garante um direito de crédito, mas tão
somente a preferência na aquisição de ações da companhia.
c) Dentre os direitos assegurados aos acionistas, os titulares das partes
beneficiárias detêm apenas o de fiscalizar os atos da administração
da companhia.
d) Valor nominal da ação é o valor pago pelo subscritor, seja na
constituição da companhia, ou quando do aumento de capital.
e) O commercial paper pode ser regatado antecipadamente, desde que
haja anuência do seu titular.
Capítulo 4
166 Direito Comercial e Legislação Societária
4) Assinale a alternativa incorreta:
a) A sociedade de economia mista pode assumir a forma de uma
sociedade anônima.
b) O patrimônio da sociedade de economia mista é composto por
bens públicos.
c) A criação de uma sociedade de economia mista depende de
lei autorizadora.
d) As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de
direito privado.
e) Os empregados das sociedades de economia mista não gozam da
estabilidade assegurada aos funcionários públicos uma vez que são
regidos pelo regime celetista.
Onde encontrar
ALMEIDA, A. P. manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 16.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial.
6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
BORBA, J. E. T. direito societário. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BRASIL. Constituição da república Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em 10 ago. 2011.
______. lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
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______. lei 6.385 nº 123, de 07 de dezembro de 1976. Dispõe sobre o
mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385.htm>. Acesso
em: 23 set. 2011.
Capítulo 4
167 Direito Comercial e Legislação Societária
______. lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8934.htm>. Acesso
em: 23 ago. 2011.
______. decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Regulamenta a Lei nº
8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1800.htm>. Acesso em:
23 ago. 2011.
______. lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 2011. Dispõe sobre as Sociedades
por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
l6404consol.htm>. Acesso em 23 set. 2011.
BULGARELLI, W. Tratado de direito empresarial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1998.
COELHO, F. U. manual de direito comercial. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2005.
COELHO, F. U. Curso de direito comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil.
24. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva,
2007. v.1.
FAZZIO JUNIOR, W. manual de direito comercial. 5.ed. atual. de acordo com a
nova Lei de Falências. São Paulo: Atlas, 2005.
GASPARINI, D. direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. de acordo com a
Lei das Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Saraiva, 2005.
MAMEDE, G. direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de
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MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresário
individual, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Ed. rev.
e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
Capítulo 4
168 Direito Comercial e Legislação Societária
MEIRELLES, H. L. direito administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
NEGRÃO, R. manual de direito comercial e de empresa. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. v.3.
REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25 ed. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2003.
RIZZARDO, A. direito de empresa lei nº 10.446, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:
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TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito
societário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. v.1.
VENOSA, S. S. direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
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VERÇOSA, H. M. D. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de
recuperação de empresas e ao da falência. In: PAIVA, L. F. V. de (Coord.).
direito Falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São
Paulo: Quartier Latin, 2005.
Capítulo 5
169 Direito Comercial e Legislação Societária
da FalÊNCia, reCUPeraÇÃo JUdiCial e eXTraJUdiCial das soCiedades
emPresariais
CAPÍTULO 5
5.1 contextualizando
Olá! Nos capítulos anteriores você viu como as empresas nascem,
funcionam e quais as responsabilidades dos sócios em cada uma delas. Mas
como você sabe, às vezes a empresa passa por dificuldades e precisa de uma
reorganização e, em certos casos, o negócio não dá certo mesmo e precisa
ser fechado. Se os problemas não forem lá muito graves e a empresa puder
se manter, ela pode pedir recuperação de forma judicial ou extrajudicial.
Entretanto, se o negócio não tem mais jeito a falência é o caminho. São estes
os temas que tratarei a partir de agora.
A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a matéria, é
fruto de anseios sociais, e a partir do Decreto Lei nº 7.661/45, a antiga
Lei de Falências não mais se adequava às necessidades da democracia
capitalista hodierna.
A antiga lei tinha como função primordial a satisfação dos créditos
dos credores, entretanto, considerando que a empresa desempenha papel
fundamental na atividade econômica do Estado, não era mais possível
admitir que se acabasse com uma empresa geradora de empregos. Assim,
preferiu o legislador dar maior ensejo à recuperação da empresa do que ao
seu fechamento. É claro que a satisfação dos créditos ainda é importante,
todavia, valorizou-se mais a função social que as empresas desempenham
na sociedade.
Além dessa significativa mudança, a Lei nº 11.101/2005 inovou também
ao incluir a recuperação judicial e a extrajudicial como alternativas para
manutenção da empresa no mercado; deu maior celeridade aos processos
Capítulo 5
170 Direito Comercial e Legislação Societária
judiciais; extinguiu as concordatas etc. É claro que a falência foi mantida
e continua sendo a alternativa quando o devedor insolvente não tiver
condições de se recuperar.
Não há aqui a pretensão de se esgotar o tema, até porque ele é
extenso e complexo, mas com certeza apresentarei subsídios para ajudá-lo
a compreendê-lo.
Ao final deste capítulo, você estará apto a
• relacionar a evolução histórica da falência com a legislação atual;
• distinguir a insolvência civil da empresarial;
• distinguir as especificidades da insolvência empresarial;
• identificar os princípios norteadores do direito falimentar;
• mapear as disposições comuns aplicadas à recuperação e à falência;
• classificar os aspectos primordiais da recuperação e falência.
5.2 conhecendo a teoria
5.2.1 Breve histórico
A preocupação com o cumprimento das obrigações do devedor encontra
registro desde a Antiguidade.
No Direito Romano antigo aquele que deixasse de pagar suas dívidas
era punido severamente, podendo ser transformado em escravo do credor
ou mesmo morto. Para você ter ideia, se o devedor devesse a mais de uma
pessoa, os credores, como forma de punir a inadimplência, podiam matá-
lo e dividir seu corpo de acordo com o número de credores. Mais tarde, a
Lex Praeteria Papiria atenuou as punições corporais e introduziu a execução
patrimonial, ou seja, a partir daí o patrimônio do devedor passou a ser
empregado como forma de saldar as dívidas.
Posteriormente, foi instituída a bonorum venditio, nesse caso o pretor
determinava a perda da posse dos bens do devedor, nomeava um curador
dentre os credores o qual deveria vender os bens e partilhar o valor arrecadado
entre os credores.
Capítulo 5
171 Direito Comercial e Legislação Societária
No ano de 737 a.C surgiu a Lex Julia Bonorum, que instituiu a cessio
bonurum, por meio da qual o devedor podia ceder seus bens ao credor,
evitando assim a prisão e a infâmia. A Lex Julia Bonorum institui dois
dos princípios fundamentais do Direito Falimentar, quais sejam, o direito
do credor dispor dos bens do devedor e a par condictio creditorum, que
assegura o direito ao tratamento igualitário entre os credores. Assim, a
referida Lex é apontada pela maioria da doutrina como sendo o berço do
Direito Falimentar.
Na Idade Média, o processo de execução se aperfeiçoa. O Estado passa
a tutelar o processo de execução visando coibir os abusos que ocorriam
no âmbito privado, entretanto, persistia a reprimenda penal, a qual era
entendida aos herdeiros do devedor que para se livrarem deveriam quitar as
obrigações pendentes.
A partir do século 18 a falência é estendida tanto para o devedor comercial
quanto para o devedor civil. A falência passa a ser vista como um delito, e o
devedor, além da perda dos seus bens, passa a ser severamente punido. A
falência poderia ser decretada a requerimento do devedor, a pedido do credor
ou com a fuga do devedor.
Após a Revolução Francesa e com o advento do Code de Commerce,
em 1807, na França, a falência passou a ser aplicada apenas ao devedor
comerciante, o qual ainda estava sujeito a severas restrições, sendo
considerado criminoso. É de se notar que na Inglaterra a falência permaneceu
abrangendo o devedor civil. Entretanto, a influência do Código Napoleônico
se deu de forma progressiva, influenciando as legislações portuguesas e,
consequentemente, a brasileira.
No Brasil, o primeiro diploma que tratou especificamente sobre a
matéria falimentar foi a Lei de 8 de março de 1595, promulgada por Filipe II
e que, posteriormente, veio a influenciar as Ordenações Filipinas em 1603. As
ditas Ordenações estabeleceram a quebra dos comerciantes, equiparando-os
a ladrões públicos aos quais se impunham severas penas e a inabilitação para
o exercício do comércio (ALMEIDA, 2007).
Em 1756, o Marquês de Pombal instituiu o Alvará de 13 de dezembro,
que instituiu o processo falimentar. Assim, o falido, que podia ser comerciante,
mercador ou homem de negócio deveria se apresentar à Junta do Comércio e
Capítulo 5
172 Direito Comercial e Legislação Societária
jurar a causa da falência. Após, deveria entregar as chaves dos armazéns e o
livro diário, bem como declarar todos os bens móveis e de raiz. Depois, ainda,
era publicado edital convocando os credores. Do que fora arrecadado com a
venda dos bens, 10% era destinado ao falido, para sustento de sua família,
e o restante partilhado entre seus credores. Ocorre que, se a falência fosse
considerada fraudulenta, o devedor seria preso e processado penalmente
(ALMEIDA, 2007)
Após a Independência do Brasil, continuaram em vigor as normas
portuguesas até que em 1850 foi instituído o Código Comercial, o qual tratava
das Quebras, na sua terceira parte dos artigos 797 a 911. A referida legislação
foi extinta pelo Decreto nº 917, de 24 de novembro de 1890, que enumerou os
atos e fatos que poderiam ensejar a falência e instituiu a moratória, a cessão
de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva.
Mas o referido Decreto não foi capaz de frear os abusos e fraudes. Logo,
em 16 de agosto de 1902, foi instituída a Lei nº 859, que diminuiu a participação
do Ministério Público no processo e determinou que o síndico fosse nomeado
pelas Juntas Comerciais. (BERTOLDI, 2011)
Em 17 de dezembro de 1908 foi instituída a Lei nº 2.024, que deu
novo contorno à legislação falimentar, simplificando o processo aos direitos
creditórios. A referida legislação permaneceu em vigor por mais de 20 anos,
sendo revista apenas pelo Decreto nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929, em
decorrência da crise econômico-financeira mundial.
Posteriormente, em 21 de junho de 1945, foi instituído o Decreto Lei
nº 7.661, denominado Lei de Falência, o qual fixava o início do processo
falimentar em virtude da impontualidade e/ou da prática de determinados
atos que caracterizassem a insolvência. O comerciante ou a sociedade
comercial podia utilizar a concordata para pagar suas dívidas e dilatar os
prazos de vencimentos das mesmas. Era admitida a concordata preventiva
e a suspensiva.
Com o tempo, o Decreto Lei foi se desatualizando, até que após um
longo processo de tramitação entrou em vigor a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro
de 2005, denominada Lei de Recuperação e Falência de Empresas ou a LRFE.
A referida lei dá um novo contorno ao Direito Falimentar e será objeto de
estudo a seguir.
Capítulo 5
173 Direito Comercial e Legislação Societária
5.2.2 Da insolvência empresarial
A insolvência jurídica caracteriza a falência. Assim, antes de adentrar a
falência, faz-se necessária a compreensão do que é a insolvência.
CONCEITO
A insolvência ocorre quando o devedor tem dívida superior aos bens. Entretanto, este fato não é suficiente para que se instaure o processo falimentar. É preciso que ocorra um dos fatos previstos em lei; mais especificamente,
é necessário que o empresário pratique um dos atos previstos nos incisos do art. 94 da Lei de Recuperação e Falências (LREF).
Vamos conhecer o que diz o art. 94 da legislação?
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
Capítulo 5
174 Direito Comercial e Legislação Societária
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
Assim, mesmo que o empresário comprove que possui ativo superior
ao passivo, ele pode ter sua falência decretada em decorrência da prática de
qualquer dos atos acima mencionados. Você provavelmente está pensando:
ora, é obvio que uma pessoa em dificuldades financeiras vai deixar de pagar
suas dívidas, sem justificar o motivo. Entretanto, devo aqui mencionar que a
insolvência civil não se confunde com a insolvência jurídica.
A insolvência civil ocorre quando o total de dívidas exceder a
importância dos bens do devedor (CPC, art. 748), ou seja, ela se baseia na
insuficiência patrimonial do devedor. Assim, se ele comprovar que tem
patrimônio superior, livrar-se-á da execução (CPC, art. 756, II).
PRATICANDO
Maria está com dificuldades em pagar suas dívidas. Ela é viúva e está desempregada há seis meses, tem dois filhos, Arthur de 5 e Gustavo de 3 anos e ganha uma pensão de R$ 1.200,00. Ela tem um carro no valor de R$ 36.000,00 o qual
está financiado em 36 meses, tendo sido pagas quatro prestações de R$ 850,00; um apartamento no valor de R$ 80.000,00 o qual está financiado em 180 meses, tendo sido pagas 21 prestações de R$ 900,00. Ocorre que Maria ainda acumulou uma dívida de R$ 80.000,00 com colégio, cartão de crédito e cheque especial. Nesse caso, Maria pode pedir falência?
A resposta do caso acima é não. Apenas algumas pessoas jurídicas
podem requerer recuperação e falência. Maria pode ser declarada
insolvente civilmente, mas saiba que este é um processo moroso e
bem complicado.
O mesmo não ocorre com a insolvência jurídica, que é legalmente
presumida pela prática de qualquer dos atos descritos nos incisos do
art. 94, da LRFE e, conforme Fazzio Junior (2008, p.183) “revela-se pela
Capítulo 5
175 Direito Comercial e Legislação Societária
impotência patrimonial do agente econômico em satisfazer regularmente
as obrigações exigíveis ou pela adoção de condutas sintomáticas de estado
patrimonial deficitário”.
Agora, passarei a explicar cada um dos incisos para que você compreenda
melhor as situações que caracterizam o estado de insolvência jurídica.
A impontualidade injustificada é provada por meio de título executivo,
judicial ou extrajudicial devidamente protestado. Assim, o credor só poderá
requerer a falência se anexar ao processo cópia do título protestado. Ainda que
o título não esteja sujeito ao protesto cambial, como por exemplo, uma sentença
judicial, deverá ser protestado (especial) para caracterizar a impontualidade do
devedor, porque este é o único meio de prova admitido por lei. Assinalo que o
protesto do título pode inclusive ser realizado fora do prazo.
Por outro lado, quando se fala em impontualidade injustificada, significa
dizer que não há qualquer razão que justifique a falta de pagamento da
obrigação líquida. Nesse caso, o art. 96 da LRFE apresenta algumas hipóteses
de impontualidade justificada. Veja o que diz a lei.
Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:
I – falsidade de título;
II – prescrição;
III – nulidade de obrigação ou de título;
IV – pagamento da dívida;
V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;
VI – vício em protesto ou em seu instrumento;
VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor.
§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.
Capítulo 5
176 Direito Comercial e Legislação Societária
A LRFE ainda determina que o valor da dívida deverá ser de, no mínimo, 40
salários mínimos. Se o valor for inferior, o credor não poderá individualmente
requerer a falência, mas poderá buscar o cumprimento da obrigação por
outros meios processuais. Entretanto, se houver mais de um credor e se os
títulos somados alcançarem o montante determinado pela lei, eles poderão
formar litisconsórcio (nesse caso, união dos credores) e requerer a falência.
Leia, a seguir, o exemplo de uma decisão do Tribunal de Justiça de São
Paulo (TJSP). Atente para os artigos e parágrafos da lei que são invocados
na decisão.
APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE. Artigo 94, I, da Lei nº 11.101/2005. Pedido fundado em duplicatas mercantis, instruídas com notas fiscais-faturas, acompanhadas da prova escrita da remessa e recebimento das mercadorias e dos instrumentos de protesto por falta de pagamento. Indeferimento em virtude da petição inicial não esclarecer a origem das duplicatas. Desnecessidade de a requerente da falência indicar a causa debendi dos títulos de crédito, em face do princípio da abstração. Esclarecimento da origem do título executivo extrajudicial exigido apenas para a habilitação do crédito (art. 9o, II, LRF). Títulos executivos extrajudiciais que atendem aos requisitos do artigo 15, II, a e b, da Lei nº 5.474/68 (Lei das Duplicatas). Impontualidade comprovada pelos instrumentos de protesto por falta de pagamento. Apelo provido, para decretar a falência com base no artigo 94, I, da Lei nº 11.101/2005, e determinação ao magistrado para complementar o acórdão em primeiro grau, atendendo aos requisitos dos incisos II a XIII do artigo 99, da LRF. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais). Apelação Cível com Revisão nº 591.031-4-00, de Moji Guaçu. Relator Desemb. Pereira Caldas. São Paulo, 29 de outubro de 2008.
Fonte: <http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TJSP/IT/CR_5910314200_SP_29.10.2008.pdf>. Acesso: 18 out. 2011)
Outra situação que caracteriza o estado de insolvência é a frustração da
execução (LRFE art. 94, II). Nesse caso, o credor moveu ação de execução contra
o devedor e este, após condenado, não pagou nem depositou ou nomeou
bens suficientes à penhora no prazo legal. O credor então deverá encerrar o
processo de execução e, munido da certidão judicial que comprova o ocorrido,
ingressar com o pedido de falência do devedor no juízo competente. Atente
Capítulo 5
177 Direito Comercial e Legislação Societária
que, nesse caso, o título não precisa ser protestado, nem seu valor ser superior a
40 salários mínimos. Mas se o valor do título for superior a 40 salários mínimos,
o credor pode optar em promover a execução ou ajuizar diretamente o pedido
de falência. Vale também mencionar que a jurisprudência vem entendendo
que o valor mínimo de 40 salários mínimos deve corresponder ao indicado no
título, sem qualquer acréscimo de juros ou multa.
Como exemplo da aplicação desse dispositivo, veja a decisão do TJMG
a seguir:
AÇÃO DE FALÊNCIA – HIPÓTESES DESCRITAS NO ARTIGO 94, II E III, A E B DA LEI 11.101/05 – EXECUÇÃO FRUSTRADA – INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ATOS FRAUDULENTOS – CONFIGURAÇÃO DE INSOLVÊNCIA – FALÊNCIA DECRETADA. Demonstrado que a execução restou frustrada pela penhora de quantia insuficiente para a satisfação do crédito e fortes indícios da prática de atos fraudulentos, criando obstáculos ao recebimento do crédito, configura-se a insolvência do devedor, ensejando o estado falencial. Hipóteses descritas no artigo 94, II e III, a e b, da Lei 11.101/05. Falência decretada. Recurso provido. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível nº 1.0024.06.152001-1/003, de Belo Horizonte. Relatora: Desemb. Heloisa Combat. Belo Horizonte, 28 de julho de 2009.
Fonte: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ 007846/100240615200110031-mg-1002406152001-1-003-1-tjmg/inteiro-teor>. Acesso: 18 out. 2011
Note que a última situação se refere à prática de ato de falência, ou seja,
a prática de ato que pressupostamente evidencia a insolvência do devedor, ou,
como afirma Negrão (2008, p. 19), pela prática de meios ruinosos, que “são os
que consistem na prática de negócios arriscados ou sujeitos exclusivamente à
sorte, bem como atos de liberalidade ou gastos excessivos e prodigalidade”.
Esses atos estão indicados nas alíneas, do inciso III, do art. 94 da LRFE. Vamos
conhecer cada um deles?
• liquidação precipitada: ocorre quando o empresário passa a
vender, abruptamente, bens importantes para manutenção de sua
empresa para pagar suas dívidas, evitando assim o inadimplemento.
Ou ainda, quando toma empréstimos com elevados juros sem
perspectiva de pagamento;
Capítulo 5
178 Direito Comercial e Legislação Societária
• negócio simulado: nas palavras de Coelho (2005, p. 317), “se o
empresário tentar retardar pagamento ou fraudar credores por
meio de negócio simulado, ou, ainda, tentar alienar, parcial ou
totalmente, o seu estabelecimento empresarial, estará incorrendo
em comportamento tipificado como ato de falência”. O art. 167, §1º
do Código Civil enumera em quais situações haverá simulação nos
negócios jurídicos, vale dar uma olhada;
• alienação irregular de estabelecimento: a alienação só pode
ocorrer com o consentimento dos credores, salvo se houver saldo
restante suficiente no patrimônio do devedor para responder
pelo passivo;
• simulação de transferência de estabelecimento: se o empresário
transferir o local do seu estabelecimento com finalidade de burlar a
legislação ou a fiscalização e, ainda, prejudicar seus credores estará
praticando ato de falência;
• garantia real: “para caracterização desta hipótese de ato de
falência, a instituição de garantia real (hipoteca, penhor, caução
de títulos entre outros) pelo empresário em favor de um de seus
credores deve operar-se posteriormente à constituição do crédito”
(COELHO, 2007, p. 257);
• abandono do estabelecimento: quando o devedor abandona o
estabelecimento sem constituir procurador, com recursos suficientes,
para quitar as obrigações. Nesse caso, o pedido pode ser ajuizado
mesmo antes do crédito ter vencido, entretanto, se os fatos não
se confirmarem o credor estará sujeito à responsabilidade civil.
Além disso, havendo mais de um estabelecimento a jurisprudência
tem entendido como possível de aplicar o ato por abandono de
qualquer deles;
• descumprimento de plano de recuperação judicial: nesse caso o
devedor beneficiado com a recuperação não cumpre o estabelecido
no plano, logo, a prática de tal ato implicará na convolação da
recuperação em falência, conforme o art. 62 da LRFE.
Capítulo 5
179 Direito Comercial e Legislação Societária
Imagine uma sociedade limitada – Construtora JCB Ltda - na qual José detém 99% das quotas e Pedro apenas 1%. Pedro na verdade emprestou ao amigo José seu nome para que ele pudesse abrir a sociedade limitada. A princípio, achou que não teria problema nenhum ajudar um amigo. Ocorre que o negócio não prosperou e José acabou mudando de cidade. A empresa Materiais Elétricos Ltda. ingressou com ação de
falência contra a Construtora JCB Ltda por prática de ato de falência, abandono de estabelecimento, uma vez que tentou cobrar uma dívida de R$ 130.000,00 e não localizou nenhum dos proprietários na sede da empresa, que está fechada. Como José não foi localizado, Pedro foi intimado. Nesse caso, ele pode ser responsabilizado pela dívida?
REFLEXÃO
Não resta dúvida que sim, ele é sócio. Mas, e se ele alegar que só
emprestou o nome, pode se eximir? Não. Vale o que está escrito. Ele responde
e ainda sofrerá os efeitos da falência previstos no art. 102 da LRFE. Você já
deve ter ouvido falar naquele dito popular: Amigos, amigos, negócios à parte.
Eis uma situação em que ele se encaixa perfeitamente. Você não acha?
Mas ressalto que o processo falimentar só será instaurado se, além da
insolvência, forem preenchidos outros dois pressupostos: a qualidade de
empresário do devedor e sentença declaratória de falência.
Aqui um detalhe: no que se refere à qualidade de empresário do
devedor, devo salientar que o art. 1º da LRFE se dirige especificamente aos
devedores empresários, tanto o individual (CC, art. 966) quanto à sociedade
empresária (CC, art. 982). Assim, de imediato, a sociedade simples não está
sujeita à LRFE, assim como as fundações, associações e cooperativas (Lei nº
5.768/71). Devo mencionar que há divergência doutrinária e jurisprudencial
quanto à aplicação da LRFE às cooperativas, entretanto, a maioria das decisões
judiciais não tem aplicado a lei.
Capítulo 5
180 Direito Comercial e Legislação Societária
EXPLORANDO
Verifique a decisão do STJ no Recurso Especial nº 1.202.225 – SP (2010/0123145-6), julgado em 14 de setembro de 2010 que decidiu pela inaplicabilidade da Lei de Falências a Cooperativa Agrícola de Cotia Cooperativa Central. Esta pesquisa é interessante
para que você conheça os argumentos que justificam a decisão.
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev5/files/JUS2/STJ/IT/RESP_1202225_SP_1288125237515.pdf>. Acesso em 14 out. 2011.
Observo que as empresas públicas e as sociedades de economia mista,
embora sejam empresárias, por expressa determinação legal, jamais poderão
ter a falência decretada (LRFE, art. 2º, I). Isso ocorre porque estas sociedades
contam com investimentos públicos e, sendo assim, estão sujeitas às regras do
Direito Administrativo.
Por outro lado, as instituições financeiras (Lei nº 8.870/94; Lei nº
4.595/64), as cooperativas de crédito (Lei nº 4.959/64), as sociedades
arrendadoras (BACEN, Resolução nº 2.309/96), as sociedades administradoras
de consórcios (Lei nº 11.795/08), as operadoras de planos privados de
assistência à saúde (Lei nº 9.656/98), as companhias de seguro (Decreto Lei nº
73/66), as sociedades de previdência complementar privada abertas (Lei nº
10.190/2001) e as sociedades de capitalização (Decreto Lei nº 261/67) poderão
ser submetidas ao processo falimentar se forem observadas as condições
específicas legalmente previstas.
É interessante observar os três princípios que regem o Direito Falimentar.
De acordo com Fazzio Junior (2005), são eles:
• princípio da viabilidade da empresa: a recuperação é indicada para as
empresas economicamente viável enquanto que a falência fica para
as inviáveis. O juízo da viabilidade será realizado pelo juiz (conforme
o caso) e pelos credores, levando em consideração: o grau de
endividamento, o ativo, o passivo e a relevância social da empresa. Se
estes entenderem pela impossibilidade de cumprimento do plano, o
pedido de recuperação será de pronto indeferido. Entretanto, se eles
aprovarem e a inviabilidade ocorrer posteriormente, a recuperação
será convertida em falência;
Capítulo 5
181 Direito Comercial e Legislação Societária
• princípio da prevalência do interesse dos credores: o plano de
recuperação deve preservar ao máximo os interesses dos credores,
uma vez que, primordialmente, ele será confeccionado para promover
a solução do passivo;
• princípio da publicidade dos procedimentos: os procedimentos
devem ser claros, objetivos e públicos. Pressupõe a fiscalização
do Judiciário, do administrador da massa falida, dos credores e
do representante do Ministério Público. Aqui vale uma paradinha
para conhecer um dos casos mais rumorosos de falência no Brasil.
Em 2004, a falência do grupo Fazenda Reunidas Boi Gordo causou
prejuízos para um grande número de investidores. Por este motivo, a
Promotoria de Justiça e de Falências determinou que este quesito da
legislação fosse cumprido. Detalhe: este processo está em discussão
na justiça até hoje.
A Massa Falida de Fazendas Reunidas Boi Gordo, com falência em andamento, decretada em 2004, criou, atendendo requerimento da Promotoria de Justiça de Falências da Capital/SP, uma página na internet para fornecer informações oficiais aos seus 30 mil credores sobre o andamento falência.
Fonte: <http://www.massafalidaboigordo.com.br>
Depois deste exemplo, vamos prosseguir com os estudos sobre
os princípios?
• Princípio da par conditio creditorum: previsto no art. 126 da LRFE,
assegura que todos os credores da mesma classe sejam tratados
com paridade;
• princípio da conservação e maximização dos ativos do devedor: a
ideia aqui é a “recuperação da unidade econômica e a manutenção
de sua atividade produtiva, para satisfação dos credores e proveito
da sociedade” (FAZZIO JUNIOR, 2005, p. 618);
• princípio da conservação da atividade empresarial viável: se a empresa
é viável, deve ser conservada.
Capítulo 5
182 Direito Comercial e Legislação Societária
Destaco que o art. 3º da LRFE diz que o juízo competente para
homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação
judicial ou decretar a falência é o local do principal estabelecimento do
devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Você deve
estar se perguntando: como saber qual é o principal estabelecimento? Pois
bem, considera-se como tal aquele onde se concentra o maior volume de
negócios da empresa. Entenda que, nem sempre o local da sede, ainda que
previsto no contrato ou estatuto, é o local do principal estabelecimento.
Já no que se refere às empresas multinacionais, o juízo competente é
aquele da sede de sua filial em território nacional, se, contudo forem várias
filiais, vale a regra do principal estabelecimento.
Além disso, devo informar que na recuperação e na falência se aplica
a regra do juízo universal, ou seja, que todos os atos judiciais relativos ao
devedor, salvo as exceções previstas na LRFE, sejam tomados por um único
juízo dando mais eficiência e celeridade ao processo e evitando a repetição de
atos e contradições (BERTOLDI, 2011).
De acordo com Coelho (2005, p. 319-320), as exceções ao juízo
universal são:
• ações não-reguladas pela lei falimentar em que a massa falida for
autora ou litisconsorte ativa (LRFE, art. 76);
• reclamações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do
Trabalho (CF, art.114; LRFE, art. 76);
• as execuções fiscais (CTN, art. 187; LRFE, art. 76);
• as ações de que sejam parte a União, autarquias ou empresas públicas
federais (CF, art. 109, I);
• ação que demanda obrigação ilíquida (LRFE, art. 6, §1º);
• assim, salvo as exceções acima enumeradas, o juízo da recuperação e
da falência atrai para si todas as ações que existem contra o devedor.
Capítulo 5
183 Direito Comercial e Legislação Societária
Vale ainda mencionar que se forem formulados vários pedidos de
falência ou de recuperação ao mesmo tempo, o primeiro que for distribuído
previne a jurisdição para qualquer outro pedido relativo ao mesmo devedor
(LRFE, art. 6, §8º).
5.2.3 Disposições comuns à recuperação e à falência
Esse assunto é tratado de forma detalhada do art.5º ao art. 46 da LRFE.
Você vai agora conhecer os principais aspectos da legislação.
Dispõem os incisos do art. 5º da LRFE que na recuperação judicial e na
falência não são exigíveis as obrigações a título gratuito e as despesas que
os credores fizerem para tomar parte da recuperação judicial ou na falência,
salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.
Por obrigação, a título gratuito, você deve entender aquelas ações que
imponham obrigações apenas a uma parte, como, por exemplo, o contrato de
doação, a cessão de direito, a promessa de recompensa (como os programas
de milhagens), o comodato, prestação de serviço gratuita etc.
Mas é fundamental que você compreenda que a inexigibilidade não
implica, em princípio, na extinção da obrigação, bem como não alcança os
coobrigados ou garantes. Se ocorrer a extinção da pessoa jurídica com a falência, é
óbvio que a obrigação a título gratuito se extingue também. Porém, o mesmo não
ocorre com a recuperação, visto que a eficácia da obrigação fica apenas suspensa.
Quanto às despesas realizadas pelos credores para tomarem parte do
processo judicial, o dispositivo legal impõe que elas não podem ser pleiteadas,
salvo custas processuais. Com relação às despesas com honorários advocatícios,
a doutrina e a jurisprudência é divergente (BERTOLDI, 2001).
Cabe ainda mencionar que na legislação anterior estava expressa a
disposição legal de que a obrigação alimentícia não era exigível no processo
falimentar, mas a legislação atual nada dispõe sobre o tema. Esse silêncio
normativo levou alguns doutrinadores a entenderem pela possibilidade da
inclusão da obrigação nos créditos falimentares juntamente com os credores
quirografários. Todavia, se ocorrer a retenção indevida da prestação de alimentos
(como aquele caso em que o empregador debita diretamente do pagamento
do empregado e repassada aos beneficiários) entende a doutrina que se trata
Capítulo 5
184 Direito Comercial e Legislação Societária
de direito a restituição do bem, tendo, portanto, preferência na ordem de
pagamento dos credores, conforme arts. 85 e 86 da LRFE (BERTOLDI, 2011).
Já o art. 6º da LRFE diz que a “decretação da falência ou o deferimento
do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição de
todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário”.
O referido dispositivo se refere às relações jurídicas anteriores ao
deferimento da recuperação judicial e a decretação da falência, logo, se a
relação for constituída posteriormente, não há de se falar em suspensão,
podendo o credor adentrar com ação autônoma, independentemente do
juízo universal da recuperação (LRFE, art. 150 c/c art. 84). Mas atenção: isso só
não ocorrerá quando houver conversão da recuperação em falência.
Quando terminar a causa de suspensão, a contagem do prazo de
prescrição é retomada do ponto em que parou. Na falência, este prazo reinicia
a partir do dia em que a sentença do encerramento transitar em julgado. Já
na recuperação judicial, a lei dispõe que a suspensão seja de, no máximo, 180
dias contados do deferimento do processo da recuperação. Nesse período a
empresa devedora deverá apresentar o plano de recuperação.
Vale lembrar que a suspensão da prescrição não alcança os créditos
da massa falida, que deverão ser pleiteados pelo administrador judicial,
nem as demandas por bens que terão prosseguimento no juízo no qual
estiverem se processando.
Como você viu anteriormente, as ações a título gratuito determinam algumas obrigações à empresa. Por exemplo, o contrato de cessão de um terreno para construção da sede campestre dos funcionários. Isto significa que a empresa vai ceder o terreno. Hoje em dia, as empresas aéreas para fidelizar seus clientes criaram o programa de milhagens. Quanto mais o cliente voar pela
empresa, mais milhagens ele acumula. De acordo com os critérios estabelecidos pela empresa, estas milhagens serão convertidas em novas passagens aéreas sem nenhum custo ao seu titular. Como a legislação nomeia esta ação?
DESAFIO
Capítulo 5
185 Direito Comercial e Legislação Societária
5.2.4 administrador judicial, comitê de credores e assembleia geral de credores
Para auxiliar o juiz que preside o processo de falência ou da
recuperação judicial foi criado o administrador judicial (LRFE, art. 21).
Trata-se de um profissional, escolhido pelo juiz, idôneo, preferencialmente
advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa
jurídica especializada, nomeado na sentença que decretar a falência (LRFE,
art. 99, IX) ou no ato em que deferir a recuperação judicial (LRFE, art. 52,I).
Observe que a idoneidade a que se refere o art. 21 da LRFE é a moral e a
técnica, mas a idoneidade financeira, antes exigida, não mais se aplica. A
idoneidade técnica pode ser medida com os antecedentes profissionais do
administrador, a moral está em constante evolução e varia de acordo como
tempo e lugar.
A sociedade comumente tende a separar o que é bom do que é ruim, o
joio do trigo. Logo, empresários ou administradores societários (vide capítulo
1) também não devem ser aceitos como administradores judiciais. Além
desses casos, a LRFE proíbe o exercício de administrador judicial ou membro
do comitê aos que tiverem sido destituídos da mesma função nos últimos
cinco anos; que deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve
a prestação de contas desaprovada. Também não poderá atuar aquele que
tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3º grau com o devedor, seus
administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo,
inimigo ou dependente (LRFE, art. 30 e seu §1º). Tudo para evitar alguma
medida seja tomada para beneficiar o grupo que tiver mais afinidade.
Ainda quanto à capacidade técnica, há um dispositivo legal que determina
a nomeação de um advogado, economista, administrador de empresas ou
contador. Isso ocorre porque se entende que estes profissionais estariam mais
habilitados para o exercício das funções de administrador. Entretanto, nada
impede que seja designado outro profissional ou mesmo uma pessoa jurídica.
A escolha do administrador judicial é feita livremente pelo juiz, que
sequer tem o dever de fundamentar sua decisão.
Uma vez escolhido, será o administrador judicial nomeado e intimado
pessoalmente para, em 48 horas, assinar, na sede do juízo, o termo de
compromisso, de bem e fielmente desempenhar o cargo, assumindo todas as
Capítulo 5
186 Direito Comercial e Legislação Societária
responsabilidades a ele inerentes (LRFE, art. 33). Se o escolhido não assinar o
termo no prazo previsto, o juiz deverá nomear outro (LRFE, art. 34).
Mas atenção! Caso seja constatado que a nomeação não ocorreu nos
termos da LRFE, o empresário, o administrador da sociedade, os credores
ou mesmo o Ministério Público poderão requerer a substituição do
administrador judicial ao juiz. Recebido o pedido, o juiz deverá decidir em
24 horas, fundamentando sua decisão. Dessa decisão cabe agravo, podendo
o impugnante requerer a produção de todos os meios de prova em direito
admitidas para provar seus argumentos (LRFE, art. 30 e seus §§ 2º e 3º).
Além disso, ao longo do processo de falência ou de recuperação
judicial o juiz poderá destituir o administrador judicial, de ofício ou a
requerimento fundamentado de qualquer dos interessados. Isso poderá
ocorrer por desobediência de preceito legal, descumprimento de deveres,
omissões, negligência ou prática de ato lesivo (LRFE, art. 31). Se o
administrador for pessoa jurídica, a sua retirada do cargo pode ser tanto
da pessoa jurídica quanto do profissional indicado como responsável
perante o juízo. Do pedido de destituição também cabe agravo (tentar
reverter a situação), o qual pode ser interposto pelo devedor, pelo credor
ou pelo Ministério Público.
O administrador judicial não pode agravar a decisão de substituição
ou de destituição, pois é mero auxiliar que depende da confiança do juiz.
Entretanto, se ele se sentir prejudicado, uma vez que não poderá exercer
a função de administrador judicial por cinco anos, é possível ingressar com
mandado de segurança para excluir a fundamentação desabonadora e o
impedimento de nomeação futura (LRFE, art. 30). Se a destituição ocorrer em
processo falimentar, o administrador deverá prestar contas dos atos praticados
no prazo de 10 dias (LRFE, art. 31, §2º).
O prosseguimento deste processo se dá da seguinte forma: recebidas as
contas, o juiz ordenará a publicação do recebimento das mesmas em jornal,
preferencialmente na imprensa oficial, dando conta aos interessados que
as informações estão disponíveis para análise. Os interessados têm prazo
de até 10 dias para impugnar a prestação de contas. Terminado o período e
realizadas as diligências necessários, o juiz intimará o Ministério Público para
que se manifeste em cinco dias. Após este prazo e havendo impugnação ou
parecer contrário do Ministério Público, o juiz deverá ouvir o administrador
Capítulo 5
187 Direito Comercial e Legislação Societária
judicial. Cumpridas estas formalidades, o juiz julgará as contas e, se estas forem
rejeitadas, poderá determinar a responsabilidade do administrador (LRFE, art.
32), bem como a indisponibilidade ou o sequestro de seus bens.
O art. 22 da LRFE define as competências do administrador judicial, as
quais serão exercidas sob a fiscalização do juiz e do comitê de credores.
Recomendo que você acesse a lei e leia com atenção as referidas
competências. Perceba que o inciso I trata das competências comuns à
recuperação judicial e a falência, o inciso II das competências específicas na
recuperação judicial e o III das competências específicas na falência.
Ainda de acordo com a LRFE, o administrador judicial deverá
obrigatoriamente prestar contas de sua administração:
• mensalmente ao juiz da recuperação judicial (LRFE, art. 22, II, “c”);
• até o décimo dia de cada mês ao juiz da falência (LRFE, art. 22, III, “p”).
• nos 15 dias seguintes à decretação judicial de encerramento da
recuperação judicial (LRFE, art. 63, III);
• no prazo de 40 dias contados da assinatura do termo de compromisso,
prorrogável por igual prazo, no caso de relatório que narre as causas e
circunstâncias que conduzem à situação de falência (LRFE, art. 22, III, “e”);
• no encerramento do processo e nas hipóteses de renúncia e destituição
(LRFE, art. 22, III, “r”).
Dando continuidade ao tema, ressalto que a remuneração do
administrador judicial será fixada pelo juiz, observados os seguintes critérios:
a capacidade de pagamento do devedor; o grau de complexidade do trabalho
e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades
semelhantes. Esse valor jamais excederá 5% do valor devido aos credores
submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência.
O administrador judicial só terá direito à remuneração se as contas forem
aprovadas (LRFE, art. 24 e seus § 1º e § 4º). Observo que a remuneração do
administrador judicial, e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-
lo, será paga pelo devedor ou pela massa falida (LRFE, art. 25).
Capítulo 5
188 Direito Comercial e Legislação Societária
Observe que, embora o administrador judicial seja profissional habilitado,
deverá contratar outros profissionais para auxiliá-lo quando necessário.
O TJSP anulou perícia contábil realizada pelo administrador judicial em virtude de que ele não possuía formação universitária na área contábil (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (28ª Câmara de Direito Privado). Agravo de Instrumento nº 990103223187, da Capital. Relator: Celso Pimentel. São Paulo, 19 de outubro de 2010. Disponível em <http://www.
jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17026770/agravo-de-instrumento-ai-990103223187-sp-tjsp>. Acesso: 19 out. 2011.
SAIBA QUE
O administrador judicial receberá 60% do valor da remuneração
de forma antecipada, e os outros 40% serão pagos após a aprovação do
relatório final pelo juiz da falência (LRFE, arts. 154 a 156). Responderá
pessoalmente pelos prejuízos que causar à massa falida, ao devedor ou aos
credores (LRFE, art. 32).
Se o patrimônio do devedor comportar, os credores poderão se reunir
e formar o comitê de credores. Esse grupo não é um órgão de existência
obrigatória e só será constituído, por deliberação de qualquer das classes de
credores em assembleia geral. Nos termos do art. 26 da LRFE ele será composto
por um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois
suplentes; um representante indicado pela classe de credores com direitos reais
de garantia ou privilégios especiais, com dois suplentes, e um representante
indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais,
também com dois suplentes.
O art. 27 da LRFE dispõe sobre as competências do comitê de credores,
dentre as quais se destaca a de fiscalizar atividades e examinar as contas do
administrador judicial.
Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor
ou pela massa falida, entretanto as despesas efetuadas para a realização
de suas atividades poderão ser ressarcidas, desde que sejam comprovadas,
Capítulo 5
189 Direito Comercial e Legislação Societária
autorizadas pelo juiz e haja saldo em caixa (LRFE, art. 29). Os membros do
comitê estão sujeitos às mesmas regras de impedimento e responsabilidade
dos administradores judiciais.
A LRFE determina a criação de uma assembleia geral de credores. Ela é
um “órgão que congrega todos aqueles que têm créditos contra o empresário
ou sociedade empresária” (MAMEDE, 2011, p. 78).
A assembleia geral de credores é normalmente convocada pelo juiz,
por meio de edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande
circulação, nas localidades da sede e filial. O edital deverá ser publicado
com antecedência mínima de 15 dias e indicará: o local, a data e a hora da
assembleia em primeira e em segunda convocação; a ordem do dia e o local
onde os credores poderão obter cópia do plano de recuperação que será
submetido à votação na assembleia (LRFE, art. 36, I ao III). A reunião será
presidida pelo administrador judicial (LFRE, art. 36) e secretariada por um
credor (LFRE, art. 37).
A competência da assembleia geral de credores está descrita no
art.35 da LRFE.
A decisão tomada pela assembleia de credores que aprova plano de recuperação é soberana, não podendo ser atacada pela via judicial.
SAIBA QUE
Importante ainda destacar que a assembleia será instalada, em primeira
convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos
créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em segunda convocação,
com qualquer número (LRFE, art. 24 e seus § 2º).
Nos termos do art. 41 da LRFE, o grupo será composto pelas seguintes
classes de credores:
Capítulo 5
190 Direito Comercial e Legislação Societária
• titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes
de acidentes de trabalho;
• titulares de créditos com garantia real;
• titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com
privilégio geral ou subordinados.
Também terão direito a voto as pessoas arroladas no quadro geral
de credores ou, na falta deste, na relação de credores apresentada pelo
administrador judicial, nos termos do art. 39 da LRFE.
O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, salvo nas
deliberações referentes ao plano de recuperação judicial (LRFE, art.38).
Pois bem, assinalo que a proposta considerada aprovada será a que obtiver
mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral, salvo
quando a lei estipular fórum especial, como no caso das deliberações sobre
o plano de recuperação judicial, composição do comitê de credores e forma
alternativa de realização do ativo (LFRE, arts. 45 e 46).
No final da reunião deliberativa será lavrada ata que conterá o nome
dos presentes e as assinaturas do presidente, do devedor e de dois membros
de cada classe votante. A referida ata, juntamente com a lista de presente,
deverá ser entregue ao juiz em até 48 horas (LRFE, art. 37, § 7º).
5.2.5 créditos
As regras para a verificação dos créditos são as mesmas tanto para
recuperação quanto para a falência. O art. 7º da LRFE atribui ao administrador
judicial o dever de verificar a situação dos créditos. Isso será feito com base
nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos
documentos apresentados pelos credores. Para fazer este levantamento,
o administrador judicial poderá contar com o auxílio de profissionais ou
empresas especializadas.
O devedor deverá apresentar a relação inicial de credores. Na recuperação
judicial a relação deverá ser apresentada junto com a petição inicial, conforme
dispõe o art. 51, III da LRFE. Por outro lado, no processo falimentar, a sentença
que decretar a falência determinará ao devedor que apresente, em até cinco
dias, relação nominal dos credores indicando endereço, importância, natureza
Capítulo 5
191 Direito Comercial e Legislação Societária
e classificação dos créditos, caso esta já não se encontre nos autos, é o que
dispõe o art. 99, III da LRFE.
Uma vez juntada à relação dos credores aos autos, será publicado
edital no Diário Oficial. A partir daí os credores têm 15 dias para apresentar
a habilitação de seus créditos ou suas divergências ao administrador judicial.
O administrador judicial irá analisar as habilitações e divergências e,
acolhendo algum pedido, irá promover a republicação do quadro geral dos
credores. Após a publicação, os legitimados (comitê; credor; falido, seu sócio
ou acionista, ou promotor de justiça) terão 10 dias para impugnar a nova
relação. As impugnações serão autuadas em separado. Após isso, o cartório
intimidará os credores impugnados e eles terão cinco dias para contestar a
impugnação, reunir documentos e indicar as provas que pretendam produzir
(LRFE, art. 7º e seus §§).
Decorrido o prazo, o falido ou o representante legal da sociedade falida
e o comitê, se houver, têm cinco dias para se manifestar. Após passado o
período o administrador judicial será intimado para emitir parecer também
em cinco dias. É hora então dos autos retornarem ao juiz para que este fixe os
pontos controvertidos, decida as questões pendentes e determine a produção
de provas. Não havendo necessidade de outras explicações, o juiz julgará a
impugnação. Informo ainda que contra a sentença cabe agravo, ou seja, a
decisão pode ser questionada (COELHO, 2005).
Nos termos do art. 9º da LRFE, o pedido de habilitação deverá conter:
Art. 9o A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter:
I – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo;
II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação;
III – os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas;
IV – a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento;
V – a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor.
Parágrafo único. Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo.
Capítulo 5
192 Direito Comercial e Legislação Societária
Caso algum dos credores não se habilite no prazo previsto em lei (LRFE,
art. 7º, §1º), poderá fazê-lo em separado e posteriormente, contudo este
fato implicará na perda do direito de voto nas deliberações da assembleia
geral. O credor retardatário tem que apresentar seu crédito diretamente
ao administrador judicial, observando os mesmos requisitos impostos aos
credores que se habilitaram no prazo. Entretanto, os credores retardatários
do falido não terão direito aos rateios distribuídos anteriormente e ficarão
sujeitos ao pagamento de custas (LRFE, art. 10 e seus §§).
Como exemplo sobre os rateios realizados antes da habilitação do credor
retardatário, veja a decisão do TJSP.
Agravo de Instrumento. Falência. Habilitação de crédito. Reserva para rateios futuros. Quando o art. 10, § 4º, da LFR, ao possibilitar ao credor retardatário a reserva de valor que esteja pleiteando para a satisfação de seu crédito, a faz depender de requerimento seu. Já no § 3º, segundo o qual os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados, rateios realizados é expressão equivalente a rateios já deferidos a favor de credores individualmente designados na lista própria, ainda que não tenham sido expedidos os respectivos mandados de levantamento, ou que, expedidos, nem todos os credores tenham levantado a quota que lhe coube, uma vez que já conhecido o direito de cada credor em relação a tal rateio. Agravo desprovido. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (Câmara Reservada à Falência e Recuperação). Agravo de Instrumento nº 149945320118260000, de São Paulo. Relator: Lino Machado. São Paulo, 20 de setembro de 2011.
Fonte: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20456142/ agravo-de-instrumento-ai-149945320118260000-sp-0014994-5320118260000-tjsp>. Acesso: 19 out. 2011
Dada a diversidade dos créditos habilitados e a necessidade de respeito
ao princípio da par conditio creditoru, o art. 83 da LRFE estabelece a ordem de
classificação dos créditos. Vamos conhecer?
• Créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento
e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de
acidentes de trabalho;
• créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
Capítulo 5
193 Direito Comercial e Legislação Societária
• créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de
constituição, excetuadas as multas tributárias
• créditos com privilégio especial;
• créditos com privilégio geral;
• créditos quirografários;
• multas contratuais e penas pecuniárias;
• créditos subordinados.
Para saber quais são os créditos classificados como de privilégio
especial (credor por benfeitoria, autor de obra publicada), geral,
quirografários (sem garantia) e subordinados (pertencentes aos sócios ou
administradores), consulte os incisos do art. 83 da LRFE.
Vale mencionar que os créditos extraconcursais serão pagos com
precedência sobre os créditos concursais descritos no art. 83 da LRFE. A ordem
de pagamento desses créditos está disposta no art. 84 da LRFE. Lembro os
créditos extraconcursais são aqueles relativos à remuneração do administrador
judicial, ou derivados da legislação trabalhista, entre outros. Vamos conhecer
o que diz o art 84?
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores, ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 da lei.
Bertoldi (2011, p. 683) assegura que “a decisão que homologa o
quadro geral declara o direito de crédito, define sua legitimidade, valor e
classificação, produz coisa julgada material, impedindo que possa ser objeto
de nova decisão por outro juiz”.
Capítulo 5
194 Direito Comercial e Legislação Societária
O quadro geral dos credores, entretanto, poderá ser revisto a qualquer
tempo, enquanto não se operar o encerramento da recuperação ou da falência,
se for descoberta falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou novos
documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no
quadro geral de credores (LRFE, art. 19).
5.2.6 recuperação extrajudicial
A recuperação extrajudicial está disciplinada entre os arts. 161 e 166, da
LRFE. Consiste em importante inovação introduzida pela LRFE, que possibilita
a negociação das dívidas do empresário com seus credores no âmbito privado.
É, assim, uma forma alternativa de tentar resgatar a empresa que passa por
dificuldades econômico-financeiras, garantindo assim sua continuidade.
O procedimento é bastante simples. Nesse caso, o empresário devedor
de boa-fé e regular, que passa por dificuldades irá toma à frente do processo,
formulando um plano de recuperação, o qual será submetido à aceitação dos
credores nele indicado.
Uma vez aprovado pelos credores, que representam 3/5 dos créditos de
cada espécie, o plano será encaminhado ao juiz para homologação (LRFE,
art. 163).
A homologação ocorrerá se forem preenchidos os requisitos previstos no
art. 48 da LRFE, desde que o devedor não tenha pedido de recuperação judicial
tramitando ou tenha sido beneficiado por recuperação judicial ou homologação
de outro plano nos últimos dois anos (LRFE, art. 161 caput e §3º).
O plano não poderá:
• abranger os créditos tributários, derivados da legislação trabalhista
ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como aqueles previstos
nos art. 49, §3º, e 86, II da LRFE;
• contemplar pagamento antecipado de dívidas nem tratamentos
desfavoráveis aos credores que a ele não estão sujeitos (LRFE, art. 161,
§§ 1º e 2º).
O pedido de homologação em juízo deverá ser instruído com:
Capítulo 5
195 Direito Comercial e Legislação Societária
• a justificativa e o documento que contenha seus termos e condições,
com as assinaturas dos credores que aderirem (CRFB, art. 162);
exposição da situação patrimonial (CRFB, art. 163, §3º, I);
• demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as
levantadas especialmente para instruir o pedido (CRFB, art. 163, §3º,
II) e documentos que comprovem os termos e condições do plano,
bem como a relação dos credores (CRFB, art. 163, §3º, III).
Destaco que os meios de recuperação são os mais variados, sendo que os
dispostos no art. 50 da LRFE servem apenas como orientação.
Concluída a primeira fase, começa a segunda etapa da homologação.
Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial
pelo juiz, deverá este ordenar a publicação de edital convocando os credores
do devedor para apresentar suas impugnações ao plano (LRFE, art. 164,
caput). Além da publicação no órgão oficial e em jornal de grande circulação
nacional, ou das localidades da sede e das filiais, o devedor deverá enviar carta
a todos os credores sujeitos ao plano, informando a distribuição do pedido,
as condições do plano e o prazo para sua impugnação (LRFE, art. 164, §1º).
O prazo para impugnação é de 30 dias, contados da data de publicação do
edital (LRFE, art. 164, §2º). A impugnação deverá ter como base um dos casos
previstos nos incisos, do § 3º, do art. 164 da LRFE.
Ocorrendo a impugnação, o devedor terá cinco dias para se manifestar
(LRFE, art. 164, §4º). Em seguida, os autos serão concluídos e remetidos ao
juiz que vai decidir pela homologação, ou não, do pedido de recuperação
extrajudicial. “Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo” (LRFE, art.
164, §7º). Não sendo homologado o pedido, o devedor poderá ingressar com
um novo, desde que cumpridas as formalidades legais (LRFE, art. 164, §8º).
A lei determina que o plano só terá efeitos após a homologação judicial,
mas também admite que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à
homologação, desde que versem exclusivamente sobre à modificação do valor
ou a forma de pagamento dos credores signatários (LRFE, art. 165, caput e §1º).
Vale mencionar que, nos termos do art. 161, §3º da LRFE, o pedido de
homologação do plano não acarreta suspensão de direitos, ações ou execuções
nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores
Capítulo 5
196 Direito Comercial e Legislação Societária
que não estão sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Também não se
permite o arrependimento do credor que aderiu ao plano, após este ter sido
distribuído para homologação (CRFB, art. 161, §5º).
Por fim, o art. 167 da LRFE admite que o devedor e seus credores
podem firmar acordos, livremente, ou outras formas que permitam o
reequilíbrio da empresa.
5.2.7 recuperação judicial
No tópico anterior, você aprendeu sobre o funcionamento do processo
de recuperação extrajudicial. Vamos ver agora com funciona recuperação
judicial que possui um trâmite bem mais complexo.
Nos termos do art. 47 da LRFE, a recuperação judicial existe para
promover o fim da crise financeira e econômica do devedor, permitindo
assim a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e
dos interesses dos credores, a preservação da empresa, sua função social e o
estímulo à atividade econômica.
O empresário devedor terá legitimidade ativa para requerer a
recuperação judicial se: estiver exercendo regularmente a atividade
empresarial há mais de dois anos; não seja falido, ou que já tenham sido
extintas, por sentença transitada em julgado, as suas responsabilidades; não
ter obtido concessão de recuperação judicial há, pelo menos, cinco anos;
não ter obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial
para micro ou empresa de pequeno porte, nos últimos oito anos; não houver
sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa
condenada por qualquer crime previsto na LRFE (LRFE, art. 48, I ao IV).
Além disso, o cônjuge sobrevivente, bem com os herdeiros do devedor, o
inventariante e o sócio remanescente poderão também requerer a recuperação
judicial (LRFE, art. 48, parágrafo único).
Destaco ainda que, geralmente, a recuperação judicial abrange todos os
créditos existentes na data do pedido, inclusive os não vencidos. Entretanto,
há alguns créditos que estão excluídos da recuperação judicial, dentre os quais
estão os fiscais (LRFE, art. 6, §7º)
Capítulo 5
197 Direito Comercial e Legislação Societária
O art. 50 da LRFE indica os meios de recuperação judicial, dentre os quais
destaco os mais comuns:
• concessão de prazos e condições especiais para pagamento das
obrigações vencidas ou vincendas;
• cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição
de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os
direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
• substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou
modificação de seus órgãos administrativos;
• trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade
constituída pelos próprios empregados;
• redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva;
• venda parcial dos bens.
A petição inicial do pedido de recuperação judicial deverá ser instruída
com os documentos solicitados no art. 51 da LRFE, dentre os quais estão as
“demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as
levantadas especialmente para instrui o pedido”. Estes documentos ficam
à disposição da justiça, do administrador judicial e de qualquer interessado
autorizado judicialmente. As ME (microempresas) e as EPP (empresas de
pequeno porte) podem apresentar livros e escrituração contábil simplificada
(LRFE, art. 51 e seus §§).
O trâmite jurídico prevê ainda que, depois de recebida a petição, o juiz
irá analisar a documentação. Se tudo estiver correto, o pedido de recuperação
será deferido e, nos termos do art. 52 da LRFE, no mesmo ato o juiz:
I. nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;
II. determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;
Capítulo 5
198 Direito Comercial e Legislação Societária
III. ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;
IV. determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;
V. ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os estados e municípios em que o devedor tiver estabelecimento.
Depois disso, o processo de recuperação será então publicado em órgão
oficial por meio de edital que contenha o resumo do pedido do devedor e da
decisão que deferiu o processamento da recuperação; a relação nominal dos
credores com os valores atualizados e classificados e a advertência sobre o
prazo de habilitação (LRFE, art. 52, §1º, I).
Ressalto que deferido o processamento da recuperação judicial, o
empresário devedor não poderá mais desistir de seu pedido, exceto se houver
anuência da assembleia geral dos credores (LRFE, art. 52, §4º).
Como em todo o processo, o plano de recuperação judicial deverá ser
apresentado em juízo no prazo máximo de 60 dias contados da publicação
da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, caso isso não
ocorra convolação em falência (LRFE, art. 53). Cumprir as determinações legais
é o primeiro passo para a retomada da empresa.
Observo que o referido plano deverá conter:
• discriminação detalhada dos meios de recuperação a ser empregados;
• demonstração de sua viabilidade econômica;
• laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do
devedor, referendado por profissional legalmente habilitado ou
empresa especializada (LRFE, art. 53, I ao III).
Se todos estes requisitos forem cumpridos, o juiz ordenará a publicação
de edital no qual informará aos credores o recebimento do plano de
recuperação e prazo de 30 dias, contados da publicação, para que estes façam
suas eventuais observações.
Capítulo 5
199 Direito Comercial e Legislação Societária
Veja que o plano de recuperação deverá prever o pagamento dos créditos
trabalhistas e acidentários, vencidos até a data do pedido de recuperação
judicial, no prazo máximo de um ano. Já os créditos de natureza salarial,
vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação, até o limite de
cinco salários mínimos, por trabalhador, devem ser quitados em até 30 dias
(LRFE, art. 54 e seu parágrafo único).
Aprovado o plano de recuperação, conforme dispõe o art. 58 da LRFE, o
devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as
obrigações previstas no plano que vencerem até dois anos após a concessão da
recuperação judicial (LRFE, art. 61).
O descumprimento do prazo ou de qualquer das obrigações previstas
no plano, determinará a convolação ou mudança da recuperação em falência,
e os credores terão seus direitos e garantias reconstituídos nas condições
originalmente contratadas, abatidos os valores que por ventura tenham sido
pagos e ressalvados os atos validamente praticados (LRFE, art. 61, §§1º e 2º).
A Câmara reservada à Falência e Recuperação do TJSP decretou, em 31/05/2011, anulada a sentença e revogou a falência da Indústria de Alimentos Nilza S.A. A referida indústria teve a falência decretada pelo juiz de primeira instância por meio da convolação da recuperação judicial em falência, em decorrência da prática de fraudes no processo de recuperação, as quais
foram comprovadas por meio de escuta telefônica, autorizada em processo criminal. Ocorre que a Câmara do TJSP entendeu pela impossibilidade da utilização da prova emprestada, sem a observância dos princípios contraditórios, da ampla defesa e do devido processo legal e por isso decretou a nulidade da sentença que havia decretado a falência. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI134609,11049-TJ+SP+anula+a+falência+da+industria+de+alimentos>. Acesso: 14 out. 2011.
SAIBA QUE
Outra informação importante é que durante o período de execução do
plano de recuperação judicial, o devedor agregará ao seu nome empresarial a
expressão “em recuperação judicial” (LRFE, art. 69).
Capítulo 5
200 Direito Comercial e Legislação Societária
Além disso, o empresário não será afastado das atividades de gestão,
continuando a exercê-las sob a fiscalização do comitê de credores, se
houver, e do administrador judicial (LRFE, art. 64). Isso é para evitar que os
gestores de boa-fé não sejam impedidos de acompanhar a reconstrução de
sua empresa.
Conforme diz a lei, as ME e as EPP também poderão requerer a
recuperação judicial. Nesse caso, será confeccionado um plano especial de
recuperação, o qual não está sujeito à avaliação dos credores, mas apenas
do juiz, que poderá aprová-lo ou não (LRFE, art. 70). Esta determinação
tem o objetivo de facilitar a retomada dos negócios com maior rapidez,
já que por ter um patrimônio pequeno e reduzido número de sócios, não
justifica aplicar as mesmas regras destinadas a grandes empresas.
O plano especial de recuperação judicial das ME e EPP terá as seguintes
especificidades, conforme a LRFE, art. 71, I ao IV e parágrafo único.
• abrangerá somente os créditos quirografários (sem garantias);
• o prazo de parcelamento será de até 36 meses, iguais e sucessivos,
acrescidos de juros de 12% a.a.;
• a primeira parcela deverá ser paga no prazo máximo de 180 dias,
contados da distribuição do pedido de recuperação judicial;
• estabelecerá a necessidade ou não de autorização judicial, após oitiva
do administrador judicial e do comitê de credores, se houver, para
aumentar despesas ou contratar empregados;
• não ocasiona a suspensão do curso da prescrição nem das ações e
execuções não abrangidas pelo plano.
5.2.8 Falência
Como diz o nome, a falência significa o fim da empresa. Ela é decretada
quando não há mais condições de recuperação.
Assinala Mamede (2011, p. 212) que a “falência é o procedimento pelo
qual se declara a insolvência empresarial e se dá solução à mesma, liquidando
Capítulo 5
201 Direito Comercial e Legislação Societária
o patrimônio ativo e saldando, nos limites da força deste, o patrimônio
passivo do falido”.
Coelho (2005, p. 318) diz que o processo de falência compreende três
etapas distintas, quais sejam:
• pré-falimentar, que inicia com a petição inicial e termina com a
sentença declaratória de falência;
• falencial, que vai da sentença declaratória da falência até o
encerramento da falência,
• reabilitação, que declara a extinção das responsabilidades do falido.
A falência será decretada se forem praticados um ou alguns dos atos
descritos no art. 94, da LRFE. Vale dar uma conferida.
Podem requerer a falência: o próprio devedor (auto-falência); o cônjuge
sobrevivente, o herdeiro ou o inventariante do devedor; o cotista ou o acionista
do devedor; qualquer credor (LRFE, art. 97, I ao IV).
Após o recebimento do pedido de falência, o juiz ordenará a citação do
empresário devedor para que apresente a contestação no prazo de 10 dias
(LRFE, art. 98).
Se o pedido de falência tiver como base a impontualidade injustificada
ou a execução frustrada, o devedor poderá, no prazo da contestação, realizar
o depósito da quantia acrescida de juros, correção monetária e honorários
advocatícios. Nesse caso a falência não será decretada, o juiz ordenará o
levantamento da quantia pelo autor da ação de falência (credor) (LRFE, art.
98, parágrafo único).
Porém, se ficar caracterizada a insolvência, o juiz irá proferir a sentença
decretando a falência. A sentença tem natureza constitutiva, pois obriga o
falido a se submeter a um regime jurídico próprio. O art. 99 da LRFE apresenta
os requisitos específicos que a sentença deve conter, dentre os quais destaco
a suspensão de todas as ações e execuções do falido, ressalvadas as hipóteses
previstas nos §§ 1º e 2º, do art. 6º da lei.
Capítulo 5
202 Direito Comercial e Legislação Societária
Importante assinalar que o art. 100 da LRFE diz que “da decisão que
decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do
pedido cabe apelação”.
Mas o que acontece com o falido? Ele fica impedido de exercer qualquer
atividade empresarial a partir da decretação da falência até que sejam extintas
as suas obrigações determinadas pela justiça (LRFE, art. 102).
PRATICANDO
A Empresa de Pneus Ltda. EPP requereu recuperação judicial em 10/10/2009 e não instruiu a petição inicial com os documentos exigidos no art. 51 da LRFE. O juiz concedeu prazo de 20 dias para que você complemente a
inicial. Em 15/12/2009 foi deferido o processamento da recuperação e nomeado administrador judicial. Em 03/05/2010 o magistrado ordenou a apresentação de minuta do edital, do demonstrativo contábil e do relatório gerencial do fluxo de caixa. Em 13/05/2010 foi informado nos autos que a empresa não estava envolvida em qualquer processo, com a apresentação dos balanços de março e abril e o livro caixa. Em 15/06/2010 o administrador judicial informa ao Juízo que, até então, não fora apresentado o plano de recuperação judicial nem depositados seus honorários. A primeira parcela do pagamento do administrador judicial foi paga em 20/06/2010. Ante tais fatos, é possível a convolação da recuperação em falência?
Referente ao caso acima, acertou se você respondeu que sim, pois sequer
deveria ter sido concedida a recuperação, pois o plano não foi apresentado no
prazo fixado em lei.
O falido também perde o direito de administrar seus bens ou deles
dispor, podendo, entretanto, fiscalizar a administração da falência, requerer
providência para conservar seus direitos ou bens e intervir nos processos em
que a massa falida seja parte ou interessada (LRFE, art. 103 caput e parágrafo
único). Como você percebe, o falido tem amparo jurídico para garantir seus
direitos. Mas lembro que para que isso ocorra é fundamental que ele cumpra
com as suas obrigações legais. A decretação da falência determina ao falido
a realização de uma série atos, os quais estão descritos nos incisos do art.
104 da LRFE. Dentre eles, destaco o dever de depositar os livros obrigatórios
em cartório e de não se ausentar do lugar em que está sendo processada a
Capítulo 5
203 Direito Comercial e Legislação Societária
falência, sem motivo justo ou previa comunicação ao juiz, e sem deixar um
procurador legalmente habilitado em seu lugar.
O devedor poderá requerer a auto-falência, devendo para isso expor à
justiça as razões que o impedem de prosseguir com a empresa devidamente
documentadas conforme prevê o art. 105 da LRFE.
Assinala Coelho (2005, p. 331) que “proferida a sentença declaratória
da falência, tem início o processo falimentar propriamente dito. Instaurando-
se com esta decisão judicial, a execução coletiva do devedor empresário”.
Começa então o levantamento do ativo e do passivo do devedor, bem como
o levantamento da relação dos credores e habitação dos mesmos. Em seguida
vem a fase de liquidação do processo falimentar quando será levantado o ativo
da empresa e o pagamento do passivo. “A venda dos bens arrecadados pode
ser feita englobada ou separadamente, em leilão, por proposta (fechada) ou
pregão, segundo melhor interesse à massa” (COELHO, 2005, p. 334). Levantado
o valor, passa-se ao pagamento dos credores na ordem de preferência, prevista
nos incisos do art. 83 da LRFE. Após a venda de todos os bens e o pagamento
dos credores com os recursos obtidos, o administrador judicial, em 30 dias,
apresenta a prestação de contas e, após o julgamento destas deverá elaborar
o relatório final da falência em 10 dias (LRFE, art. 154 c/c art. 155). Depois
de apresentado o documento final, o juiz profere a sentença encerrando a
falência (LRFE, art. 156).
Devo informá-lo que o empresário falido poderá se reabilitar, nos termos
do art. 158 da LRFE, e voltar a explorar atividade empresarial.
Por fim, também cabe informar que a LRFE trata, a partir do art. 168,
dos crimes falimentares, os quais, embora recebam este nome podem,
ser praticados tanto na recuperação judicial quanto na falência. Dentre
estes crimes, estão: fraude contra credores e a omissão dos documentos
contábeis obrigatórios.
EXPLORANDO
Acesse <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> e observe as especificações dos crimes falimentares.
Capítulo 5
204 Direito Comercial e Legislação Societária
5.3 aplicando a teoria na prática
Considere que você é o administrador judicial da Indústria de Alimentos
Brigadeiro S.A. Formule, com base na relação a seguir, o quadro geral de
credores de acordo com a ordem de preferência dos créditos na falência:
Estado de São Paulo – ICMS – R$ 120.000,00
Maria Setembrina – secretária executiva – R$ 70.000,00
Gabriela Duarte – faxineira – R$ 20.000,00
União Federal – IPI – R$ 300.000,00
Empresa de Transporte Rodoviário Caminhão LTDA. – contrato firmado durante o período de recuperação judicial – R$ 80.000,00
João José – investidor – R$ 90.000,00
Pedro Ernesto – investidor – R$ 180.000,00
Maria da Silva – Investidora – R$ 100.000,00
Lineu da Silva – investidor – R$ 60.000,00
União Federal – multa dano ambiental – R$ 120.000,00
Fez? Confira agora se você acertou a resposta!
Com base no art. 83 da LRFE, a ordem de preferência seria a seguinte:
• créditos extraconcursais – não há;
• créditos trabalhistas – Maria Setembrina e Gabriela Duarte;
• créditos com garantia real – não há;
• créditos tributários – União Federal – IPI – e estado de São Paulo – ICMS;
• créditos com privilégio especial – não há;
• créditos com privilégio geral – Empresa de Transporte Rodoviário
Caminhão Ltda.;
• créditos quirografários – todos os investidores;
• multas em geral – União Federal – multa ambiental;
• créditos subordinados – não há.
Capítulo 5
205 Direito Comercial e Legislação Societária
5.4 Para saber mais
Título: Falência e recuperação de empresasAutor: CAMPINHO, S. Editora: Renovar Ano: 2010
Obra que apresenta um estudo adequado e sistemático ao novo regime da insolvência empresarial, instituído pela Lei nº 11.101/2005. O livro propicia ampla abordagem dos temas tratados pela legislação, sempre com a visão crítica e o posicionamento de seu autor, sem, entretanto, perder a objetividade. Certamente o livro será de grande valia para sua formação profissional.
Título: Comentários à lei de recuperação de empresas e falênciaAutor: SALLES DE TOLEDO, P. F. C.; ABRÃO, C. H. (Coord.) Editora: Saraiva Ano: 2010
Com o intuito de aprimorar a legislação que disciplina as empresas em crise financeira, foi editada a Lei n. 11.101/2005, resultado de reivindicação e discussão por parte da sociedade. Ao revogar o antigo Decreto-Lei n. 7.661/45, a nova Lei de Falências instituiu o regime da recuperação judicial e extrajudicial de empresas e reformulou o procedimento falimentar. A obra, portanto, orienta a aplicação e a interpretação da Lei n.11.101/2005, figurando como fonte de estudo indispensável para a compreensão do tema.
Filme: o mercador de VenezaDireção: Michael Radford Ano: 2004
A adaptação da peça homônima escrita por William Shakespeare se passa na Veneza do século 16. Um jovem nobre pediu dinheiro emprestado a um amigo para viajar até uma pequena cidade e pedir a mão de sua amada. Só que o amigo não tem a verba e o nobre decide recorrer a um agiota. O amigo pede dinheiro ao negociador pessoalmente, prometendo-lhe um naco de sua própria carne caso não haja pagamento. Essa negociação acaba mudando a vida de todos na cidade.
Capítulo 5
206 Direito Comercial e Legislação Societária
5.5 relembrando
Neste capítulo, você aprendeu que:
• a preocupação com insolvência sempre esteve presente na sociedade;
• o direito falimentar é regido por princípios norteadores;
• a Lei de Recuperação e Falências é aplicável aos empresários e
sociedades empresariais, ressalvados os casos previstos em lei;
• a Lei de Recuperação e Falências também disciplina a recuperação
judicial, a recuperação extrajudicial e a falência;
• a competência para apreciação do processo falimentar ou de
recuperação é do juízo do principal estabelecimento, o qual será
universal após a distribuição;
• há disposições comuns à recuperação e à falência;
• o administrador judicial deve ter formação profissional ou ser pessoa
jurídica especializada livre dos impedimentos previstos na lei e que
desempenha funções processuais e administrativas;
• a formação do comitê de credores não é obrigatória; todavia,
se constituído, tem função primordial de fiscalização do
administrador judicial;
• a assembleia geral dos credores é um órgão coletivo de
formação obrigatória;
• a recuperação pode ser convolação em falência, em
determinadas hipóteses;
• o prazo para cumprimento do plano de recuperação judicial é de
até dois anos;
• a recuperação extrajudicial tem os mesmos requisitos da judicial, e
não obsta a prática de outros acordos entre o devedor e seus credores;
Capítulo 5
207 Direito Comercial e Legislação Societária
• na falência, o empresário devedor é afastado de suas atividades, as
quais são assumidas pelo administrador judicial.
5.6 Testando os seus conhecimentos
1) A Lei de Falências não se aplica a:
a) microempresas.
b) empresário individual.
c) sociedade empresária.
d) sociedade limitada.
e) sociedade simples.
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) Em regar, a competência para apreciar o pedido de falência,
recuperação judicial e extrajudicial é do juízo do local onde estiver
situado o principal estabelecimento do devedor.
b) O juízo da falência é indivisível e universal.
c) O prazo para o credor apresentar a habilitação ao administrador
judicial é de 15 dias contados da publicação do edital.
d) O administrador judicial será escolhido entre os maiores credores e
deverá ter idoneidade moral e financeira.
e) O comitê de credores é constituído por deliberação de qualquer das
classes de credores presente na assembleia geral.
3) Assinale a alternativa incorreta:
a) Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data
do pedido, exceto os não vencidos.
b) Apenas poderá requerer recuperação o devedor que estiver no exercício
regular de suas atividades há mais de dois anos, e não tiver obtido
concessão de recuperação judicial nos últimos cinco anos.
Capítulo 5
208 Direito Comercial e Legislação Societária
c) Na classificação dos créditos da falência, os com garantia real até o limite
do valor do bem gravado preferem aos tributários.
d) A convolação em falência poderá ocorrer por descumprimento de
qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.
e) O juízo falimentar será competente para apreciar as reclamações
trabalhistas oferecidas contra o falido após a decretação da falência.
4) Assinale a alternativa incorreta:
a) Qualquer credor, independentemente do valor do título, desde que
vencido, protestado e não pago, tem legitimidade para requerer a
falência do devedor.
b) As sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência.
c) O devedor poderá requerer a auto-falência.
d) A cisão constitui meio de recuperação judicial.
e) O plano de recuperação especial para micro e pequenas empresas poderá
prever o parcelamento da dívida da empresa em até 36 parcelas iguais e
sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a.
Onde encontrar
ALMEIDA, A. P. Curso de falência e recuperação de empresas. 23. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial. 6.
ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
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209 Direito Comercial e Legislação Societária
______. lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
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BEZERRA FILHO, M. J. lei de recuperação de empresas e falências
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BULGARELLI, W. Tratado de direito empresarial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1998.
COELHO, F. U. manual de direito comercial. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:
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_____. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 4.
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FAZZIO JUNIOR, W. lei de falências e recuperação judicial de empresas. 4. ed.
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MAMEDE, G. direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de
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Capítulo 5
210 Direito Comercial e Legislação Societária
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Recuperação). agravo de instrumento nº 3725795820098260000, de São
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em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18112877/agravo-de-
instrumento-ai-3725795820098260000-sp-0372579-5820098260000-tjsp>.
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TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito
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VERÇOSA, H. M. D. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de
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Paulo: Quartier Latin, 2005.
Capítulo 6
211 Direito Comercial e Legislação Societária
da resPoNsaBilidade Civil do CoNTador
CAPÍTULO 6
6.1 contextualizando
Olá! Neste capítulo vamos tratar de um importante tema: a
responsabilidade civil do contador. Assim como todos os processos financeiros
da empresa são regidos por leis específicas, também o contador responde civil
e criminalmente por atos de má-fé ou desconhecimento da legislação. Como
qualquer outra atividade profissional, o contador está sujeito a uma série de
regras que regulam sua atividade.
Para o exercício da profissão contábil, o indivíduo deverá graduar-se
em Ciências Contábeis, ser aprovado em exame de suficiência, inscrever-se no
Conselho Regional de Contabilidade e frequentar cursos de formação continuada.
Como você já deve saber, os profissionais contábeis possuem entre as
suas áreas de atuação as atividades de auditor, contador e perito. Pois bem,
saiba que estes profissionais estão sujeitos a dois tipos de normas: as normas
de direito comum e as Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC).
As NBC são instituídas pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC)
para uniformizar os procedimentos contábeis. Essas normas são pautadas nos
princípios fundamentais de contabilidade e podem ser divididas em dois tipos:
as profissionais (NBC P), que regulam o exercício da profissão, e as técnicas
(NBC T), que fixam conceitos, regras e procedimentos técnicos.
Mas o profissional da área contábil também está sujeito às normas de
direito comum. No exercício de sua atividade ele manipula diversos documentos
de terceiros e, por isso, é prudente que ele esteja atento aos fatos para evitar
que possíveis falhas determinem a sua responsabilidade civil.
Capítulo 6
212 Direito Comercial e Legislação Societária
Neste capítulo, você estudará as normas referentes à responsabilidade
civil do contabilista. Para tanto, farei uma breve exposição sobre a teoria
da responsabilidade civil e, posteriormente, tratarei da responsabilidade do
contador frente ao CDC e ao direito empresarial.
Ao final deste capítulo, você deverá ser capaz de:
• identificar os requisitos da responsabilidade civil;
• diferenciar os tipos de dano material e moral;
• classificar as situações em que a relação do contabilista com o cliente
caracteriza uma relação de consumo.
6.2 conhecendo a teoria
6.2.1 aspectos gerais da responsabilidade civil
Vamos começar nosso estudo citando o art. 972 do Código Civil de 2002,
onde está escrito que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
A frase diz tudo, isto é, quem prejudicar alguém por má-fé ou não
deverá repor o dano causado. Isso vale para qualquer atividade, no comércio,
na indústria, na prestação de serviços, na imprensa, na medicina, entre outras.
A palavra-chave aqui é responsabilidade, um termo muito usado no Brasil na
hora de fazer cobranças, mas pouco praticado. Os estudiosos da área têm várias
abordagens sobre o tema. Aqui vou destacar uma delas porque é bastante
esclarecedora para nosso início de conversa.
Stoco (2001, p. 89) afirma que “a noção de responsabilidade pode ser
tirada da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder
a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém
por seus atos danosos”.
Com base no esclarecimento do autor, podemos dividir a responsabilidade
em penal ou civil. Cada uma delas tem suas especificidades, é o que veremos
a seguir. Tudo depende da natureza da norma violada. Vamos ver quais as
diferenças entre elas?
Capítulo 6
213 Direito Comercial e Legislação Societária
A responsabilidade penal decorre da obrigação de reparar o
dano cometido no âmbito criminal, ou seja, quando o indivíduo pratica
determinada conduta prevista como crime ou contravenção penal. Nesse caso,
a responsabilidade visa proteger o interesse de toda a sociedade. Assim, o
contador está sujeito às sanções penais quando, por exemplo, comete fraude,
elaborando demonstrações contábeis falsas ou emitindo Decore sem lastro.
Decore é a declaração comprobatória de percepção de rendimentos. Este documento é exigido para a concessão de crédito, financiamento, abertura de conta bancária etc., para profissionais liberais, empresários, entre outros.
SAIBA QUE
Como você percebe, falsear os dados do Decore é um crime porque
você permite que empresas ou pessoas tenham acesso a benefícios sem dar
as garantias necessárias. Quando você financia um imóvel, por exemplo,
precisa ter uma renda mensal compatível como valor emprestado do banco.
Se esta declaração não for verdadeira, você e quem usa o documento
cometem um crime.
Mas o que é responsabilidade civil? Diniz (2007, p. 34) a define como
“a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de
pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisas ou animal sob sua guarda
ou, ainda de simples imposição legal”. Confuso? Vamos esclarecer!
A responsabilidade civil alcança apenas os interesses dos particulares.
Se o agressor for agente capaz (lembre-se que este assunto foi objeto de
estudo no capítulo 1) responde com seu patrimônio. Entretanto, sendo
incapaz responder pelos prejuízos que causar, cabe às pessoas por ele
responsáveis salvo se não dispuserem de meios suficientes. É o que dispõe
o art. 928 do Código Civil.
Capítulo 6
214 Direito Comercial e Legislação Societária
Quanto à qualidade da violação
Será contratual quando um dos agentes viola preceito previamente
contratado entre as partes. O descumprimento do pacto firmado entre ambos
acarreta o dever de indenizar por perdas e danos sofridos, de acordo com o art.
389, 395 e seguintes do CC. Você compra um carro e no contrato está escrito
que é zero quilômetro. Mas quando você recebe a chave e a documentação do
veículo percebe que ele tem 10 mil quilômetros rodados. Ou seja, a empresa
descumpriu o que está expresso no contrato.
Mas será considerado extracontratual ou aquiliana quando violar um
dever de conduta imposto pela lei. Nesse caso, são aplicáveis os arts. 186, 187,
927 e seguintes do Código Civil. Entretanto, devo destacar que esta divisão de
artigos não é estanque, pois os arts. 393, 402 e 403 são aplicados tanto falha
contratual ou extracontratual.
De acordo com Venosa (2006, p. 18), “uma e outra fundam-se na
culpa. Na culpa contratual, porém, examina-se o inadimplemento como
seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou
extranegocial, leva-se em conta a conduta do agente e a culpa em sentido
lato”.
Quanto à culpa
A responsabilidade civil será objetiva quando dispensar a prova do
elemento culpa, ou seja, a vítima terá direito à reparação desde que comprove
os elementos fato, o dano e o nexo causal. Assim, haverá responsabilidade civil
objetiva nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implique, por sua natureza, risco para os
direitos dos outros (CC, art. 927, parágrafo único).
Veja um exemplo da aplicação desse tipo de responsabilidade:
Marcos tem 17 anos e está ansioso para tirar sua carteira de motorista. Ele
costuma lavar o carro da família todos os fins de semana e, em troca, seu
pai, José, permite que ele manobre o veículo. Quando Marcos começa a
namorar Gabriela decide levá-la à festa de Belize, que mora três ruas acima
de sua casa, de carro, para impressioná-la. Ele pede autorização do pai,
entretanto, o pai não autoriza. Só que Marcos já confirmou que iria pegar
Gabriela e agora se vê em uma situação complicada. O que ele faz? Espera
o pai ir para a cama, pega a chave do carro escondido e sai rapidinho
Capítulo 6
215 Direito Comercial e Legislação Societária
pela garagem. O pai ouve o barulho e tenta impedi-lo, entretanto, não
consegue. O pai liga para a polícia e informa o que aconteceu. Ocorre que
enquanto isso, Marcos cruza uma rua preferencial sem qualquer atenção e
colide com outro veículo.
Com base no que você já aprendeu até agora, o pai de Marcos tem responsabilidade sobre o que aconteceu? Observe que ele tomou uma providência: antes de saber o que tinha acontecido com o garoto, que não possuía habilitação para dirigir, ligou para a polícia comunicando o fato.
DESAFIO
Nesse caso, o pai de Marcos será responsabilizado pelo acidente,
pois ele tinha o dever de zelar pelo filho e não o fez. De nada adiantará
ele alegar que o filho agiu sem seu consentimento e que tentou impedi-lo
de sair com o veículo, pois sua culpa é considerada objetiva por força do
disposto no art. 932, I do Código Civil.
Em contrapartida, a responsabilidade civil será subjetiva quando
exigir além do fato, do dano, do nexo causal, a comprovação da culpa. A
responsabilidade civil subjetiva tem como base o art. 186 do Código Civil, que
assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito”.
Considere agora o seguinte caso: você estava dirigindo seu veículo
pela Av. Nascimento de Castro, em Natal, quando de repente teve a
lateral do seu carro abalroado por outro veículo conduzido por Juliano.
Você nesse caso será ressarcido pelos danos sofridos se comprovar em
juízo a ocorrência do acidente, os danos sofridos, que estes danos foram
ocasionados pelo acidente e que houve culpa de Juliano, ou seja, que ele
agiu com imprudência, negligência ou imperícia.
Ante o que foi apresentado até aqui você pode concluir que os
pressupostos da responsabilidade civil objetiva são a conduta, o dano e o nexo
causal enquanto que os da subjetiva são a conduta, o dano, o nexo causal e a
culpa. Passo a explicar melhor a partir de agora cada um desses pressupostos.
Capítulo 6
216 Direito Comercial e Legislação Societária
conduta
Na lição de Cavalieri Filho (2007, p. 24), conduta é “o comportamento
humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão,
produzindo consequências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto
físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico,
ou subjetivo”.
Assim, para que seja caracterizado o dano, o agente deve ter agido de
forma culposa, ou seja, com negligência, imprudência ou imperícia.
Negligente é aquele que age sem a devida atenção em uma
determinada situação, como por exemplo, o médico que deixa um
instrumento cirúrgico no corpo do paciente, ou o pai policial que deixa
sua arma carregada ao alcance das crianças.
Imprudente atua de forma perigosa, sem qualquer precaução, como por
exemplo, o motociclista que leva uma criança de 4 anos em sua garupa ou
aquele que fura o sinal vermelho.
Imperito, por sua vez, não tem qualificação técnica, teórica e prática
ou mesmo sem os conhecimentos basilares da profissão, como por exemplo,
aquele que dirige sem habilitação, ou o médico que receita um remédio para
escabiose (sarna) quando o paciente tem dermatite de contato.
A ação é definida por Diniz (2007, p. 117) como “ato humano, comissivo
ou omissivo, ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente
ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a
outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.
Por outro lado a omissão também pode gerar responsabilidade civil.
Nesse caso, ela só obriga o individuo se ele tem o dever legal de praticar
determinada conduta e deixa de fazê-la, como por exemplo, o médico
que não atende o paciente que corre risco de morte ou o salva-vidas que
não socorrer a pessoa que está se afogando na praia. Em ambos os casos,
havia o dever legal de socorrer a vitima e, portanto, ambos os profissionais
poderiam ser responsabilizados civilmente se, em virtude da falta de
socorro, a vítima morrer.
Capítulo 6
217 Direito Comercial e Legislação Societária
Dano
Para que ocorra a responsabilidade civil é imprescindível a configuração
do dano. Nas palavras de Venosa (2006, p. 29):
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. [...] Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano.
Porém, o pagamento de indenização somente será possível se for
comprovado o dano material ou moral.
O dano material é aquele que causa prejuízo material à vítima, ou
seja, ela tem perda patrimonial em virtude da prática de determina ação
ou omissão do agente causador do dano. Nesse sentido dispõe o art. 402
do CC, “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar”.
Considerando o dispositivo legal percebe-se que o dano material pode
ser dividido em duas espécies: danos emergentes e lucros cessantes.
Os danos emergentes compreendem aquilo que a vítima efetivamente
perdeu em decorrência da conduta do agente causador do dano. Num
acidente de trânsito é aquilo que a vítima vai gastar para consertar o veículo
(lataria, pintura etc). Nesse caso o patrimônio dela será diminuído em
decorrência do dano.
O lucro cessante compreende aquilo que a vítima deixa de lucrar.
Imagine que a vítima seja um taxista, logo, enquanto seu carro estiver parado
no concerto ele estará perdendo dinheiro e, por isso, deve ser indenizado.
Você deve estar pensando: Mas como saber quanto ele receberia? Nesse
caso, devem ser considerados todos os elementos objetivos possíveis para
demonstrar o que a vítima deixou de ganhar, como por exemplo, uma média
do ganho que ele teria auferido em outro período semelhante.
Além dessas espécies há uma terceira, de grande aceitação na doutrina
e na jurisprudência, trata-se da perda de uma chance. O que a diferencia é
Capítulo 6
218 Direito Comercial e Legislação Societária
que ela representa a perda de uma possibilidade de ganho e, para que ocorra
deve estar muito bem fundamentada, pois não se refere a perda ou ao lucro,
mas sim a chance. O exemplo mais citado é do “Show do Milhão”. No caso, a
moça teria perdido a chance de ganhar o prêmio máximo em virtude de uma
pergunta mal formulada que a teria feito desistir de prosseguir na competição
e ter a possibilidade de responder a pergunta final (STJ, 2010).
O dano moral, por sua vez, consiste na violação de um direito da
personalidade, ou seja, ele ocorre quando há viola à imagem, à honra, à
integridade psíquica ou ao nome da pessoa. Nesse caso, a indenização buscará
diminuir a dor, a vergonha, o constrangimento causado pelo agente. Digo
“diminuir” porque não é possível mensurar os efeitos que a atitude danosa
causou à vítima. Imagine Maria, uma dona de casa, de idade avançada
que vive com a pensão do marido. A geladeira dela queimou e ela precisa
comprar uma nova com urgência, pois precisa conservar seus medicamentos
sob refrigeração. Maria se dirige a uma loja, escolhe o produto, informa que
precisa de entrega imediata e quando vai fechar o negócio é informada que
não pode realizar a compra porque está inscrita no SPC. Maria nunca atrasou
nenhuma prestação em toda sua vida e sequer sabe por que esta inscrita no
SPC. Maria se sente envergonhada e fica terrivelmente abalada, precisando
inclusive ser medicada. Dias depois, Maria vai até o CDL próximo de sua casa e,
fica sabendo que a inscrição foi feita pela empresa de telefonia. Ela chega em
casa procura e acha a conta paga um dia antes do vencimento. Maria senta na
cama e chora e fica depressiva. Ora, nesse caso não resta dúvida de que Maria
tem direito a indenização por danos morais. Mas quanto ela irá receber? Isso
depende do Judiciário. É óbvio que não será um valor exorbitante que gere o
enriquecimento indevido de Maria, mas também não pode ser um valor muito
baixo que não coíba a empresa de telefonia de praticar, novamente, esse tipo
de conduta lesiva.
Além disso, cabe mencionar que apenas a vítima pode requerer a
indenização. Entretanto, o parágrafo único do art. 12 e o parágrafo único do
art. 20 do CC admitem que os herdeiros ingressem com esse tipo de ação em
defesa dos direitos da personalidade de quem já morreu.
nexo causal
Afirma Diniz (2007, p. 107) que “a responsabilidade civil não pode
existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou”.
Capítulo 6
219 Direito Comercial e Legislação Societária
Essa relação de causalidade denomina-se nexo causal. Assim, para que haja a
responsabilidade civil deverá ficar provado que sem ação ou omissão o dano
não teria ocorrido.
Dentre as várias teorias que tentam explicar o nexo causal, destaco a
da equivalência das condições, causalidade adequada e causalidade direta ou
indireta. Vamos conhecer cada uma delas?
• Teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non):
considera todas as condições e circunstâncias que concorrem para um
mesmo resultado. Essa é a teoria adotada no art. 13 do Código Penal
(CP). “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Entretanto, ela não é
muito aceita no âmbito civil devido a sua amplitude. De acordo com
ela se alguém mata outro com arma de fogo, a empresa que vendeu,
o fabricante que construiu, bem como quem produziu o projétil, o
ferro e a pólvora podem ser acionados em conjunto com o autor do
ilícito (GAGLIANI, 2006). Isso seria um absurdo, você não acha?
• Teoria da causalidade adequada: para esta teoria, a causa “é
o antecedente não só necessário, mas, também, adequado à
produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram
para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente
aquela que for a mais adequada à produção do evento” (CAVALIERI
FILHO, 2007, p. 48). Essa teoria é criticada pela abrangência do poder
discricionário atribuído ao juiz. Ela foi aplicada março de 2011,
pelo juiz substituto Luiz Olympio Brandão Vidal, no julgamento de
uma ação que tramitou na 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora. No
caso a empregada de uma empresa de call center teria se abaixado
para tentar regular a altura de uma cadeira, quando o encosto,
que estava sem o pino de proteção, se soltou e a atingiu no rosto,
quebrando o seu nariz. A empregada teria ficado afastada por um
mês e, em função do acidente de trabalho, requereu indenização
por danos morais. A empresa alegou que o fato teria ocorrido
por falta de cuidado da autora. Ao apurar a situação, o juiz
evidenciou que tanto a autora quanto a empresa contribuíram
para a ocorrência do acidente, competindo a ele decidir, com base
na teoria da causalidade, qual teria melhores condições de evitar o
Capítulo 6
220 Direito Comercial e Legislação Societária
dano. Nesse caso, o magistrado entendeu que a causa determinante
para ocorrência do dano foi a falta do pino e condenou a empresa
a indenizar a autora/empregada (http://trt-03.jusbrasil.com.br/
noticias/2589788/juiz-aplica-teoria-da-causalidade-adequada-para-
solucionar-caso-de-acidente-de-trabalho).
Figura 1 – Acidente de trabalho observa a teoria da causalidade
Fonte: O2creationz <www.shutterstock.com>
• Teoria da causalidade direta ou imediata: de acordo com esta teoria,
causa é “apenas o antecedente fático que, liga por um vínculo de
necessidade ao resultado danoso, determina esse último como uma
consequência sua, direta e imediata” (GAGLIANI, 2006, p. 90). É a
teoria mais aceita no Brasil. O exemplo mais citado pela doutrina é
aquele em que Caio é ferido por Tício (lesão corporal) durante uma
discussão após o final do campeonato de futebol. Pedro socorre o
amigo Caio, entretanto, durante o trajeto até o hospital, Pedro capota
o carro e Caio morre. Nesse caso, Tício não pode responder pela morte
de Caio porque seu comportamento determinou como efeito direto e
imediato, apenas a lesão corporal.
culpa
Em sentido amplo, culpa é “a violação de um dever jurídico, imputável
a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou
cautela” (DINIZ, 2007, p. 41). Podemos dizer que a culpa compreende o dolo e
a culpa em sentido estrito.
Capítulo 6
221 Direito Comercial e Legislação Societária
Age com dolo aquele que conscientemente viola o direito, ou seja,
pratica a ação com o fim ilícito. Em contrapartida a culpa ocorre quando o
agente for negligente, imprudente ou imperito.
De acordo com Diniz (2007), a culpa pode ser classificada de
diferentes formas. Vejamos.
Em função da natureza do dever violado, em:
• contratual é aquela prevista no art. 389 do CC onde está escrito
que “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” Nesse caso,
quem alega deverá demonstrar o inadimplemento contratual e o
devedor somente irá se eximir da responsabilidade se demonstrar
uma causa excludente;
• extracontratual ou aquiliana é a derivada dos arts. 186 e 927 do
Código Civil. Nesse caso, ao contrário do anterior, compete à vítima
demonstrar a ocorrência do dano.
Quanto à sua graduação:
• grave: quando o agente for extremamente negligente não prevendo
a ocorrência daquilo que é previsível a um homem comum;
• leve: quando o agente puder evitar o dano, se agir com
atenção ordinária;
• levíssima: quando só pudesse ser evitada se o agente tivesse uma
habilidade ou conhecimento especial.
O grau da culpa será empregado pelo magistrado no momento que definir
o valor indenizatório, nos termos do art. 944 e seu parágrafo único do CC.
Relativamente aos modos de apreciação:
• in concreto: quando se atém ao exame da imprudência ou
negligencia do agente naquele caso específico;
• in abstracto: quando se faz a análise da conduta do agente
comparando-a com a conduta de um homem comum.
Capítulo 6
222 Direito Comercial e Legislação Societária
Quanto ao conteúdo da conduta culposa:
• in committendo: quando o agente pratica ato comissivo;
• in omittendo: quando o agente se abstém da pratica de determinado
ato e, com isso, ocasiona o dano a outrem. Ex.: o socorrista que se
omite no salvamento de uma vítima;
• in eligendo: resultado da má escolha do agente. O exemplo típico é o
empregador que responde por ato danoso do empregado. Entretanto,
em decorrência da adoção da teoria da culpa objetiva pelo art. 932, III
do CC este exemplo perdeu o significado;
• in vigilando: decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem,
cujo ato ilícito o responsável deve pagar. Ex.: o empregador que não
fiscaliza a utilização de equipamento de segurança pelos empregados;
• in custodiendo: falta de atenção ou cautela em relação a um animal
ou objeto. Ex.: o dono de um cachorro feroz que durante um passeio
ataca uma criança.
Existem ainda outros dois tipos de culpa: culpa concorrente e culpa
conjunta. A primeira é aquela em que a vítima concorre com culpa para
ocorrência do dano, como por exemplo, quando o motorista freia
abruptamente sem motivo impossibilitando o motorista do veículo que
vem atrás parar a tempo. Nesse caso, cada um arca com o seu prejuízo.
Já a segunda é aquela em que são vários os agentes causadores do
dano, como por exemplo, um grupo que quatro rapazes que depreda um
veículo. Nesse caso, cada um responde por 25% dos danos.
excludentes de responsabilidade
Existem alguns fatos excludentes da responsabilidade civil. Vamos ver
quais são eles?
legitima defesa: se ao agir em legítima defesa o individuo causar dano
a outro, não terá o dever de indenizá-lo, se sua conduta: for derivada de ação
iniciada por outrem; se que moderada ou proporcional. Assim, imagine que
Capítulo 6
223 Direito Comercial e Legislação Societária
Israel e André estão em um bar e começam a discutir. André vai até o carro,
pega uma arma e atira no pé de Israel. Detalhe: Israel é jogador profissional
de futebol e fica impedido de exercer atividade por 6 meses. Nesse caso,
houve excesso por parte de André, não configurando a excludente de
responsabilidade de legitima defesa.
Fato de terceiro: exime a responsabilidade quando o causador direto do
dano foi apenas mero instrumento da ação de terceiro. Por exemplo, Pedro
comprou um pacote de turismo para conhecer Natal e durante um passeio,
o ônibus em que estava foi atingido por uma pedra arremessada por uma
pessoa não identificada. Pedro sofreu sérios danos na face, perdendo inclusive
massa cefálica. Posteriormente, Pedro entra com ação de indenização contra a
operadora de turismo. Nesse caso, a operadora não pode ser responsabilizada
pelo fato causado por terceiro.
Culpa exclusiva da vítima: ocorre quando o dano resulta da ação da
própria vítima. Nesse caso, a isenção do dever de indenizar se dá em virtude
da quebra do nexo de causalidade. Imagine algumas crianças brincando de
futebol em uma rua movimentada. Pedro joga a bola no outro lado da rua
e João simplesmente corre atrás da bola, sem prestar atenção no trânsito.
Claudio que dirigia seu veiculo em velocidade permitida para aquela rua
atropela João, logo, o acidente se deu por culpa de João e, por isso, Claudio
não irá responder pelos danos sofridos por João.
Caso fortuito ou de força maior: previsto no art. 393 do CC tem como
principal característica a inevitabilidade. O caso fortuito é um acontecimento
natural, originado pelas forças da natureza, como uma enchente. A força
maior, por sua vez, depende da existência do fator humano, como por
exemplo, uma revolta. Entretanto, essa diferenciação não é pacifica, há autores
que afirmam não haver diferença entre o caso fortuito e a força maior. No
âmbito da responsabilidade civil essa diferença não é tão relevante, pois elas
têm a mesma finalidade de excluir a responsabilidade. Assim, a empresa de
transporte aéreo não pode ser responsabilizada pelo cancelamento de vôo de
Mariléia para Santa Catarina, em decorrência de erupção vulcânica no Chile.
Cláusula de não indenizar: as partes podem livremente convencionar
que a ocorrência de um dano não gera responsabilidade civil. Esse tipo e
cláusula só terá validade ser for convencionada livremente, de boa-fé e desde
que não contrarie a ordem legal. O CDC (Código de Defesa do Consumidor)
Capítulo 6
224 Direito Comercial e Legislação Societária
veda expressamente nos arts. 24, 25 e 51 a estipulação desse tipo de cláusula,
por isso, quando você estaciona o seu carro em um shopping, aquela placa
que diz que o shopping não se responsabiliza pelos danos ocasionados ao seu
veículo não tem qualquer validade jurídica.
exercício regular de um direito reconhecido: nesse caso o indivíduo
age dentro da legalidade desde que sua ação seja razoável. Assim, a
inscrição de Dário no SPC por não ter pago a motocicleta que comprou é
perfeitamente lícita e não enseja dano moral.
6.2.2 responsabilidade civil do contador frente ao cDc
Quando o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990, também chamado de CDC, entrou em vigor introduziu
importantes modificações nas relações de consumo, dentre as quais a
possibilidade de responsabilizar a empresa que causar danos ao consumidor.
O CDC foi criado para regulamentar a defesa do consumidor, direito este
previsto no art. 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
“o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Além disso, o
art. 170, V inclui a defesa do consumidor como um dos princípios norteadores
da ordem econômica.
A defesa do consumidor tem como objetivo restabelecer o equilíbrio e
a igualdade nas relações de consumo, uma vez que o consumidor se encontra
vulnerável, ou seja, está em desvantagem técnica e jurídica em face do
fornecedor (CAVALIERI FILHO, 2007).
Vamos agora relembrar alguns conceitos sobre o Direito de Consumidor?
Você já sabe que o conceito de consumidor pode ser extraído do art. 2º, do
CDC, “consumidor é toda física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final”, enquanto o conceito de fornecedor pode
ser abstraído do art. 3º, do CDC: “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, [...] que desenvolvem atividade
[...] ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Serviço, por
sua vez, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitárias, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (CDC,
art.3º, §2º).
Capítulo 6
225 Direito Comercial e Legislação Societária
Ora, frente a tais conceitos não resta dúvida de que o contador, dentre
outros profissionais liberais é um fornecedor de serviço, enquanto seus
clientes são os consumidores.
O art. 14 do CDC estabelece que a responsabilidade do prestador de
serviços necessita de prova da culpa ou do dolo, do fornecedor quando
houver evidencia de defeitos relativos à prestação de serviço, bem como,
por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. O
§1º, do art. 14 dispõe que o serviço será considerado defeituoso quando não
oferecer segurança ao consumidor. O §2º que a adoção de novas técnicas não
caracteriza defeito na prestação de serviço. O §3º enumera as situações que
o autor pode eximir-se de culpa injusta. Em contrapartida o §4º flexibiliza
a responsabilidade dos profissionais liberais dispondo que será apurada
mediante a verificação de culpa.
Assim, ao contador, ao advogado, ao médico, dentre outros, se aplica a
teoria da responsabilidade civil subjetiva que se baseia na culpa. Mas atenção,
esta exceção se aplica apenas ao profissional liberal. Logo, se houver vínculo
empregatício ou participação em sociedade, o profissional estará sujeito à
responsabilidade objetiva que é a regra geral do CDC.
Neste sentido, leia o exemplo a seguir, julgado no Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul em 2011. Observe que mantenho o texto original da
decisão do TJ-RS.
apelação cível. Responsabilidade civil. Profissional liberal. Prestação de serviço. Contador. Responsabilidade subjetiva. Artigo 14, § 4º, do CDC. Inexistência de dever de indenizar. Culpa não configurada. Manutenção da improcedência do pleito de reparação por danos materiais.
Caso concreto em que restou demonstrado nos autos que o demandado, à época da elaboração do trabalho contábil, não possuía os documentos necessários para a elaboração do balanço contábil da cooperativa autora, mesmo após diligenciar junto à diretoria para a obtenção destes.
(RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70040952319, de Porto Alegre. Rel. Desa. Marilene Bonzanini. Porto Alegre, 29 de junho de 2011.)
Capítulo 6
226 Direito Comercial e Legislação Societária
Destaco que no exemplo, o contador não foi responsabilizado
civilmente porque conseguiu demonstrar nos autos que ausência de
conclusão do trabalho contábil ocorreu por culpa exclusiva da cooperativa
que não entregou os documentos para a realização da atividade. Então você
já sabe que quando for exercer sua atividade profissional deverá manter
registro de todos os contratos que fizer com os seus clientes para evitar uma
responsabilização futura.
Além disso, dispõe Oliveira (2005, p. 86) que a aplicação da
responsabilidade civil subjetiva ocorre porque a prestação de serviço do “[...]
profissional da contabilidade, geralmente, se dá de forma pessoal, isto é,
intuitu personae, de sorte que as relações de consumo que têm tais serviços
de contabilidade como objeto geralmente são pautadas na confiança que
tais profissionais inspiram”.
Também devo alertá-lo que o art. 38 do CDC determina: “o ônus da
prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária
cabe a quem as patrocina”. Pela leitura do dispositivo se entende que quem
alega deve provar.
Entretanto, nem sempre o consumidor tem provas suficientes para
comprovar o dano.
Se o art. 38 fosse levado ao pé da letra, isso implicaria em proteger o
autor do dano. Assim, frente a dificuldade do consumidor em resgatar seus
direitos foi introduzida a possibilidade da inversão do ônus de prova, a qual
tem como base o art. 6º, VIII do CDC.
A inversão do ônus de prova pode ser requerida pelo consumidor ou
decretada de oficio pelo juiz, se for evidenciado verossimilhança e/ou a
hipossuficiência.
Assinala Cavalieri Filho (2005, p. 477) que “verossímil é aquilo que é
crível ou aceitável em face de uma realidade fática. Não se trata de prova
robusta e definitiva, mas da chamada prova de primeira aparência, prova de
verossimilhança, decorre das regras da experiência comum, que permite um
juízo de probabilidade”.
Já a hipossuficiência pode ser econômica, técnica ou jurídica. A
hipossuficiência econômica refere-se à carência de meios econômicos do
Capítulo 6
227 Direito Comercial e Legislação Societária
consumidor que não tem condições de arcar com as despesas processuais
sem prejudicar o seu sustento ou de sua família. Nesse caso, o parágrafo
único, do art. 2º, da Lei 1060/50, assim dispõe: “Considera-se necessitado,
para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita
pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do
sustento próprio ou da família.” Assim, o juiz deverá deferir ao consumidor
assistência judiciária gratuita. A hipossuficiência técnica se refere à falta
de domínio do conhecimento técnico sobre o produto ou serviço, por
exemplo, quando você vai a um posto e abastece o seu carro com gasolina,
não tem como saber se o combustível é original ou foi adulterado, pois
lhe falta capacidade técnica. A hipossuficiência jurídica ocorre quando o
consumidor é assistido por um advogado mal qualificado que deixa, por
exemplo, de requerer a produção de determinada prova fundamental a
defesa do consumidor (SOUZA, 2008).
Assim, a inversão no ônus de prova pode ocorrer em qualquer processo em que haja uma relação de consumo e desde que esteja presente a verossimilhança e a hipossuficiência.
SAIBA QUE
6.2.3 responsabilidade civil, administrativa e penal do contabilista
Oliveira (2005, p. 69) destaca que o Código Civil introduziu significativas
mudanças nos procedimentos contábeis das empresas e incluiu a
responsabilidade civil do perito contábil e do contabilista. No referido Código
o contabilista é tratado como preposto.
Se você for procurar o significado do substantivo preposto, verificará
que ele deriva dos verbos latinos anteponere ou praeponere que significam
antepor ou por à frente (FERREIRA, 1985, p. 55).
Assim, o preposto “são todas aquelas pessoas que auxiliam o
empresário na realização de seu objetivo empresarial” (BERTOLDI,
2011, p. 86).
Capítulo 6
228 Direito Comercial e Legislação Societária
Assinala Coelho (2005, p. 22) que
Em termos gerais, os atos dos prepostos praticados no estabelecimento empresarial e relativos à atividade econômica ali desenvolvida obrigam o empresário preponente. Se alguém adentra a loja e se dirige a pessoa uniformizada que lá se encontra, e com ela inicia tratativas negociais (quer dizer, pede informações sobre produto exposto, indaga sobre preço e garantias, propõe forma alternativa de parcelamento etc.), o empresário dono daquele comercio (pessoa física ou jurídica) está sendo contratualmente responsabilizado. As informações prestadas pelo empregado ou funcionário terceirizado, bem como os compromissos por ele assumidos, atendidos aqueles pressupostos de lugar e objeto, criam obrigações para o empresário (art. 1.178).
O art. 1.169 do CC dispõe que “o preposto não pode, sem autorização
escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de
responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele
contraídas”. Já o art. 1.170 estipula que “o preposto, salvo autorização expressa,
não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora
indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob
pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os
lucros da operação”.
Assim, são considerados prepostos todos aqueles que praticam ato
jurídico em nome do empresário, como por exemplo, os empregados,
o gerente, o contador, os corretores, os leiloeiros, os representantes
comerciais etc.
As relações entre o empresário e os empregados são regidas
pela legislação trabalhista enquanto que os corretores, os leiloeiros,
os representantes comerciais e, normalmente, os contabilistas, são
profissionais autônomos que trabalham por conta própria e atendem
diversos empresários ao mesmo tempo (BERTOLDI, 2011). A nós, nesse
momento, interessa estudar o contabilista.
O Código Civil regula a atividade do contabilista nos arts. 1.177 a 1.195.
Esses artigos “definem a responsabilidade do civil do contabilista pelos atos
relativos à escrituração contábil e fiscal praticados por este e quando houver
danos a terceiros” (OLIVEIRA, 2005, p. 69).
Capítulo 6
229 Direito Comercial e Legislação Societária
De acordo com o princípio contábil da entidade, a escrituração deve
ter início a partir da aquisição da personalidade jurídica. Nesse sentido,
o art. 1.179 determina que “o empresário e a sociedade empresária são
obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com
base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a
documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial
e o de resultado econômico”.
A escrituração contábil é assim uma exigência imposta por lei,
que tem em vista os interesses societários e creditícios do exercício da
atividade empresarial. Assim, todas as empresas estão obrigadas a
manter a escrituração contábil em ordem, ainda que sejam beneficiados
de escrituração simplificada, como é o caso das sociedades empresarias
optantes do Simples (FIUZA, 2005).
O art. 1.180 do CC diz que “além dos demais livros exigidos por lei,
é indispensável o diário, que pode ser substituído por fichas no caso de
escrituração mecanizada ou eletrônica”. E seu parágrafo único determina que
a “adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento
do balanço patrimonial e do de resultado econômico”.
Os livros obrigatórios, salvo expressa disposição legal, devem ser
previamente autenticados na Junta Comercial em que o empresário ou a
sociedade empresária esteja inscrita (CC, art. 1.181 e seu parágrafo único).
Este requisito é para dar maior segurança jurídica aos livros.
“A escrituração deverá ser feita em idioma e moeda corrente nacionais
e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos
em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as
margens”(CC, art. 1.183).
Observe que o parágrafo único do art. 1.183 permite o uso de códigos
de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente
autenticados.
Importante destacar que o Parecer Normativo CST n. 347, de 08 de
outubro de 1970 dispõe que o contribuinte pode escolher livremente a forma
de escriturar suas operações, entretanto, deverá observar os princípios técnicos
da contabilidade, não cabendo as repartições fiscais opinar sobre os processos
Capítulo 6
230 Direito Comercial e Legislação Societária
de escrituração, salvo se estiverem em desacordo com as normas e padrões
de contabilidade geralmente aceitos ou que possam levar a um resultado
diferente do legítimo.
A Resolução n. 1.299/10 do CFC, por sua vez, define as formalidades
da escrituração contábil em forma digital enquanto que o Regulamento do
Imposto de Renda – RIR/1999 regula a tributação, fiscalização, arrecadação e
administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.
A escrituração é, no dizer de Fazzio Junior (2005), a radiografia da
empresa. Por isso, a lei impõe ao empresário o dever de manter escrituração
em ordem. É de seu próprio interesse, seja para atender à legislação, propiciar
a fiscalização tributária ou na eventualidade de fazer prova em juízo.
Destaco que a falta de escrituração implica: na dificuldade de acesso a
crédito bancário, a impossibilidade de participação em processos licitatórios
com a Administração Pública; na impossibilidade de ter acesso à recuperação
judicial; na responsabilidade pessoal dos administradores das sociedades
anônimas e limitadas perante os sócios.
Sobre a importância da Contabilidade, afirma Oliveira (2005, p. 118-119):
A contabilidade é um dos elementos mais importantes para a gestão e deve ser feita para atender aos interesses da empresa e demais usuários no que se refere às informações nela contidas, em especial para a tomada de decisões. [...] Sempre, principalmente na atualidade, a escrituração tem sido de fundamental importância para o comerciante, não apenas para o regular controle de seu próprio negócio, mas também para servir de prova perante o fisco, cada vez mais presente na vida econômica privada, como reflexo direto do intervencionismo estatal.
Ressalto ainda que a responsabilidade pela escrituração é do contabilista
legalmente habilitado, nos termos do art. 1.182 do Código Civil. Mas o que
caracteriza a habilitação?
Contabilista legalmente habilitado é o bacharel em Ciências Contábeis
aprovado em exame de suficiência e inscrito regularmente no CRC (Decreto Lei
n. 9.295/1946, art. 12). Além disso, o §1º, do art. 12 do Decreto Lei n. 9.295/1946,
alterado pela Lei n. 12.249, de 2010, dispõe que o exercício da função sem o
registro implica em infração legal. Entretanto, o §2º, do mesmo artigo, admite
Capítulo 6
231 Direito Comercial e Legislação Societária
a atividade realizada por técnicos em contabilidade que registrados no CRC
até 1º de junho de 2015.
O art. 1.182 do CC ainda estabelece que não havendo contabilista
legalmente habilitado na localidade, a escrituração poderá ser feita e assinada
pelo empresário ou pelo representante da sociedade empresária. Entretanto,
o referido dispositivo entra em choque com a lei n. 12.249/2010. Valendo-
me do princípio da especialidade afirmo que esta parte do dispositivo legal
do CC foi abolida pela lei n. 12.249/2010. Claro está que o nosso país tem
uma dimensão continental e que em muitos municípios do interior sequer há
um técnico em contabilidade, entretanto, a regra jurídica deve ser aplicada a
todos indistintamente.
Com base no que foi levantado até aqui, posso dizer que o profissional
contábil inscrito no CRC está habilitado para assinar juntamente com o
empresário a escrituração empresarial. Ao assinar a escrituração, o contabilista
e o empresário assumem responsabilidade pelos dados ali constantes. Lembre-
se: Caso algum cliente lhe sugira a prática de um ato ilícito, como a escrituração
falsa, ao assinar você estará se responsabilizando pelo ato.
Como preposto de seus clientes, o contador responde pessoalmente
perante os preponentes pelos atos culposos (negligência, imprudência e
imperícia) que praticar no exercício de suas funções e, ante terceiros, ele
responde solidariamente com o proponente pelos atos dolosos que causar
(FIUZA, 2005).
Lembro que o contabilista só será responsabilizado se forem preenchidos
os requisitos da responsabilidade civil. Ademais a responsabilidade civil não
exime da possível responsabilidade penal e administrativa.
Para evitar transtornos recomendo que você, se for profissional liberal,
sempre faça com seus clientes um contrato de prestação de serviços escrito,
especificando de maneira clara e precisa todos os serviços que irá executar,
bem como, “a extensão de sua responsabilidade técnica e documentos que
poderá assinar em nome do preponente”. Para produzir efeitos perante
terceiros, tal documento deverá ser arquivado e averbado na Junta Comercial
(OLIVEIRA, 2005, p. 120).
Capítulo 6
232 Direito Comercial e Legislação Societária
EXPLORANDO
Em <http://www.cfc.org.br/uparq/contrato_prest_ser.pdf> você tem acesso ao modelo de contrato de prestação de serviço contábil formulado pelo CFC. Vale a pena conferir o texto!
Voltando à questão da responsabilidade, passo agora a indicar as
principais resoluções que regem o exercício da atividade profissional de
contabilista. De imediato merece destaque a Resolução CFC n. 560, de 28 de
outubro de 1983 que define as atribuições privativas dos contabilistas, bem
como as que podem ser compartilhadas.
A Resolução n. 803, de 10 de outubro de 1996, alterada pela Resolução
n. 1.307, de 9 de dezembro de 2010, por sua vez, dispõe sobre as normas éticas
do contabilista, fixando diretrizes quanto a conduta profissional, os deveres e
obrigações, bem como as penas aplicáveis em caso de infrações administrativas.
Merecem destaque ainda as seguintes Resoluções:
• Resolução CFC n. 750, de 29 de dezembro de 1.993, alterada pela
Resolução n. 1.282 de 2010, a qual dispõe sobre os princípios
de Contabilidade;
• Resolução CFC n. 1.282, de 28 de maio de 2010, que atualizou e
consolidou dispositivos da Resolução CFC n. 750/93;
• Resolução n. 1.330, de 18 de março de 2011, que aprovou o ITG 2000-
Escrituração Contábil.
• Resolução n. 1.283, de 28 de maio de 2010, que revogou as Resoluções
CFC n.os 686/90, 732/92, 737/92, 846/99, 847/99, 887/00 e 1.049/05, que
tratam da NBC T 3 – Conceito, Conteúdo, Estrutura e Nomenclatura
das Demonstrações Contábeis, da NBC T 4 – Da Avaliação Patrimonial
e da NBC T 6 – Da Divulgação das Demonstrações Contábeis.
Acompanhe a seguir uma série de decisões jurídicas que envolvem o
descumprimento de norma administrativa emitida pelo CFC.
Capítulo 6
233 Direito Comercial e Legislação Societária
Administrativo. Exercício profissional. Cargo de auditor. Inscrição no Conselho Regional de Contabilidade. Desnecessidade. Recurso especial a que se nega provimento.
1. Esta Corte já pronunciou-se no sentido que o cargo de auditor não é privativo de determinada profissão, de maneira que não pode ser exigida a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade.
2. Recurso especial não provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.224.305 – RS, de Porto Alegre. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília, DF, 12 de abril de 2011. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19105262/recurso-especial-resp-1224305-rs-2010-0222577-3-stj/relatorio-e-voto>).
Observe que, de acordo com a decisão do STJ, o cargo de auditor não é
privativo de contabilista, contrariando o art. 25, c e 26 do Decreto-Lei n. 9.295/46.
Processual e administrativo – mandado de segurança – preliminar de ilegitimidade passiva – Conselho Regional de Contabilidade – Exigência de exame de suficiência – Resoluções nº 853/99 e 867/99 do Conselho Federal de Contabilidade – Ilegalidade.
1. O Conselho Regional de Contabilidade é parte legítima para defesa dos interesses de categoria profissional, porquanto detém atribuição legal de fiscalização e controle do exercício da profissão de contador e técnico em contabilidade, competindo a ele também decidir acerca da admissibilidade de registro mediante a submissão do requerente ao Exame de Suficiência. Preliminar que se rejeita.
2. Satisfeitos os requisitos para o exercício profissional impostos pelo Decreto-lei nº 9.295/46, reputa-se ilegal a exigência contida nas Resoluções nºs 853/99 e 867/99, visto não constituir lei em sentido formal, mas ato normativo inferior à lei e não constitui meio hábil a condicionar o exercício profissional dos contadores.
3. Precedentes do C. STJ e da Sexta Turma deste Tribunal.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal. AMS 9723 MS 2003.60.00.009723-8. Rel. Juiz Miguel Di Pierro. São Paulo, 10 de junho de 2010. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20679765/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-9723-ms-20036000009723-8-trf3>).
Capítulo 6
234 Direito Comercial e Legislação Societária
Nesse julgado, o TRF da 3ª Região entendeu pela ilegalidade do
exame de suficiência para inscrição no Conselho Regional de Contabilidade,
entretanto, em recente decisão o STF entendeu pela constitucionalidade
do exame de suficiência para exercício profissional da advocacia, logo,
possivelmente o mesmo acontecerá com o exame de suficiência para o
exercício da atividade de contabilista.
Merece ainda destaque o julgado do TRF da 3ª Região sobre o exercício
ilegal de atividade privativa de profissional da área contábil:
Conselho Regional de Contabilidade – Decreto-Lei 9.295/46 – Fiscalização
Balanço contábil ilegal. O artigo 15 do Decreto-Lei nº 9.295/46 disciplina acerca da obrigatoriedade das empresas em geral provarem perante o Conselho Regional de Contabilidade que os encarregados da parte técnica são exclusivamente profissionais habilitados e registrados na forma da lei. Verifica-se, nos autos, que a parte autora não comprovou a validade das demonstrações contábeis publicadas no jornal Diário do Povo. O contabilista não se responsabilizou pela assinatura do balanço, conforme documento acostado à folha 20. A empresa foi autuada por divulgar balanço contábil utilizando ilegalmente nome e registro do profissional Sidney Francisco Veroni. A alegação de que o Conselho Regional de Contabilidade – 2ª Região agiu ilegalmente, extrapolando os limites de sua competência não prospera. Compete à autarquia fiscalizar o exercício da profissão de contabilista e das respectivas empresas que exerçam esta atividade. Apelação não provida.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal. AC 2522 SP 2006.61.00.002522-0. Rel. Des. Nery Junior. São Paulo, 27 de agosto de 2009. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17815838/apelacao-civel-ac-2522-sp-20066100002522-0-trf3>).
Nesse caso, a empresa divulgou balanço contábil utilizando ilegalmente
o nome e registro de um contador sem a autorização do mesmo.
Capítulo 6
235 Direito Comercial e Legislação Societária
De outra banda, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1.177 do CC,
o contabilista pode responder por culpa no exercício de sua função, perante
os preponentes, pelos atos culposos e dolosos. Neste sentido são os julgados
abaixo colacionados:
declaratória de inexistência de débito com indenização por danos materiais e morais.
Julgamento improcedente. Insurgência. Prestação de serviço defeituosa. Duplicatas protestadas sem impugnação. Notificação de funcionário. Teoria da aparência. Ausência de impugnação ao protesto. Regularidade do título. Erro confesso na escrituração contábil. Responsabilidade pessoal do contador. Imperícia. Ressalva no registro comercial. Inabilitação em licitação. Lucros cessantes. Limitação à prova. Dano moral. Inocorrência. Sucumbência. Adequação. Prequestionamento. A ausência de impugnação ao protesto aliada à prova de prestação dos serviços abaliza a regularidade do título. Atuação imperita do contador que lança data equivocada no termo de encerramento do balanço patrimonial, ocasionando inabilitação da cliente em licitação, gera dever de ressarcir os prejuízos devidamente comprovados.
(SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 781496 SC 2008.078149-6, de Blumenau. Rel. Des. José Inácio Schaefer. Florianópolis, 18 de maio de 2011. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19803284/apelacao-civel-ac-781496-sc-2008078149-6-tjsc>).
Observe que no caso ficou caracterizada a imperícia do contador que
com seus atos trouxe prejuízo ao patrimônio de seu cliente.
O próximo caso versa sobre a responsabilidade solidária do síndico e do
contador que adulteração documentação:
Capítulo 6
236 Direito Comercial e Legislação Societária
responsabilidade civil
Prejuízos ocasionados em administração de condomínio – Atos praticados, em conluio, pelo síndico e pelo contador – Apuração documental dos fatos com indicação de alteração de valores, ausência de comprovantes, desvios de valores e depósitos de dinheiro em conta pessoal – Regularidade da instrução que, inclusive, fomentou ampla produção probatória – Ausência de qualquer recurso (agravos de instrumento ou mesmo retidos) a afastar a preclusão – Sentença que teve por base a prova pericial realizada e que, pelo perito, contou com amplo levantamento técnico – Ausência de vício a sustentar a prevalência da decisão, inclusive no tocante aos valores reclamados Responsabilidade solidária do síndico e do contador demonstrada -Sentença confirmada – RECURSO NÃO PROVIDO.
(SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (7. Câmara de Direito Privado).CR 4577664800 SP. Rel. Des. Elcio Trujillo. São Paulo, 04 de fevereiro de 2009. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2577301/apelacao-com-revisao-cr-4577664800-sp-tjsp>).
Sobre a caracterização do dano ocasionado por contador, o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina assim se manifestou:
Civil. Ação de indenização por danos materiais e morais. Serviço de contabilidade. Alegação de má prestação. Ausência de prova de culpa da empresa ou profissional. Ônus do autor (CPC, art. 333, i). Recurso desprovido.
A responsabilidade da “empresa ou contador ou técnico em contabilidade (...), que se dedicam ao mister de organizar e manter a contabilidade de seus clientes é contratual e de resultado. Assim (...) respondem por atos ilícitos que praticarem, apenas mediante a verificação de culpa” (Rui Stoco). É do autor o ônus de provar os fatos constitutivos do direito subjetivo alegado, conforme o disposto no artigo 333, I, do Código de Processo Civil, sob pena de improcedência da sua pretensão.
(SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. AC 211999 SC 2008.021199-9. Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben. Florianópolis, 19 de julho de 2010. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17997576/apelacao-civel-ac-211999-sc-2008021199-9-tjsc>).
Capítulo 6
237 Direito Comercial e Legislação Societária
Observe que na ementa há a necessidade de comprovação do dano por
quem alega, tipicamente da teoria da responsabilidade civil subjetiva.
Por fim, irei tratar ainda que brevemente sobre a responsabilidade
penal. A responsabilidade penal decorre da obrigação de reparar o dano no
âmbito penal. Nesse caso, tem que haver expressa disposição legal prevendo a
ocorrência do ilícito para determinar a pena.
Aquele que causar prejuízo ao patrimônio de outrem pode incidir
nos delitos de estelionato ou de outras fraudes, previstos nos arts. 171 e
seguintes do CP.
A assinatura de Decore sem base legal, “com o intuito de favorecer a si
próprio ou a terceiro, especialmente as relativas a pró-labores, quando esses
valores não estão registrados na contabilidade, poderá ter consequências
penais” (ROCHA, 2005, p. 210).
Também comete crime “quem assina ‘balanços montados’ ou ‘balanços
falsos’, quando esses demonstrativos favorecem a aprovação de cadastro para
a efetivação de operações em instituições financeiras e com fornecedores etc.
e que venham causar prejuízo a terceiros” (ROCHA, 2005, p. 210). Nesse caso
poderá ficar caracterizado o crime de estelionato, falsificação de documento
particular, falsidade ideológica e uso de documento falso.
O contador também pode ser responsabilizado quando cometer Crime
Contra a Ordem Tributária. O art. 72 da Lei n. 4.502/64 define fraude “toda
ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente,
a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.
A sonegação fiscal por sua vez é definida no art. 1º, da Lei n. 4.729, de 14
de julho de 1965, nos seguintes termos:
Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal:
I – prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;
Capítulo 6
238 Direito Comercial e Legislação Societária
II – inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública;
III – alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública;
IV – fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.
V – Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida do imposto sobre a renda como incentivo fiscal.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, já se manifestou:
Sonegação fiscal – Prova suficiente para a condenação – Apelante que, sendo sócio-proprietário da empresa, deixou de recolher ICMS aos cofres públicos, mediante fraude à fiscalização tributária, consistente em lançar as vendas realizadas como isentas e não tributadas, quando, na verdade, tais operações eram sujeitas ao pagamento do imposto, e declarar na GlA saldo credor do período anterior maior do que o constante da GlA do período anterior, resultando crédito indevido em prejuízo do fisco – Débito inscrito na Certidão de Divida Ativa – Materialidade comprovada pela juntada aos autos da documentação fiscal pertinente – Autoria induvidosa – Inadmissível a responsabilização do contador da empresa, pois somente o apelante, sendo sócio-proprietário, obteve proveito econômico com a sonegação fiscal – Eventual infração ética, por parte do contador, que não isenta o apelante da responsabilidade penal, por ser o único beneficiário das fraudes – Pena dosada com critério – Sentença confirmada – Recurso da defesa não provido.
(SÃO PAULO: Tribunal de Justiça de São Paulo. ACR 990080173995 SP. Rel. Djalma Rubens Lofrano Filho. São Paulo, 25 de agosto de 2008. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3216877/apelacao-criminal-com-revisao-acr-990080173995-sp-tjsp>).
Veja que nesse caso o contador não foi considerado co-autor do ilícito.
Entretanto, isso poderia ter perfeitamente acontecido. Não pense você que
prestar informação ao empresário de como fazer para sonegar isenta da
responsabilidade penal, pois isso é crime também.
Interessante, ainda, o acórdão do TRF da 5ª Região, que evidencia o concurso
de pessoas (empresário e contador) na prática de crime de evasão fiscal.
Capítulo 6
239 Direito Comercial e Legislação Societária
Penal e processual penal. “habeas corpus”. Trancamento de ação penal. Crime tributário. Sonegação de contribuições previdenciárias. Art. 337 do código Penal. Ilegitimidade passiva do ex-presidente do instituto. Atuação do contador. Necessidade de dilação probatória. Habeas corpus concedido em parte.
1. ‘Habeas corpus’ impetrado para fins de trancamento de Ação penal para processar e julgar o crime de Sonegação das Contribuições Previdenciárias (art. 337-A, do CP), praticado, em tese, pelo Presidente e Contador do Instituto Joaquim José de Oliveira no período de janeiro a dezembro de 2004 e outubro de 2008. 2. É admissível o trancamento de ação penal quando constatada de imediato a atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de denunciado ser o autor. Pairando dúvidas acerca dessas questões, mais correto será o prosseguimento das investigações ou do processo judicial que esteja em curso. 3. A Ata da Terceira Reunião do Conselho de administração do Instituto Joaquim José de Oliveira – IJJ, realizada no dia 31.12.2002, atesta que o Paciente Gerardo Lucena de Oliveira renunciou ao cargo de Diretor Presidente do Instituto na referida data, não sendo, portanto, o responsável pelas informações sobre as contribuições previdenciárias do dito Instituto no período de janeiro a dezembro de 2004 e em outubro de 2008. 4. Os crimes fiscais, em geral, necessitam da atuação de um contador ou de pessoa com conhecimento de contabilidade para a sua prática e são cometidos, geralmente, de forma dissimulada, para burlar a fiscalização e ocultar os valores possivelmente desviados. 5. Contador do Instituto que, no período referente à sonegação assinou, junto com o então Presidente do Instituto, os Termos Fiscais que deram origem à Ação Penal. 6. Concessão, em parte, da Ordem de Habeas Corpus para trancamento da Ação Penal, apenas quanto ao Paciente Gerardo Lucena de Oliveira. (BRASIL. Tribunal Regional Federal. HC 3876 CE 0003988-04.2010.4.05.0000. Rel. Des. Geraldo Apoliano. Recife, 22 abr. 2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9244622/habeas-corpus-hc-3876-ce-0003988-0420104050000-trf5>).
Por fim, dou destaque à LFRE, que nos art. 168 a 178 estabelece alguns
comportamentos tidos como criminosos, dentre os quais: fraude contra
credores; contabilidade paralela; violação de sigilo empresarial; divulgação
de informações falsas; prestar informações falsas para levar o juiz, promotor,
credores e outras pessoas ao erro; habilitação ilegal de crédito; omissão de
documentos contábeis obrigatórios, dentre outros.
Capítulo 6
240 Direito Comercial e Legislação Societária
6.3 aplicando a teoria na prática
A LFB Indústria e Comércio de Roupas Ltda firmou contrato de
prestação de serviço com o Escritório de Contabilidade de José Carlos
em 20/03/2008. A LFB é optante do Simples Nacional. Inicialmente a LFB
enviava a documentação contábil para o escritório de contabilidade até
o dia 5 de cada mês e, posteriormente, recebia a documentação de volta
para arquivamento, bem como a guia DARF para recolhimento do imposto
devido à Receita Federal. Posteriormente, em 1/02/2009, para dar mais
agilidade ao processo, e maior segurança jurídica no arquivamento da
documentação fiscal, foi combinado que o escritório ficaria encarregado
do arquivamento da documentação, do pagamento da guia DARF,
competindo apenas à empresa LFB remeter a documentação e repassar
o dinheiro para pagamento até o dia 10 de cada mês. Tudo transcorria
normalmente, até que em outubro de 2011 a LFB recebeu uma notificação
da Secretaria da Receita Federal requerendo a apresentação das guias
DARF dos meses de junho, setembro e dezembro de 2009, março, junho,
setembro e novembro de 2010 sob pena de receber multa. Jorge, diretor
da LFB, vai até o escritório de contabilidade e José Carlos se prontifica
a ir até a Secretaria da Receita Federal resolver o problema. Ocorre que
em 20/02/2011 a LFB recebe uma nova notificação para que pague R$
89.200,00 a título de impostos atrasados e multa. Jorge procura José
Carlos novamente e este assume que empregou os valores recebidos para
cobrir problemas financeiros de sua empresa.
Nesse caso, a LFB pode ajuizar ação de indenização contra José Carlos?
Se sua resposta foi sim, parabéns! Claro que é possível, pois José Carlos
causou danos à empresa LFB que deverá desembolsar novamente a quantia
para cobrir os impostos atrasados e a multa. Agora qual é o tipo de dano desta
ação? Você acertou se respondeu que cabe tanto o dano material quanto o
dano moral. O valor do dano material exigido será o montante cobrado pela
Secretaria da Receita Federal, qual seja, R$ 89.200,00. Com relação ao dano
moral, lembro que a pessoa jurídica também está sujeita à legislação porque
provoca abalo ao nome da empresa. Entretanto, os critérios empregados
para sua aferição são subjetivos, ou seja, a LFB poderá requerer o valor que
entender razoável, competindo ao magistrado, com base no que for produzido
no processo, decidir o feito.
Capítulo 6
241 Direito Comercial e Legislação Societária
6.4 Para saber mais
Título: normas internacionais e fraudes em contabilidade Autor: SÁ, A. L. Editora: Juruá Ano: 2010
A obra faz uma análise crítica quanto às chamadas Normas Internacionais de Contabilidade e dos riscos que a adoção das mesmas envolve. Trata-se de um livro que traz as operações com riqueza de detalhes que vão ajudar a atuar de forma ética e competente.
Título: Corrupção, fraude e contabilidadeAutor: SÁ, A. L. ; HOOG, W. A. Z. Editora: Juruá Ano: 2010
Conheça vários tipos de fraudes e proteja o seu patrimônio, revendo os controles internos de sua organização. A segurança e a confiabilidade nas informações geradas pelos registros contábeis, a boa fé, as tramas, os conluios, a contabilidade criativa, os balanços maquiados, as corrupções e as fraudes estão demonstradas na obra, fruto de experiências profissionais dos autores.
Site: Conselho Federal de ContabilidadeURL: <www.cfc.org.br>
O site do Conselho Federal de Contabilidade é uma importante fonte de pesquisa porque contém entre outros itens importantes para sua formação o Código de Ética do Contador e servirá para você saber quais são seus direitos e deveres ao ingressar nesta carreira. Há também uma vasta legislação atualizada que pode ser consultada a qualquer momento.
6.5 relembrando
Neste capítulo, você aprendeu que:
• a responsabilidade pode ser penal ou civil; contratual ou
extracontratual; objetiva ou subjetiva;
• os pressupostos da responsabilidade civil objetiva são a conduta, o
dano e o nexo causal enquanto que os da subjetiva são a conduta, o
dano, o nexo causal e a culpa;
Capítulo 6
242 Direito Comercial e Legislação Societária
• age com dolo aquele que pratica o ato pretendendo o fim ilícito
enquanto age culposamente aquele que pratica o ato com
negligência, imprudência ou imperícia;
• a ocorrência do dano material implica na diminuição patrimonial em
virtude da prática de determina ação ou omissão do agente causador
do dano;
• o dano moral consiste na violação de um direito da personalidade;
• o nexo causal é o entre a ação e o dano;
• a culpa é a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em
decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela;
• são excludentes de responsabilidade: legítima defesa, fato de terceiro,
culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior, cláusula de
não indenizar e exercício regular de um direito reconhecido;
• a relação entre o contabilista profissional liberal e o cliente perfaz
uma relação de consumo;
• o contabilista pode ser responsabilizado civil, administrativa
e penalmente;
• contabilista legalmente habilitado é o bacharel em Ciências Contábeis,
aprovado em exame de suficiência e inscrito regularmente no CRC;
• como preposto de seus clientes, o contador responde pessoalmente
perante os preponentes pelos atos culposos (negligência, imprudência
e imperícia) que praticar no exercício de suas funções e, ante terceiros,
ele responde solidariamente com o proponente pelos atos dolosos
que derem causa.
Capítulo 6
243 Direito Comercial e Legislação Societária
6.6 Testando os seus conhecimentos
1) O contador que desconhece a alteração legislativa do IR e confecciona a
declaração anual de seu cliente de maneira errada:
a) pode ser responsabilizado civilmente por negligência.
b) pode ser responsabilizado civilmente por imprudência.
c) pode ser responsabilizado civilmente por imperícia.
d) não pode ser responsabilizado civilmente.
e) só poderá sofrer sanção administrativa do CRC.
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) A responsabilidade civil será objetiva quando dispensar a prova do
elemento culpa.
b) A responsabilidade civil será subjetiva quando exigir além do fato, do
dano, do nexo causal a comprovação da culpa.
c) A responsabilidade será aquiliana quando violar um dever de conduta
imposto pela lei.
d) A responsabilidade será contratual quando um dos agentes viola
preceito previamente contratado entre as partes.
e) O dano não é imprescindível para configuração da
responsabilidade civil.
3) Assinale a alternativa incorreta:
a) Os danos emergentes compreendem aquilo que a vítima efetivamente
perdeu em decorrência da conduta do agente causador do dano.
b) O lucro cessante compreende aquilo que a vítima deixa de lucrar.
c) O dano material consiste na violação de um direito da personalidade,
ou seja, ele ocorre quando há viola a imagem, a honra, a integridade
psíquica ou o nome da pessoa.
Capítulo 6
244 Direito Comercial e Legislação Societária
d) A teoria da perda de uma chance representa a perda de uma
possibilidade de ganho e, para que ocorra deve estar muito
bem fundamentada, pois não se refere à perda ou ao lucro,
mas sim a chance.
e) A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
4) Assinale a alternativa incorreta:
a) Se o empresário deixar de enviar a documentação correta para que o
contador faça os lançamentos e isso resultar na aplicação de uma multa,
o contador poderá se eximir da responsabilidade porque o fato ocorreu
em virtude de culpa exclusiva do empresário.
b) A relação entre o empresário e o contabilista profissional liberal não é
regida pelo CDC.
c) O contabilista é considerado pelo Código Civil uma espécie de preposto.
d) A escrituração contábil é atividade privativa do contador ou técnico em
contabilidade regularmente inscrito no CRC.
e) De acordo com o entendimento do STF, o cargo de auditor fiscal não é
privativo de contabilista.
Onde encontrar
BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial. 6.
ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
BRASIL. lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
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Acesso em 10 ago. 2011.
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consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.
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245 Direito Comercial e Legislação Societária
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Del2848compilado.htm>. Acesso em 25 out. 2011.
______. decreto lei n. 9.295, de 27 de maio de 1946. Cria o Conselho Federal
de Contabilidade, define as atribuições do Contador e do Guarda-livros, e dá
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246 Direito Comercial e Legislação Societária
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CFC n.os 686/90, 732/92, 737/92, 846/99, 847/99, 887/00 e 1.049/05, que
tratam da NBC T 3 – Conceito, Conteúdo, Estrutura e Nomenclatura das
Demonstrações Contábeis, da NBC T 4 – Da Avaliação Patrimonial e da NBC T
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247 Direito Comercial e Legislação Societária
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VENOSA, S. S. direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas,
2006. v.4.
Capítulo 7
249 Direito Comercial e Legislação Societária
NoÇÕes Gerais de CoNTraTos merCaNTis
CAPÍTULO 7
7.1 contextualizando
Olá! Você já assinou um contrato? Certamente que sim. Então já sabe
que, por definição, um contrato é um acordo que prevê direitos e deveres
para as duas partes envolvidas, e pode ser entre empresas públicas ou
privadas, entre pessoas ou entre empresas e pessoas. O que quero destacar
aqui é que estes documentos, independente de sua natureza, são regidos
por leis específicas.
Neste capítulo, vou apresentar a você noções gerais dos contratos
mercantis e suas peculiaridades, como a formação, as obrigações, as
vantagens que podem trazer às partes, a realidade da contraprestação, a
obediência a seus requisitos formais, sua execução, sua regulamentação
legal, entre outros. Diante destes elementos, há classificações que podem
ser consensuais e reais, unilaterais ou bilaterais, gratuitos ou onerosos,
comutativos ou aleatórios, solenes ou não solenes, principais e acessórios,
típicos ou atípicos, entre outros.
Há ainda diversas espécies de contratos mercantis, que regulam as
relações jurídicas comerciais praticadas no direito pátrio. Como exemplo,
posso citar a alienação fiduciária em garantia, o de promessa de compra
e venda, os de transporte, o de mandato mercantil, o de representação
comercial, o de gestão de negócio, o de comissão, o de mútuo mercantil, o
de seguro, o de fiança mercantil, o de penhor mercantil, o de know-how, o
de franchising, os relacionados ao depósito e contratos bancários, além do
contrato de compra e venda mercantil.
Capítulo 7
250 Direito Comercial e Legislação Societária
Destaco que este último tem relevante importância entre as diversas
relações jurídicas comerciais e recebe a conceituação clássica de ser o
contrato em que uma das partes (vendedor) se obriga a transferir o domínio
de uma coisa a outra (comprador), mediante o pagamento, por esta, de
certo preço em dinheiro.
Como você pode perceber, este capítulo é muito importante na sua
formação profissional. Mas lembre-se que sua dedicação e empenho são
fundamentais para a sua qualificação e aproveitamento da disciplina.
Bom trabalho!
Ao final deste capítulo, você estará apto a:
• distinguir os aspectos iniciais e gerais dos contratos mercantis;
• especificar os diversos tipos de contratos mercantis;
• identificar cada uma das formas de contrato existentes;
• conceituar alienação fiduciária e franchising;
• utilizar os contratos mercantis em cada caso específico.
7.2 conhecendo a teoria
7.2.1 Teoria geral dos contratos mercantis
Começo o estudo dos contratos no Direito Comercial pontuando
que das relações jurídicas nasce o vínculo entre as partes contratantes
e estes acordos estão divididos em dois grandes grupos de contratos: os
administrativos e os privados.
Os contratos administrativos são aqueles em que uma das partes é
entidade pública, agindo com supremacia em relação ao contratante
particular. Exemplo: se uma prefeitura municipal resolve contratar a
coleta seletiva de lixo, deve realizar um contrato administrativo com uma
empresa particular. Com segurança, você pode afirmar que os contratos
administrativos são estudados dentro do ramo do Direito Administrativo.
Capítulo 7
251 Direito Comercial e Legislação Societária
Temos ainda os contratos privados. Nestes tipos de acordos, não há
supremacia do poder público, sendo que as partes contratantes estão em
patamar de igualdade no direito de contratar.
São espécies de contratos privados os contratos trabalhistas, regidos
pelo Direito do Trabalho, conforme as normas trabalhistas, a exemplo da
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho; os contratos de consumo, que são
disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor; e os contratos civis, que
são todos os demais não incluídos nas categorias anteriores.
Esteja ciente de que o Código Civil de 2002 unificou os contratos
civis trazendo cláusulas aplicáveis a todos eles, a exemplo dos contratos de
franquia, alienação fiduciária, faturização, entre outros.
Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o Código Comercial disciplinava parte dos contratos mercantis, a exemplo da compra e venda mercantil.
SAIBA QUE
Na exploração da atividade comercial ou empresarial, o empresário
individual ou mesmo a sociedade empresária celebram vários contratos
das mais variadas formas. Nos chamados fatores de produção, ou seja,
capital, insumos, mão de obra e tecnologia, todos terão em alguma
escala contratos mercantis envolvidos. Para que se possa investir capital,
é necessário celebrar contratos, bancários ou não. Igualmente, na
aquisição de insumos é preciso firmar um documento. Para contratar mão
de obra também será necessário celebrar, com os trabalhadores, acordos
de trabalho. Até mesmo para adquirir tecnologia é preciso assinar um
contrato industrial.
Capítulo 7
252 Direito Comercial e Legislação Societária
Figura 1 – Contrato é um documento que expressa direitos e deveres
Fonte: Feng Yu <www.shutterstock.com>
Logo, podemos verificar, de antemão, que na atividade do comércio
em geral é necessário realizar contratos a todo o momento, daí decorre a
importância do estudo atual.
Coelho (2009, p. 3) aborda o assunto da seguinte forma:
Na exploração da atividade econômica a que se dedica, o empresário celebra, é evidente, diversos contratos. Pense-se na sociedade limitada recém-constituída, dedicada à comercialização de autopeças, no varejo. Essa empresária necessite, antes mesmo de realizar a primeira operação mercantil referida em seu objeto, celebrar alguns contratos. Deve, por exemplo, contratar os serviços de uma firma de contabilidade, para o regular atendimento de seus deveres burocráticos (escrituração dos livros, atendimento das obrigações tributárias instrumentais etc.). Além disso, deve estabelecer-se em imóvel apropriado a acomodar sua loja, com as características de localização, tamanho e distribuição recomendadas à atividade. Encontrando-o, após as negociações com o proprietário, a sociedade empresária firma o contrato de locação [...] Ainda no seu início, a sociedade limitada deverá também contratar empregados, solicitar o fornecimento de energia elétrica, comprar mobiliário e utensílios para o estabelecimento empresarial, abrir conta em banco etc. [...].
Portanto, podemos dizer que o contrato mercantil é o vínculo jurídico
que une as partes contratantes para que realizem uma para com a outra,
determinada prestação, por meio de documento comprobatório do negócio
ou de testemunhas.
Capítulo 7
253 Direito Comercial e Legislação Societária
Vamos agora passar ao estudo das principais características dos contratos,
ou seja, os fatores presentes em todos os contratos mercantis. Vejamos:
• autonomia da vontade: as partes contratantes devem ter liberdade
ao contratar. Tanto para escolher com quem irá contratar, como
também para escolher os termos do contrato. Claro, veja que,
se não houver autonomia da vontade para contratar, o negócio
será tratado como mera imposição da parte mais forte e não será
considerado contrato;
• consensualismo: as partes devem estar de comum acordo com
o estabelecido;
• obrigatoriedade: o contrato deve fazer lei entre as partes. É o
chamado pacta sunt servanda, que significa que os contratos nascem
para serem cumpridos. Daí advém a obrigatoriedade;
• boa-fé contratual: as partes, na execução do contrato, devem agir de
boa-fé, ou seja, conduta moral ilibada;
• onerosidade: o contrato mercantil objetivo o lucro, genericamente
falando, vantagens econômicas.
A doutrina mais respeitada no ramo do Direito Comercial classifica
as diversas formas de contratos, agrupando-os para melhor estudo. Vamos
conhecer quais são as principais classificações?
• contratos bilaterais ou unilaterais: geram obrigações e efeitos para
ambos os lados contratantes ou apenas um deles. Se os deveres são
apenas para um lado, o contrato será considerado unilateral. Mas se
gerar obrigações para ambos contratantes, será considerado bilateral;
• contratos comutativos ou aleatórios: nos comutativos, as parcelas
devidas por cada parte contratante se equivalem, há uma
proporcionalidade nas prestações, a exemplo do contrato de compra
e venda, que, quanto maior o grau de validade do produto, maior
será o preço. Por sua vez, nos contratos aleatórios as prestações são
desproporcionais entre si. Veja, por exemplo, o contrato de seguro em
que o segurado paga o prêmio para, apenas em caso de necessidade,
Capítulo 7
254 Direito Comercial e Legislação Societária
utilizar o serviço e receber indenização, que é, via de regra, muito
maior do que o próprio prêmio pago;
• contratos onerosos ou gratuitos: nos contratos onerosos, a exemplo
da compra e venda, as prestações das duas partes no negócio possuem
valor econômico. Já nos gratuitos, apenas uma das partes assume a
prestação onerosa;
• solenes e não solenes: alguns contratos necessitam cumprir certos
requisitos descritos em lei para terem validade no mundo jurídico.
Tais contratos são classificados como solenes, ou seja, devem cumprir
certos ritos. Os não solenes você já sabe; não há requisito previsto em
lei a ser cumprido;
• principais e acessórios: contratos principais são aqueles que não
dependem de nenhum outro para existir e ter eficácia. Os acessórios
dependem do contrato principal e têm a mesma sorte deste;
• contatos de adesão ou paritários: nos contratos de adesão uma das
partes realiza todo o instrumento contratual, definindo as cláusulas
e a outra parte apenas adere, sem possibilidade de alteração. Nos
paritários as duas partes têm a possibilidade de discutir as cláusulas a
serem inseridas.
Para que os contratos, entre eles os mercantis, tenham validade, é
necessário preencher os seguintes requisitos:
• agente capaz;
• objeto lícito;
• forma prescrita ou não proibida em lei;
• vontade.
Portanto, vistos os principais temas relativos à Teoria Geral dos Contratos
Mercantis, podemos, neste momento, passar ao estudo de cada um dos
contratos mercantis especificadamente.
O estudo a seguir possui grande utilidade no cotidiano do comércio em
geral. Bom aprendizado!
Capítulo 7
255 Direito Comercial e Legislação Societária
7.2.2 compra e venda mercantil
O contrato de compra e venda mercantil pode ser conceituado como
o que um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certo bem, e
o outro contratante se obriga ao pagamento de certa quantia em dinheiro.
Trata-se do modo mais comum e cotidiano de contratar, pois é por meio dele
que o comerciante compra suas mercadorias para revender no varejo. Por
exemplo, uma padaria compra 100 quilos de farinha para produzir 50 mil
unidades de pão francês.
Veja o conceito trazido por Coelho (2009, p. 54):
Compra e venda é o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir o domínio de coisa a outra (comprador), que, por sua vez, se obriga a pagar à primeira o preço entre elas acertado. O direito comercial ocupa-se de uma das modalidades de compra e venda: a mercantil. Trata-se do contrato que melhor retrata a atividade de intermediação característica do comércio: através dele, o empresário obtém as mercadorias que irá revender com lucro [...]
PRATICANDO
Levanto a seguinte questão: quando é possível afirmar que o contrato de compra e venda foi realizado, efetivado?
No que se refere à coisa contratada, ou seja, o objeto da compra
e venda, pode ser imóvel, a exemplo de um terreno; móvel, a exemplo
de um objeto qualquer como um carro, e semovente, a exemplo de um
animal. A coisa pode ser corpórea ou incorpórea. Destaco ainda que o
objeto de compra e venda pode sim ser bem incorpóreo, a exemplo de
uma ideia de sucesso que o criador vende a uma grande empresa para
que desenvolva.
Por sua vez, no que se refere ao preço a ser pago, este deve ser
estipulado em dinheiro, ou algo que o represente. Não poderá haver
estipulação como forma de pagamento em outro bem qualquer, pois, neste
caso, o contrato não será de compra e venda, mas sim contrato de troca.
Capítulo 7
256 Direito Comercial e Legislação Societária
Veja o que Coelho (2009, p. 423) diz a esse respeito:
Em relação ao preço, registre-se que este deverá ser pago em dinheiro. Caso contrário, cuidar-se-á de um contrato de troca e não de compra e venda. Deverá ser previsto o pagamento em moeda corrente nacional, em regra, posto que o direito brasileiro só admite o pagamento de uma compra e venda em moeda estrangeira quando se trata de importação ou exportação (Decreto Lei nº 857/69, art. 2º, I).
Agora, quais são as obrigações das partes nesse contrato de compra
e venda?
Veja, na celebração do contrato de compra e venda mercantil, que o
comprador assume a obrigação de pagar o preço estipulado e o vendedor de
transferir a coisa ao comprador, isto é, entregar o bem.
Caso o comprador não cumpra com sua parte no contrato,
responderá pelo valor devido (aquele recebido), além das perdas e danos
sofridos pela parte vendedora, assim como eventuais penas estabelecidas,
a exemplo da multa.
Por outro lado, caso o vendedor não cumpra com seu dever de entregar
a compra, responderá pelas perdas e danos suportadas pelo comprador. O
vendedor também deve se responsabilizar pelos eventuais vícios existentes,
isto é, defeitos existentes e ocultos antes da própria entrega. Por exemplo,
você compra um aspirador de pó. Quando chega em casa e abre a embalagem
percebe que o objeto está quebrado. Neste caso o vendedor precisa se
responsabilizar pelo dano e substituir o bem adquirido.
Também é interessante destacar algumas cláusulas especiais que podem
existir nos contratos de compra e venda:
• cláusula de retrovenda: inserindo no contrato de compra e venda a
cláusula de retrovenda, o vendedor se reserva no direito de, dentro
de certo prazo estabelecido, recomprar o imóvel vendido. É válida
apenas para bens imóveis;
• cláusula de venda a contento: a cláusula de venda a contento garante
ao comprador o direito de desfazer o contrato caso o bem adquirido
não seja de seu agrado;
Capítulo 7
257 Direito Comercial e Legislação Societária
• cláusula de preempção ou preferência: quando inserida
nos contratos, caso o comprador pretenda revender a coisa
adquirida, deve oferecer primeiro ao vendedor, que se não
optar pelo direito de compra, o comprador poderá vender a
terceiro livremente;
• cláusula de venda com reserva de domínio: inserindo tal cláusula
no contrato, o vendedor do bem móvel garante o direito de só
entregar o objeto quando estiver totalmente pago. Exemplo?
Você compra o carro de outra pessoa com a promessa de pagar
o valor total à vista. Ora, ela só vai entregar o veículo quando o
comprador cumprir com a promessa. Caso contrário, corre o risco
de ter prejuízo.
7.2.3 Mandato mercantil
O mandato mercantil é uma espécie de contrato em que uma
pessoa, a que chamaremos de mandatário, se obriga a praticar atos ou
administrar interesses de outra, a mandante, em nome e por conta dela.
Para caracterizá-lo, é necessário que o mandante seja comerciante ou
mesmo com poderes concedidos ligados à prática do comércio. Dessa
forma, podemos estabelecer certas diferenças entre o mandato mercantil
e o mandato civil.
O mandato mercantil é sempre oneroso, ou seja, impossível o seu
estabelecimento de forma gratuita. Por sua vez, o mandato civil poderá ser
oneroso ou não.
Para que o mandatário estabeleça os poderes recebidos a terceiro
no contrato de mandato mercantil é necessária a expressa autorização do
mandante. No mandato civil não há o requisito.
Além disso, no mandato mercantil, caso haja decretação de falência do
mandante, o fato será causa de extinção do mandato. Por sua vez, no mandato
civil a hipótese não ocorre.
Capítulo 7
258 Direito Comercial e Legislação Societária
DEFINIÇÃO
substabelecimento é a transferência de poderes daquele que os detêm para terceiro, que poderá ocorrer com ou sem a reserva de poderes para aquele que está recebendo. Se for sem reserva de poderes, aquele que recebeu sai da relação e
não pode mais praticar atos pelo mandante (MACIEL NETO, 2005).
Veja que no contrato de mandato mercantil, “o mandante responde
pelos atos praticados pelo mandatário em seu nome. Mesmo na hipótese de
excesso de mandato, praticando atos em detrimento de terceiros de boa-fé”
(MACIEL NETO, 2005, p. 216).
Como já dito anteriormente, o mandato mercantil não poderá
ser gratuito, ou seja, o mandatário terá direito a uma remuneração.
Perceba que, ainda que o negócio realizado pelo mandatário em nome
do mandante não tenha se concretizado, não influi no fato de que o
contrato de mandato mercantil não pode ser gratuito, o mandatário terá
que receber pelo contrato de mandato.
Além disso, como o mandatário defende os interesses do mandante
para o comércio, de acordo com as cláusulas do mandato, deve o
mandatário cumprir as orientações do mandante, pois é em nome deste
que realiza os negócios.
Agora, quais são as formas de extinção do contrato de mandato?
Maciel Neto (2005, p. 216-217) nos explica:
• renúncia do mandatário;
• morte ou incapacidade de qualquer das partes, salvo
endosso-mandato;
• falência do mandatário;
• revogação dos poderes pelo mandante, salvo se irrevogável
o contrato;
• decurso do prazo determinado de duração ou conclusão do negócio
específico aludido no instrumento.
Capítulo 7
259 Direito Comercial e Legislação Societária
Portanto, pela leitura podemos perceber que o contrato de
mandato mercantil poderá ser extinto pela revogação dos poderes
pelo mandante, renúncia pelo mandatário, morte ou incapacidade de
qualquer das partes, falência do mandatário e decurso do prazo
estabelecido no contrato.
7.2.4 comissão mercantil
O contrato de comissão mercantil é um distinto do contrato de mandato
mercantil, ainda que possa se parecer. Então, estabeleça bem as diferenças.
Conceitua-se comissão mercantil o contrato “em que um comerciante
(comissário) se obriga a realizar negócios mercantis por conta de outra
pessoa (comitente), mas em nome próprio, assumindo, portanto, perante
terceiros, responsabilidade pessoal pelos atos praticados” (MACIEL NETO,
2005, p. 217).
Perceba que no contrato de comissão mercantil, o comissário –
comerciante – realiza negócios mercantis em nome próprio, porém por conta
de outra pessoa, o comitente.
No presente contrato, o comissário recebe remuneração em
um percentual sobre a venda das mercadorias do comitente. É a
chamada “comissão”.
Portanto, quais são as diferenças que podemos traçar com relação ao
mandato mercantil?
Veja a passagem de Coelho (2009, p. 112):
A diferença entre esses dois contratos está em que, no mandato, o colaborador age em nome do fornecedor, representando-o na compra e venda, ao passo que, na comissão, ele age em nome próprio. Desse modo, se o escoamento das mercadorias se faz através de mandatário, quem adquire os produtos realiza negócio com o fornecedor; se por outro lado, é feito por meio de comissário, o adquirente contrata com este, com o colaborador, e, na maioria das vezes, nem sequer conhece o fornecedor.
Capítulo 7
260 Direito Comercial e Legislação Societária
A distinção é procedente quando se passa a analisar a quem o
consumidor poderá reclamar. No contrato de mandato mercantil, como vimos,
o mandatário age em nome do mandante. Por outro lado, o comissário age
em seu próprio nome, respondendo pelos próprios negócios e recebendo
comissão através de uma porcentagem, porém, à conta do comitente.
Os negócios levados a efeito pelo comissário o são por conta do
comitente e a este correm os riscos do negócio. Isto significa que, caso ocorra a
inadimplência do terceiro, o prejuízo será do comitente, e não do comissário.
Contudo, a doutrina alerta que é possível inserir no contrato de
comissão mercantil a cláusula chamada del credere. Inserindo tal cláusula
no contrato, os riscos do negócio são assumidos pelo comissário perante o
comitente, respondendo solidariamente com o terceiro pelo cumprimento
da obrigação.
De acordo com o Código Civil, o comissário tem a obrigação de observar
as instruções passadas pelo comitente, assim como zelar pelo patrimônio ao
comissário confiado, agindo com boa-fé e lealdade e, ao final, prestando
contas do negócio.
Como já mencionado, o comissário receberá pelos serviços a comissão,
que é uma porcentagem pecuniária incidente sobre os bens transacionados.
Vamos a um exemplo? Você trabalha em uma loja e seu contrato diz que
receberá uma comissão de 20% sobre o percentual de vendas. Veja que não
há um salário fixo, apenas um percentual sobre o seu trabalho.
7.2.5 cartão de crédito
Para darmos início ao estudo dos contratos de cartão de crédito, é
necessário estabelecer quem serão os sujeitos do negócio:
• emissora do cartão de crédito: a instituição financeira tomará
parte de emissora do cartão de crédito, também chamada de
administradora do cartão;
Capítulo 7
261 Direito Comercial e Legislação Societária
• titular: a pessoa física ou jurídica que utilizará o cartão de crédito.
Veja que o contrato poderá ser estabelecido entre a emissora e uma
pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa;
• fornecedor: o fornecedor será o empresário credenciado junto
à emissora.
O negócio será da seguinte forma: a emissora do cartão de crédito –
instituição financeira – se obriga perante o titular do cartão a pagar o crédito
concedido pelo fornecedor – empresário. Como diz Coelho (2009, p. 469):
Pelo contrato de cartão de crédito, uma instituição financeira (emissora) se obriga perante uma pessoa física ou jurídica (titular) a pagar o crédito concedido a este por um terceiro, empresário credenciado por aquela (fornecedor). O cartão de crédito, propriamente dito, é o documento pelo qual o titular prova, perante o fornecedor, a existência do contrato com a instituição financeira emissora, servindo também para a confecção da nota de venda, que é o instrumento de outorga do crédito pelo fornecedor ao titular.
Figura 2 – Cartão de crédito é também chamado de dinheiro de plástico
Fonte: zentilia <www.shutterstock.com>
Veja que a jurisprudência entende que às administradoras de cartão de
crédito se aplicam as mesmas normas relativas às instituições financeiras. Nesse
sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº.
618493/RS determinou:
Capítulo 7
262 Direito Comercial e Legislação Societária
Ementa
Direito comercial. Agravo no recurso especial. Ação revisional de cartão de crédito. Contrato de cartão de crédito. Administradora de cartão de crédito e instituição financeira. Natureza jurídica. Juros remuneratórios. Cláusula-mandato e incidência do CDC. - As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. Agravo no recurso especial não provido.
Dessa forma, a lei do sigilo bancário (Lei Complementar nº 105/2001)
é aplicável às administradoras de cartões de crédito, na qualidade
de instituições financeiras, devendo observar o sigilo bancário das
operações realizadas.
Por fim, é interessante destacar que o fornecedor dos produtos, qual
seja, o comerciante, não é obrigado a conceder crédito aos consumidores por
meio do uso do cartão de crédito. E mais, o fornecedor ainda pode limitar a
aceitação a um valor mínimo de compra. Portanto, o uso do cartão de crédito
é basicamente o fornecimento de crédito ao consumidor para pagamento ao
final do mês, quando há o fechamento da fatura.
PRATICANDO
Como você explica o caminho que o dinheiro de plástico percorre até chegar ao caixa da empresa?
7.2.6 Faturização (factoring)
Podemos conceituar faturização, também chamado de factoring ou
fomento mercantil como “a prestação cumulativa e contínua de serviços
de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”
(COELHO, 2009, p. 466).
Capítulo 7
263 Direito Comercial e Legislação Societária
Na relação de faturização haverá três participantes:
• faturizadora: é a instituição financeira;
• faturizado: é o empresário que utilizará dos serviços da faturizadora;
• devedor: será aquele que contratará os serviços ou comprará os bens
com o comerciante/empresário.
Portanto, a relação será da seguinte forma: o faturizado contratará a
factoring, instituição financeira, que cobrará dos devedores deste empresário
as dívidas referentes aos negócios realizados.
Mas, no fundo, para que serve a factoring?
Veja bem, um empresário, para realizar negócio e não perder a clientela,
por vezes necessita conceder crédito aos consumidores, isto é, vender o
produto ou serviço para receber a quantia apenas em momento posterior,
facilitando o pagamento. Contudo, nasce aí mais uma preocupação a este
empresário, a preocupação de administrar o crédito. Até porque muitas
vezes ocorre a inadimplência do consumidor.
Logo, o contrato de faturização terá a incumbência de poupar o
empresário dos problemas advindo da administração do crédito. A faturizadora
prestará o serviço de administração, inclusive garantindo o pagamento das
faturas de crédito ao faturizado no momento das suas expedições.
A doutrina enumera então a seguintes funções da faturizadora:
administrar o crédito do empresário, a exemplo da própria cobrança
dos devedores, controlando os vencimentos das faturas; adiantar ao
empresário o valor do crédito concedido ao consumidor, passando a
assumir o risco do inadimplemento deste consumidor; e sobre as faturas
expedidas pelo empresário, conceder a garantia de que este empresário
receberá o valor faturizado.
São duas formas de factoring:
• conventional factoring: nesta modalidade de faturização, a
instituição financeira garantirá o pagamento dos créditos concedidos
pelo empresário ao consumidor, adiantamento os valores das
faturas expedidas. Claro, posteriormente, a própria instituição
Capítulo 7
264 Direito Comercial e Legislação Societária
financeira cobrará do devedor e correrá o risco da inadimplência.
Ainda, existirão os serviços comuns de administração do crédito do
empresário/faturizado;
• maturity factoring: nesta modalidade de faturização, não está
presente o adiantamento dos valores ao empresário pelos créditos ao
consumidor concedidos. Apenas ocorrerá a prestação de serviços de
administração do crédito. A transferência do dinheiro ao faturizado
ocorrerá quando do próprio vencimento do crédito.
Para que possamos visualizar melhor o contrato de faturização, vamos
ao exemplo trazido por Pimentel (2006, p. 352):
Se tomarmos como exemplo a sociedade: Indústria de Cosméticos Brasil Ltda., que vendeu mercadorias a prazo, com vencimentos em 30, 60 e 90 dias, para os quais emitiu contra o comprador (sacado) duplicatas com os mesmos prazos de pagamento, uma vez necessitada de capital de giro no negócio, permite-se à sociedade negociar seu crédito com uma faturizadora, que assumirá a condição de credora do sacado. Para tanto, serão cobrados juros, que devem ter a função de remunerar a faturizadora pelo risco da inadimplência, como pela gestão e administração do crédito.
É contrato atípico de cessão de crédito, na medida em que não há disciplinamento legal a respeito, e também pelo fato de os créditos que compõem seu objeto serem transferidos a título de cessão ordinária de crédito.
Pelo exemplo, é interessante notarmos que a faturizadora cobrará juros
pelo fato de ter antecipado à faturizada o pagamento das faturas.
7.2.7 arrendamento mercantil (leasing)
O arrendamento mercantil, também chamado de leasing, é um
contrato firmado no qual o financiador adquire um determinado bem,
alugando-o, em seguida, à pessoa física ou jurídica, permitindo que este
locatário, ao final do prazo de locação, compre o bem pagando apenas o
preço residual, isto é, descontando do preço do bem tudo aquilo que já foi
pago pela locação.
Portanto, podemos identificar os seguintes participantes do contrato:
• arrendadora: pessoa jurídica que adquire para si o bem para,
posteriormente, alugar à pessoa física ou jurídica;
Capítulo 7
265 Direito Comercial e Legislação Societária
• arrendatário: pessoa física ou jurídica que irá alugar o bem da
Arrendadora, pagando a esta o preço do alugar e tendo a escolha de,
ao final do contrato, adquirir o bem pagando o preço residual.
O bem a ser arrendado poderá constituir-se em bem móvel ou imóvel. Tal bem deverá ser adquirido pela arrendadora nas especificações pretendidas pelo arrendatário.
SAIBA QUE
Para consolidar bem esse conceito, devido a sua importância, veja a
conceituação trazida por Coelho (2009, p. 466):
Em uma definição doutrinária, pode-se dizer que o arrendamento mercantil é a locação caracterizada pela faculdade conferida ao locatário de, ao seu término, optar pela compra do bem locado. Em termos de disciplina das relações de direito privado, isto é, no tocante às obrigações que as partes assumem uma com a outra em virtude do arrendamento mercantil, inexiste tipificação legal do negócio. Assim, rege-se este pelas cláusulas pactuadas entre os contratantes. O locatário, por ato unilateral, dependente de sua exclusiva vontade, ao final do prazo locatício, pode adquirir o bem locado, tendo o direito de amortizar no preço da aquisição os valores pagos a título de aluguel.
Conceitualmente, não se pode confundir o contrato de arrendamento
mercantil com a compra e venda mercantil. No arrendamento mercantil
existe a aquisição pelo arrendador da coisa a ser alugada ao arrendatário.
O próprio aluguel do objeto já torna o contrato completamente diferente
da compra e venda mercantil.
Também não se pode confundir o contrato de arrendamento mercantil
com o contrato de aluguel. Isto porque no arrendamento mercantil existe
a possibilidade de, ao final, o arrendatário adquirir o produto pagando
apenas as diferenças entre o preço total e a soma dos aluguéis já pagos,
chamado de valor residual. Logo, trata-se de contrato distinto de qualquer
outro, não podendo se confundir com compra e venda mercantil nem com
contrato de locação.
Capítulo 7
266 Direito Comercial e Legislação Societária
Vamos agora analisar quais são os direitos e obrigações das partes no
leasing:
• arrendatário: como se disse, o arrendatário é a pessoa física ou jurídica
que irá alugar o bem da arrendadora, pagando o preço do aluguel e
optando pela compra ao final, pagando o preço residual.
Logo, tem a obrigação de pagar as prestações do aluguel conforme
combinado no contrato de arrendamento. Por direito, a opção de
compra ao final do contrato, além de abater do preço total todas as
prestações pagas a título de aluguel;
• arrendador: a pessoa jurídica responsável pelo arrendamento deverá
adquirir inicialmente o bem para si, conforme as especificações do
arrendatário e terá a obrigação de transferir apenas a posse, e não a
propriedade, a este arrendatário.
Terá a obrigação de manter a promessa de venda da coisa ao final
para o arrendatário, sendo opção deste realizar a compra ou não.
Existem duas modalidades de leasing, a modalidade operacional e a
modalidade financeira. Vamos a elas?
• Leasing operacional: o contrato de leasing operacional obedece todas
as disposições até então já apresentadas. Contudo, o somatório de
todas as prestações de aluguel pagas pelo arrendatário não poderá
ultrapassar 75% do custo total da coisa. Logo, obrigatoriamente,
deverá, ao final do contrato de locação, sobrar um valor residual de,
no mínimo, 25% do valor do bem.
Por outro lado, todas as despesas com manutenção e assistência
técnica do bem serão de responsabilidade do arrendador. Além disso,
o preço a considerar para a opção de compra ao final do contrato,
cujo valor serão abatidas as parcelas pagas a título de aluguel, deverá
ser o preço de mercado da coisa. O leasing operacional terá o prazo
mínimo de 90 dias, independentemente do bem a ser adquirido;
• leasing financeiro: como refere Pimentel (2006, p. 350-351):
Capítulo 7
267 Direito Comercial e Legislação Societária
[...] caracteriza-se principalmente pelo fato de as prestações serem suficientes para a arrendadora recuperar o custo do bem arrendado durante o prazo contratual, assim como as despesas de manutenção e assistência técnica correrem à conta do arrendatário. O preço para o exercício de opção de compra é livremente pactuado, podendo, inclusive, ser estabelecido o valor de mercado.
O leasing financeiro, quando se tratar de bem com duração da vida útil
igual ou inferior a 5 anos, terá o prazo mínimo de 2 anos. Para bens com vida
útil superior a 5 anos, o prazo do contrato será de, no mínimo, 3 anos.
Assim como demonstrado nos demais contratos anteriormente,
as pessoas jurídicas que se dedicam a realizar arrendamento
mercantil são consideradas instituições financeiras para os efeitos da lei
de sigilo bancário.
7.2.8 alienação fiduciária
A alienação fiduciária, também chamada de alienação fiduciária em
garantia, é o contrato mercantil pelo qual o devedor, no intuito de garantir o
pagamento de uma, transfere em garantia a propriedade de um bem móvel
durável, ou mesmo bem imóvel, sob a condição de liberação do bem apenas
quando da quitação do débito.
Portanto, vamos analisar quem são os participantes desse contrato:
• fiduciante: é o devedor, proprietário do bem, que aliena-o para a
outra parte – fiduciária;
• fiduciário: é o credor, isto é, aquele que cedeu o crédito ao devedor e,
como garantia, obtém a propriedade da coisa.
Sobre a alienação fiduciária Coelho (2009, p. 149) dispõe que:
A alienação fiduciária em garantia, introduzida no direito brasileiro pela Lei de Mercado de Capitais de 1965, é espécie do gênero alienação fiduciária. É contrato hoje disciplinado pelo art. 66-B da Lei nº 4.728/65 (quando celebrado no âmbito do mercado financeiro ou de capitais ou em garantia de créditos fiscais ou previdenciários), art. 22 a 33 da Lei nº 9514/97 (se tem por objeto bem imóvel) e pelo Decreto-Lei nº 911/69 (norma processual). A propriedade fiduciária de bens móveis constituída por esse contrato é instituto de direito
Capítulo 7
268 Direito Comercial e Legislação Societária
das coisas disciplinado nos arts. 1.361 a 1.368 do Código Civil. Enfim, quando tem por objeto direitos creditórios ou títulos de crédito, o contrato é denominado na lei de cessão fiduciária (Lei nº 9.514/97, art. 17, II, e art. 66-B, § 4º, da Lei nº 4.728/65).
Com isso, estabelecemos que, feito o pagamento da dívida, resolve-se
o contrato, retornando a propriedade ao titular, até então devedor. Esse
tipo de contrato é muito utilizado em financiamento imobiliário.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no enunciado de Súmula nº 28, cujo texto é o seguinte: “o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.
CURIOSIDADE
Pela leitura do enunciado de súmula, além de poder alienar
fiduciariamente bem móvel ou imóvel, existe outra característica a
considerar: o bem alienado do devedor ao credor, em garantia de uma
dívida, poderá ser objeto que já integrava o patrimônio do devedor antes
mesmo de constituir a dívida.
Bom, como estamos falando de constituição de dívida pelo devedor,
dando, em garantia, certo bem, podemos perceber que o contrato de
alienação fiduciária será sempre um contrato acessório.
O que significa dizer, então, que o contrato de alienação fiduciária é
contrato acessório?
Trata-se de um contrato que obrigatoriamente depende de um
contrato principal, sob pena de não existir. Veja, há necessidade de contrato
de financiamento do credor para o devedor. Envolto a este contrato de
financiamento, para garantia da dívida em questão, poderá ocorrer então o
contrato de alienação fiduciária.
Observe o que diz o artigo 1.361 do Código Civil de 2002:
Capítulo 7
269 Direito Comercial e Legislação Societária
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
Nos termos do artigo e dos conceitos que você já viu podemos fixar o
exemplo: suponha que Marcelo pretenda comprar um veículo. Logo, sem
possuir o capital completo para a aquisição, vai até uma instituição financeira
e obtém crédito mediante alienação fiduciária em garantia.
A primeira observação que você deve fazer é que, no momento da
celebração do contrato de alienação fiduciária, o veículo sequer pertence
a Marcelo. Nesse caso, Marcelo será o devedor fiduciante. Por sua vez, a
instituição financeira será a credora fiduciária.
A situação jurídica será a seguinte: Marcelo adquiriu o bem, mas ao
mesmo tempo deu em garantia o próprio bem, sob condição resolúvel, isto é,
pagando a dívida, libera-se completamente a propriedade em seu favor. Fique
atento, mesmo que dado em garantia da dívida, a posse direta do veículo
ficará com Marcelo, que poderá usar da coisa.
Agora, se o devedor não paga, o que acontece?
Primeiro ocorrerá o vencimento antecipado de todas as parcelas
ainda a pagar pelo devedor, isto é, a dívida passará a ser exigível de plano,
independentemente de aviso ou notificação. Logo, a fiduciária credora
poderá cobrar o total da dívida.
Capítulo 7
270 Direito Comercial e Legislação Societária
Além disso, a situação de inadimplência gera a possibilidade da perda
total e definitiva da coisa alienada, pois lembre-se: foi dado em garantia da
dívida não paga.
Caso haja resistência do devedor em entregar a coisa, o credor poderá
utilizar-se de medidas judiciais de busca e apreensão.
Vamos a um exemplo? Ildo compra um carro. Como não consegue honrar
o pagamento das prestações, a empresa que vendeu o carro, depois de esgotar
todas as possibilidades de negociação, decide retomar o bem.
Com a inadimplência, podem ocorrer duas situações, nas palavras de
Pimentel (2006, p. 347):
a) o devedor já haver pago 40%, no mínimo, do financiamento
Prevê o parágrafo 1º do art. 3º, Dec.-Lei nº 911/69, o direito de o devedor purgar a mora, o que significa adimplir a prestação vencida devidamente acrescida dos encargos contratuais, hipótese em que se desfaz o vencimento antecipado de toda a dívida.
b) o devedor haver pago menos de 40% do financiamento
Não atingido o percentual de 40% de pagamento do valor financiado, o devedor poderá perder o bem, caso não haja acordo com o credor. De outra forma, se o credor aceitar a purgação da mora, fica entendido o acordo, permanecendo o devedor na posse do bem.
Quando não houver adimplemento (complemento) por parte do
devedor, este deverá devolver o produto ao credor que, obrigatoriamente,
irá vendê-lo a terceiros e, sobre o valor obtido com a venda, quitar seu
crédito, devolvendo o restante ao devedor. Esta é a disposição do artigo
1.364 do Código Civil:
Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
O Código ainda estabelece que será nula a cláusula que autoriza o
credor fiduciário ficar com o bem alienado em garantia, se a dívida não for
paga no vencimento. Logo, o credor, ao executar tal garantia em face da
falta de pagamento deverá, obrigatoriamente, vender a terceiros.
Capítulo 7
271 Direito Comercial e Legislação Societária
Mas e se o devedor não se encontra mais com a posse da coisa, como
fica a garantia do credor?
Essa questão foi muito debatida pelos doutrinadores e juristas. Isto
porque o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição da República Federativa
do Brasil dispõe que: “LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel.”
Para entender a discussão, vamos por partes.
Primeiro, pela leitura do dispositivo, descobre-se que, no Brasil, não
haverá prisão por dívidas, ou seja, aquele que constitui dívida não será preso
se o único motivo for a própria dívida.
Contudo, a Constituição fez ressalva, o responsável pela obrigação
alimentícia – devedor de alimentos – ou o depositário infiel poderão ser presos
por dívidas da pensão alimentícia e pelo bem não devolvido em que ficou
como depositário, respectivamente.
O que é depositário infiel e qual a relação com a alienação fiduciária?
O depositário infiel é aquele que tem um bem guardado para si a conta
de outra pessoa, contudo, quando chamado a devolver, não o faz, tornando-
se o depositário infiel.
No caso da alienação fiduciária em garantia, o devedor que aliena a
coisa ao credor fica na posse do bem, dando-o em garantia da dívida. Caso não
pague, tem obrigação de devolver, pois é o fiel depositário da coisa.
Dessa forma, não devolvendo, torna-se o depositário infiel, o que podia
levar à prisão, mas atenção, não pode mais!
O Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia, entendendo que
o Pacto de São José da Costa Rica, cujo Brasil é signatário, permitiu apenas a
possibilidade de prisão civil por falta de pagamento da pensão alimentícia,
e não no caso de depositário infiel. Logo, não mais poderá ocorrer a prisão
daquele que garante o pagamento de dívida alienando bem e, quando
Capítulo 7
272 Direito Comercial e Legislação Societária
instado a devolver, não o faz. No caso, o credor deverá procurar outras
soluções para executar seu crédito.
7.2.9 Franquia (franchising)
DEFINIÇÃO
Contrato de franquia “é o contrato pelo qual um comerciante (franqueador) licencia o uso de sua marca a outro (franqueado) e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos” (MACIEL NETO, 2005, p. 221).
Portanto, vamos identificar, de início, quem serão os participantes
desse contrato:
• franqueador: é o empresário que cede o uso da marca;
• franqueado: é o empresário que explorará o uso da marca,
auferindo lucro.
Pimentel (2006, p. 334) conceitua como:
Pelo contrato de franquia, que tem disciplina na Lei nº 8.955/94, uma parte, chamada de franqueador, libera à outra, conhecida como franqueado, o direito de uso de marca ou patente, que será explorada mediante o pagamento de remuneração em favor do primeiro, sem que haja vínculo empregatício entre eles, permitindo-se até a venda de produtos entre as partes.
A franquia é um contrato de colaboração que tem por objeto a marca de produto ou serviço e poderá estar associada ao uso de tecnologia na implantação e administração do negócio, significando afirmar que faculta-se às partes estabelecerem, num maior ou menor grau, a participação do franqueador na orientação geral da empresa, quando ele transferirá ao franqueado tecnologia visando à manutenção de seu padrão operacional.
Exemplo: determinado empresário dono de marca famosa de
restaurantes pretende expandir seus negócios e abre a possibilidade de
contrato de franquia. Você, acreditando ser negócio de sucesso, contrata
com o franqueador e passa a ser o franqueado no negócio. Você então abrirá
as portas daquele restaurante em um lugar preestabelecido e explorará a
marca, auferindo lucro. Para tanto, estará obrigado a entregar parte dos
lucros ao franqueador.
Capítulo 7
273 Direito Comercial e Legislação Societária
O contrato de franquia deverá ser obrigatoriamente escrito, com o consequente registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, pois envolve concessão do uso da marca e patente.
SAIBA QUE
O franqueador está obrigado a fornecer ao franqueado, antes mesmo
da assinatura do contrato, a Circular de Oferta de Franquia. Neste documento,
conterão as informações claras e objetivas a respeito do negócio, a exemplo
das demonstrações financeiras da marca, relativas aos últimos dois anos de
operação. Além disso, o documento deve trazer as informações a respeitos
das taxas a serem pagas pelo franqueado ao franqueador. Descrição das
atividades a serem realizadas pelo futuro franqueado etc.
Vamos então analisar quais são os direitos e obrigações das partes
no contrato.
• Franqueado: tem direito a receber o documento Circular de Oferta de
Franquia em até 10 dias antes da assinatura do contrato, para, então,
poder analisar o documento com calma, ao uso da marca e patente
pertencente ao franqueador.
Contudo, está obrigado a repassar parte dos lucros ao franqueador.
Além disso, deve pagar a taxa de adesão e serviços de organização
empresarial fornecidos pelo franqueador. Tem ainda que oferecer aos
consumidores apenas produtos daquela específica marca da franquia,
além de cumprir as instruções do franqueador;
• franqueador: está obrigado a fornecer corretamente e no prazo
estabelecido o documento Circular de Oferta de Franquia ao parceiro
além das condições para o estabelecimento funcionar, a exemplo do
repasse de tecnologias e padrões de uso da marca e administração
do negócio. Por direito, receberá parte dos lucros obtidos pelo
franqueado, a ser estabelecido no contrato.
Capítulo 7
274 Direito Comercial e Legislação Societária
7.2.10 representação comercial
O contrato de representação comercial, também chamado de
contrato de agência, é aquele que uma das partes, chamada de
representante comercial, se obriga a obter pedidos de compra e venda das
mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte no negócio,
o representado.
Nesse sentido é o conceito de Maciel Neto (2005, p. 218):
É o contrato pelo qual uma pessoa (representante) se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem (representado), sem subordinação hierárquica. Em outras palavras, o representante se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas pelo representado.
Pela leitura, podemos observar que não deve existir vínculo de
emprego entre o representante e o representado. Caso haja relação
de emprego, não se estará diante de contrato de representação
comercial, mas contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT). Portanto, o representante comercial será considerado
autônomo em relação ao representado. Com isso, o próprio representante
comercial será empresário de si mesmo, constituído em pessoa física ou
mesmo pessoa jurídica, ainda que seja negócio de representação de
pequena monta.
A Lei nº 4.886 de 1965, alterada pela Lei nº 8.420 de 1992 dispõe
sobre o contrato de representação comercial, que podemos extrair as
seguintes características:
• habitualidade: o representante e o representado agem com
habitualidade em seus negócios, não mera eventualidade. Isto é,
negociam a representação comercial com frequência, em prol da
abertura e desenvolvimento do negócio do representado;
• ausência de vínculo: como já falado anteriormente, não há vínculo
de dependência entre o representante e o representado. A única
subordinação possível do representante diz respeito ao próprio objeto
contratual, isto é, aquilo a ser negociado com terceiros, para atender
de forma satisfatória aos anseios do representado. Não poderá haver
Capítulo 7
275 Direito Comercial e Legislação Societária
subordinação sob o aspecto administrativo, financeiro ou jurídico do
negócio, quem dirá trabalhista;
• remuneração: o contrato de representação comercial haverá,
necessariamente, de prever a forma de remuneração do representante,
que poderá ser variável, de acordo com a quantidade de negócios
realizados, ou mesmo fixa;
• exclusividade: uma característica importante no contrato de
representação comercial é a exclusividade dos negócios. O
representante somente poderá trabalhar com o representado e seus
produtos. É proibido ao representante negociar a representação com
mais de um representado.
Saiba ainda que o contrato de representação comercial poderá ser
extinto por diversos motivos, dentre eles:
• pelo distrato: é o contrato que extingue as obrigações
estabelecidas no contrato anterior, que ainda não foi executado
em sua totalidade. O distrato ocorre, portanto, quando todas as
partes do contrato não pretendem mais permanecer negociando;
• por resilição unilateral: a resilição unilaterial ocorre quando uma
das partes não pretende continuar contratando. Veja que a vontade
advém de apenas uma das partes;
• fluência do prazo: transcorrido o prazo de representação
comercial estabelecido no contrato, automaticamente estará
extinto o contrato;
• resolução contratual por inexecução: quando uma das partes, ou
ambas, não cumpre o contrato, a parte insatisfeita se utiliza da justiça
para desfazer o pacto.
Por fim, interessante registrar que quando uma dos envolvidos decide
romper o contrato, este ato será precedido de aviso prévio das suas intenções
com antecedência mínima de 30 dias, ou pagamento de indenização de 1/3
das comissões auferidas, nos três meses antecedentes à extinção.
Capítulo 7
276 Direito Comercial e Legislação Societária
7.2.11 contratos bancários
Basicamente, podemos definir contratos bancários como aqueles
firmados entre instituição financeira e a pessoa física ou jurídica contratante
para intermediação de recursos monetários de todas as formas, quando o
banco recebe valores para depósito e movimentação, disponibilizando de
acordo com o interesse do cliente. Em cada operação financeira realizada o
banco tem uma margem de lucro.
Para o exercício da atividade bancária, inclusive com a formação de
contratos, é necessária a autorização governamental, cujo órgão responsável
é o Banco Central do Brasil.
É pacífico na jurisprudência dos Tribunais Superiores que os contratos
bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor.
Veja, a título de exemplo, o julgado proferido pelo Superior Tribunal de
Justiça no Agravo nº 821115/SC;
Ementa
Bancário e processo civil. Recurso especial. Revisão de contrato bancário. Aplicabilidade do CDC. Taxa de juros remuneratórios. Comissão de permanência. Ausência de fundamentos capazes de ilidir a decisão agravada.
• São aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados com as instituições financeiras. Súmula nº 297/STJ.
• Nos termos da jurisprudência do STJ, não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano aos contratos bancários não abrangidos por legislação específica quanto ao ponto.
• É admitida a incidência da comissão de permanência desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Precedentes. Agravo não provido.
Capítulo 7
277 Direito Comercial e Legislação Societária
Com uma série de julgamentos no sentido de aplicar aos contratos
bancários o Código de Defesa do Consumidor, o próprio Superior Tribunal
de Justiça expediu enunciado de Súmula nº 297, cujo teor é o seguinte: “o
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Dentro do gênero contratos bancários podemos verificar a existência
de inúmeras espécies, a exemplo: contrato de depósito, mútuo bancário,
conta corrente, contrato de abertura de crédito, entre outros.
Vamos citar e conceituar rapidamente os mais importantes:
• depósito bancário: é o contrato realizado entre o banco e a
pessoa física ou jurídica em que o depositante entre valores aos
cuidados do banco, que, por sua vez, compromete-se a devolver
sempre que solicitado;
• conta corrente: é o contrato realizado entre o banco e a pessoa física
ou jurídica em que o banco se obriga a receber valores desta pessoa,
além de valores de terceiros, zelando pela corretude da conta e
realizando pagamentos à ordem do correntista;
• aplicação financeira: é o contrato pela qual o banco fica autorizado
pelo cliente a aplicação os recursos recebidos deste nos fundos
disponíveis a fim de gerar renda. Veja que os valores ficam a disposição
do banco. Para o cliente utilizar os recursos será necessário solicitar o
resgate dos valores do fundo aplicado;
• mútuo bancário: é o contrato pelo qual o banco empresta valores
ao cliente, o qual se obrigará a devolver conforme as condições
estabelecidas, pagando os juros correspondentes;
• desconto bancário: o contrato de desconto bancário é firmado entre
o banco e o correntista sendo que, dos créditos futuros recebidos de
terceiros por este correntista, o banco antecipa o pagamento para
data atual, tomando para si o crédito futuro e cobrando despesas e
juros do correntista;
• abertura de crédito: é o contrato em que o banco disponibiliza
crédito ao correntista, que utilizará apenas se quiser, sendo, portanto,
Capítulo 7
278 Direito Comercial e Legislação Societária
facultativa sua utilização. Pagará, no entanto, juros pela operação. É
comumente chamado de “cheque especial”;
• vendor: conforme Maciel Neto (2005, p. 242), “é o contrato pelo qual
o banco adquire mercadorias à vista, as quais serão utilizadas pelo
seu cliente, que, por sua vez, pagará ao banco o seu valor a prazo”.
No fundo, tal contrato serve para o fornecedor das mercadorias
comprá-las, com ajuda do banco, para revender aos clientes. É
voltado, então, para o fornecedor comerciante. Por exemplo, uma
loja de roupas faz um empréstimo no banco para comprar a coleção
de verão. Logo, o comerciante vai quitar a sua dívida depois de
vender a mercadoria.
Interessante registrar que, em todas as operações, a instituição financeira
deverá obrigatoriamente resguardar o sigilo bancário. Conforme Coelho
(2009, p. 448), “em todas as suas operações, a instituição financeira manterá
sigilo das informações relacionadas às operações ativas e passivas ou serviços
prestados” (LC nº 105/2001, art. 1º). É a regra do sigilo bancário, que visa
proteger o direito à intimidade dos que contratam com bancos.
O autor ainda indica as exceções à regra do sigilo bancário,
aqui resumidas:
• investigação criminal, à ordem do juiz da causa;
• ordem do poder Judiciário, que deverá zelar pelo sigilo
das informações;
• ordem do poder Legislativo, quando do seu dever de fiscalizar a
Administração Pública;
• requisição da autoridade fiscal no curso de procedimento
fiscal tributário;
• requisição do Banco Central do Brasil ou da Comissão de
Valores Mobiliários;
• requisição do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
Lembro a você, para finalizar, que a quebra do sigilo bancário constitui
crime punido na forma do art. 10 da Lei Complementar nº 105 de 2001.
Capítulo 7
279 Direito Comercial e Legislação Societária
7.3 aplicando a teoria na prática
João pretende comprar um veículo na principal concessionária de
veículos da cidade, mas percebe que não possui o dinheiro todo. Logo, vai
ao banco (instituição financeira) e pede ajuda para que consiga completar
o restante que falta para a compra. Pergunto a você, quais espécies de
contratos mercantis pode o banco oferecer e celebrar com João para a
compra do veículo?
E então, conseguiu responder? A resposta será arrendamento
mercantil (leasing), alienação fiduciária, contrato de mútuo bancário e
contrato de abertura de crédito. Veja que os demais contratos estudados
não satisfazem a necessidade de João. A compra e venda, para o caso
narrado, não é satisfatória, pois não será o banco que irá vender o veículo,
e sim a concessionária. Os contratos de mandato e comissão mercantil
não envolvem este tipo de operação. Cartão de crédito também não é
satisfatório, pois as concessionárias, em regra, sequer aceitam como
forma de crédito para pagamento. Faturização, franquia e representação
também não se prestam a tal fim. Os demais contratos bancários não
satisfazem a necessidade.
7.4 Para saber mais
Título: Contratos bancáriosAutor: WAISBERG, I.; FONTES, M. R. F. Editora: Quartier Latin Ano: 2006
O livro explora em bom tom os contratos bancários. É uma obra plural, resultando da combinação de profissionais da área do direito, a exemplo de advogados, juízes, professores. Trata de forma detalhada todas as vertentes dos contratos bancários. Tenho certeza que é uma excelente fonte de consulta e pesquisa acadêmica e profissional.
Título: Questões atuais de direito empresarialAutor: HILU NETO. M. Editora: MP Editora Ano: 2009
O livro é uma obra que discute as principais questões jurídicas relacionadas ao Direito Comercial. O interessante desta obra é que ela aborda questões atuais e situações que tem surgido até em função da globalização de mercados.
Capítulo 7
280 Direito Comercial e Legislação Societária
Título: Contratos mercantis diferenciadosAutor: GUERRA, L. A. Editora: Brasília Jurídica Ano: 2007
O livro trata do Direito Comercial na parte específica de contratos mercantis, por meio da qual os autores apresentam as características dos principais contratos da atualidade empresarial. É uma obra de grande valia para a pesquisa visto que tem uma linguagem objetiva e didática.
7.5 relembrando
Neste capítulo, você estudou que:
• na exploração da atividade comercial o empresário deve firmar
diversos tipos de contratos mercantis, sob pena de inviabilizar
o negócio;
• os contratos mercantis possuem características comuns:
consensualismo, autonomia da vontade, obrigatoriedade, boa-fé
e onerosidade;
• o contrato de compra e venda mercantil pode ser conceituado como
o contrato que um dos contratantes se obriga a transferir o domínio
de certo bem, e o outro contratante se obriga ao pagamento de certa
quantia em dinheiro;
• no mandato mercantil o mandatário se obriga a praticar atos ou
administrar interesses do mandante, em nome e por conta desse
mandante;
• na comissão mercantil um comerciante (comissário) se obriga a
realizar negócios mercantis por conta de outra pessoa (comitente),
mas em nome próprio, assumindo, portanto, perante terceiros,
responsabilidade pessoal pelos atos praticados;
• no contrato de cartão de crédito a emissora do cartão – instituição
financeira – se obriga perante o titular do cartão a pagar o crédito
concedido pelo fornecedor – empresário;
Capítulo 7
281 Direito Comercial e Legislação Societária
• o faturizado contratará a Factoring, instituição financeira, que
cobrará dos devedores deste empresário as dívidas referentes aos
negócios realizados.
• o arrendamento mercantil é um contrato firmado no qual o financiador
adquire um determinado bem, alugando-o, em seguida, à pessoa
física ou jurídica, permitindo que este locatário, ao final do prazo de
locação, compre o bem pagando apenas o preço residual;
• a alienação fiduciária é contrato mercantil pelo qual o devedor, no
intuito de garantir o pagamento de uma dívida por si adquirida,
transfere em garantia a propriedade de um bem móvel durável, ou
mesmo bem imóvel, sob a condição de liberação do bem apenas
quando da quitação do débito;
• no contrato de franquia o franqueador libera ao franqueado o
direito de uso de marca ou patente, que será explorada mediante
o pagamento de remuneração em favor do primeiro, sem que haja
vínculo empregatício entre eles;
• o contrato de representação comercial é aquele que o
representante comercial se obriga a obter pedidos de compra e
venda das mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra
parte no negócio, o representado;
• os contratos bancários estão sujeitos ao Código de Defesa
do Consumidor.
7.6 Testando os seus conhecimentos
1) O contrato de compra e venda mercantil é considerado perfeito e acabado
quando:
a) há o pagamento do preço total da coisa.
b) as partes acordam na coisa, no preço e nas condições do contrato.
c) há o pagamento de uma entrada no negócio.
d) há o pagamento de 50% do valor total do bem.
Capítulo 7
282 Direito Comercial e Legislação Societária
2) A faturização (factoring):
a) é conceituado como desconto de duplicatas.
b) é conceituado como negócio indireto de financiamento.
c) constitui a venda de duplicatas.
d) facilita ao empresário a obtenção de créditos.
3) A respeito do leasing financeiro:
a) quando se tratar de bem com duração da vida útil igual ou inferior a 5
anos, terá o prazo mínimo de 2 anos.
b) quando se tratar de bem com duração da vida útil igual ou inferior a 2
anos, terá o prazo mínimo de 5 anos.
c) quando se tratar de bem com duração da vida útil superior a 5 anos, terá
o prazo mínimo de 2 anos.
d) quando se tratar de bem com duração da vida útil superior a 5 anos, terá
o prazo mínimo de 4 anos.
4) No contrato de franquia, o franqueado tem:
a) direito a receber os lucros obtidos pelo franqueador.
b) obrigação de fornecer o documento Circular de Oferta de Franquia.
c) obrigação de fornecer o uso da marca e patente ao franqueador.
d) deve oferecer aos consumidores apenas produtos daquela específica
marca da franquia, além de cumprir as instruções do franqueador.
Onde encontrar
BRASIL. superior Tribunal de Justiça, ag. no resp. nº 618493/rs. Relatora
Ministra Nancy Andrighi. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/180300/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-
618493-rs-2003-0227351-9-stj>. Acesso em: 23 out. 2011.
______. superior Tribunal de Justiça, agrg. no ag. nº 821115/sC. Relatora
Ministra Nancy Andrighi. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/19202/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumento-agrg-no-
ag-821115-sc-2006-0221345-2-stj>. Acesso em: 26 out. 2011.
Capítulo 7
283 Direito Comercial e Legislação Societária
COELHO, F. U. manual de direito comercial: direito de empresa. 21. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.
______. Curso de direito comercial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Vol. 3.
MACIAL NETO, P. B. manual de direito comercial. Campinas: Bookseller, 2005.
PIMENTEL, C. B. direito comercial: teoria e questões. 6. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2006.
Capítulo 7
284 Direito Comercial e Legislação Societária
Capítulo 8
285 Direito Comercial e Legislação Societária
TÍTUlo de CrÉdiTo
CAPÍTULO 8
8.1 contextualizando
Chegamos ao oitavo capítulo de nossa disciplina. Desde o início, você
aprendeu noções fundamentais da Teoria Geral do Direito Comercial, as
especificidades do empresário individual, a legislação sobre as micro e
pequenas empresas. Nos capítulo 3 e 4, o foco de nosso trabalho foi
o regime jurídico das sociedades empresárias. O quinto capítulo tratou
da legislação e características da falência, solvência e recuperação
extrajudicial das sociedades. Outro importante item para a sua formação
foi a responsabilidade civil do contador. As noções gerais de contratos
mercantis você aprendeu no capítulo passado. Pois bem, agora chegou
o momento de você conhecer, classificar e diferenciar as aplicações dos
títulos de crédito.
Adianto que este é tema será de fácil compreensão já que faz parte
do seu cotidiano, pois você provavelmente já possui uma conta bancária,
consequentemente tem cheque, já realizou uma compra a prazo ou mesmo
precisou pedir dinheiro emprestado a alguém.
Os títulos de crédito servem para garantir o pagamento, ou seja,
para que a pessoa que vendeu um determinado bem ou prestou um
determinado serviço, possa, mais facilmente, cobrar o devedor. O título de
crédito identifica de maneira precisa o valor da dívida e, normalmente, a
aceitação do devedor em pagá-la. Assim, o objetivo deste capítulo é que
você compreenda a teoria e prática dos títulos de crédito.
Ao final deste capítulo, você será capaz de:
Capítulo 8
286 Direito Comercial e Legislação Societária
• descrever os requisitos dos títulos de crédito;
• classificar os títulos de crédito;
• identificar os atos cambiários;
• diferenciar os títulos de crédito para saber como e quando
empregá-los.
8.2 conhecendo a teoria
8.2.1 Teoria geral dos títulos de crédito
Vamos conhecer um pouco da história dos títulos de crédito? Pois
bem, a origem dos títulos de crédito remonta à Antiguidade. O transporte
de moedas para a realização de troca era bastante complicado por dois
motivos básicos: tanto pelo peso quanto pela segurança de quem as
transportava. Assim, os títulos de crédito foram criados para substituir a
moeda em espécie.
No direito romano “[...] o crédito era tido como uma obrigação pessoal
entre o credor e o devedor, em que o credor detinha direitos perante a
própria pessoa do devedor, pois não havia separação entre pessoa a [...] e seu
patrimônio” (BERTOLDI, RIBEIRO, 2011, p. 362) A lei das 12 Tábuas inclusive
previa que se o devedor não honrasse sua dívida, poderia perder sua vida ou
até ser vendido como escravo, não havendo qualquer previsão da cobrança de
bens. Posteriormente, a Lex Papiria substituiu a garantia pessoal do devedor
pela de seu patrimônio (REQUIÃO, 2003).
Passado um tempo, já na Idade Média, o comércio se intensificou e
forçou a simplificação da circulação de capitais. Com o aperfeiçoamento dos
títulos de crédito, foi criada a letra de câmbio.
Posteriormente, o desenvolvimento do comércio internacional
levou à necessidade da regulamentação e padronização dos instrumentos
utilizados nas relações comerciais. E em 1930 foi realizada a Convenção de
Genebra que resultou na elaboração da chamada Lei Uniforme.
A Convenção de Genebra foi ratificada pelo Brasil em 1946. Contudo,
a Lei Uniforme só foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo
Decreto nº 57.663, de 1966. Entretanto, este não era o meio adequado
para a promulgação de uma Convenção Internacional, pois um decreto
Capítulo 8
287 Direito Comercial e Legislação Societária
presidencial não poderia revogar a Lei Cambial vigente (Decreto nº2.044,
de 1908). Questionou-se então se a Lei Uniforme estava em vigor no país.
Este assunto só foi resolvido em 1971, quando o Supremo Tribunal Federal se
manifestou sobre o tema, dispondo que a Lei Uniforme era válida e deveria
ser empregada, salvo naqueles casos em que exista expressa ressalva do
governo brasileiro.
Posteriormente entram vigor as leis da duplicata (Lei n. 5.474/68) e a do
cheque (Lei nº 7.347/85).
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, os títulos de crédito
foram disciplinados nos arts. 887 a 926. Ocorre que o art. 903 do referido
Código dispõe que “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os
títulos de crédito pelo disposto neste Código.” Assim, as normas do Código
têm natureza suplementar, pois não revogaram as leis especiais (Lei Uniforme,
Lei do Cheque, das Duplicatas, entre outras) que regulam os títulos de crédito.
conceito
Observe que para a economia, o crédito “consiste em trocar bens
presentes por bens futuros, e obviamente não leva à criação de capitais”
(BULGARELLI, 1998, p. 19). Ele desempenha grande importância na
implantação ou crescimento das mais diversas atividades econômicas. Para o
consumidor, facilita o poder de compra; para o comerciante, proporciona a
possibilidade de oferecer seus produtos a prazo, o que leva ao aumento no
número de vendas; para a indústria, a obtenção de crédito pode viabilizar um
empreendimento; para o agricultor, um empréstimo pode viabilizar a lavoura
(BERTOLDI, RIBEIRO, 2011).
A doutrina é praticamente unânime em afirmar que a melhor
conceituação de título de crédito foi esboçada por Cesare Vivante. De
acordo com o referido autor, “título de crédito é o documento necessário
para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”
(VIVANTE, 1935, p.12).
Importante assinalar que tal conceito inclusive foi praticamente
repetido pelo art. 887 do Código Civil: o título de crédito, documento
necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente
produz efeito quando preencha os requisitos da lei.
Capítulo 8
288 Direito Comercial e Legislação Societária
Frente a esta conceituação, é possível abstrair as características
essenciais dos títulos de crédito que serão objeto de estudo a seguir.
características
De antemão, é importante mencionar que alguns doutrinadores,
dentre eles Coelho (2005), preferem chamar de princípios gerais do direito
cambiário, aquilo que aqui nomearei como características essenciais.
Assim, podemos dizer que as características essenciais dos títulos de
crédito que podem ser extraídas do art. 887 do Código Civil. São elas:
• literalidade: significa que somente as anotações expressas no
próprio título podem ser consideradas. Assim, não têm validade
os atos realizados em outro documento separado do título de
crédito. Em outras palavras, o credor só poderá exigir o que estiver
expressamente escrito no título, e o devedor só pagará aquilo que
também estiver escrito;
• autonomia: significa que o crédito descrito literalmente na
cártula (documento) não está vinculado ao negócio jurídico que
o originou. Isso fica claro se você considerar que quando vai ao
banco descontar um cheque, o caixa simplesmente lhe paga o valor
devido sem fazer qualquer pergunta sobre o fato que originou o
título (MAMEDE, 2009);
• cartularidade: significa que aquele que detém a posse do título
de crédito é, presumidamente, seu dono, e como tal, poderá
apresentá-lo e exigir seu pagamento diretamente ao devedor,
ou em juízo. Por isso, é importante que você, após quitar uma
dívida, exija do seu credor a entrega do título que foi assinado
e a colocação expressa de que a dívida já foi paga, sob pena de
ter de pagar duas vezes (FAZZIO JUNIOR, 2005). Por isso diz-se
comumente: “quem paga mal, paga duas vezes!” Destaco que
a cartularidade vem sendo deixada de lado em decorrência do
uso cada vez mais frequente de títulos eletrônicos os quais estão
autorizados pelo art. 889, §3º do Código Civil.
Capítulo 8
289 Direito Comercial e Legislação Societária
Além dessas características essenciais extraídas do art. 887 do Código
Civil, Rubens Requião (2003) apoiado na teoria proposta por Vivante
também apresenta como características a independência e a abstração.
Entretanto, como se verá, essas características não são aplicadas a todos
os títulos de crédito.
Assinala Requião (2003, p. 360) que os títulos de crédito são
independentes por “[...] bastarem em si mesmos. Não se integram, não
surgem nem resultam de nenhum outro documento. Não se ligam ao ato
originário de onde provieram”. É o caso da letra de câmbio. Porém, alerto
que esta não é uma característica geral, pois há títulos que estão ligados aos
contratos que lhe deram origem, como por exemplo, as duplicatas.
A abstração significa que o título pode circular entre pessoas que não
têm ligação com a causa que lhe deu origem. É o que ocorre, por exemplo,
com a nota promissória. Entretanto, essa também não é uma característica
geral, pois há títulos, como a duplicata, em que a sua emissão depende
necessariamente da venda de mercadorias.
Vale lembrar que alguns autores também consideram como
características: a força executiva, prevista no art. 585, I do Código de Processo
Civil (CPC), que assegura a execução extrajudicial dos títulos de crédito; o
formalismo, ou seja, para que o título seja considerado válido e eficaz, ele
deve preencher certos requisitos que são fixados em lei, e a circulabilidade,
uma vez que os títulos são criados para facilitar a circulação do crédito.
classificação
Observe que na doutrina é possível encontrar diversas classificações
para os títulos de créditos. Dentre os autores consagrados, merece destaque
a proposta por Coelho (2005) que classifica os títulos de crédito de acordo
com quatro critérios, quais sejam: modelo, estrutura, hipóteses de emissão
e circulação.
a) Quanto ao modelo:
à vinculados: têm sua forma definida por lei com requisitos
específicos que devem ser observados sob pena de não
produzirem efeitos jurídicos. Veja, por exemplo, o cheque, ele só
Capítulo 8
290 Direito Comercial e Legislação Societária
será considerado como tal se for lançado em formulário próprio
emitido pelo banco sacado. O emitente não pode escolher
livremente a forma dos elementos principais para a criação do
cheque. O mesmo ocorre com a duplicada mercantil;
à livres: diferente dos vinculados estes títulos não têm uma forma
específica estabelecida por lei. É claro que devem ser observados os
requisitos mínimos exigidos a qualquer título de crédito, todavia,
sua forma é livre. Pertencem a este grupo a letra de câmbio e a
nota promissória.
b) Quanto à estrutura:
à ordem de pagamento: engloba aqueles que no momento
da emissão (saque) geram três situações jurídicas diferentes:
a de quem dá a ordem (sacado), a do destinatário da ordem
(sacado) e a do beneficiário da ordem de pagamento (tomador).
Pertencem a este grupo os cheques, as duplicadas e a letra
de câmbio;
à promessa de pagamento: são os que no momento do saque dão
origem a duas situações: a de quem promete pagar (promitente) e
a do beneficiário da promessa (beneficiário). Neste grupo estão as
notas promissórias.
c) Quanto às hipóteses de emissão:
à causais, impróprios ou imperfeitos: só podem ser emitidos após
a ocorrência de fato que a lei estabeleça como oportuna a sua
emissão. Assim, a duplicata mercantil somente poderá ser emitida
para representar a obrigação gerada pela realização de um contrato
de compra e venda mercantil;
à não causais (ou abstratos): criados para qualquer caso, ou seja, não
há vinculação a causa que lhes deu origem. São assim classificados
o cheque, a letra de câmbio e a nota promissória.
Capítulo 8
291 Direito Comercial e Legislação Societária
d) Quanto à circulação:
à ao portador: não consta o nome do beneficiário, ou seja, a
pessoa que o detêm é o titular do direito nele incorporado e sua
transferência se dá apenas com a tradição. Geralmente, neste tipo
de título, consta a expressão pague-se ao portador deste...;
à nominativos: identificam o credor e sua transferência depende
de ato jurídico. Nestes títulos, normalmente consta a expressão
pague-se a fulano de tal a quantia... Os títulos nominativos
podem ser divididos em duas modalidades: nominativos à ordem,
quando identificarem o credor e forem transferidos por endosso;
e nominativos não à ordem quando identificarem o credor e só
forem transferidos por cessão civil.
CONCEITO
Tradição é a entrega da coisa móvel e que a cessão civil é “[...] um negócio jurídico pelo qual o credor transfere a um terceiro seu direito” (VENOSA, 2007, p. 134).
atos cambiários
Destaco que os títulos de crédito originam diversos atos cambiários. Há
o saque, aceite, endosso, aval, vencimento, pagamento e protesto. Vamos
ver quais são as características de cada um deles?
a) saque: é o ato de criação ou emissão do título.
b) aceite: é o ato pelo qual o sacado coloca sua assinatura no título de
crédito e concorda em cumprir com a obrigação vinculada ao seu
pagamento. Veja que ninguém está obrigado ao pagamento de um
título pelo simples fato do seu nome ter sido lançado no mesmo.
Entretanto, ao lançar a assinatura, ele se torna devedor principal
da obrigação. O sacado poderá aceitar o título, modificando ou
limitando seu conteúdo. No aceite modificativo o sacado introduz
mudança nas condições de pagamento e, no aceite limitativo, ele
Capítulo 8
292 Direito Comercial e Legislação Societária
reduz o valor da obrigação por ele assumida. Destaco que a recusa
no aceite, seja total ou mesmo parcial, implica no vencimento
antecipado do título, salvo se houver cláusula “não aceitável”.
Por exemplo, quando você toma uma quantia emprestada e
assina que vai pagar em determinada data, isto significa que você
concordou com quitar dentro daquele prazo, ou seja, aceitou as
condições propostas.
c) endosso: é quando o credor (endossante) de um título de crédito
à ordem, transfere o título para outra pessoa (endossatária) e
assume a responsabilidade pelo seu pagamento. Destaco que o
endossante poderá se exonerar dessa responsabilidade mediante
a estipulação de cláusula sem garantia, mas para que isso ocorra
é fundamental que haja anuência do endossatário. Vale lembrar
que o endosso pode ser: em branco, quando não se identifica para
quem será transferido o título de crédito, ou seja, o endossatário
será aquele que portar do documento (ou cártula) e, em preto,
quando há identificação expressa do endossatário. No primeiro
caso, basta a assinatura do verbo do título de crédito, já no
segundo caso é colocada, normalmente, a expressão pague-se a
fulano ou equivalente. O endosso pode ainda ocorrer de maneira
imprópria, ou seja, quando a posse do título é transferida a terceiro
sem o crédito correspondente. É o caso do endosso-mandato (Lei
Uniforme, art. 18) e do endosso-caução (Lei Uniforme, art. 19;
CC, art. 918). Destaca Bertoldi (2011) que o endosso-mandato é
empregado entre empresas que recebem muitos títulos de crédito
e os bancos. Para evitar o chamado calote as empresas contratam
os bancos para fazer a cobrança dos títulos. Nesse caso, o endosso
se dará com a assinatura do endossante acompanhada da
expressão valor a cobrar, ou por procuração. O endosso-caução,
por sua vez, é empregado como forma de garantir uma obrigação
e pode ser identificado pelo emprego das expressões endosso em
garantia, valor em garantia ou endosso em penhor. Por fim, é
importante destacar que o endosso só se aperfeiçoa com a tradição
(entrega do título). Um exemplo comum de endosso ocorre com
as companhias aéreas. Por exemplo, se seu vôo atrasa, a empresa
tem que conseguir embarcá-lo em outra companhia aérea que
endosse ou aceite o bilhete.
Capítulo 8
293 Direito Comercial e Legislação Societária
d) aval: consiste na garantia que uma pessoa (avalista) dá à outra
(credor) de que o devedor principal (avalizado) irá pagar a dívida
que está no título e, se não o fizer, o avalista o fará. A obrigação
do avalista é autônoma em relação à obrigação do avalizado.
Assim ainda que a obrigação do avalizado seja nula ou falsa, a
obrigação do avalista não é, pois colocou sua assinatura no título
(Lei Uniforme, art. 32). Um exemplo que pode ser citado é quando
você decide ser fiador de um imóvel para um amigo. Se ele não
paga, quem vai arcar com a despesa é você.
O parágrafo único do art. 897 do Código Civil veda o aval parcial,
ou seja, o avalista se obrigará pelo valor total do título, não
podendo fracioná-lo. O aval será disposto na cártula e a assinatura
será na frente do título, seguida da expressão “por aval” ou algo
semelhante. Observo que o aval não se confunde com a fiança pois
é autônomo e independente em relação à obrigação avalizada; o
avalista não pode opor as exceções previstas no art 837 do Código
Civil para beneficiar o avalizado; não pode ser concedido de maneira
parcial. Enquanto a fiança: é um contrato acessório dependente de
um contrato principal; pode ser limitado conforme arts. 822 e 823
do Código Civil; o fiador pode opor as exceções previstas no art. 837
do Código Civil para beneficiar o afiançado. O aval pode ser ainda:
antecipado, quando dado antes do aceite do título pelo avalizado;
póstumo, quando dado após o vencimento do título; simultâneo,
quando dado em conjunto por duas ou mais pessoas que assumem
solidariamente a obrigação; sucessivo, quando “[...] uma pessoa
garante, por aval, uma obrigação cambiária e tal aval é garantido
por outro aval, e assim sucessivamente” (BERTOLDI, 2011, p. 407).
Atente que o art. 1647, III do Código Civil, estabelece que nenhum
dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da
separação absoluta prestar aval. Destaco que o aval pode ser em
preto, quando o avalizado está identificado, ou em branco, quando
não há identificação de quem está sendo garantido. Atenção: se
o aval for em branco, significa que o avalista está garantindo o
emitente do título (sacador). Por fim, assinalo que a Súmula 189 do
STF estabelece que “avais em branco e superpostos consideram-se
simultâneos e não sucessivos” (BERTOLDI, 2011, p. 407). Vamos a
um exemplo? Uma pessoa não tem condições de comprar um carro
à vista e decide financiá-lo. Por conta de seu salário, o comprador
Capítulo 8
294 Direito Comercial e Legislação Societária
precisa apresentar um avalista, uma pessoa que se responsabilidade
pela dívida caso o comprador não tenha condições de pagar as
prestações nas datas estabelecidas pelo contrato.
e) vencimento: é o momento em que o crédito constante no título
poderá ser apresentado pelo portador ao emitente ou demais
obrigados. Ele pode ser: à vista, quando dispensa o aceite e o
vencimento se dá com a sua apresentação; a certo termo de vista,
quando o vencimento é contado a partir da data de aceite; a
certo termo da data, quando constar no título um determinado
prazo para vencimento do título, como por exemplo 15 dias; a
dia certo, quando o vencimento se dá na data indicada no título
(Lei Uniforme, art. 33). A contagem dos prazos de vencimento
pode ser feita por dias, semanas ou meses. Se por dia, exclui-
se o do início e se inclui o do final. Se por meses, o vencimento
ocorrerá no mesmo dia da emissão só que no mês subsequente
(Lei Uniforme, arts. 36 e 37). Por exemplo, na prestação da escola
do seu filho você tem um dia fixo para o pagamento em todos os
meses do ano.
f) Pagamento: é o cumprimento da obrigação cambiária. Ele ocorre
com a apresentação do título ao sacado, ao emitente ou aos demais
coobrigados e pode extinguir uma, algumas ou todas as obrigações
que lhe deram origem.
g) Protesto: é ato formal extrajudicial que tem como objetivo
conservar e resguardar direitos e evidenciar que não foi realizado
o pagamento de um título de crédito. Ou ainda, nas palavras de
Bertoldi (2011, p. 419) é “[...] um ato formal e solene, por meio do
qual se comprova publicamente que um determinado título não
foi aceito pelo sacado ou não foi pago pelo devedor principal”. O
protesto é regido pela Lei nº 9.492/97. Por exemplo: você comprou
uma geladeira numa loja de eletrodomésticos com pagamento
previsto para os 10 meses seguintes. Pagou até a quinta prestação e
foi demitido, ficando impedido de liquidar sua dívida. Como o seu
crédito não exigia fiador, a responsabilidade é só sua. Esgotadas
todas as possibilidades de negociação entre devedor e a empresa,
a dívida vai para liquidação extrajudicial.
Capítulo 8
295 Direito Comercial e Legislação Societária
PRATICANDO
O endosso pode ser em branco, quando não se identifica para quem será transferido o título de crédito, ou em preto, quando há identificação expressa do endossatário. Ao comprar uma passagem aérea, qual das duas opções é a mais vantajosa?
8.2.2 Letra de câmbio
Como já foi dito anteriormente, a letra de câmbio pode ser
considerada como uma das primeiras ferramentas de negociação comercial
que substituía da moeda.
Afirma Bulgareli (2001) que a origem da letra de câmbio perdeu-se
no tempo e que haveria registros da sua utilização desde a Antiguidade, na
Índia, China, e na Grécia, mas seu desenvolvimento e sua consolidação teriam
ocorrido na Idade Média com a intensificação do uso. Com tanta dificuldade
para produzir e transportar moeda a letra acabou virando uma forma de
comprovação de dívida.
Requião (2003) destaca que a história da letra de câmbio pode ser
dividida em três períodos:
• italiano – até 1650, no qual a letra de câmbio constituía um meio de
troca, de escambo, de moeda;
• francês – de 1650 a 1848, quando era simples meio de pagamento,
fundado no contrato de compra e venda, em cuja teoria tomava
papel relevante, como até hoje, a provisão;
• germânico – de 1848 até nossos dias, a letra de câmbio é uma
obrigação literal e abstrata, tornando-se essencialmente um título
de crédito.
No Brasil, o Código Civil de 1850, inspirado no Código francês, fez
referência à utilização das letras de câmbio. Posteriormente, filiando-se à
doutrina alemã, foi aprovado o Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908,
Capítulo 8
296 Direito Comercial e Legislação Societária
vigente até os dias atuais, que define a letra de câmbio e a nota promissória
e regula as operações cambiais. Devo também mencionar que em 7 de junho
de 1930, o Brasil assinou juntamente com outros países, a convenção para
adoção de uma Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias,
entretanto, somente em 1942 o governo brasileiro, depositou a “nota” de
adesão a referida convenção.
Posteriormente em 1964, o Congresso Nacional, por meio do Decreto
Legislativo nº 54, aprovou a convenção. O Presidente da República,
por sua vez, expediu o Decreto nº 57.663, em 24 de janeiro de 1966,
determinando que a convenção fosse executada e cumprida fazendo
reservas, entretanto, aos artigos 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10 º, 13 º, 15 º, 16
º, 17 º, 19 º e 20 º, do Anexo II . Lembro que a forma como a Convenção
foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro causou controvérsia
jurídica a qual foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, em 1972.
Desde então não resta dúvida de que a referida convenção integra o
direito cambiário brasileiro (REQUIÃO, 2003).
conceito
De acordo com Almeida (2007,p. 23), “a letra de câmbio é uma ordem de
pagamento que o sacador dirige ao sacado para que este pague a importância
consignada a um terceiro denominado tomador”.
Desse conceito você pode extrair que a letra de câmbio requer a
participação de três pessoas: o sacador, emitente ou subscritor, a pessoa que
emite a ordem de pagamento; o sacado, aceitante ou principal obrigado, que
é a pessoa para quem a ordem é dirigida; o tomador, beneficiário ou credor, é
a pessoa de quem o título é passado.
PRATICANDO
Carlos é credor de Moacir em uma quantia de R$ 2.000 e devedor de Silvana na mesma quantia com o vencimento na mesma data. Em vez de Carlos receber de Moacir a quantia na data fixada e depois pagar Silvana, ele (Carlos –
sacador) pode emitir uma letra dando ordem a Moacir (sacado) para pagar diretamente a Silvana (beneficiária)?
Capítulo 8
297 Direito Comercial e Legislação Societária
De toda forma, alerto que as pessoas não precisam ser obrigatoriamente
distintas, pois, conforme dispõe o art. 3º, do Decreto nº 57.663/66 “a letra
pode ser à ordem do próprio sacador, pode ser sacada sobre o próprio sacador
e pode ser sacada por ordem e conta de terceiro”.
Destaco que somente após o saque, o tomador poderá cobrar do
sacado. Caso ele se negue a pagar, o tomador poderá cobrar a obrigação
do sacador.
A letra de câmbio, de modo geral, serve de padrão para o estudo dos
fundamentos básicos dos títulos de crédito (BERTOLDI, 2011).
requisitos legais
Como toda operação financeira, a letra de câmbio também está sujeita a
requisitos legais, quais sejam:
• a denominação “letra de câmbio” expressa no texto do título no
mesmo idioma utilizado para sua redação;
• a ordem de pagar a quantia determinada em dinheiro especificando
a espécie de moeda;
• o nome e a identificação do sacado;
• o nome e a identificação do tomador;
• a data do saque;
• a assinatura do sacador;
• a especificação do local de pagamento;
• a especificação da data e do local do saque.
Devo salientar que os seis primeiros requisitos são essenciais para
a validade e eficácia da letra de câmbio. Os demais podem ser suprimidos.
Assim, caso não seja especificado o local de pagamento, subentende-se que
o título deverá ser pago no local indicado ao lado do nome do sacado. Se
estiver expressa a data de vencimento, fica subentendido que o título tem
vencimento à vista.
Importante lembrar que Súmula nº 387 do Supremo Tribunal Federal,
dispõe que “a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode
ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”. A
seguir, veja a reprodução de uma letra de cämbio!
Capítulo 8
298 Direito Comercial e Legislação Societária
Figura 1 – Modelo de letra de câmbio
Fonte: adaptado de <http://www.segundoprotestosbc.com.br/sbc/conteudo.asp?sub=tit_let>
aceite
Como você já sabe, a letra de câmbio é uma ordem que o sacador
dirige ao sacado para pagar o tomador; o aceite, conforme visto
anteriormente, nada mais é do que a concordância do sacado em pagar a
quantia determinada ao tomador.
Com o aceite, o sacado torna-se o devedor principal da obrigação, assim,
ele não é obrigado a aceitar essa ordem.
Conforme visto anteriormente, o aceite poderá ser total ou parcial.
Normalmente o aceite é disposto no anverso da letra, à esquerda e na
vertical. Observe este detalhe na figura anterior. Entretanto, ele também
pode ser disposto no verso da letra e, neste caso, deve ser precedido da
palavra aceito ou equivalente.
A letra também pode conter cláusula de não aceite, o que implica na
impossibilidade de ocorrer o vencimento antecipado da letra por recusa de
aceite (Lei Uniforme, art. 22).
Capítulo 8
299 Direito Comercial e Legislação Societária
Havendo recusa por parte do sacado, o tomador poderá cobrar a letra
do sacador. A recusa do aceite, seja ela total ou parcial, implica no vencimento
antecipado do título. Ela pode ser comprovada por meio de protesto por
falta de aceite. Ou seja, é preciso muita atenção a todos os detalhes para
evitar futuros problemas jurídicos.
endosso
Como você sabe, o endosso é um meio de que se serve o beneficiário
para transferir seu direito de crédito para outra pessoa. Normalmente ele
é feito no verso do título, com a simples assinatura do beneficiário, sem
qualquer menção ao ato, mas se for disposto no anverso do título deve ser
indicado o ato do endosso.
O endosso implica na transferência do título de crédito ao endossatário
que passa a ser o novo credor e vincula o endossante ao pagamento do
título, na qualidade de coobrigado.
Lembro que o endosso pode ser próprio, impróprio ou póstumo.
aval
De acordo com Bertoldi (2011), o aval é uma declaração cambiária
autônoma pela qual determinada pessoa – um terceiro ou algum dos
signatários do título – se obriga incondicionalmente a adimplir totalmente a
obrigação cambial.
Conforme foi dito, o aval é um instituto autônomo do título de crédito,
assim, ainda que seja nula a obrigação do avalizado, a do avalista é mantida
porque foi formalizada pela assinatura do avalista no anverso ou no verso do
título, com a devida identificação do ato. O aval também deve ser completo,
isto é, não pode ser dado de maneira parcial. Lembro ainda que ele pode ser
dado em preto, em branco e simultaneamente.
Vencimento
O vencimento da letra de câmbio torna exigível o crédito nela
representado. Assim, o credor deverá apresentar a letra ao sacado, no dia do
vencimento, cobrando o seu pagamento (Lei Uniforme, art. 34).
Capítulo 8
300 Direito Comercial e Legislação Societária
O vencimento poderá ocorrer: à vista; a dia certo; a tempo certo da data
e a tempo certo de vista.
Pagamento
O pagamento de letra é realizado mediante a apresentação do título
pelo credor. A letra de câmbio à vista pode ser apresentada a qualquer tempo
desde que dentro de até um ano de sua emissão.
A letra a dia certo, a tempo certo de data e a tempo certo de vista deve
ser apresentada ao credor no dia em que ela é pagável ou nos dois dias úteis
seguintes (Lei Uniforme, art. 38).
O pagamento deve ser realizado de forma integral, porém por força
do disposto no art. 39 da Lei Uniforme e no art. 902, §1º, do Código Civil, é
admitido o pagamento parcial.
O pagamento pode classificado como: liberatório, quando realizado pelo
devedor principal; recuperatório, quando efetuado pelos devedores indiretos
(sacador da letra aceita, endossante, avalista) e por intervenção, quando
terceiro voluntariamente ou por indicação paga a dívida de outrem. Isso é
comum em casos quando o sócio de uma empresa não consegue quitar um
empréstimo. Outro associado ao negócio decide quitar a dívida e em garantia
recebe algumas ações da empresa. Claro que tudo isso depende de como está
estruturada a empresa.
O local do pagamento é aquele designado na letra, e, em não
havendo especificação, será aquele assinalado ao lado do nome do sacado.
Também há a possibilidade de indicação de lugares alternativos, cabendo
ao portador a escolha do que melhor lhe parecer. Após o pagamento, a
letra deve ser devolvida ao devedor. Não sendo a letra apresentada para
pagamento, o devedor poderá ajuizar ação de depósito, nos termos do art.
42 da Lei Uniforme.
Protesto
O protesto é definido no art. 1º, da Lei n.9.492/97 como ato formal e
solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação
originada em títulos e outros documentos de dívida.
Capítulo 8
301 Direito Comercial e Legislação Societária
O protesto da letra de câmbio pode ser: por falta ou recusa de
aceite; por falta ou recusa de pagamento; para determinar o vencimento
extraordinário do título em caso de falência do aceitante; por falta de
devolução do título; por falta de data de aceite. Está claro até aqui? Então,
vamos em frente!
Dispõe o art. 44 da Lei Uniforme que o protesto, por falta de
pagamento, deve ser realizado em até dois dias úteis a partir da data do
vencimento. Mas o protesto de letra com vencimento à vista deve ser feito
no dia posterior ao último dia do prazo para apresentação do aceito. Por
exemplo, se você vendeu um produto com prazo para receber o dinheiro
estabelecido em cinco dias úteis, a dívida só poderá ser cobrada depois do
tempo estabelecido.
O cartório tem três dias úteis, depois de protocolado o título, para
registrar o protesto (Lei nº9492/97, art. 12). O trâmite jurídico prevê ainda que
a intimação do protesto deve ser dirigida aos devedores principais por meio de
carta registrada. Não sendo eles encontrados ou desconhecidos, será utilizada
a intimação por edital (Lei Uniforme, art. 45).
O art. 26 da Lei nº 9492/97 diz ainda que o protesto pode ser cancelado
desde que haja a apresentação do documento comprobatório de que o
devedor pagou o título ao Tabelionado de Protesto de Títulos.
intervenção
A intervenção está prevista nos arts. 55 e seguintes da Lei Uniforme
consiste em ato pelo qual uma pessoa aceita ou paga a letra em nome de
outra. O interveniente é obrigado a comunicar, no prazo de dois dias úteis,
a pessoa por quem interveio sob pena de ser responsável pelo prejuízo.
Ele se obriga da mesma forma que o sacado, ficando-lhe assegurado o
direito de regresso contra aquele por quem se obrigou.
ações cambiais e prescrição
Observe que a cobrança dos créditos mencionados na letra de câmbio
pode ser ajuizada após o vencimento da letra contra o devedor principal, e,
após o seu protesto, contra os coobrigados.
Capítulo 8
302 Direito Comercial e Legislação Societária
Os prazos de prescrição foram fixados no art. 70 da Lei Uniforme e são
os seguintes:
• 3 anos, a contar da data do vencimento da letra de câmbio, para o
exercício de direito contra o aceitante e seu avalista;
• 1 ano, a contar da data do protesto da letra de câmbio, ou de seu
vencimento, na hipótese de cláusula de não aceite, para o exercício
do direito de crédito contra os coobrigados (sacador, endossante);
• 6 meses, a contar da data do pagamento, ou do ajuizamento
da execução cambial, para o exercício do direito de regresso do
endossante contra o sacador.
Todavia, mesmo após a prescrição da ação executiva, o título pode ser
cobrado por meio de ação de monitória ou por ação de conhecimento as quais
prescrevem em 5 anos, a contar da data do vencimento (CC, art. 205, §5º, I).
8.2.3 nota promissória
Assim como a letra de câmbio, existem registros da utilização de
declaração de dívida com promessa de pagamento, desde a antiga civilização
romana. Na Idade Média, ela teria se aperfeiçoado, havendo previsão
expressa no Código de Savary, datada de 1673, onde era denominada billets
de change. Entretanto, foi apenas a partir de meados do século 19 e com o
desenvolvimento do capitalismo que este título ganhou a importância e os
contornos que tem na atualidade.
No Brasil, a nota promissória é regulamentada pelo Decreto nº 2.044, de
1908 e pelos arts. 75 a 78 da Lei Uniforme.
Capítulo 8
303 Direito Comercial e Legislação Societária
DEFINIÇÃO
A nota promissória é uma promessa de pagamento, ou, conforme destaca Mamede (2006) “é um instrumento autônomo e abstrato de confissão de dívida, emitido pelo devedor que, unilateral e desmotivadamente, promete
o pagamento de quantia em dinheiro que especifica, no termo assinalado na cártula”.
Com o saque da nota promissória, o emissor denominado sacador,
emitente ou subscritor se obriga a pagar ao beneficiário ou sacado a
importância descrita no título, no prazo e nas condições previstas.
Nos termos dos arts. 75 e 76, da Lei Uniforme, a nota promissória deve
atender aos seguintes requisitos:
• expressão nota promissória constante no próprio texto do título no
idioma utilizado em sua redação;
• promessa incondicionada de pagar quantia determinada;
• época do pagamento. Caso não seja indicada a nota promissória será
considerada à vista;
• indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento. Caso não
seja designado, será considerado o local do saque do título, o qual é
designado ao lado no nome do subscritor da nota;
• nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga;
• indicação da data e do lugar do saque;
• assinatura e identificação do subscritor.
Observe o modelo e a identificação de cada um dos requisitos.
Capítulo 8
304 Direito Comercial e Legislação Societária
Figura 2 – Modelo de nota promissória
Fonte: adaptado de <http://www.segundoprotestosbc.com.br/sbc/conteudo.asp?sub=tit_not>
PRATICANDO
Agora, sugiro que você pesquise e encontre uma outra nota promissória e identifique os requisitos que você estudou aqui.
regime jurídico
Conforme assinala Coelho (2005), a nota promissória está sujeita
às mesmas normas aplicáveis à letra de câmbio, com algumas exceções
estabelecidas pela Lei Uniforme, em seus arts. 77 e 78.
Capítulo 8
305 Direito Comercial e Legislação Societária
Veja a seguir algumas das especificações que são próprias da
nota promissória:
• em decorrência de sua natureza (promessa de pagamento) não se
aplica o aceite, o vencimento antecipado por recusa de aceite, cláusula
de não aceite etc.;
• em geral, a única modalidade de protesto admitida é a por falta
de pagamento;
• o aval em branco favorece o subscritor;
• o subscritor da nota é o seu devedor principal. Ele tem
responsabilidade idêntica a do aceitante;
• por força do disposto no art. 78 da Lei Uniforme, a nota pode ser
emitida a certo termo da vista. Nesse caso, o credor deve apresentar
a nota ao visto do emitente no prazo de 1 ano contado a partir
do saque.
Por fim, devo informá-lo que é bastante comum a emissão de nota
promissória vinculada a um contrato. Para que isso ocorra, deverá constar no
texto da nota promissória ou mesmo em seu verso, a informação de que “a
nota está vinculada ao contrato...” ou qualquer outra expressão semelhante.
Havendo esta especificação no título, o devedor poderá negar a
execução do título por terceiro, alegando descumprimento da obrigação
assumida no contrato. Destaco que, caso não haja esta especificação,
fica subentendido que o terceiro agiu de boa-fé e, portanto, não pode
ser prejudicado.
8.2.4 cheque
A origem do cheque é bastante controversa. Alguns doutrinadores
afirmam que o cheque teria sido inventado pelos romanos por volta de
352 a.C. Outros dizem que ele foi criado na Holanda, no século 16. Mas há
estudos indicando que teria se difundido na Inglaterra no final do século 18,
notadamente, quando foram criados os bancos de depósito, os chamados
goldsmiths (BULGARELI, 2001).
Capítulo 8
306 Direito Comercial e Legislação Societária
A primeira legislação sobre o cheque foi criada na França em 14
de junho de 1865. Na Inglaterra, local onde ele mais se difundiu, a
regulamentação só ocorreu em 18 de agosto de 1882.
No Brasil há registro de que a primeira referência teria sido no
Decreto nº 438 de 1845, entretanto a primeira referência ao cheque teria
ocorrido no art. 16, alínea “a” da Lei nº149-B, em 1893. A regulamentação
ocorreu muito mais tarde com o Decreto 2.591, de 27 de agosto de 1912.
Atualmente o cheque está regulamentado pela Lei n.7.357, de 02 de
setembro de 1985 (BACEN, 2011).
DEFINIÇÃO
O cheque é uma “ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito” (FAZZIO JUNIOR, 2003, p. 421).
O art. 1º, da Lei nº 7.357/85 enumera os requisitos formais essenciais
que o cheque deve conter. São eles:
• denominação cheque no contexto do título e no mesmo idioma
utilizado para a sua redação;
• ordem incondicional de pagar quantia determinada, expressa em
cifra e por extenso;
• o nome e a identificação do banco ou da instituição financeira que
deva pagar;
• a indicação do lugar de pagamento; na falta da designação será
considerado o local designado junto ao nome do banco e, se este
também não houver sido identificado, o pagamento deverá ser
realizado no lugar da emissão do título;
• a data e o lugar de emissão;
Capítulo 8
307 Direito Comercial e Legislação Societária
• a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com
poderes especiais.
Junto ao nome do emitente também deve constar o número do CPF
e do RG, e, caso seja pessoa jurídica, o número do CNPJ (BACEN, Resolução
nº 2.537/98).
Assinala Coelho (2005, p. 274) que “o cheque é título de modelo
vinculado, cuja emissão somente pode ser feita em documento padronizado,
fornecido, em talões, pelo banco sacado ao correntista”.
O cheque pode ser emitido como título ao portador, título
nominativo à ordem ou título nominativo não à ordem, o que implica na
possibilidade de sua transmissão pela simples tradição, endosso ou cessão
civil de crédito, respectivamente.
Assim, se você paga o posto de gasolina com cheque sem indicar o
portador, ele poderá ser usado pelo dono do posto para o pagamento das
dívidas da empresa.
Por força do art. 69, da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, o cheque
com valor superior a R$ 100,00 deve ser nominativo. Isto faz com que
cheques com valores maiores tenham que ser depositados diretamente no
banco, evitando que o documento passe em diversas mãos antes de chegar
ao banco. É mais uma forma de se evitar evasão de impostos sobre a renda
ou circulação de mercadorias.
Figura 3 – Modelo de uma folha de cheque
Fonte: Elena Elisseeva <www.shutterstock.com>
Capítulo 8
308 Direito Comercial e Legislação Societária
O cheque é uma ordem de pagamento à vista e como tal não admite
aceite (Lei nº 7.357/85, art. 6º).
O cheque pode ser transferido por meio do endosso, entretanto, se for
inserida cláusula não à ordem, a transferência somente poderá ser feita por
cessão civil de crédito.
Também é possível a inserção de cláusula sem garantia, ou seja, nesse
caso o endossante não assume nenhuma responsabilidade quanto ao título.
Quem endossa transmite e garante o cheque, ou seja, o endosso abre a possibilidade do credor acionar diretamente o endossante. Na cessão civil há apenas a transmissão do título.
SAIBA QUE
aval
O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte,
por aval prestado por terceiro (Lei nº 7.357/85, art. 29). Ele é lançado no
cheque e expresso pelo termo “por aval” ou equivalente, com a assinatura
do avalista. Caso o aval não indique o avalizado será considerado como
tal o emitente (Lei nº 7.357/85, art. 30).
“O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele
resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em
virtude do cheque” (Lei nº 7.357/85, art. 31, parágrafo único). Isto significa
que se o cheque foi usado para comprar uma máquina de costura e pago
não pelo emitente, mas pelo avalista, este passa a poder cobrar o valor
do avalizado.
Pagamento
Nos termos do art. 33, da Lei 7.357/85, o cheque deve ser apresentado ao
banco, para a sua liquidação e pagamento, nos seguintes prazos:
Capítulo 8
309 Direito Comercial e Legislação Societária
• 30 dias da emissão, se for cheque da mesma praça;
• 60 dias da emissão, se for cheque de outra praça.
Se o cheque não for apresentado no prazo legal, o portador perde
o direito de execução contra o emitente e seus coobrigados (avalistas e
endossantes), se havia fundos disponíveis durante o prazo em que deveria
ter sido apresentado e os deixou de ter, em virtude de fato que não lhe seja
imputável (Lei nº 7.357/85, art. 47, § 3º).
O cheque que não for apresentado durante o prazo legal poderá ser
pago pelo sacado, desde que não tenha prescrito e que haja suficiente
provisão de fundos.
O cheque prescreve em 6 meses a contar da data do término do prazo de apresentação (Lei nº 7.357/85, art. 59).
SAIBA QUE
O pagamento do cheque pode ser sustado:
• por revogação ou contraordem: é um ato exclusivo do emitente do
cheque, praticado por aviso ou notificação judicial ou extrajudicial,
devidamente motivado, que limita a eficácia do cheque como ordem
de pagamento à vista ao prazo de apresentação previsto em lei,
conforme estabelecido no art. 35 da Lei nº7.357/85;
• por oposição: pode ser praticado tanto pelo emitente quanto pelo
portador legitimado do cheque, mediante aviso escrito, fundado em
relevante razão de direito (extravio, roubo, entre outros). Seus efeitos
ocorrem depois que o banco do sacado tomar ciência desde que a
data de liquidação não esteja vencida, conforme dispõe o art. 36 da
Lei nº 7.357/85.
Capítulo 8
310 Direito Comercial e Legislação Societária
Estabelece o art 36, §2º, da Lei nº 7.357/85 que o banco sacado não pode
julgar a relevância das razões alegadas para sustação, entretanto, se o emitente
ou o portador agirem dolosamente e fraudulentamente, provocando dano ao
portador do cheque responderão pelo crime de fraude, previsto no art. 171,
§2º, VI do Código Penal.
A sustação impede que a instituição financeira liquide o cheque. Mas
não significa que você pode comprar um objeto, pagar com cheque e depois
sustá-lo com o propósito apenas de levar vantagem. Isso é agir de má-fe.
Destaco ainda que o cheque não é de aceitação obrigatória, pois o meio de
pagamento obrigatório é a moeda corrente nacional (CC, art. 315).
Protesto
Saiba ainda que, como nesse título não existe a figura do aceite, a
única modalidade de protesto é a por falta de pagamento. Este protesto
deverá ser realizado durante o prazo de apresentação do cheque (Lei nº
7.357/85, art. 48).
Alerto que por força do art. 47, II, da Lei nº 7.357/85 a apresentação
tempestiva do cheque ao banco sacado e a consequente devolução do título
por falta de fundos na conta do emitente permite que o beneficiário execute
os coobrigados do título.
Ademais o protesto pode ser dispensado mediante a inserção de
cláusula sem protesto ou sem despesas (Lei nº 7.357/85, art. 50).
Prazo para a ação cambial
Como você já viu anteriormente, a ação de execução do cheque
prescreve em seis meses, contados da data do término do prazo de
apresentação (Lei nº 7.357/85, art. 59).
Pois bem, passado o prazo para a ação de execução, o portador
do cheque poderá promover uma ação de enriquecimento ilícito contra
o emitente, os endossantes e avalistas nos dois anos seguintes (Lei nº
7.357/85, art. 61).
Capítulo 8
311 Direito Comercial e Legislação Societária
Destaco também que se as duas ações anteriores prescreveram o
beneficiário do cheque sem fundos pode ingressar com ação causa (de
conhecimento ou monitória) (Lei nº7.357/85, art. 61). Nesse caso, a ação irá
discutir as obrigações que deram causa à emissão do título.
Como você percebe, a lei é bem detalhada e protege de todas as formas
a pessoa que pode ser lesada na movimentação financeira.
Modalidades de cheque
A lei do cheque prevê as seguintes modalidades:
• cheque visado: previsto no art. 7º, da Lei 7.357/87, é aquele em que
o banco sacado, a pedido do emitente ou do portador do título,
declara no verso do título que há saldo na conta do devedor para
que o título seja pago;
• cheque administrativo: o banco sacado emite para que seja
descontado por uma de suas agências (Lei nº 7.357/85, art. 9º, III) e
serve para dar mais segurança no ato de recebimento de valores,
notadamente, os de altos valores;
• cheque cruzado: contém dois traços transversais no anverso do
título e que obriga o sacado a efetuar o pagamento do cheque
a um banco, mediante liquidação em conta de titularidade do
portador. O cruzamento pode ser “em branco” ou “em preto”
(Lei nº 7.357/85, art. 44). O credor precisará depositar o cheque
em sua conta, não sendo possível sacar no caixa. O objetivo
do cheque cruzado é dar maior segurança no pagamento ao
portador. Assim, o credor tem como saber em nome de quem o
título foi descontado;
• cheque para se levar em conta ou para depósito: é uma variação
do cruzado. Nesse caso o sacador ou o portador do título proíbem o
pagamento do título em dinheiro (Lei nº 7.357/85, art. 46).
Mas existem outras modalidades de cheque. Vamos ver quais são elas?
Capítulo 8
312 Direito Comercial e Legislação Societária
• Cheque turismo ou traveller’s check: emitido por instituição
financeira previamente autorizada pelo Banco Central para
pagamento em agências ou sucursais, tanto no território nacional
quanto no exterior;
• Cheque pós-datado ou pré-datado: emitido hoje, mas será
descontado daqui a alguns dias, meses ou até ano. Tal situação
desvirtua a natureza do cheque que, por essência, é uma ordem de
pagamento à vista. Muito embora o art. 32 da Lei do Cheque proíba,
constitui uma prática consagrada no comércio.
A apresentação do cheque pré-datado antes do dia combinado pelas partes gera dano moral (Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça). A Súmula 246 do Supremo Tribunal Federal considera o cheque pré-datado um documento legítimo.
SAIBA QUE
cheque sem fundos
A emissão do cheque pressupõe que o valor nele expresso tenha
garantia de pagamento. Se isso não ocorrer, o cheque será considerado
sem fundos.
A existência dos fundos disponíveis para o pagamento do cheque
ocorre no momento de sua apresentação no banco. São considerados
fundos disponíveis: “os créditos constantes de conta corrente bancária não
subordinados a termo; o saldo exigível de conta corrente contratual; a soma
proveniente de abertura de crédito” (Lei nº 7.357/85, art. 4º).
Havendo apresentação simultânea de cheques sem fundos terá
preferência para pagamento o mais antigo, e, em sendo da mesma data, o de
número inferior (Lei nº 7.357/85, art. 40).
Capítulo 8
313 Direito Comercial e Legislação Societária
O cheque devolvido por falta de fundos poderá ser apresentado
somente mais uma vez. Por fim, devo lembrar que soltar cheque sem
fundos é crime previsto no art. 171, § 2º, VI, do Código Penal.
8.2.5 Duplicata
A duplicata é um título de crédito de origem brasileira. Sua implantação
“[...] remonta ao Código Comercial de 1850, que previa a fatura ou conta
assinada, no seu art. 219, à qual se aplicavam as regras do direito cambiário,
por força do art. 487 do mesmo Código” (BULGARELI, 2001, p. 431).
Este título vem sendo alterado ao longo do tempo.
Há autores consagrados como Bulgareli (2001) e Requião (2005) que
dividem sua história em três períodos, mas há variação quanto ao início
de cada uma dessas fases. Assim, farei menção apenas a algumas leis que
considero mais importantes. São elas: o Código Comercial, de 1850 que
previu pela primeira vez a utilização da duplicata; o Decreto nº 16.041, de
22 de maio de 1923, que instituiu a duplicata de fatura; a Lei nº 187, de
15 de janeiro de 1936, que qualifica a duplicata como representativa do
contrato de compra e venda mercantil e promessa de pagamento do preço
das mercadorias; a Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, a chamada Lei da
Duplicata; e o Decreto lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969 que alterou a Lei
da Duplicata (BULGARELI, 2001).
Atualmente a duplicata é regulamentada pela Lei nº 5.474, de 1968 e
pelo Decreto Lei nº 436, de 1969.
DEFINIÇÃO
A denominação duplicata decorre do fato de que representa uma cópia da fatura. Assinala Bertoldi (2011, p. 455) que “a fatura é o documento descritivo da compra e venda mercantil ou da prestação de serviços que contém a indicação
da quantidade, qualidade e preço do produto transacionado ou do serviço prestado”.
Capítulo 8
314 Direito Comercial e Legislação Societária
Saiba, então, que a duplicata é um título de crédito que deve ser
emitido em razão de uma venda mercantil a prazo ou prestação de serviço.
É, portanto, um título causal que pode ser usado por profissionais liberais,
fundações, sociedades simples, empresas individuais, entre outros.
Nos termos do art. 1º da Lei de Duplicata, a fatura deve ser emitida em
todo contrato de compra e venda mercantil com prazo de pagamento superior
a 30 dias, contados da data da entrega ou despacho das mercadorias. Se o
prazo foi inferior a 30 dias a extração da duplicata é facultativa. Será também
facultativa a fatura de prestação de serviço.
Por determinação do art. 2º da Lei de Duplicatas, não se admite outra
espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela
importância faturada pelo comprador.
Assim, imagine que Carlos queira comprar um computador no valor
de R$ 1.200,00. No dia 10 de março de 2012 ele se dirige a uma loja e
resolve pagar este valor em quatro prestações seguidas de R$ 400,00, com
vencimentos sempre no dia 10 de cada mês. Para a venda do computador,
a loja precisará emitir a fatura (nota fiscal/fatura), que terá um número
de série, suponha que seja 54321, a individualização do produto, a forma
de pagamento, entre outras informações. Portanto, serão emitidas quatro
duplicatas; a primeira 54321/1, com vencimento em 10/04/2012; a segunda
54321/2, com vencimento em 10/05/2012; a terceira 54321/3, com vencimento
em 10/06/2012; e a quarta 54321/4, com vencimento em 10/07/2012. Destaco
que, na maioria das vezes, a duplicata não chega a ser emitida, ocorrendo
apenas o seu lançamento escritural.
Observe que para ser considerada válida, a duplicata deve preencher os
seguintes requisitos:
• a denominação duplicata, a data de sua emissão e o número de ordem;
• o número da fatura, ou da nota fiscal/fatura;
• a importância a ser paga em algarismos e por extenso;
• o nome e o domicílio do vendedor e do comprador;
• a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata á vista;
• cláusula à ordem, uma vez que não se admite a emissão de duplicata
com cláusula não à ordem, muito embora ela possa ser introduzida
por endosso;
Capítulo 8
315 Direito Comercial e Legislação Societária
• declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigatoriedade
de pagá-la, a ser assinada pelo comprador com aceite cambial;
• a praça do pagamento;
• a assinatura do emitente.
PRATICANDO
Agora, sugiro que você consulte uma duplicata e identifique todos esses requisitos.
Figura 4 – Reprodução de modelo de duplicata
Fonte: adaptado de <http://www.segundoprotestosbc.com.br/sbc/conteudo.asp?sub=tit_dup>
Capítulo 8
316 Direito Comercial e Legislação Societária
aceite
Vamos ver como funciona o aceite? O vendedor (emitente) deverá
remeter a duplicada ao comprador (sacado) nos 30 dias posteriores
à sua emissão. A apresentação pode ser realizada por representante,
correspondente, procurador ou instituição bancária contratada pelo
emitente, nesse caso a apresentação ao comprador deverá ser feita dentro
de 10 dias a partir da data de seu recebimento na praça de pagamento (Lei
nº5.474/1968, art. 6º e seus §§).
Mas atenção, porque se a duplicata não for à vista, deverá ser devolvida
pelo comprador ao representante no prazo de 10 dias, contados a partir da
data de sua apresentação, devidamente assinada ou então acompanhada de
declaração, por escrito, informando as razões da falta de aceite.
Se houver prévia anuência do sacador ou de seu representante, o
sacado poderá reter consigo a duplicata até a data do vencimento, desde
que comunique, expressamente, o aceite e a retenção. Essa comunicação
poderá substituir a duplicata no ato do protesto ou execução judicial (Lei nº
5.474/1968, art. 7º e seus §§).
A recusa do aceite somente poderá ocorrer por ato motivado. O art. 8º
da Lei de Duplicatas apresenta algumas das hipóteses em que a recusa do
aceite poderá ocorrer. Veja quais são elas!
Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:
I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;
II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;
III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.
Nas duplicatas de prestação de serviço, a recusa poderá ocorrer por
três motivos:
• não correspondência com os serviços contratados;
• vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente
comprovados;
• divergência nos prazos ou nos preços ajustados (Lei 5.474, art. 21).
Capítulo 8
317 Direito Comercial e Legislação Societária
Se for recusada, o comprador deverá devolver a duplicada
acompanhada de justificativa escrita apontando os motivos da recusa em
até 10 dias, contados da data de recebimento do título.
Assinala Bertoldi (2011) que o aceite será: ordinário, quando o
sacado assina o anverso do título ou documento separado, como o
comprovante de entrega da mercadoria ou serviço, e presumido nas
seguintes hipóteses:
• quando a duplicata for retida pelo sacado até a data do vencimento,
desde que isso ocorra com a prévia concordância do sacador ou seu
representante e que o aceite e a retenção sejam comunicados por
escrito (Lei 5.474, art. 7º, §1º);
• quando a duplicata ou a triplicata for acompanhada de documento
que comprove a entrega e o recebimento da mercadoria/serviço, não
havendo o sacado recusado o aceite no prazo e nas condições previstas
nos art. 7º e 8º da Lei de Duplicatas (Lei 5.474, art. 15,II) ;
• quando a duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida tenha
sido protestada por indicação do credor ou do apresentante do título,
desde que acompanhada de documento que comprove a entrega e
recebimento da mercadoria (Lei 5.474, art. 15, §2º).
A triplicata nada mais é do que a segunda via da duplicata que foi extraviada ou perdida (Lei 5.474, art. 23).
SAIBA QUE
Vencimento e pagamento
No exemplo anterior, onde Carlos comprou o computador de R$
1.200,00 em 4 vezes, a data de vencimento de cada uma das duplicatas foi
estipulada logo na realização do contrato, ou seja, para pagamento a dia
Capítulo 8
318 Direito Comercial e Legislação Societária
certo. Entretanto, é possível também que o vencimento seja à vista, nesse
caso, o vencimento ocorrerá quando o tomador apresentar o título ao
subscritor para pagamento.
O pagamento da duplicata será efetuado na data do vencimento e
constitui a obrigação de pagar assumida no contrato de compra e venda ou
de prestação de serviço.
Protesto
Mas se, por algum motivo, a duplicata não for quitada no prazo
estabelecido, ela será protestada por falta de pagamento, por falta de aceite
e por falta de devolução (Lei 5.474, art. 13). Vamos ver o que significa isso?
O protesto por falta de devolução ocorre quando o sacado, sem
nenhuma justificativa, não devolve a duplicada ao vendedor ou prestador
de serviço no prazo regulamentar. Nesse caso, o protesto será realizado por
indicação feita ao Oficial de Protestos (Lei 5.474, art. 13, §1º). O protesto
deverá ser tirado na praça de pagamento constante do título (Lei 5.474, art.
13, §3º). O credor tem que realizar o protesto no prazo de 30 dias contatos da
data do vencimento da duplicata, sob pena de perder o direito de regresso
contra os endossantes e avalistas (Lei 5.474, art. 13, §4º).
Assim, como você pode perceber, a duplicata admite o endosso e o aval.
Prazo da ação cambial
A cobrança judicial poderá ser proposta contra um ou contra todos os
coobrigados, sem observância da ordem em que aparecem no título, pois eles
respondem de maneira solidária pelo aceite e pelo pagamento.
Os prazos para ajuizamento da ação de execução variam de acordo com
as partes e são os seguintes:
• contra o sacado e seus avalistas: 3 anos, contados da data de
vencimento da duplicata;
Capítulo 8
319 Direito Comercial e Legislação Societária
• contra o endossante e seus avalistas, 1 ano, a contar da data do
protesto;
• de qualquer um dos coobrigados, contra os demais coobrigados:
1 ano, contado da data do pagamento do título.
Duplicata virtual
A Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, que regulamenta os serviços
de protesto de títulos e documento, no parágrafo único do art. 8º, admite o
emprego de protesto das duplicatas mercantis e de prestação de serviço, por
meio magnético ou de gravação eletrônica de dados. Com a globalização e a
ampliação do e-commerce, as chamadas duplicatas mercantis vêm sendo cada
vez mais utilizadas.
Bertoldi (2011, p. 461) descreve a operação da duplicata mercantil nos
seguintes termos:
o vendedor transmite por meio magnético ordem ao banco para cobrança do sacado. De posse das informações enviadas, o banco gera um documento chamado “boleto bancário”, onde constam todas as informações necessárias a respeito do título. Esse boleto bancário é enviado ao devedor, geralmente pelo correio. De posse desse documento, o devedor dirige-se a uma agência e efetua o pagamento na data de seu vencimento.[...] Caso o sacado não venha a efetuar o pagamento em seu vencimento, mediante a utilização do referido boleto bancário, caberá ao banco, também por meio magnético, encaminhar a ordem de protesto ao respectivo cartório, que realizará o protesto por indicações [...].
Destaca ainda o referido autor que o §3º, do art. 889, do Código
Civil não deixa qualquer dúvida quanto à possibilidade da existência da
duplicata virtual. Sobre a execução de duplicata virtual, decidiu a Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.024.691 - PR
(2008/0015183-5):
Capítulo 8
320 Direito Comercial e Legislação Societária
execução de título extrajudicial. Duplicata virtual. Protesto por indicação. Boleto bancário acompanhado do comprovante de recebimento das mercadorias. Desnecessidade de exibição judicial do título de crédito original.
1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.
3. Recurso especial a que se nega provimento. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.024.691 - PR (2008/0015183-5). Rel. MinºNancy Andrighi, Brasília, DF, 12 de abril de 2011.
Fonte: <ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800151835 &dt_publicacao=12/04/2011>.
Com esta decisão do STJ, não resta dúvida de que as duplicatas virtuais
podem ser protestadas por indicação, sendo, portanto, desnecessária a
materialização do título, bastando apenas a comprovação da entrega da
mercadoria e a efetivação do protesto.
8.2.6 Outros títulos de crédito
conhecimento de transporte
Saiba que o conhecimento de transporte ou frete foi regulamentado
pelo Decreto nº1 9.473, de 10 de dezembro de 1930 e consiste em um
título emitido por empresa de transporte terrestre, aéreo ou marítimo
para comprovar o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-
la no destino.
Capítulo 8
321 Direito Comercial e Legislação Societária
A validade do conhecimento de transporte está condicionada ao
preenchimento dos requisitos especificados no art. 1º, do Decreto 19.473/1930.
São eles:
• nome da empresa emissora;
• número de ordem do conhecimento;
• data da emissão, com indicação de dia, mês e ano;
• nome do remetente;
• lugar em que a mercadoria é recebida para ser transportada e o
seu destino;
• espécie, quantidade ou peso da mercadoria, bem como as marcas, os
sinais exteriores dos volumes de embalagens;
• importância do frete, com indicação do valor, do lugar e da forma
de pagamento;
• assinatura do transportador.
Destaco que o conhecimento de transporte marítimo é também regulado
pela Parte II do Código Comercial e o conhecimento de transporte aéreo, pelo
Decreto nº32, de 1966. O conhecimento de transporte terrestre, por sua vez,
também e regulado pelo Decreto nº 19.754, de 1931 e 51.813, de 1963.
Outra informação importante é que o conhecimento de transporte
admite o endosso, ou seja, o proprietário da mercadoria poderá negociar com
o valor dela por meio da transferência do título.
conhecimento de depósito e warrant
Saiba que ambos são regulamentados pelo Decreto lei nº 1.102, de 21
de novembro de 2003 e consistem em títulos que representam as mercadorias
depositadas em armazéns gerais.
Embora sejam emitidos conjuntamente, eles não se confundem,
porque o conhecimento de depósito serve para especificar a mercadoria
que está no armazém geral e sua titularidade, enquanto o warrant
tem por objetivo a circulação do crédito garantido pela mercadoria
armazenada, ou seja, tem a finalidade específica de constituir penhor
sobre as mercadorias armazenadas.
Capítulo 8
322 Direito Comercial e Legislação Societária
Vale mencionar que o warrant não precisa corresponder ao valor
exato da mercadoria armazenada. Ele só será concreto quando for
destacado o conhecimento de depósito, uma vez que antes disso não há
crédito a ser garantido.
Esses títulos são muito empregados por agricultores. Na prática, o
agricultor deposita suas mercadorias no armazém geral que assume a
função de guarda e conservação da mercadoria. Em troca do recibo emite o
conhecimento de depósito e o warrant.
Os dois títulos unidos são entregues ao depositante que poderá vender
(quando utilizar o conhecimento de depósito) ou constituir penhor (quando
utilizar o warrant) sobre as mercadorias.
De acordo com o art. 15, §1º, do Decreto nº 1.102/1903, para que os
títulos de conhecimento de depósito e do warrant sejam considerados válidos
faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
• denominação da empresa depositante e o endereço de sua sede;
• nome, profissão e domicílio do depositante ou de terceiro por este
indicado, no caso de pessoa física;
• local onde está depositada a mercadoria e seu prazo de depósito, o
qual não poderá ser superior a 6 meses contados da data de entrega
da mercadoria (decreto nº1.102/1903, art. 10);
• natureza, quantidade e qualidade das mercadorias em depósito,
designadas pelos nomes mais usados no comércio, seu peso, o
estado dos envoltórios e todas as marcas e indicações próprias para
estabelecerem a sua identidade, ressalvadas as peculiaridades das
mercadorias depositada a granel;
• indicação do segurador das mercadorias e valor do seguro;
• a declaração dos impostos e direitos fiscais, dos encargos e despesas
a que a mercadoria está sujeita, e do dia em que começaram a correr
as armazenagens;
Capítulo 8
323 Direito Comercial e Legislação Societária
• data da emissão dos títulos e assinatura do empresário ou pessoa
devidamente habilitada por este.
Tanto o conhecimento de depósito quanto o warrant são transferíveis
por endosso mais tradição, conforme previsto nos arts. 18 e 19 do Decreto nº
1.102/1903.
Já a liberação da mercadoria se dará mediante apresentação do
conhecimento de depósito e do warrant. Entretanto, se os títulos foram
destacados, o armazém poderá liberar a mercadoria mediante a apresentação
do conhecimento de depósito e desde que seja realizado depósito no valor
garantido pelas mercadorias, o qual será posteriormente retirado pelo
portador do warrant.
Para finalizar, destaco que o portador do warrant jamais poderá retirar a
mercadoria porque não detém a titularidade da mesma. Como você percebe,
títulos de crédito é um tema complexo, mas com seu empenho e dedicação
certamente será de seu pleno domínio.
O desafio agora é colocar em prática a teoria que você viu até agora!
Mãos à obra!
8.3 aplicando a teoria na prática
Marconi é o mais antigo empresário do Bairro dos Açores. Há mais de
30 anos ele tem uma empresa de revenda de carros. Lá há carros novos e
usados e ele gosta de brincar com clientes dizendo que a garantia do carro
é proporcional à intenção do pagamento do comprador. Claro que nas
últimas três décadas muita coisa mudou na vida do empresário e ele até tenta
acompanhar, mas se uma coisa que ainda não o convence é a segurança da
transmissão eletrônica de dados. Cada vez que ouve falar em fraudes por
conta de transações eletrônicas ele arrepia os poucos cabelos que ainda lhe
restam na cabeça. Marconi navega na internet, gosta de visitar seu site e os da
concorrência. A única coisa que ainda reclama junto ao departamento contábil
é a emissão de protestos de duplicatas por meio eletrônico. Ele sempre coloca
em dúvida a segurança destes procedimentos. Para tranquilizar o empresário,
o contador Alfredo decidiu convencer Marconi sobre a segurança e a agilidade
deste procedimento. Que argumento usou?
Capítulo 8
324 Direito Comercial e Legislação Societária
E então, você consegue arriscar uma resposta?
Este é um tema que muitas vezes aflige o empresário e cabe ao
contador explicar como funciona este processo e que legislação ampara
este procedimento. Se respondeu que Alfredo citou o art 8º da Lei nº 9.492,
de 10 de setembro de 1997, parabéns, você acertou! É por meio dela que
foi admitida a possibilidade de que o protesto das duplicatas mercantis e
de prestação de serviço possa ser feito por meio por meio magnético ou de
gravação eletrônica de dados. Habilidoso, o contador citou Bertoldi (2011)
para descrever como funciona a operação, que na verdade era a grande
dúvida de Marconi.
Alfredo explicou que o vendedor transmite por meio magnético a
ordem ao banco para cobrança do sacado. De posse das informações enviadas,
o banco gera um documento chamado “boleto bancário”, onde constam
todas as informações necessárias a respeito do título. Esse boleto bancário
é enviado ao devedor, geralmente pelo correio. De posse desse documento,
o devedor dirige-se a uma agência e efetua o pagamento na data de seu
vencimento. Se o pagamento não for realizado até vencimento, mediante
a utilização do referido boleto bancário, caberá ao banco, também por
meio magnético, encaminhar a ordem de protesto ao respectivo cartório,
que promoverá a cobrança.
Ou seja, é um procedimento que dá agilidade ao processo de
cobrança de devedores sem que a empresa precise destinar uma pessoa
para este fim.
8.4 Para saber mais
Título: Direito digitalAutor: PINHEIRO, P. P. Editora: Saraiva Ano: 2010
Verdadeira bíblia do mundo online, o livro direito digital aborda pontos polêmicos e levanta importantes discussões, imprescindíveis para entendermos o modelo socioeconômico e jurídico atual e a forma de atuação no meio corporativo. O leitor vai saber sobre temas que abordam as tendências da atual economia para empresas virtuais, e-business para as classes C e D, fisco digital – SPED e nota fiscal eletrônica, Judiciário digital aspectos legais do clouding
computing, perfil dos usuários de tecnologia e seus impactos no Direito, entre outros.
Capítulo 8
325 Direito Comercial e Legislação Societária
Título: Contratos eletrônicos e validade da assinatura digitalAutor: SOUZA, V. R. P. Editora: Juruá
Este livro aborda entre outros temas noções elementares de contratos, tecnologia e direito: contrato eletrônico, métodos de criptografia, certificação digital e a autoridade certificadora. O autor também apresenta e discute aspectos ligados à assinatura digital como segurança e prova nas contratações eletrônicas
Site: banco Central do brasilURL: <http://www.bcb.gov.br/?CHEQUESFAQr>
Na página do Banco Central há um material em formato de perguntas e respostas sobre o cheque bastante interessante. Com certeza, é boa fonte de pesquisa para complementar seus conhecimentos.
8.5 relembrando
Neste capítulo, você aprendeu que:
• o título de crédito é o documento necessário para o exercício do
direito, literal e autônomo, nele mencionado;
• as características essenciais dos títulos de crédito são: literalidade,
autonomia e cartularidade;
• os títulos de crédito podem ser classificados como: vinculados ou
livres; ordem de pagamento ou promessa de pagamento; causais ou
abstratos; ao portador ou nominativos;
• são atos cambiários: o saque, aceite, endosso, aval, vencimento,
pagamento e protesto;
• a letra de câmbio, de modo geral, serve de padrão para o estudo
dos fundamentos básicos dos títulos de crédito; é regida pela Lei
Uniforme de Genebra e pelo Decreto nº 2.044, de 1908; é uma ordem
de pagamento, que o sacador passa ao sacado, para que pague
ao tomador;
Capítulo 8
326 Direito Comercial e Legislação Societária
• o endosso implica na transferência do direito e na
responsabilidade solidária do endossante; deve ser dado no verso
do próprio título; admite a modalidade em branco e em preto;
pode ser próprio ou impróprio;
• o aval não se confunde com a fiança e pode ser: em branco ou em
preto; antecipado, póstumo, simultâneo e sucessivo;
• o vencimento pode ser à vista, a dia certo, a tempo certo da data
ou a tempo certo da vista; a contagem do prazo pode ser em dias,
semanas,meses ou anos; haverá antecipação do vencimento quando
houver recusa do aceite ou falência do aceitante;
• o pagamento pode ser extintivo, recuperatório ou por intervenção;
• o protesto tem função conservatória de direito e probatória; o
lugar do protesto da letra é o lugar do aceito ou pagamento e, na
falta deste, o domicílio do sacado; da nota promissória, o lugar do
pagamento e, na falta deste, o lugar onde foi passada; do cheque,
no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente; da duplicata,
na praça de pagamento; o prazo do protesto por falta de aceito é
contato a partir do prazo de apresentação e protesto por falta de
pagamento, a partir do primeiro dia útil após recusa do aceite ou
do pagamento;
• a ação cambial prescreve em 3 anos contra devedores diretos; 1 ano
contra devedores indiretos; em 6 meses contra obrigados de regresso;
• as partes intervenientes da nota promissória são o sacador e o
beneficiário; não admite o aceite, mas admite o endosso e o aval; o
vencimento pode ser à vista, a dia certo, a tempo certo de data ou a
tempo certo de vista; admite apenas o protesto por falta ou recusa
de pagamento;
• o cheque é uma ordem de pagamento à vista; ninguém é obrigado a
aceitar cheque; o prazo de apresentação na mesma praça é de 30 dias
e em prazo diversa 60 dias; as partes intervenientes são o beneficiário,
o sacador e o sacado; admite o endosso e o aval; não se aplica o
aceite; admite a sustação em caso de revogação ou contraordem e
Capítulo 8
327 Direito Comercial e Legislação Societária
oposição; o cheque cruzado pode ser em branco ou em preto; a ação
de execução prescreve em 6 meses, a de enriquecimento ilícito em 2
anos e a causal em 10 anos;
• a duplicata deve estar atrelada a uma fatura e pode se referir a um
contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviço;
a remessa ao sacado deve ocorrer em até 30 dias de sua emissão ou
10 dias do seu recebimento; o sacador deve devolvê-la em 10 dias,
contados da data de sua apresentação; admite o aceite ordinário e
presumido; o protesto pode ocorrer por falta de pagamento, por falta
de aceite e por falta de devolução; a triplicata pode ser emitida em
caso de perda ou extravio; a prescrição contra o sacado e seus avalistas
ocorre em 3 anos; contra o endossante e o avalista em 1 ano contado
da data do protesto; do exercício de regresso em 1 ano contado da
data de pagamento.
8.6 Testando os seus conhecimentos
1) Assinale a alternativa incorreta:
a) O cruzamento geral do cheque não pode ser convertido em especial.
b) A ação de execução do cheque prescreve em 6 meses contados da
término do prazo de apresentação.
c) O cheque não admite o aceite.
d) A jurisprudência tem reiterando o entendimento de que se o
cheque pré-datado for apresentado antes da data estipulada dará
ensejo a dano moral.
e) Havendo divergência entre os algarismos e a expressão por extenso
constante no cheque, prevalecerá a expressão por extenso.
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) O warrant confere direito de penhor sobre a mercadoria
depositada no armazém geral.
b) O conhecimento de transporte admite endosso.
c) O armazém poderá liberar a mercadoria mediante a apresentação
apenas do conhecimento de depósito, desde que seja realizado
depósito no valor garantido pelas mercadorias.
Capítulo 8
328 Direito Comercial e Legislação Societária
d) A duplicata pode ser emitida independentemente de fatura.
e) A transferência do título ao portador se faz com a simples tradição.
3) Assinale a alternativa incorreta:
a) Títulos nominativos são aqueles que identificam o credor e sua
transferência depende de ato jurídico.
b) A recusa no aceite, seja total ou mesmo parcial, implica no vencimento
antecipado do título.
c) O cheque e a nota promissória são títulos de crédito classificados
como vinculados.
d) O endosso pode ser dado após o vencimento do título.
e) A duplicata de prestação de serviço pode ser sacada por
profissionais liberais.
4) Assinale a alternativa incorreta:
a) A obrigação do avalista é autônoma em relação à obrigação
do avalizado.
b) Não sendo a letra de câmbio apresentada para pagamento, o devedor
poderá ajuizar ação de depósito.
c) Na nota promissória, o beneficiário é aquele que assume a obrigação de
pagar o título.
d) Na nota promissória, o aval em branco favorece o subscritor.
e) A duplicata poderá ser recusada quando houver divergência nos prazos
ou nos preços ajustados.
Onde encontrar
ALMEIDA, A. P. Teoria e prática dos títulos de crédito. 26. ed. São Paulo:
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<http://www.bcb.gov.br/?HISTCHEQUE>. Acesso em: 25 set. 2011.
BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial.
6.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
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COELHO, F. U. manual de direito comercial. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:
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Saraiva, 2005.
FAZZIO JUNIOR, W. manual de direito comercial. 5.ed. atual. de acordo com a
nova Lei de Falências. São Paulo: Atlas, 2005.
MAMEDE, G. direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial.
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______. Títulos de crédito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.3.
REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25. ed. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2003.
TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito
societário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. v.1.
VENOSA, S. S. direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.2.
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Capítulo 8
330 Direito Comercial e Legislação Societária
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a Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá
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sobre a criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGIbr,
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Fonte:FERREIRA, Marciane Zimmermann; BIANCHINI, Bruno. Direito comercial e legislação societária. Natal: EdUnP, 2011. 344 p. E-book.