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MANIFESTAÇÃO A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2016-MP/PA PREGOEIRO: RUBENS FERNANDES ROCHA EMPRESAS IMPUGNANTES: TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO), OI MOVEL S/A e CLARO S/A. OBJETO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) COM TECNOLOGIA GSM E FORNECIMENTO DE APARELHOS EM REGIME DE COMODATO.
As empresas tempestivamente IMPUGNAM os termos do edital do
PREGÃO ELETRÔNICO N° 005/2016-MP/PA, alegando exigências ilegais,
excessivas e eivadas de vícios, da qual consideram devem ser alteradas, conforme
as razões apresentadas nos autos (aqui resumidas apenas aos itens), analisas e
respondidas, após manifestação dos setores técnicos, por este Pregoeiro com
fundamento na Lei, na Doutrina e na Jurisprudência:
I - DAS RAZÕES APRESENTADAS PELAS EMPRESAS E DA DECISÃO DO
PREGOEIRO.
I.A – TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO)
1) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS
DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E DA PROPOSTA DE PREÇOS.
Impugnação IMPROCEDENTE. A comprovação de regularidade
fiscal e trabalhista deve ser exigida da pessoa jurídica que firmar o contrato
com o Órgão, bem como emitir as notas fiscais, que subentende ser a
mesma que formalizou o contrato. Se pessoa jurídica pretende realizar os
serviços e emitir a nota fiscal por meio de sua filial, é pertinente que se
comprove, também, ter a filial a regularidade fiscal e trabalhista. É o
entendimento do TCU exarado nos autos da representação GRUPO I –
CLASSE VII – Plenário - TC 022.343/2008-6:
“14. Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ. 15. Destaca-se, ainda, que há certos tributos, especialmente em relação ao INSS e ao FGTS, cuja arrecadação pode ser feita de forma centralizada, abrangendo, portanto, matriz e filiais. Se assim o for, tais certidões, mesmo
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as apresentadas pelas filiais, são expedidas em nome da matriz, sem que nisto haja qualquer ilegalidade.”
2) FORNECIMENTO SOB DEMANDA. IMPRECISÃO QUANTO AOS
PRAZOS E QUANTITATIVOS. ILEGALIDADE.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
A priori, não se está licitando “uma quantidade imprecisa de
linhas”, conforme citado (p. 7), tampouco é verdade que “não há
em edital coesão acerca dos prazos (entrega e ativação) e
quantitativos (acessos por categorias)”. O Termo de Referência
demonstra, claramente, o número total de linhas móveis, qual
seja, 230 (duzentas e trinta), divididos entre os Grupos 01, 02,
03 e 04, os quais, por suas vezes, também apresentam o
número máximo de códigos.
Cumpre esclarecer que todas as 183 linhas a serem
habilitadas de imediato já possuem uma destinação, corroborado
pelo número de linhas em uso no contrato atualmente vigente no
Ministério Público do Estado do Pará. Essa distribuição de linhas
móveis obedece, logicamente, à logística administrativa do
órgão, de acordo com a variedade de atividades meio e fim que
compõem a consecução do objetivo do MPE/PA, o que não
impede a inclusão de novos códigos em decorrência de
mudanças de cunho administrativo, que obviamente impossibilita
previsões matemáticas e, consequentemente, a “fixação de
limite percentual para eventuais supressões de acessos ativos”
(p. 7).
Por fim, considerando o juízo de oportunidade e
conveniência, bem como necessidades futuras, o Ministério
Público precisa estimar um quantitativo que atenda possíveis
demandas dos usuários ou até mesmo uma expansão do serviço
de telefonia móvel para o interior do Estado, sem que para isso
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tenha que promover novo certame licitatório e prezando, em
última análise, pelo princípio da eficiência.
3) ESCLARECIMENTO QUANTO À APURAÇÃO DO SERVIÇO
INTRAGRUPO ZERO. COGENTE RETIFICAÇÃO QUANTO AO LIMITE MENSAL
DE MINUTAGEM POR TIPO DE LIGAÇÃO. NECESSIDADE DE COESA E
INEQUÍVOCA COTAÇÃO/PRECIFICAÇÃO EM PLANILHA.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“É de conhecimento público e notório que as operadoras de
telefonia móvel no Brasil, há bastante tempo, vêm
implementando novas formas de oferecer os serviços de voz e
de voz e dados, com o objetivo de adquirir novos clientes,
manter os já existentes e, assim, aumentar sua carta
consumerista, o crescimento da empresa e o consequente
ganho nos lucros.”
“Dessa forma, podemos facilmente ter acesso aos diversos
planos que são oferecidos pela impugnante, em que são
disponibilizadas, principalmente, ligações ditas como gratuitas
para números de mesmo DDD, ou da mesma região, ou até
mesmo no âmbito nacional, desde que da mesma operadora,
inclusive com a possibilidade de se efetuar ligações ilimitadas
para números da mesma operadora (compatíveis com os tipos
de ligação VC1, VC2 e VC3 intragrupo, aqui tratados), serviços
estes que, independente do custo ou outros valores de caráter
operacional gerados para a empresa de telefonia móvel,
subentende-se como abarcados pelo valor da assinatura do
plano, estipulado pela própria operadora de telefonia móvel e
que reflete os benefícios que um determinado plano oferece.”
“Ora, se tais planos com referidos serviços de voz gratuitos
são oferecidos pela operadora a pessoas físicas de forma
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corriqueira, indiscutível que é prática vantajosa às operadoras e,
portanto, é incabível não considerar ser possível às empresas
licitantes disponibilizarem gratuitamente o serviço de voz para
planos corporativos, quiçá à presente demanda, cuja finalidade
precípua é contribuir para o bem do serviço público no âmbito do
MPE/PA, além do fato de serem ligações gratuitas entre as
linhas móveis pertencentes ao mesmo contrato, ou seja,
pertencentes ao mesmo plano corporativo e mesma operadora,
por assim dizer.”
4) PREVISÃO DE LIGAÇÕES E SMS (SHORT MESSAGE SERVICE)
PARA CONSUMO ILIMITADO EM MINUTOS E MENSAGENS CURTAS.
IMPOSSIBILIDADE DE TARIFAÇÃO. RESTRIÇÃO DA COMPETIVIDADE.
ILEGALIDADE.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“O raciocínio lógico desse fundamento tem a mesma guarida
do item anterior, haja vista que também podemos ter acesso aos
planos que são oferecidos pela impugnante, em que são
disponibilizados, além das já citadas ligações gratuitas para
números de mesmo DDD, ou da mesma região, ou até mesmo
no âmbito nacional, desde que da mesma operadora, inclusive
com a possibilidade de se efetuar ligações ilimitadas para
números da mesma operadora (compatíveis com os tipos de
ligação VC1, VC2 e VC3 extragrupo, aqui tratados), o envio de
SMS (mensagens curtas), até para outras operadoras, serviços
estes que, independente do custo ou outros valores de caráter
operacional gerados para a empresa de telefonia móvel,
subentende-se como abarcados pelo valor da assinatura do
plano, estipulado pela própria operadora de telefonia móvel e
que reflete os benefícios que um determinado plano oferece.”
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“Assim, da mesma forma, se tais planos com referidos
serviços de voz e dados gratuitos são oferecidos pela operadora
a pessoas físicas de forma corriqueira, indiscutível que é prática
vantajosa às operadoras e, portanto, é incabível não considerar
ser possível às empresas licitantes disponibilizarem
gratuitamente o serviço para planos corporativos, quiçá à
presente demanda, cuja finalidade precípua é contribuir para o
bem do serviço público no âmbito do MPE/PA, além do fato de
serem ligações e envio de SMS gratuitos entre as linhas móveis
da mesma operadora.”
5) AUSÊNCIA DE ESPAÇO PARA COTAÇÃO DE SERVIÇO GESTÃO
EM PLANILHA DE FORMAÇÃO DOS PREÇOS.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“A impugnante deseja inserir valores referentes ao serviço
de gestão, como “forma de remunerar a operadora pelo serviço
de gerenciamento/controle das linhas habilitadas” (p. 12). Ora,
nosso entendimento é de que o gerenciamento/controle das
linhas pela empresa contratada, por meio de sistema de gestão,
é, necessariamente, atividade inerente e vinculada à prestação
dos serviços objeto da licitação, portanto, já inclusos no preço
final da empresa licitante. Ademais, os custos indiretos da
referida exigência serão igualmente suportados por todas as
concorrentes, de forma que o princípio da isonomia e,
principalmente o objetivo da ampla concorrência não serão
atingidos.”
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6) MODO RESTRITO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PREVISÃO
DE FERRAMENTA GESTÃO QUE NÃO PODE SER ATENDIDA POR TODAS AS
OPERADORAS. RESTRIÇÃO DA COMPETIVIDADE. ILEGALIDADE.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Todo sistema de gestão de grande escala, como é o caso
de sistemas de gestão de serviços de telefonia móvel, que
apresentam grande complexidade, tem, de praxe, vários níveis
de acesso, haja vista que a empresa contém diferentes tipos de
funcionalidades dentre seus vários setores e segmentos, sejam
internos ou externos à empresa (como matriz, setor de
gerenciamento, serviço de atendimento ao público, filiais,
empresas terceirizadas com domínio sobre a venda de linhas,
planos e pacotes, etc.). Assim, conforme descrito no item 4 do
Termo de Referência, o sistema de gestão disponibilizado à
contratante deve possuir, tão somente, a funcionalidade de
solicitar à contratada a realização de serviços (“referentes à
habilitação, bloqueio de serviços e inserção de créditos/cotas”) e
de ter acesso a informações que são naturalmente tratadas pela
empresa de telefonia móvel, como “relatório, consultas e
visualização de faturas”.”
“A impugnante ainda alega que “a absoluta maioria das
empresas de telefonia celular e internet móvel, dentre as quais a
ora impugnante, não possuem tecnologia apta a ofertar a
ferramenta de gestão online nos termos caracterizados pelo
instrumento convocatório”, no entanto, não faz prova das
afirmações, principalmente quanto à situação de outras
empresas, tampouco informou de que forma se apresenta sua
ferramenta de gestão online, o que não pode ser justificativa
para determinar a inexistência de tecnologia e funcionalidades
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que atendam às necessidades então estabelecidas no Termo de
Referência.”
“Outrossim, a disponibilidade do sistema de gerenciamento
SMP não obsta à contratada a disponibilidade de outros
sistemas ou formas de acesso ao plano que supram o
fornecimento dos serviços requeridos, nas formas que são
estabelecidas no Edital e seus anexos. Pormenorizar cada
funcionalidade de um sistema de gestão, somente com base nas
especificidades elencadas pela impugnante – ou mesmo com
base em especificidade de qualquer outra empresa de telefonia
móvel, que serão diferentes, obviamente –, seria uma forma de
direcionamento da licitação, o que vai contra os princípios e
preceitos básicos da Administração Pública e da Lei Federal de
Licitações, afastando, de fato, a competividade e ampla
concorrência.”
7) ESCLARECIMENTO QUANTO ÀS FACILIDADES DE CHAMADA EM
ESPERA, DESVIO DE CHAMADAS, CONSULTA, CONFERÊNCIA,
IDENTIFICAÇÃO DE CHAMADA E CORREIO DE VOZ.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Diante da afirmação da impugnante, de que o “serviço de
caixa postal/correio de voz constitui um ônus adicional à
prestação comum do serviço de telefonia celular, dado que
corresponde a uma ligação local, consoante normatização da
ANATEL” (grifo nosso), e considerando as razões arguidas
contra os fundamentos 03 e 04, em que fica clara a possibilidade
de incluir a gratuidade de ligações locais, o acesso e a utilização
aos serviços em tela também poderão ser gratuitos, e como já
ocorre nos planos oferecidos à pessoa física pela impugnante,
conforme afirmado supra, há o oferecimento dos serviços
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gratuitos a um determinado custo, o que a empresa licitante
pode incluir no valor individual de assinatura dos códigos de
acesso licitados.”
8) SOLICITAÇÃO DE APARELHOS COM TRANSMISSÃO DE DADOS.
AUSÊNCIA DE COTAÇÃO INTEGRAL DE SERVIÇO DE DADOS NA PLANILHA.
ATIVAÇÃO SOB POSTERIOR DEMANDA, À CRITÉRIO EXCLUSIVO DA
CONTRATANTE. IMPOSSIBILIDADE. INCONGRUÊNCIA DO EDITAL.
Impugnação PROCEDENTE, considerando a análise técnica do
requisitante indicando que:
“Há que se destacar a natureza dos serviços de telefonia
móvel, qual seja, a mutabilidade constante. O que a
Administração Pública procura é uma contratação que permita
certa flexibilidade e adaptação às novas tecnologias de
mercado, que, vale dizer, mudam constantemente.”
“Atualmente, o contratante não necessita, até mesmo por
questões orçamentárias, que todos os acessos móveis possuam
pacote de dados, porém, considerando as inovações
tecnológicas e o rápido desenvolvimento de aplicativos de
celulares com as mais diversas funcionalidades que contribuem
para o cotidiano do trabalho, a exemplo do aplicativo de
mensagens instantâneas WhatsApp, é que se torna imperativo a
previsão de sua possível habilitação, sem que isso onere o
objeto contratado, muito menos que o Ministério Público pague
por serviços que não irá usufruir no momento.”
Deste modo procedemos a readequação na planilha de
composição de custos para inserir os valores dos pacotes de dados
que a critério do Ministério Público poderão ser contratados. Ressalta-
se que a contratante não está obrigada a habilitar tais serviços, por
isso não deverá ocorrer cobrança enquanto o serviço encontrar-se
desabilitado.
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9) AUSÊNCIA DOS REQUISITOS MÍNIMOS PREVISTOS NO ARTIGO
40 DA LEI FEDERAL N.º 8.666/1993. FALTA DE INFORMAÇÃO DAS
CARACTERÍSTICAS DA CENTRAL PABX. NECESSIDADE DE
ESCLARECIMENTO PARA POSSÍVEL GARANTIA DE FUNCIONAMENTO DOS
CHIPS CEDIDOS.
Impugnação PROCEDENTE, considerando a análise técnica do
requisitante. Assim alteramos o termo de referência e a minuta do contrato
para informar o modelo das centrais telefônicas: ERICSSON/ASTRA/MITEL
MD110:
O Termo de Referência:
Item 3.3., GRUPO 04: “20 códigos de acessos para uso em interface para chip GSM na central telefônica, marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110, possibilitando fazer ligações para celulares de quaisquer operadoras, conforme planilha descritiva de serviços. Este grupo não possuirá pacote de dados, nem a possibilidade de efetuar chamadas para números fixos, que deverão ser bloqueadas no momento de sua habilitação. O pacote de serviços do referido grupo consta na planilha descritiva de serviços, em anexo.” Item 7.3.4. “O Grupo 04 não necessitará da cessão de aparelhos, uma vez que ficará vinculado à interface para chip na central telefônica, da marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110.”
A Minuta do Contrato:
Item 8.3., GRUPO 04: “20 códigos de acessos para uso em interface para chip GSM na central telefônica, marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110, possibilitando fazer ligações para celulares de quaisquer operadoras, conforme planilha descritiva de serviços. Este grupo não possuirá pacote de dados, nem a possibilidade de efetuar chamadas para números fixos, que deverão ser bloqueadas no momento de sua habilitação. O pacote de serviços do referido grupo consta na planilha descritiva de serviços, em anexo.” Item 8.8.4. “O Grupo 04 não necessitará da cessão de aparelhos, uma vez que ficará vinculado à interface para chip na central telefônica, da marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110.”
10) ESCLARECIMENTO ACERCA DA AUSÊNCIA DE
ORÇAMENTO ESTIMADO DOS PREÇOS EM PLANILHA ABERTA DE
COMPOSIÇÃO DE CUSTOS UNITÁRIOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 7.º, §2.º,
INCISO II E ARTIGO 40, §2.º, INCISO II DA LEI FEDERAL N.º 8.666/1993.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a mesma análise
técnica do requisitante apresentada para a questão 08 (SOLICITAÇÃO DE
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APARELHOS COM TRANSMISSÃO DE DADOS. AUSÊNCIA DE
COTAÇÃO INTEGRAL DE SERVIÇO DE DADOS NA PLANILHA.
ATIVAÇÃO SOB POSTERIOR DEMANDA, À CRITÉRIO EXCLUSIVO DA
CONTRATANTE. IMPOSSIBILIDADE. INCONGRUÊNCIA DO EDITAL).
11) ESCLARECIMENTO QUANTO AO PRAZO PARA TROCA
DOS EQUIPAMENTOS. INDISPENSÁVEL SUBSTITUIÇÃO CONDICIONADA A
EVENTUAL ADITAMENTO CONTRATUAL.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que a renovação contratual não é condicionante
para troca dos aparelhos móveis.
12) ESCLARECIMENTO ACERCA DA LISTAGEM DE
EXEMPLARES DE APARELHOS CONFORME POR “TIPO” DE TERMINAL
DEMANDADO PELA ADMINISTRAÇÃO (MODELOS DE REFERÊNCIA).
SUGESTÃO DE ESCOLHA. CRITÉRIO AVERSO ÀS NORMAS DICIPLINADORAS
DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 7.°, §5.° DA LEI
FEDERAL N.º 8.666/1993.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“A indicação de “Smartphones Compatíveis” (marcas e
modelos de referência) é tão somente exemplificativa e como
forma de auxiliar as licitantes na elaboração de suas propostas,
não sendo, em absoluto, exigências do Ministério Público. A
licitante, de fato, deve se ater às especificações mínimas
exigidas, caso em seu portfólio de aparelhos não contemple
nenhum dos celulares indicados como “modelos de referência”.”
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13) ESCLARECIMENTO QUANTO AO ÔNUS EM CASO DE
PERDA, ROUBO OU FURTO DOS EQUIPAMENTOS CEDIDOS PARA SOLUÇÃO
DO OBJETO CONTRATADO. INDISPENSÁVEL EVIDENCIAÇÃO ACERCA DA
RESPONSABILIZAÇÃO POR PARTE DA CONTRATANTE.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“A dicção do referido disposto é cristalina em imputar à
Administração Pública a responsabilidade pelo ressarcimento do
valor do aparelho, e em caso de comprovada culpa ou dolo do
servidor que detenha a posse do aparelho, este será obrigado a
ressarcir a contratante.”
“Os casos de perda, roubo ou extravio de celulares nos
contratos que foram firmados nos últimos anos, representam
cerca de 2% do total de aparelhos contratados, sendo, pois, um
custo ínfimo se comparado ao valor total do contrato, além de
que a reposição desses aparelhos é feita através da reserva
técnica que será disponibilizada.”
Impugnação PROCEDENTE quanto as remissões erradas, pelo
qual alteramos:
O Termo de Referência:
i. No item 3.5 a remissão correta é ao “item 8.11”.
ii. No item 8.7 a remissão correta é ao “item 8.11”.
A Minuta do Contrato:
i. No item 8.3.2 a remissão correta é ao “item 8.1.1”;
ii. No item 11.7 a remissão correta é ao “item 11.11”;
14) ESCLARECIMENTO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS QUE
SERÃO ADOTADOS PARA EVENTUAIS REPAROS OU SUBSTITUIÇÕES DE
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EQUIPAMENTOS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA
PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS CEDIDOS.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Considerando que os aparelhos serão disponibilizados em
regime de comodato, portanto, serão de propriedade da futura
contratada (nota fiscal em nome da licitante), é consequência
lógica que o encaminhamento à assistência, caso não exista
representante na região metropolitana de Belém, seja feito por
ela, uma vez que o Ministério Público deterá apenas a posse
precária. Não obstante, a presente contratação engloba não
apenas telefonia, mas também todos os serviços acessórios
necessários à sua perfeita execução.”
“A gerência desse procedimento certamente não é
dispendiosa à contratada, bem como trará maior segurança e
controle em relação as estações móveis de sua propriedade,
principalmente pelo fato de que as operadoras telefônicas e
fabricantes de celulares trabalham em estreita parceria. O MP
não pode se responsabilizar por situações que envolvem
terceiros (fabricantes) estranhos ao contrato, principalmente
porque haverá custos para envio de aparelhos para fora do
estado, o que não pode ser suportado pela instituição.”
15) IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE
RESPONSABILIDADE À OPERADORA CONTRATADA EM FUNÇÃO DA
AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA INSTALADA NO MUNICÍPIO DE BELÉM.
REPARO OU SUBSTITUIÇÃO DOS TERMINAIS CEDIDOS A ENCARGO
ESCLUSIVO DO FABRICANTE.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a mesma análise
técnica do requisitante apresentada para a questão anterior
(ESCLARECIMENTO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS QUE SERÃO
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ADOTADOS PARA EVENTUAIS REPAROS OU SUBSTITUIÇÕES DE
EQUIPAMENTOS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA
CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS
CEDIDOS).
16) APARELHOS RESERVA. PERCENTUAL EXCESSIVAMENTE
ALTO.
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“A reserva técnica de 10% é decorrente do prazo de vigência
contratual, o qual será de 24 (vinte e quatro) meses, lapso
temporal maior que o comumente estabelecido nos contratos
com o poder público – geralmente as contratações são por 01
(um) ano, renovados na forma da lei e a critério das partes, até o
limite de 60 (sessenta meses) para os serviços de caráter
continuado. A contratação por prazo maior certamente é uma
garantia que justifica maiores investimentos por parte da futura
contratada, uma vez que todos os custos fixos serão diluídos em
maior período e a instituição não corre o risco de ficar sem
aparelhos em caso de extravios, furtos, roubos ou se estiverem
em manutenção.”
17) ESCLARECIMENTO QUANTO AO APONTAMENTO DE
SUBITENS NÃO DESCRITOS EM QUALQUER PASSAGEM DO INSTRUMENTO
DE CONVOCAÇÃO OU NÃO CORRESPONDENTES À MATÉRIA DESTACADA.
NECESSÁRIO ACLARAMENTO DE TAIS LACUNAS DISPOSITIVAS.
Impugnação PROCEDENTE. Alteramos o Termo de Referência:
i. No item 3.5 a remissão correta é ao “item 8.11”;
ii. No item 3.7 a remissão correta é ao “item 3.2”;
iii. No item 3.16 a remissão correta é ao “item 7.3.2”;
iv. No item 3.27 a remissão correta é ao “item 7.2.1”;
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v. No item 4.4.a.10 a remissão correta é ao “item 4.4”;
vi. No item 8.7 a remissão correta é ao “item 8.11”;
vii. No item 8.12 a remissão correta é ao “item 7.3.2”;
viii. No item 9.2 a remissão correta é ao “item 9.1”;
ix. No item 12.7 a remissão correta é ao “item 12.2.b”;
Impugnação PROCEDENTE. Alteramos a Minuta do Contrato:
i. No item 5.7 a remissão correta é ao “item 5.1.1.d”;
ii. No item 8.3.2 a remissão correta é ao “item 8.1.1”;
iii. No item 8.3.4 a remissão correta é ao “item 8.2”;
iv. No item 8.3.13 a remissão correta é ao “item 8.4.2”;
v. No item 8.3.28 a remissão correta é ao “item 10.2.1”;
vi. No item 8.5.4.a.10 a remissão correta é ao “item 8.5.4”;
vii. No item 11.7 a remissão correta é ao “item 11.11”;
18) ESCLARECIMENTO ACERCA DA EXIGÊNCIA DE ENVIO DE
DOCUMENTOS COMO CONDICIONANTE AO PAGAMENTO PELA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. DESNECESSIDADE E
DESPROPORCIONALIDADE NO ENCAMINHAMENTO DA DOCUMENTAÇÃO
AUFERIDA.
Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,
preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do
contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições
de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal
diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,
não observamos que tal exigência viole os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, já que é uma obrigação legal a empresa permanecer em
constante regularidade. No mais, nem tudo pode ser consultado apenas com
CNPJ, certidões de regularidade estadual e municipal, são exemplos de
certidões que só podem ser consultadas e emitidas pela empresa. De todo
modo, para que fique ampliada a possibilidade de comprovação da
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regularidade por meio de outros documentos oficiais, alteramos a
redação para:
No Termo de Referência:
“12.5. A CONTRATADA deverá encaminhar, junto com a nota fiscal para as providências de pagamento, os seguintes documentos: 12.5.1. Prova de regularidade perante a Justiça do Trabalho; 12.5.2. Prova de regularidade do FGTS – CRF; 12.5.3. Prova de regularidade relativos às Contribuições Previdenciárias; 12.5.4. Prova de regularidade relativos aos tributos federais e a dívida ativa da União; 12.5.5. Prova de regularidade com Fazenda Estadual; 12.5.6. Prova de regularidade com a Fazenda Municipal;”
Na Minuta do Contrato:
“5.4. A CONTRATADA deverá encaminhar, junto com a nota fiscal para as providências de pagamento, os seguintes documentos: 5.4.1. Prova de regularidade perante a Justiça do Trabalho; 5.4.2. Prova de regularidade do FGTS – CRF; 5.4.3. Prova de regularidade relativos às Contribuições Previdenciárias; 5.4.4. Prova de regularidade relativos aos tributos federais e a dívida ativa da União; 5.4.5. Prova de regularidade com Fazenda Estadual; 5.4.6. Prova de regularidade com a Fazenda Municipal;”
19) PRAZO EXÍGUO PARA ASSINATURA DO CONTRATO.
Impugnação IMPROCEDENTE. Considerando que o prazo total
de 12 dias úteis (6+6) é plenamente razoável para os trâmites necessárias à
assinatura do contrato, até porque o contrato é enviado por email para
assinatura da vencedora, podendo ser encaminhado a qualquer local se
encontre o representante legal, é inclusive bem superior aos 08 dias úteis
dados pela Lei 8.666/93 para as licitantes examinarem e aprovarem a
minuta, formalizarem suas propostas financeiras e providenciarem a
documentação de habilitação.
I.B – OI MOVEL S/A
1) DO IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS SUSPENSAS
DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL.
Impugnação IMPROCEDENTE. Já que a suspensão temporária
de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração (Órgão) é sanção prevista no art. 87, III, da Lei n.º
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8.666/1993, enquanto que a inidoneidade para licitar ou contratar é sanção
aplicável à Administração Pública, conforme o inciso IV do mesmo
dispositivo legal. Contudo, procedemos à alteração de redação para
aclarar os limites de aplicação das sanções mencionadas, na forma a
seguir:
“4.2.3. Empresas com suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, III, Lei n.º 8.666/1993), empresas declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, IV, Lei n.º 8.666/1993), e empresas impedidas de licitar e de contratar com o Estado do Pará (art. 29, Decreto Estadual n.º 2.069/2006);”
2) DA IMPOSSIBILIDADE DE PROMOVER A INVESTIGAÇÃO SOBRE
A ÁRVORE GENEALÓGICA DOS SÓCIOS E FUNCIONÁRIOS
Impugnação IMPROCEDENTE. A exigência do item 4.2.5 do
edital cumpre a imposição contida na Resolução nº 037/2009 do CNMP, a
qual veda a contratação, por parte do MPPA, de “Empresas prestadoras de
serviço que tenham, como sócios, gerentes ou diretores, cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e de servidor
ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento”. Verifica-se
que a vedação alcança tão somente àqueles citados na resolução, ou seja,
os sócios (sem distinção entre majoritário e minoritário), porém, não os
13.000 funcionários, conforme cita a impugnante. Assim como o serviço
público cria mecanismos de controle para evitar o nepotismo, uma empresa
de grande porte tem o dever de contribuir no sentido de evitar esta prática
nefasta. Ademais, cumpre ressaltarmos que não se trata de uma exigência
discricionária, posto que também somos obrigados a cumprir a resolução.
Acerca do tema, o Tribunal de Contas da União manifestou seu
entendimento no Acórdão n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-1, rel.
Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011: “Não se poderia deduzir, a
partir do grau de parentesco, a violação dos princípios constitucionais, uma
vez que a contratação teria sido fruto de procedimento licitatório regular. No
entanto, entende o relator que ‘mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não
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possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em
licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade
responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção
axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos
§§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações
públicas’”. A Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público amplia o
entendimento acerca da vedação, que não recai tão somente sobre parentes
da autoridade homologadora, impedindo a contratação de pessoas que
tenham relação de parentesco com qualquer membro deste Órgão
Ministerial ou servidor que ocupe cargo de direção, chefia e
assessoramento, em franco atendimento ao disposto na Súmula Vinculante
nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Por fim, esclarecemos que a exigência
não consta das necessárias para habilitação da empresa, portanto não há
como alegar inobservância do art. 27 da lei 8.666/93.
3) SOBRE A EXIGÊNCIA DE CONSULTA A DETERMINADOS
CADASTROS NÃO PREVISTOS EM LEI
Impugnação IMPROCEDENTE. A exigência do item 4.3.1 do
edital cumpre a imposição contida na ACÓRDÃO TCU nº 1793/2011-
Plenário (itens 9.5.1.5, 9.5.1.6 e 9.5.1.8), não se trata, pois, de um ato
discricionário. Por fim, esclarecemos que a exigência não consta das
necessárias para habilitação da empresa, portanto não há como alegar
inobservância do art. 27 da lei 8.666/93.
4) EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO
SUPERVENIENTE IMPEDITIVO DE HABILITAÇÃO
Impugnação IMPROCEDENTE. Esta exigência atende não ao
poder discricionário da administração, mas à Lei 5.450/2005, art. 21, §2º,
inclusive estando no sistema comprasnet, no qual o pregão eletrônico é
processado.
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5) DA EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE TRABALHISTA COMO
REQUISITO DE HABILITAÇÃO APLICÁVEL ÀS CONTRATAÇÕES
EMPREENDIDAS PELO PODER PÚBLICO
Impugnação PROCEDENTE. O Edital está sempre submetido à
Lei, neste caso, apesar de não constar expresso, será aceita a Certidão
Positiva com Efeitos de Negativa conforme a previsão legal, sendo “certidão
negativa” o nome previsto na lei que instituiu a exigência. Neste caso,
alteramos a redação edital, incluindo o seguinte item:
“11.3.1 “Certidões Positivas com Efeitos de Negativa substituem as “Certidões Negativas”, nos termos da lei.”
6) DA PRESENÇA DE EXIGÊNCIA ABUSIVA NO EDITAL
Impugnação IMPROCEDENTE. A Administração está agindo
conforme dispõe o art. 56 da Lei de Licitações sobre a prestação de garantia
à execução do objeto, de acordo com a discricionariedade conferida pela Lei
n.º 8.666/1993. Não há qualquer arbitrariedade ou ilegalidades nas cláusulas
editalícias ora guerreadas. Sem embargo, para melhor aclarar a redação,
alteramos o edital conforme abaixo, excluindo apenas a referência ao
valor contratual:
“13.11. DA GARANTIA DE EXECUÇÃO 13.11.1. Como condição para a assinatura de Contrato, o licitante vencedor prestará garantia, em percentual equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor total do Contrato, podendo optar por qualquer das modalidades previstas no art. 56 da Lei nº. 8.666/93, a saber: I – Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II - Seguro garantia; III - Fiança bancária. 13.11.2. Em se tratando de fiança bancária, deverá constar do instrumento a expressa renúncia pelo fiador dos benefícios previstos nos arts. 827 e 835 do Código Civil.”
Assim como incluímos na minuta do contrato a cláusula
décima sexta:
“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DA GARANTIA DO CONTRATO 16.1. O Contratado deverá prestar, no prazo máximo de 10 (dez) dias após a data de assinatura do contrato, a garantia de execução do contrato, dentre umas das modalidades prevista no § 1° do art. 56, da Lei n° 8.666/93, no valor de R$ ..... (...............), correspondente a 5%, (cinco por cento) do valor global do contrato.
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16.1.1. O Contratante fica autorizado a utilizar a garantia para corrigir as imperfeições na execução do Objeto deste contrato ou reparar danos decorrentes da ação ou omissão do Contratado ou de preposto seu ou, ainda, para satisfazer qualquer obrigação resultante ou decorrente de suas ações ou omissões. 16.1.2. O Contratado se obriga a repor, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o valor da garantia que vier a ser utilizado pelo Contratante. 16.1.3. No caso de Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública a garantia deverá ser prestada antes da assinatura do contrato; no caso de seguro garantia e fiança bancária, a garantia deverá ser prestada no prazo máximo de até 10 dias após a data de assinatura do contrato; 16.1.4. A garantia prestada será retirada definitivamente, integralmente ou pelo saldo que apresentar, no caso de rescisão por culpa do Contratado, sem prejuízo das penalidades cabíveis. 12.1.5. A garantia será restituída, automaticamente ou por solicitação, somente após integral cumprimento d e todas as obrigações contratuais, inclusive recolhimento de multas e satisfação de prejuízos causados ao Contratante. 16.1.6. Em se tratando de modalidade fiança bancária, deverá constar do instrumento a expressa renúncia pelo fiador dos benefícios previstos nos arts. 827 e 835 do Código Civil.”
7) DAS PENALIDADES EXCESSIVAS
Impugnação PARCIALMENTE PROCEDENTE. Não assiste
razão ao impugnante, pois, quanto à multa indenizatória, compete à
Administração a fixação dos seus percentuais, ressaltando-se ainda que em
nenhuma das cláusulas atacadas – Edital, Termo de Referência e Minuta de
Contrato – houve a extrapolação do percentual indicado pela própria OI
MÓVEL S/A – 10% sobre o valor total do contrato. Por outro turno, na
fixação dos percentuais de multa moratória, será observado o Código de
Defesa do Consumidor, neste caso específico, de forma que procedemos à
alteração conforme abaixo:
“EDITAL 15.2.1. De 0,1% ao dia, sobre o valor total do objeto adjudicado, até o limite máximo de 2%, nos casos de atraso injustificado nos prazos de: I. assinatura do Contrato; II. retirada/aceite da nota de empenho. TERMO DE REFERÊNCIA 13.2.1 De 0,5% ao dia, sobre o valor da respectiva fatura mensal, até o limite máximo de 2%, a cada atraso injustificado ou não aceito pela Administração, nos prazos de: I. execução dos serviços; II Entrega, reparo ou substituição dos aparelhos em comodato. 13.2.1.1 Após o 16º dia de atraso, sem justificativa aceita pela Administração, o objeto será considerado como inexecutado. MINUTA DO CONTRATO
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15.2.1 De 0,5% ao dia, sobre o valor da respectiva fatura mensal, até o limite máximo de 2%, a cada atraso injustificado ou não aceito pela Administração, nos prazos de: I. execução dos serviços; II. Entrega, reparo ou substituição dos aparelhos em comodato. 15.2.1.1 Após o 16º dia de atraso, sem justificativa aceita pela Administração, o objeto será considerado como inexecutado”
8) BASE DE CÁLCULO DAS MULTAS EM CASO DE INEXECUÇÃO
PARCIAL DO CONTRATO
Impugnação IMPROCEDENTE. Por não haver a situação
aventada pela empresa, conforme de se verifica nas minutas, já que a base
de cálculo para a inexecução parcial é o valor da fatura mensal (parcela),
conforme se vê:
“TERMO DE REFERÊNCIA 13.2.2 De 15% sobre o valor da respectiva fatura mensal, a cada ocorrência de: I. execução parcial dos serviços contratos; II. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração para a correção dos serviços contratados, desde que configure inexecução parcial; III. entrega parcial dos aparelhos em comodato; IV. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração, para reparo ou substituição dos aparelhos em comodato, desde que configure inexecução parcial.” MINUTA DO CONTRATO 15.2.2. De 15% sobre o valor da respectiva fatura mensal, a cada ocorrência de: I. execução parcial dos serviços contratos; II. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração para a correção dos serviços contratados, desde que configure inexecução parcial; III. entrega parcial dos aparelhos em comodato; IV. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração, para reparo ou substituição dos aparelhos em comodato, desde que configure inexecução parcial.”
9) A APLICAÇÃO DE PENALIDADE COM PRAZO DIVERSO DO
ARTIGO 98, INCISO III DA LEI N.º 8.666/93
Impugnação IMPROCEDENTE. Equivoca-se a impugnante, pois
os itens 15.3 do Edital e 13.4 do Termo de Referência não tratam da sanção
prevista no art. 87, II, da Lei n.º 8.666/1993. Tratam de sanção tipificada no
art. 29 do Decreto Estadual n.º 2.069/2006, não havendo qualquer
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ilegalidade na previsão da aplicação da sanção de impedimento de licitar e
de contratar com o Estado do Pará por até cinco anos.
O item 15.3.2 da minuta de contrato, por sua vez, não apresenta
especificamente a aplicação de sanção, mas sim prevê o prazo e condições
para a apresentação de defesa prévia em procedimento de apuração de
responsabilidade administrativa. De qualquer forma, o item 15.3, que trata
efetivamente da sanção de suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a Administração (Órgão), conforme
o art. 87, III, da Lei n.º 8.666/1993, define prazo de aplicação por até 2 (dois)
anos.
De toda sorte, a fim de padronizar a redação no edital e termo
de referência, alteramos conforme abaixo:
“EDITAL 15.3. IMPEDIMENTO DE LICITAR 15.3.1. Ficará impedido de licitar e de contratar com o Estado do Pará e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e contrato, e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta: I. não assinar o contrato; II. deixar de entregar documentação exigida no edital; III. apresentar documentação falsa; IV. ensejar o retardamento da execução de seu objeto; V. não mantiver a proposta; VI. falhar ou fraudar na execução do objeto; VII. comportar-se de modo inidôneo; VIII. fizer declaração falsa; IX. cometer fraude fiscal. TERMO DE REFERÊNCIA 13.4. Ficará impedido de licitar e de contratar com o Estado do Pará e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e contrato, e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta: I. não assinar o contrato; II. deixar de entregar documentação exigida no edital; III. apresentar documentação falsa; IV. ensejar o retardamento da execução de seu objeto; V. não mantiver a proposta; VI. falhar ou fraudar na execução do objeto; VII. comportar-se de modo inidôneo; VIII. fizer declaração falsa; IX. cometer fraude fiscal.”
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10) DA EXIGÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE APARELHOS
CELULARES SEM ÔNUS À CONTRATANTE
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“A dicção dos referidos dispostos é cristalina em imputar à
Administração Pública a responsabilidade pelo ressarcimento do
valor do aparelho, e em caso de comprovada culpa ou dolo do
servidor que detenha a posse do aparelho, este será obrigado a
ressarcir a contratante;”
“Os casos de perda, roubo ou extravio de celulares nos
contratos que foram firmados nos últimos anos, representam
cerca de 2% do total de aparelhos contratados, sendo, pois, um
custo ínfimo se comparado ao valor total do contrato, além de
que a reposição desses aparelhos é feita através da reserva
técnica que será disponibilizada.”
11) INDEVIDA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES DE
REGULARIDADE MENSALMENTE
Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,
preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do
contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições
de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal
diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,
não observamos que tal exigência que viole os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, na verdade, não notamos nem como ônus, já que é uma
obrigação legal a empresa permanecer em constante regularidade, provar
não é ônus, é compromisso, no mais, nem tudo pode ser consultado apenas
com CNPJ, certidões de regularidade estadual e municipal, são exemplos de
certidões que só podem ser consultadas e emitidas pela empresa.
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12) REAJUSTE DOS PREÇOS
Impugnação PARCIALMENTE PROCEDENTE. Tendo em vista
as informações prestadas pela ANATEL constantes no RELATÓRIO do
ACÓRDÃO Nº 424/2014 – TCU – Plenário:
“8. A Anatel esclareceu que, de acordo com a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) e com o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal (RSMP), o Serviço Móvel Pessoal (SMP) é prestado em regime privado, regime no qual vigora a liberdade de preços, reprimindo-se toda a prática prejudicial à competição, bem como o abuso ao poder econômico.” (...) 15.(...) e) nos Planos de Serviços do SMP tem sido utilizado o IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, como índice de reajuste.”
A fim de adequar às normas da ANATEL, alteramos a minuta do
contrato conforme abaixo, somente no que diz respeito ao índice:
“14.1. Os preços estipulados neste contrato serão reajustados anualmente, contados da data de apresentação da proposta, mediante requerimento escrito da Contratada, conforme a variação do IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas, ou outro que venha a substituí-lo.”
13) SOLICITAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA PREVISÃO DE
PENALIDADE POR ATRASO DE PAGAMENTO
Impugnação IMPROCEDENTE. É necessário esclarecer que o
instrumento impugnado, por meio do subitem 5.7 da minuta de contrato e 13
do termo de referência, já estabelece o critério de atualização financeira, em
caso de atraso de pagamento pela contratante, obedecendo ao artigo 40,
inciso XIV, c, da Lei n.º 8.666/93. E quanto à aplicação de multa à
contratante, isto é, à Administração, os tribunais brasileiros posicionam-se
contrariamente:
“É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão. (TCU – Súmula nº 205) 1. A previsão de multa à Administração não tem base jurídica, muito menos no exorbitante valor de 1,0% (um por cento) ao dia, acrescido de 10% (dez por cento), quando o atraso fosse superior a 10 (dez) dias, calculados sobre o total da fatura. Essa espécie de pena é incompatível com o regime jurídico administrativo, tanto que a Lei n. 8.666/93 não a prevê. Padece, portanto, de nulidade a cláusula contratual em referência. 2. No que diz respeito a correção monetária, conquanto a jurisprudência consagre a possibilidade de sua incidência mesmo sem previsão contratual, a autora não fez prova suficiente dos atrasos de pagamento e correspondentes valores de atualização monetária. Na fase de especificação de provas, não houve requerimento de perícia contábil, que
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seria a prova adequada à espécie, cujo ônus era da autora uma vez que a fazenda pública não se sujeita à pena de revelia em sentido estrito. 6. Apelações a que se nega provimento.” TRF 1ª Região – AC nº 2001.34.00.031205-4/DF; ApCv – Rel.: Des. Fed. João Batista Moreira – Órgão Julgador: 5ª T. – Publicação: 18/12/08, e-DJF1 p. 495.
14) DOS APARELHOS
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Em relação à contestação do presente item, informo que a
opção do Ministério Público pela contratação de serviços de
telefonia em que os aparelhos serão disponibilizados em regime
de comodato dá-se por questões de conveniência e
oportunidade, uma vez que o custo para a realização de
procedimento licitatório apenas para aquisição de aparelhos e
seu consequente gerenciamento acarretarão em elevados custo
para a Administração Pública. Portanto, é um ato totalmente
discricionário”
“Em que pese a alegação de “prática muito utilizada no
passado”, outras possíveis concorrentes não se opuseram à
referida cláusula, revelando assim que a disponibilização de
aparelho em comodato ainda é, sim, prática corriqueira nas
contratações públicas, sendo, pois, vantajosa para as partes.”
“Os custos indiretos da referida exigência serão igualmente
suportados por todas as concorrentes, de forma que o princípio
da isonomia e, principalmente o objetivo da ampla concorrência
não serão atingidos, pois as propostas comerciais apresentadas
se caracterizarão justamente pelo maior poder de barganha que
as futuras contratadas terão junto às fornecedoras de estações
móveis (celulares), isto é, as propostas serão melhores na
proporção em que maiores forem os descontos obtidos dos
fabricantes.”
“A reserva técnica de 10% é decorrência do prazo de
vigência contratual o qual será de 24 (vinte e quatro) meses,
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lapso temporal maior que o comumente estabelecido nos
contratos com o poder público – geralmente as contratações são
por um ano, renovados na forma da lei e a critérios das partes,
até o limite de 60 (sessenta meses) para os serviços de caráter
continuado. A contratação por prazo maior certamente é uma
garantia que justifica maiores investimentos por parte da futura
contratada, uma vez que todos os custos fixos serão diluídos em
maior período e a instituição não corre o risco de ficar sem
aparelhos quando ocorrerem extravios, furtos, roubos ou
estiverem em manutenção.”
“Considerando que os aparelhos serão disponibilizados em
regime de comodato, portanto de propriedade da futura
contratada (nota fiscal em nome da licitante), é consequência
lógica que o encaminhamento à assistência, caso não exista
representante na região metropolitana de Belém, seja feito por
ela, uma vez que o Ministério Público deterá apenas a posse
precária. Não obstante, a presente contratação engloba não
apenas telefonia, mas também todos os serviços acessórios
necessários à sua perfeita execução.”
“A gerência desse procedimento certamente não é
dispendiosa à contratada, bem como trará maior segurança e
controle em relação as estações móveis de sua propriedade,
principalmente pelo fato de que as operadoras telefônicas e
fabricantes de celulares trabalham em estreita parceria. O MP
não pode se responsabilizar por situações que envolvem
terceiros (fabricantes) estranhos ao contrato, principalmente
porque haverá custos para envio de aparelhos para fora do
estado o que evidentemente não pode ser suportado pela
instituição.”
“A expressão “a CONTRATADA deverá disponibilizar tantos
quantos aparelhos forem necessários, enquanto perdurar a
manutenção dos aparelhos” é condicionada a existência de
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aparelhos em manutenção e que por algum motivo não tenha
mais reserva técnica. Óbvio que em havendo reserva, não
haverá necessidade de disponibilização de aparelhos, ainda que
estejam em manutenção.”
15) DAS CHAMADAS
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“O dispositivo em apreço se refere às ligações que forem
feitas entre acessos do grupo, ou seja, intragrupo, não devendo
haver tarifação de adicionais de deslocamento, na forma do item
3.10 e 3.12 do termo de referência.”
16) DO FORNECIMENTO DO(S) SERVIÇO(S) CONTRATADOS
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“1) O Termo “imediato” não diz respeito ao prazo para
migração e implantação do sistema da futura contratada, mas
tão somente uma indicação exemplificativa da quantidade de
linhas que serão habilitadas e tarifas no início do contrato. O
prazo para implantação do sistema, considerando a necessidade
de portabilidade é aquele estabelecido no item 7.2.1, inclusive
podendo a contratante dilatar o prazo, tendo em vista razões de
ordem técnica, devidamente justificada pela contratada.”
“2) O Termo de Referência demonstra, claramente, o
número total de linhas móveis, qual seja, 230 (duzentas e trinta),
divididos entre os Grupos 01, 02, 03 e 04, os quais, por suas
vezes, também apresentam o número máximo de códigos.”
Cumpre esclarecer que todas as 183 linhas a serem
habilitadas de imediato já possuem uma destinação, corroborado
pelo número de linhas em uso no contrato atualmente vigente no
Ministério Público do Estado do Pará. Essa distribuição de linhas
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móveis obedece, logicamente, à logística administrativa do
órgão, de acordo com a variedade de atividades meio e fim que
compõem a consecução do objetivo do MPE/PA, o que não
impede a inclusão de novos códigos em decorrência de
mudanças de cunho administrativo.”
“Por fim, considerando o juízo de oportunidade e
conveniência, bem como a necessidade de planejamento futuro,
o Ministério Público precisa estimar um quantitativo que atenda
possíveis demandas dos usuários ou até mesmo uma expansão
do serviço de telefonia móvel para o interior do Estado, sem que
para isso tenha que promover novo certame licitatório e
presando, em última análise, pelo princípio da eficiência.”
17) DEMONSTRAÇÃO CONSTANTE DAS CONDIÇÕES DE
HABILITAÇÃO
Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,
preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do
contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições
de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal
diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,
não observamos que tal exigência que viole quaisquer princípios princípio, já
que é uma obrigação legal a empresa permanecer em constante
regularidade.
18) DO PAGAMENTO
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“O Ministério Público possui procedimentos de controle e
fiscalização internos que inviabilizam o pagamento das faturas
faturadas com antecedência de 5 (cinco) dias, o que
evidentemente acarretaria a cobrança de juros e multas
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mensalmente. Portanto, a empresa não demonstrou a
impossibilidade ou prejuízo advindo de tal prática.”
I.C – CLARO S/A
1) DA QUANTIDADE DA RESERVA TÉCNICA DE APARELHOS
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“A reserva técnica de 10% é decorrente do prazo de vigência
contratual, que será de 24 (vinte e quatro) meses, lapso
temporal maior que o comumente estabelecido nos contratos
com o poder público – geralmente as contratações são por um
ano, renovados na forma da lei e critérios das partes, até o limite
de 60 (sessenta meses) para os serviços de caráter continuado.”
“A contratação por prazo maior certamente é uma garantia
que justifica maiores investimentos por parte da futura
contratada, uma vez que todos os custos fixos serão diluídos em
maior período.”
2) DO SMS INTRAGRUPO
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Cabe trazer à baila que, em acesso aos planos que são
oferecidos pela impugnante, são disponibilizados, além de
ligações gratuitas para números de mesmo DDD, ou da mesma
região, ou até mesmo no âmbito nacional, desde que da mesma
operadora, inclusive com a possibilidade de se efetuar ligações
ilimitadas para números da mesma operadora (compatíveis com
os tipos de ligação VC1, VC2 e VC3 intragrupo e extragrupo,
previstos no TR), o envio de SMS (mensagens curtas), serviço
este que, independente do custo ou outros valores de caráter
operacional gerados para a empresa de telefonia móvel,
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subentende-se como abarcados pelo valor da assinatura do
plano, estipulado pela própria operadora de telefonia móvel e
que reflete os benefícios que um determinado plano oferece.”
“Assim, da mesma forma, se tais planos com referido serviço
de voz e dados gratuito são oferecidos pela operadora a
pessoas físicas de forma corriqueira, indiscutível que é prática
vantajosa às operadoras e, portanto, é incabível não considerar
que é possível às empresas licitantes disponibilizarem
gratuitamente o serviço para planos corporativos, quiçá à
presente demanda, cuja finalidade precípua é contribuir para o
bem do serviço público no âmbito do MPE/PA, além do fato de o
envio de SMS gratuito se dar entre as linhas móveis da mesma
operadora e do mesmo contrato.”
3) DO ITEM 3.13 DO TERMO DE REFERÊNCIA
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“É de conhecimento público e notório que as operadoras de
telefonia móvel no Brasil, há bastante tempo, vêm
implementando novas formas de oferecer os serviços de voz e
de voz e dados, com o objetivo de adquirir novos clientes,
manter os já existentes e, assim, aumentar sua carta
consumerista, o crescimento da empresa e o consequente
ganho nos lucros.”
“Dessa forma, conforme delineado anteriormente, podemos
facilmente ter acesso aos diversos planos que são oferecidos
pela impugnante, em que são disponibilizadas ligações gratuitas
para números de mesmo DDD, ou da mesma região, ou até
mesmo no âmbito nacional, desde que da mesma operadora,
inclusive com a possibilidade de se efetuar ligações ilimitadas
para números da mesma operadora (compatíveis com os tipos
de ligação VC1, VC2 e VC3 intragrupo e extragrupo).”
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“Ora, se tais planos com referidos serviços de voz gratuitos
são oferecidos pela operadora a pessoas físicas de forma
corriqueira, indiscutível que é prática vantajosa às operadoras e,
portanto, é incabível não considerar que é possível às empresas
licitantes disponibilizarem gratuitamente o serviço de voz para
planos corporativos, quiçá à presente demanda, cuja finalidade
precípua é contribuir para o bem do serviço público no âmbito do
MPE/PA, além do fato de serem ligações gratuitas entre as
linhas móveis pertencentes ao mesmo contrato, ou seja,
pertencentes ao mesmo plano corporativo e mesma operadora,
por assim dizer.”
4) DO ITEM 3.15 DO TERMO DE REFERÊNCIA
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Segundo a ANATEL, o serviço de caixa postal/correio de
voz constitui um ônus adicional à prestação comum do serviço
de telefonia celular, dado que corresponde a uma ligação local,
consoante normatização. Desse modo, considerando que a
possibilidade de incluir a gratuidade de ligações locais, o acesso
e a utilização ao serviço em tela também poderá ser gratuito, e
como já ocorre nos planos oferecidos à pessoa física pela
impugnante, conforme afirmado supra, há o oferecimento do
serviço gratuito a um determinado custo, o que a empresa
licitante pode incluir no valor individual de assinatura dos
códigos de acesso licitados.”
5) DO SISTEMA DE GERENCIAMENTO
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Todo sistema de gestão de grande escala, como é o caso
de sistemas de gestão de serviços de telefonia móvel, que
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comumente (e acreditamos que de forma imprescindível) faz
parte da rotina diária da empresa, apresenta grande
complexidade, tendo, de praxe, vários níveis de acesso, haja
vista que a empresa contém diferentes tipos de funcionalidades
dentre seus vários setores e segmentos, sejam internos ou
externos à empresa (como matriz, setor de gerenciamento,
serviço de atendimento ao público, filiais, empresas terceirizadas
com domínio sobre a venda de linhas, planos e pacotes, etc.).”
“Em nosso entendimento, o gerenciamento/controle das
linhas pela contratada, por meio de sistema de gestão, é,
necessariamente, atividade inerente e vinculada à prestação dos
serviços objeto da licitação, portanto, já inclusos no preço final
da empresa licitante, pois os custos indiretos da referida
exigência serão igualmente suportados por todas as
concorrentes, de forma que o princípio da isonomia e,
principalmente o objetivo da ampla concorrência não serão
atingidos.”
“Outrossim, a disponibilidade do sistema de gerenciamento
SMP não obsta à contratada a disponibilidade de outros
sistemas ou formas de acesso ao plano que supram o
fornecimento dos serviços requeridos, nas formas que são
estabelecidas no Edital e seus anexos.”
6) DA APRESENTAÇÃO DE 03 (TRÊS) MODELOS DE CELULARES
PARA A ESCOLHA DA ADMINISTRAÇÃO
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“A indicação de smartphones compatíveis, segundo as
marcas e modelos de referência, é tão somente exemplificativa e
como forma de auxiliar as licitantes na elaboração de suas
propostas, não sendo, em absoluto, exigências do Ministério
Público. A licitante, de fato, deve se ater às especificações
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mínimas exigidas, caso em seu portfólio de aparelhos não
contemple nenhum dos celulares indicados como “modelos de
referência”, sendo que, para um melhor entendimento da
impugnante, devem ser apresentados três modelos de
aparelhos, o primeiro com as especificações referentes ao Tipo
I, o segundo com as especificações referentes ao Tipo II e o
terceiro com as especificações referentes ao Tipo III.”
“Tal exigência não fere nenhum princípio administrativo,
podendo sim a Administração recusar a oferta de aparelhos que
não atendam as especificações elencadas, não vinculado aos
modelos de referência, logicamente, que servem apenas como
exemplos de aparelhos que comportam as especificações
citadas.”
7) DA IMPOSSIBILIDADE DA ESCOLHA DA MARCA
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Consoante defendido no item anterior, a indicação de
smartphones compatíveis, segundo as marcas e modelos de
referência, é tão somente exemplificativa e como forma de
auxiliar as licitantes na elaboração de suas propostas, não
sendo, em absoluto, exigências do Ministério Público. A licitante,
de fato, deve se ater às especificações mínimas exigidas, caso
em seu portfólio de aparelhos não contemple nenhum dos
celulares indicados como “modelos de referência”.”
“Tal exigência não fere nenhum princípio administrativo,
podendo sim a Administração recusar a oferta de aparelhos que
não atendam as especificações elencadas, não vinculado às
marcas ou aos modelos de referência, logicamente, que servem
apenas como exemplos de aparelhos que comportam as
especificações citadas. Não prosperam as alegações da
impugnante elencadas neste fundamento.”
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8) DOS APARELHOS COM DEFEITO
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“Considerando que os aparelhos serão disponibilizados em
regime de comodato e, portanto, são de propriedade da futura
contratada (nota fiscal em nome da licitante), é consequência
lógica que o encaminhamento à assistência, caso não exista
representante na região metropolitana de Belém, seja feito por
ela, uma vez que o Ministério Público deterá apenas a posse
precária. Não obstante, a presente contratação engloba não
apenas telefonia, mas também todos os serviços acessórios
necessários à sua perfeita execução.”
“A gerência desse procedimento certamente não é
dispendiosa à contratada, bem como trará maior segurança e
controle em relação as estações móveis de sua propriedade,
principalmente pelo fato de que as operadoras telefônicas e
fabricantes de celulares trabalham em estreita parceria. O MP
não pode se responsabilizar por situações que envolvem
terceiros (fabricantes) estranhos ao contrato, principalmente
porque haverá custos para envio de aparelhos para fora do
estado o que evidentemente não pode ser suportado pela
instituição.”
“No que conserve à reserva técnica de 10%, o percentual se
dá em decorrência do prazo de vigência contratual o qual será
de 24 (vinte e quatro) meses, portanto, lapso temporal maior que
o comumente estabelecido nos contratos com o poder público –
geralmente as contratações são por um ano, renovados na
forma da lei e a critérios das partes, até o limite de 60 (sessenta
meses) para os serviços de caráter continuado. A contratação
por prazo maior certamente é uma garantia que justifica maiores
investimentos por parte da futura contratada, uma vez que todos
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os custos fixos serão diluídos em maior período e a instituição
não corre o risco de ficar sem aparelhos quando ocorrerem
extravios, furtos, roubos ou estiverem em manutenção.”
9) DO ITEM 4.2.6 DO EDITAL
Impugnação IMPROCEDENTE. A exigência do item 4.2.6 do
edital cumpre a imposição contida na Resolução nº 037/2009 do CNMP, art.
4º, a qual veda “a prestação de serviço por empregados de empresas
fornecedoras de mão-de-obra que sejam parentes até o terceiro grau dos
respectivos membros ou servidores dos órgãos contratantes do Ministério
Público da União e dos Estados, observando-se, no que couber, as
restrições relativas à reciprocidade entre os Ministérios Públicos ou entre
estes e órgãos da administração pública direta ou indireta, federal, estadual,
distrital ou municipal”. Assim como o serviço público cria mecanismos de
controle para evitar o nepotismo, uma empresa de grande porte tem o dever
de contribuir no sentido de evitar esta prática nefasta. Ademais, cumpre
ressaltarmos que não se trata de uma exigência discricionária, posto que
também somos obrigados a cumprir a resolução. Acerca do tema, o Tribunal
de Contas da União manifestou seu entendimento no Acórdão n.º 607/2011-
Plenário, TC-002.128/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís Carvalho,
16.03.2011: “Não se poderia deduzir, a partir do grau de parentesco, a
violação dos princípios constitucionais, uma vez que a contratação teria sido
fruto de procedimento licitatório regular. No entanto, entende o relator que
‘mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando
expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor
público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do
certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao
estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a
prática de conflito de interesse nas licitações públicas’”. A Resolução do
Conselho Nacional do Ministério Público amplia o entendimento acerca da
vedação, que não recai tão somente sobre parentes da autoridade
homologadora, impedindo a contratação de pessoas que tenham relação de
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parentesco com qualquer membro deste Órgão Ministerial ou servidor que
ocupe cargo de direção, chefia e assessoramento, em franco atendimento
ao disposto na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Por
fim, esclarecemos que a exigência não consta das necessárias para
habilitação da empresa, portanto não há como alegar inobservância do art.
27 da lei 8.666/93.
10) DA FORMA DE PAGAMENTO
Impugnação PROCEDENTE. O atual item 6.10.5 do edital que
exige os dados bancários serão excluídos.
11) DO PRAZO PARA A ASSINATURA DO CONTRATO
Impugnação IMPROCEDENTE. Considerando que o prazo total
de 12 dias úteis (6+6) é plenamente razoável para os trâmites necessárias à
assinatura do contrato, até porque o contrato é enviado por email para
assinatura da vencedora, podendo ser encaminhado a qualquer local se
encontre o representante legal, é inclusive bem superior aos 08 dias úteis
dados pela Lei 8.666/93 para as licitantes examinarem e aprovarem a
minuta, formalizarem suas propostas financeiras e providenciarem a
documentação de habilitação.
12) DO PRAZO DE PAGAMENTO
Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica
do requisitante indicando que:
“O Ministério Público possui procedimentos de controle e
fiscalização internos que inviabilizam o pagamento das faturas
faturadas com antecedência de 5 (cinco) dias úteis, o que
evidentemente acarretaria a cobrança de juros e multas
mensalmente, o que seria prejudicial para ambas as partes. A
empresa deveria demonstrar a impossibilidade ou prejuízo
advindo de tal prática, haja vista que, em contramão, o
estabelecimento de 20 dias se dá justamente a fim de evitar
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atrasos e possibilitar à contratante o adimplemento de suas
obrigações em tempo hábil.”
13) DA CONTESTAÇÃO DOS DÉBITOS DAS FATURAS
Impugnação PROCEDENTE, considerando a análise técnica do
requisitante indicando que:
“Considerando a manifestação da impugnante, não há
problema em que os valores contestados/incorretos em
determinado mês sejam inseridos como crédito na fatura/nota
fiscal do mês seguinte, de forma que não haja anulação da nota
fiscal contestada.”
Alteramos:
O Termo de Referência:
Item 12.2.e: “A nota fiscal/fatura não aprovada pelo CONTRATANTE será
devolvida à CONTRATADA, para as necessárias correções, com as
informações referentes ao motivo de sua rejeição, devendo ser reapresentada
com nova data de vencimento, obedecendo o prazo de antecipação de
entrega do instrumento de cobrança estipulado na alínea “b”, ou, na
impossibilidade de realizar tais correções, que o valor do serviço contestado
seja convertido em crédito na próxima nota fiscal/fatura.”
A Minuta do Contrato:
Item 5.1.1.e: “A nota fiscal/fatura não aprovada pelo CONTRATANTE será
devolvida à CONTRATADA, para as necessárias correções, com as
informações referentes ao motivo de sua rejeição, devendo ser reapresentada
com nova data de vencimento, obedecendo o prazo de antecipação de
entrega do instrumento de cobrança estipulado na alínea “b”, ou, na
impossibilidade de realizar tais correções, que o valor do serviço contestado
seja convertido em crédito na próxima nota fiscal/fatura.”
14) DO ENVIO DE DOCUMENTOS EM CONJUNTO COM AS
FATURAS
Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,
preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do
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contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições
de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal
diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,
não observamos que tal exigência viole os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, na verdade, não notamos nem como ônus, já que é uma
obrigação legal a empresa permanecer em constante regularidade, provar
não é ônus, é compromisso, no mais, nem tudo pode ser consultado apenas
com CNPJ, certidões de regularidade estadual e municipal, são exemplos de
certidões que só podem ser consultadas e emitidas pela empresa.
15) DOS ATRASOS NOS PAGAMENTOS
Impugnação IMPROCEDENTE. Inicialmente é necessário
esclarecer que o Termo de Referência, em seu subitem 12.7, assim como a
respectiva minuta de contrato, subitem 5.7, já estabelecem o critério de
correção monetária, em caso de atraso de pagamento pela contratante,
obedecendo ao art. 40, XIV, da Lei n.º 8.666/93.
Ademais, quanto à impugnação para previsão de multa à
contratante, cumpre destacar que, como a contratação de serviços tem
natureza de típico contrato administrativo, em que deve prevalecer o
interesse público, a previsão de sanções às já combalidas finanças públicas
deve ser vista como medida excepcional. Essa interpretação restritiva, aliás,
está em consonância com a jurisprudência pátria. Assim, nos contratos em
geral, incluindo os de telefonia, A Administração responderá pelos
acréscimos provenientes do pagamento extemporâneo dos serviços sem,
contudo, arcar com qualquer tipo de multa, de acordo com jurisprudência
(TRF 1ª Região – AC nº 2001.34.00.031205-4/DF; ApCv–Rel.: Des. Fed.
João Batista Moreira – Órgão Julgador: 5ª T. – Publicação: 18/12/08, e-
DJF1 p. 495, TCU - Decisão nº 392/1993-2ª Câmara, TCU - Decisão nº
197/1997-Plenário, Decisão nº 412/1999-Plenário e Acórdão nº 1442/2006 –
Primeira Câmara) e a melhor interpretação do art. 40, XIV, alínea “d”, da Lei
Federal nº 8.666/1993, de forma que não merece prosperar a impugnação
da empresa neste ponto.
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16) AUSÊNCIA DE QUANTITATIVO – PACOTE DE DADOS
Impugnação PARCIALMENTE PROCEDENTE, considerando a
análise técnica do requisitante indicando que:
“As descrições do item 3.3 são claras em determinar que
nos Grupos 02 e 03 é facultado à contratante solicitar habilitação
ou desativação do serviço de pacote de dados.”
“Há que se destacar a natureza dos serviços de telefonia
móvel, qual seja; mutabilidade constante. O que a Administração
Pública procura é uma contratação que permita certa
flexibilidade e adaptação às novas tecnologias de mercado, que,
vale dizer, mudam constantemente.”
“Atualmente, o contratante não necessita, até mesmo por
questões orçamentárias, que todos os acessos móveis possuam
pacote de dados, porém considerando as inovações
tecnológicas e o rápido desenvolvimento de aplicativos de
celulares com as mais diversas funcionalidades que contribuem
para o cotidiano do trabalho, a exemplo do aplicativo de
mensagens instantâneas WhatsApp, é que se torna imperativo a
previsão de sua possível habilitação, sem que isso onere o
objeto contratado, muito menos que o Ministério Público pague
por serviços que não irá usufruir no momento.”
Deste modo procedemos a readequação na planilha de
composição de custos para inserir os valores dos pacotes
de dados que a critério do Ministério Público poderão ser
contratados. Ressalta-se que a contratante não está
obrigada a habilitar tais serviços, por isso não deverá
ocorrer cobrança enquanto o serviço encontrar-se
desabilitado.
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II - DO DIREITO
A licitação é o instrumento de seleção que a Administração Pública se utiliza,
objetivando obter a proposta mais vantajosa aos seus interesses, é certo que o
sentido de “vantajosa” não é sinônimo de mais econômica financeiramente, já que a
licitação busca selecionar o contratante e a proposta que apresentem as melhores
condições para atender a reclamos do interesse coletivo, tendo em vista todas as
circunstâncias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade etc).1
O Administrador, ao objetivar uma contratação, obriga-se como regra geral, a
anterioridade da licitação, encontrando na Lei de Licitações e Contratos
Administrativos - Lei nº 8.666/93, com as modificações introduzidas pelas Leis nº
8.883/94 e 9.648/98, o seu substrato legal de forma vinculativa no que for peculiar e
enquadrável ao objeto licitado, dessa forma, o Órgão ou autoridade competente à
elaboração do instrumento convocatório, no caso, o Edital, extrairá na norma
licitatória contratual, as disposições que regerão o Instrumento Convocatório,
adequando e adaptando ao objeto licitado, tendo a lei deixado espaço para que a
Administração Pública utilize-se do Poder Discricionário à composição de seu
objeto, consoante os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade.
A definição do objeto a ser licitado constitui-se numa vontade
discricionária do Administrador que comporá, segundo as suas necessidades,
utilidades, qualidades, operacionalidade, funcionabilidade, economicidade, dentre
outros, enfim identificará e escolherá as características que melhor atendam aos
interesses e conveniência da Administração.
É o juízo discricionário do Administrador que determina as especificações
do produto que pretende adquirir, de modo a extrair as melhores condições de sua
utilização para adequar-se as suas realidades, sempre pautadas na razoabilidade e
proporcionalidade dos meios aos fins, pois quando a lei confere ao agente público
competência discricionária, isso significa que atribuiu ao agente o dever/poder de
escolher a melhor conduta, dentre um universo de condutas possíveis, para a plena
1 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo:
Dialética, 2009, p. 63.
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satisfação do interesse público 2, sendo a busca deste interesse público que pautou
as especificações contidas no termo de referência do certame em questão.
Dessa forma, para embasar o interesse público e a gestão dos recursos com
responsabilidade e eficiência é que o Decreto Estadual 2.069/2006 determina em
seu art. 10, V, que na fase preparatória do pregão serão observadas as condições
que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração
e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração. Tal
determinação legal é que ancora os termos editalícios e todos os seus anexos no
certame aqui discutido.
III - DA DECISÃO DO PREGOEIRO
Verifica-se que os termos do edital não buscam frustrar a participação das
Impugnantes no Certame. Em que pese a necessidade de alguns ajustes, as
especificações do termo de referência, as obrigações do contrato e as regras do
edital buscam somente atender as necessidades do Ministério Público, que muitas
vezes opera com peculiaridades. Porém, entendemos que, nesses casos, é dever
das empresas evoluir no sentido de oferecer os serviços que necessitamos e não ao
contrário, que seria o Ministério Público se adaptar aos serviços oferecidos por cada
empresa.
É baseado na matéria impugnada, na manifestação do setor responsável pela
elaboração do termo de referência e pela decisão das outras impugnações, que
decidimos cada item contestado, conforme já justificado no tópico “I” desta
manifestação.
Diante das alterações, fica marcado o dia 08 de março de 2016, às 9h (horário
de Brasília) para abertura do certame. O edital e seus anexos alterados estão
disponíveis no site www.comprasgovernamentais.gov.br e www.mppa.mp.br.
Belém, 19 de fevereiro de 2016.
Rubens Fernandes Rocha
Pregoeiro MPE/PA
2 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 147.