Marcos Vinicius Neder

Análise dos planejamentos tributários

Planonormativo

Planodos fatos

PrevisãoNormativaGeral e Abstrata

Fato

Qualificação jurídica

Linguagem dasProvas

“Veracidade”

Qualificação dos fatos

IBET Direito Tributário

Essência Forma

Pronunciamentos Contábeis

Marcos Vinicius Neder

• Contabilização de acordo com a essência e realidadeeconômica das transações e não sua forma legal,podendo desconsiderar o negócio jurídico aparente ouplanejado. (IFRS item 35 e Pronunciamento Básico CPC item 35)

• Combinação de negócios exige a transferência denegócios efetiva, sendo inaplicável no caso de controlecomum

• Preço justo e análise da transferência de controle, riscose benefícios

Reorientação da Contabilidade

Marcos Vinicius Neder

Lei nº 6404/76

• Mensuração econômica do Lucro (tradição normativa)

• Intenso processo de regulamentação, com fortepresença do governo;

Lei nº 11.638/07

• Informação e reação do mercado (Iasb)

• Performance futura da entidade

• Capacidade de prever fluxos de caixa futuros;

• Subjetivismo responsável

Regime Tributário deTransição - RTT

Exclusão Inclusão

Escrituração comercial a parir daLei 11.638/07

Escrituração comercial critériosvigentes em 31.12.2007

Área comum entreentre as duasescriturações

7

�Utiliza-se de cláusulas gerais,conferindo maiores poderes ao juizpara construir a interpretação nocaso concreto.

�princípios gerais: moralidade,eticidade, função social do contrato,boa-fé;

� Ilicitude do motivo determinante,simulação e “fraude à lei” comocausas de nulidade do negóciojurídico

�o “abuso de direito” como ilícito;

CÓDIGO CIVIL DE 2002

DIREITO CIVILDIREITO CIVIL

�Disciplina plenamente ashipóteses normativas e osefeitos jurídicos, detalhandoindicativos legais

� ampla liberdade de contratar,salvo na simulação;

� simulação é causa deanulabilidade do negóciojurídico;

�não restringe os negóciosjurídicos realizados com abusode direito e fraude a lei;

CÓDIGO CIVIL DE 1916

Marcos Vinicius Neder

Dois momentos:

• análise das combinações de negócios sob oponto vista estritamente formal

• a análise do planejamento passa a levar emconta a racionalidade e da substância econômicadas operações societárias

DECISÕES CONSELHO CONTRIBUINTES

Marcos Vinicius Neder

“IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possa

materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser

realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. (…) Os

objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação

do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais

conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos

de elisão fiscal e não de evasão ilícita.

(AC – 101-94127/2003)

Direito Tributário – Doutrina Formalista

Marcos Vinicius Neder

• Liberdade absoluta

• Legalidade estrita

• Tipicidade fechada

• Proibição a analogia

• Vedação a desconsideração de Negócio Jurídico

• Lacunas na lei podem ser exploradas livremente

Planejamento tributário

Ilegal LegalLimite

Nova jurisprudência do CARF

Marcos Vinicius Neder

1) Licitude?

2) Sem simulação?

3)Há racionalidade econômica naoperação societária?

Conduta lícita

JURISPRUDJURISPRUDÊÊNCIA ADMINISTRATIVANCIA ADMINISTRATIVAPLANEJAMENTO TRIBUTPLANEJAMENTO TRIBUTÁÁRIORIO

OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO ESUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO– Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo,demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de umatributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dosinstitutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dosriscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis aofisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro atodissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida deimediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduzverdadeira alienação de participação societária.

Acórdão nº.: 101- 95.537, 24 de maio de 2006

JURISPRUDJURISPRUDÊÊNCIA ADMINISTRATIVANCIA ADMINISTRATIVA

(...) INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE“EMPRESA VEÍCULO”. Não produz o efeito tributário almejadopelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujopatrimônio constava registro de ágio com fundamento emexpectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidadenegocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve oseu capital integralizado com o investimento originário de aquisiçãode participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, oevento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos,resta caracterizada a utilização da incorporada como mera“empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora.

Acórdão 103.23290 D.O.U. nº 87 de 08/05/2008

Planejamento tributário e Provas

• Comportamento concludente (todos os passos da operação)

• Exame do contexto (motivo, causa, forma)

• Evidenciar a vontade do conjunto de atos societários (benefícioeconômico)

• Identificar tipos especiais de cláusulas contratuais

• Verificar se houve a vivência dos efeitos

• Coerência das partes em declarações em outros ambientes(CADE, CVM, notas explicativas, imprensa, mercado acionário,Banco Central)

COMAC COPES COFIS

SUFISO aproveitamento fiscal doO aproveitamento fiscal doÁÁGIO na combinaGIO na combinaçãção deo de

negnegóócioscios

Art. 385 do RIR/99 . O contribuinte que avaliar investimentoem sociedade coligada ou controlada pelo valor depatrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição daparticipação, desdobrar o custo de aquisição em(Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20):I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição,determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; eII - ágio ou deságio na aquisição , que será a diferençaentre o custo de aquisição do investimento e o valor de quetrata o inciso anterior.§ 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar,dentre os seguintes, seu fundamento econômico(Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º):

Registro do Ágio – RIR/99

Fundamento econômico do ágio

Marcos Vinicius Neder

a) Diferença entre o valor de mercado de bensdo ativo e o valor contábil desses mesmosbens na sociedade investida; b) expectativa de rentabilidade baseada emprojeção do resultado de exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outrasrazões econômicas.

Aquisição com ágioValor contábil do investimento (ativo)

Marcos Vinicius Neder

Registro contábil do ágioInvestimento avaliado pelo MEP

(+) Ágio não amortizado

Valor do investimento

LALUR – AdiçãoLucro líquido do exercício(+) Amortização do ágio .Base de cálculo do IRPJ e da CSL

Amortização do ágio (lei societária)Despesa operacional

a Ágio na aquisição de investimento

Neutralidadena apuraçãodo lucro real

Absorção de patrimônio por Incorporação, Cisão, ou Fusão Lei 9532/97

Marcos Vinicius Neder

Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude deincorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societáriaadquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 doDL nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977

I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o deque trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977,em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;

(...)

III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata aalínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balançoscorrespondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente àincorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,para cada mês do período de apuração; (Lei nº 9.718, de 1998)

Exceção a neutralidade tributária

Exemplo de Operação com ÁgioEstrutura Inicial

Brasil

B

99,9%Espanha

SPE

A

99,9%

JV

SPE

Ativo Patrimônio Líquido

Bancos R$ 250M CapitalSocial

R$ 250M

JV

Ativo Passivo

Total R$ 180M

Patrimônio Líquido

Capital Social R$ 200M

Total R$380M Total R$ 380M

Exemplo de Operação com ÁgioPasso 1 – Aquisição de 50% da JV pela SPE

Brasil

B

99,9%Espanha

SPE

A

50%

JV

50%

SPE

Ativo Passivo

Investmento JV

EquivalênciaPatrimonial R$100M Patrimônio Líquido

Intangível R$ 150M Capital Social R$ 250M

Total R$ 250M Total R$ 250M

Preço de aquisição de R$ 250M.

Patrimônio Líquido de JV é de R$ 200M,

O investimento será segregado em duascontas contábeis distintas:

•custo do investimento de acordo com aequivalência patrimonial (50% de R$200M) e

•intangível/ágio (o restante do preçoefetivamente pago).

JV

Ativo Passivo

Total R$ 180M

Patrimônio Líquido

Capital Social R$ 200M

Total R$380M Total R$ 380M

Exemplo de Operação com ÁgioPasso 2 – Incorporação da SPE pela JV

Brasil

B

50%Espanha

A

50%

JV

O ágio pago pela SPV naaquisição da JV torna-se ativointangível (RTT) na JV após aincorporação da SPV na JV.

A amortização fiscal dointangível não pode serrealizada em menos de 5 anos.As despesas com amortizaçãoserão dedutíveis para fins deIR/CSLL, gerando ganhotributário equivalente a 34%do valor do ativo diferido(alíquota de IR e CSLL)

JV

Ativo Passivo

Ativos R$ 380M Total R$ 180M

Intangível R$ 150M Patrimônio Líquido

Reserva deÁgio

R$ 150M

Capital R$ 200M

Total R$530M Total R$ 530M

Aumento de capital com a entrada de novo investidor(ou com modificação dos percentuais de participação):

•- para os investidores, adquirentes, sujeitos aoMEP, a partir de 1997, passou a ser dedutível outributável, após fusão, cisão ou incorporação;

•- para os investidores, vendedores de participação, éreconhecido o ganho ou perda por variação dopercentual de participação que, em investimentos peloMEP é definitivamente não tributável ou indedutível.

Exceção a neutralidade tributária

Discussões atuais sobre o tema

� Utilização de empresa-veículo para a aquisição:situação com adquirentes domésticos e estrangeiros.

� Fundamentação do ágio em rentabilidade futura .

� As discussões envolvendo a geração de ágiointerno (Dentro de um grupo econômico).

� Dezembro de 2008: Instituído o Regime Tributário de Transição (RTT) – MP 449/08.

� O critério de reconhecimento de receitas, custos e despesasconsiderarão os métodos e critérios contábeis vigentes em 31/12/2007

� Maio de 2009: MP 449/08 convertida em lei – (Lei11.941/09)

� Lei 11.941/09: “O RTT vigerá até a entrada em vigor de lei que discipline os efeitos tributários dos novos métodos e critérios contábeis”.

31/12/2007 2008 2009 2010

RTT Opcional RTT Obrigatório

26

Alterações na Lei Societária – Lei 11.638/97Breve Histórico

� Por força da Lei 11.638/07 e das disposições do CPC 15(*), novas regras contábeis apartir de 2010 são aplicáveis para o tratamento e mensuração dos valores de ágio:

(*) Ainda não aprovado pelo Banco Central do Brasil (em princípio, aplicável por enquanto apenas às empresas não-financeiras)

� Ágio sujeito a amortizaçãocontábil (impacto no resultado)

� Despesa dedutível da base decálculo do IRPJ e CSLL

� Fundamento do ágio baseadoem laudo de rentabilidade futura

� Ágio sujeito a amortizaçãocontábil (impacto no resultado)

� Despesa dedutível da base decálculo do IRPJ e CSLL

� Fundamento do ágio baseadoem laudo de rentabilidade futura

• Ágio não mais sujeito a amortizaçãofiscal – Teste anual derecuperabilidade (impairment)

� Purchase price allocation (PPA) –alocação contábil do custo doinvestimento na sequência definida

� Laudo p/ rentabilidade futura não émais necessário

• Ágio não mais sujeito a amortizaçãofiscal – Teste anual derecuperabilidade (impairment)

� Purchase price allocation (PPA) –alocação contábil do custo doinvestimento na sequência definida

� Laudo p/ rentabilidade futura não émais necessário

X

Antes da 11.638Antes da 11.638 20102010

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Lei 11.638/07Registro e amortização do ágio

Lei 11.638/07Registro e amortização do ágio

Avaliação de determinados ativos e passivos a valor demercado/valor presente pode elevar ou diminuir opatrimônio líquido (PL) da empresa , afetando o valor doágio quando da aquisição do investimento.

• Por exemplo: incisos I e VIII, Artigo 183 LSA:

– Aplicações em instrumentos financeiros, em direitos e títulosde créditos (ativo circulante/longo prazo) devem ser avaliadospelo valor de mercado ou custo+atualização legal/contratual+ajuste ao valor provável de realização, dependendo do caso;

– Bens do ativo decorrentes de operações de longo prazo serãoajustados a valor presente, sendo os demais ajustadosquando houver efeito relevante.

Registro e amortização do ágio alterações na legislação societária

Criação da conta de intangível(como ativo permanente)

Artigo 179 LSA:“VI - no intangível: os direitos que tenham porobjeto bens incorpóreos destinados à manutençãoda companhia ou exercidos com essa finalidade,inclusive o fundo de comércio adquirido.”

• Inserção do §3º no Artigo 226 LSA

“Nas operações de incorporação, fusão e cisão entrepartes independentes e vinculadas à efetivatransferência de controle, os ativos e passivos dasociedade a ser incorporada ou decorrente de fusãoou cisão serão contabilizados pelo seu valor demercado.”

• Efeito contábil: aumento ou diminuição do PL daempresa incorporada ou decorrente de fusão oucisão

• Contrapartida da variação: ajuste de avaliaçãopatrimonial (Artigo 182 § 3º LSA)

Incorporação, fusão e cisão

Efeitos quando da incorporação

• Parcela do ágio deve ser alocada aointangível?

– obrigação dos auditores de segregação doselementos que compuseram o ágio

• Marca• Lista de clientes• Canal de distribuição• Aquisição estratégica (para tirar o concorrente

do mercado), outros

Registro e amortização do ágioalterações na legislação societária

Incorporação, fusão e cisãoExemplo prático – Incorporação de D em B

A C C

B D D B (+D)

A C

Capital = 50PL = 50

Capital = 100PL = 100

Capital = 100Ajuste = 100PL = 200

Capital = 150Ajuste = 100PL = 250

99.99% 99.99% 99.99%

Situação AtualAvaliação

(pré-incorporação)Incorporação

Ágio - O RTT e aharmonização contábil com o

IFRS

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Registro e amortização do ágioalterações na legislação societária

ExemploCusto na aquisição 100Valor contábil dos ativos 20

X

*** Amortização deverá ser excluída conforme controle no FCONT.

Investimento 20Ágio por rentabilidade futura 80

Lucro 100 Amortização do ágio (20%) 16

Lucro Líquido 84

Lucro tributável 84

IRPJ/CSLL 28,5

Investimento 20Ágio por rentabilidade futura 80

Lucro 100 Amortização do ágio (20%) 16

Lucro Líquido 84

Lucro tributável 84

IRPJ/CSLL 28,5

Antes 11.638/07Antes 11.638/07

PPA – alocação contábil (somente ágio)

Terreno 20Edifícios 30Intangíveis (ágio Rent. Futura)*** 30

Lucro 100 Depreciação Edif. 1,2

Lucro Líquido 98,8

Exclusão (ágio rent. futura 20%) *** 6

Lucro tributável 92,8

IRPJ/CSLL **** 31,6

PPA – alocação contábil (somente ágio)

Terreno 20Edifícios 30Intangíveis (ágio Rent. Futura)*** 30

Lucro 100 Depreciação Edif. 1,2

Lucro Líquido 98,8

Exclusão (ágio rent. futura 20%) *** 6

Lucro tributável 92,8

IRPJ/CSLL **** 31,6

Após 11.638/07Após 11.638/07

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• Muito obrigado!!

• Marcos Vinicius Neder