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TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL
PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES
1 – Conceitos
Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica
certos comportamentos humanos indesejados como infrações penais (crime e
contravenção penal), define os seus agentes e fixa as sanções penais a serem-lhes
aplicadas (pena ou MS).
O direito penal é o ramo do direito (público) que traz a consequência jurídica
mais drástica de todas, que é a privação da liberdade. Por isso, é orientado pelo princípio
da intervenção mínima, apenas podendo intervir quando estritamente necessário.
Sob o aspecto sociológico, direito penal é mais um instrumento de controle
social, visando assegurar a ordem. Ao lado dos outros ramos do direito e da religião,
escola, família, polícia, etc.
2 – Funções do direito penal
a) Controle social: limite aos cidadãos (comportamentos que não podem ser
praticados) – função mediata;
b) Limite do poder punitivo estatal: limite para o Estado (garantia ao cidadão) –
função mediata.
Assim, de um lado o Estado controla o cidadão (impondo-lhe limites para a vida
em sociedade) e do outro lado limita o seu próprio poder controle, evitando a punição
abusiva (limita o poder punitivo).
c) Proteger bens jurídicos: são os interesses mais importantes em uma
sociedade – os BJ são selecionados pelo legislador, daí ser uma seleção política, que varia
conforme a época e a localidade.
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d) Assegurar o ordenamento jurídico e a vigência da norma.
e) Simbólica do direito penal: para muitos tudo merece proteção do DP, como
se o DP fosse capaz de cessar a criminalidade e de resolver todos os problemas. Faz surgir
o fenômeno da inflação legislativa e o DP do terror (visa causar medo as pessoas, e não
regulamentar comportamentos).
3 – Classificação do direito penal
A doutrina traz classificação do direito penal:
a) DP objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor. A mais importante
legislação penal em vigor é o CP (DL 2.848 de 07/12/40, alterada pela Lei 7.209/84). Outros
exemplos: Lei 11.343/06 (drogas); Lei 11.340/06 (Maria da Penha).
Tal direito penal objetivo é consequência do poder punitivo do Estado, pois o
Estado apenas pode punir se existir lei em vigor.
b) DP subjetivo: é o direito de punir do Estado (jus puniendi). É monopólio
estatal, de modo que fazer justiça com as próprias mãos é crime (Exercício arbitrário das
próprias razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão,
embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês,
ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego
de violência, somente se procede mediante queixa).
Este poder de punir não é absoluto, pois possui limites:
1) Temporal – quanto ao tempo de aplicar a punição. Ex: prescrição
2) Territorial (ou espacial) – quanto ao lugar em que o Brasil pode aplicar a
pena. Regra: Princípio da territorialidade.
3) Modal – não pode aplicar pena de qualquer modo. Ex: são proibidas
correntes, trabalhos forçados etc. É consagração do princípio da dignidade da pessoa
humana.
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Obs: O art. 57 do Estatuto do Índio (Lei 6001/73) traz exceção o monopólio
estatal na punição, tolerando aplicação de pena pelos próprios índios, desde que sem
excessos. Pode sofrer dupla punição (pelos índios e penal), pois têm natureza diversa:
Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida
em qualquer caso a pena de morte.
Jus puniendi abstrato – direito do Estado de exigir que as pessoas não
pratiquem crimes.
Jus puniendi concreto – direito do Estado de exigir que o infrator seja punido
pela prática de uma infração penal.
c) DP comum – é aquele aplicado à todas as pessoas de um modo geral. Sua
aplicação incumbe à justiça comum.
d) DP especial – é aquele a um grupo determinado de pessoas. Sua aplicação
incumbe à justiça militar, sendo regulado pelo CP Militar.
e) DP substantivo (ou material) – é sinônimo de direito penal, ou seja, o
conjunto de normas que definem as infrações e as sanções penais.
f) DP adjetivo (ou formal) – é o direito processual penal. Classificação
ultrapassada, pois era aplicada quando se entendia que o direito processual penal fazia
parte do direito penal.
Novas classificações:
g) Direito penal de emergência: utilizado para limitar ou eliminar garantias
penais e processuais penais em busca do controle do avanço da criminalidade (Ex: Lei dos
Crimes Hediondos – Leo 8.072/90);
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h) Direito penal simbólico: o Estado, visando dar rápida resposta aos anseios
sociais, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer rigor técnico, sem fundamento
de política criminal e sem necessidade. Acaba cumprindo uma função meramente
simbólica, anestesiando a sociedade. Tudo merece proteção do direito penal.
i) Direito penal promocional: quando o Estado utiliza das leis penais para
alcançar as suas finalidades políticas e administrativas.
4 – Características do direito penal
a) Ciência – pois é sistematizado em princípios;
b) Cultural – pois faz parte das ciências do dever-ser, já que visa impor
comportamentos (função pedagógica ou educativa do DP). As ciências naturais fazer parte
do ser.
c) Normativa – tem como objeto a lei penal (norma);
d) Finalista – pois tem como função principal a proteção dos BJ.
2 – Ciência penal
O Estudo da ciência penal decorre de três conceitos diferentes:
2.1 – Dogmática Penal
É o conjunto de opiniões, doutrinas e teorias acerca da validade e da
interpretação do DP. Os livros de DP estão relacionados à dogmática penal.
2.2 – Política Criminal
São as ações que devem ser implementadas para o combate da criminalidade,
orientando o legislador (no momento da criação da lei) e o operador do direito (no
momento da aplicação da lei), visando um sistema penal mais justo e eficiente.
2.3 – Criminologia
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É a ciência que busca explicar as causas da criminalidade, analisando a
personalidade do delinquente, os fatores psíquicos e sociais que o levaram à prática do
delito, etc.
3 – Fontes do direito penal
Lugar provém a norma, o direito.
Diz respeito ao órgão competente para elaboração da lei penal e forma de
revelação do DP.
1ª) Fonte material (substancial ou de produção)
Órgão responsável pela elaboração e produção do direito penal.
É a União, que tem competência privativa.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.
Obs: LCF pode autorizar aos Estados a legislarem sobre questões específicas em
matéria penal. Ex: Mico-leão Dourado em SP; Vitória Régia no AM.
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a
legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste
artigo.
2ª) Fontes formais (cognição, conhecimento ou de revelação)
São as formas pelas quais o direito penal se revela.
Antes, a doutrina dava a seguinte classificação:
2.1) Imediata: lei penal;
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2.2) Mediatas: costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos que
complementam as leis penais em branco.
A doutrina moderna dá a seguinte classificação:
2.1) Imediatas: Lei, Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos
Humanos, Jurisprudência, princípios, complementos das leis penais em branco próprias.
2.2) Mediata: doutrina
2.3) Fonte informal do direito: costume.
1ª) Imediatas (principais)
I) Lei: é a única capaz de criar crimes e penas;
II) Constituição Federal: não pode criar crimes e cominar penas, em razão de
seu qualificadíssimo quórum. Entretanto, pode fixar alguns patamares que o legislador
tem a obrigação de tratar, chamados de mandados constitucionais de criminalização.
Exemplos de mandados de criminalização: art. 5º, XLI (não está criando crime e
nem penas, mas determinando que o legislador crie o crime), XLII (não criou o delito de
racismo, mas manda o legislador criar), XLIII (manda o legislador quando criar os delitos
observar algumas determinações).
Estes mandados de criminalização podem ser implícitos. Ex: a vida é prevista na
CF como direito fundamental, e por isso o legislador ordinário não pode revogar o
homicídio, ex2: corrupção eleitoral (necessidade de seu combate).
III) Tratados internacionais de direitos humanos: não podem criar crimes e
nem cominar penas para o direito interno. Apenas para o direito internacional.
Se aprovados com quórum de EC serão equiparados à CF.
Se aprovados com quórum comum, estará abaixo da CF e acima da lei (status
supralegal).
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IV) Jurisprudência: não cria crimes e nem comina penas. Mas revela o direito
penal. Ex: art. 71 do CP traz o crime continuado e diz “condições de tempo”, “lugar”, mas
não define estes termos – a jurisprudência revelou que são 30 dias e comarcar vizinhas.
As súmulas vinculantes são exemplos de jurisprudência revelando o direito
penal.
V) Princípios: não criam crimes e nem penas. Mas vários são os julgados dos
Tribunais Superiores absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios. Ex: STF
absolve pelo princípio da insignificância; reduz pena pela aplicação do princípio da
proporcionalidade.
VI) Complementos das leis penais em branco.
b.1) Imediata (principal)
É a lei penal, que é a regra escrita feita pelo legislador e que revela o
sentimento social.
Existem leis penais que incriminam e que não incriminam. Daí a seguinte
classificação das leis penais:
1) LP incriminadoras: trazem crimes ou contravenções penais e suas
respectivas. Previstas na parte especial do CP (art. 121 em diante) e na legislação penal
extravagante.
Possuem 2 partes:
a) Preceito primário (conduta);
b) Prec. Secundário (pena);
2) LP não incriminadoras: não incriminam:
2.1) Permissivas - permitem a prática de condutas, apesar de seu
enquadramento na descrição típica. Tornam lícitos determinados comportamentos.
Excluem a ilicitude. Ex: hipóteses do art. 23 do CP – EN, LD, ECDL, ERD).
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2.2) Exculpantes – permitem a impunidade de determinadas condutas. Excluem
a culpabilidade. Ex: coação moral irresistível (art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação
irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem).
2.3) Complementares ou explicativas – limitam o âmbito de aplicação da lei
penal ou interpretam e conceituam expressões contidas em normas penais. Ex: art. 2º (lei
penal no tempo), art. 5º (territorialidade), art. 327, par. Único (conceito de funcionário
público para fins penais).
b.2) Fontes formais mediatas (secundárias)
São os costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos das normas
penais em branco.
Obs: não são fontes mediatas: doutrina (é apenas estudo científico, e não se
reveste de obrigatoriedade) e jurisprudência (apenas revela o entendimento dos tribunais,
sem pode de obrigatoriedade, ressalvada a súmula vinculante).
b.2.1) Costume
Conjunto de comportamentos a que as pessoas obedecem de maneira
constante e uniforme por estarem convictas de sua obrigatoriedade.
Exemplo de costume social: Fila.
Elemento objetivo – constância e uniformidade.
Elemento subjetivo – convicção de obrigatoriedade.
Diferente do hábito, pois neste não há convicção de sua obrigatoriedade (dirigir
com uma das mãos é habito, mas nunca costume).
Serve para fins interpretativos e de integração da lei penal.
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Ex1: repouso noturno como causa de aumento de pena para o furto (art. 155,
§1º), que varia de acordo com a região:
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o
repouso noturno.
Ex2: ato obsceno (art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou
exposto ao público), pois o que é ou não obsceno varia de acordo com a localidade,
cultura, etc;
Ex3: reputação no crime de difamação (Art. 139 - Difamar alguém, imputando-
lhe fato ofensivo à sua reputação); dignidade e decoro no crime de injúria (Art. 140 -
Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), dentre outros.
Em razão do princípio da legalidade (reserva legal), o costume não cria crime e
não comina pena (veda-se o costume incriminador).
Entretanto, é possível o costume revogar crimes (costume abolicionista)? A
discussão que existe é em relação à contravenção penal do jogo do bicho (DL 3688/41 -
Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato
relativo à sua realização ou exploração). Três correntes:
1ª) É possível costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração
penal não mais contraria o interesse social. Assim, o jogo do bicho deixou de ser infração
penal;
2ª) Não existe costume abolicionista, mas quando o fato não mais contraria o
interesse social, o juiz não deve aplicar a lei. Apenas quem revoga é o legislador. Assim, o
jogo do bicho permanece formalmente típico (o juiz deixa de aplicar), devendo o legislador
revogá-la;
3ª) Não existe costume abolicionista, devendo o juiz aplicar a lei enquanto não
revogada por outra lei (prevalece). Somente a lei poderá revogar outra lei (princípio da
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continuidade das leis). Conclusão: jogo do bicho é contravenção penal e será punida
enquanto não revogada. O que existe de fato é impunidade. (prevalece)
Obs: O STJ discutiu se casa de prostituição foi revogada pelo costume, já que a
sociedade tolera este tipo de estabelecimento. Foi 3 x 2 em prol da terceira corrente.
Classificação dos costumes:
- Secundum legem (fins interpretativos);
- Contra legem (também chamado de negativo ou desuetudo– costume para
revogar lei – não é permitido)
- Praeter legem (integração – costume como forma de preencher lacunas)
b.2.2) Princípios gerias do direito
São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a manutenção do
ordenamento jurídico.
Em razão do princípio da reserva legal, princípios não podem ser utilizados para
a tipificação de condutas.
b.2.3) Atos administrativos das NPB
Antes é necessário adentrar ao estudo na NPB.
São normas penais incompletas e que, por isso, dependem de complementação.
Se o complemento é um ato normativo de mesma hierarquia, será chamada de
NPB homogêneas. Ex: CP complementado pelo CC (ex: art. 236 do CP: crime de
induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para o casamento – o CP não
fala quais são os impedimentos para o casamento – o intérprete busca estes
impedimentos no art. 1521 do CC).
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Entretanto, em sendo o complemento ato normativo de hierarquia inferior, será
chamada de NPB heterogêneas. Ex: art. 33, da Lei 11.343/06 fala em “drogas”, mas não
define o seu significado – por isso, tal Lei é complementada pela Portaria 344/98 do MS
que define o que são drogas.
Este é o exemplo de ato administrativo (portaria, que é editada por órgão
administrativo – MS), que complementa norma penal em branco.
3 – Princípios do direito penal
Base, viga mestra do ordenamento jurídico.
Compara-se com um prédio, onde os pilotis são os princípios e as janelas e
portas são as regras.
Orientam o legislador (elaboração de leis) e o intérprete (juiz).
Servem para evitar a arbitrariedade do Estado, funcionando como escudo
protetivo contra o Estado.
Nenhuma artigo do CP pode violar qualquer dos princípios, sob pena de causar
lesão ao próprio sistema.
a) Legalidade (explícito)
Só a lei pode criar infrações penais e sanções penais.
Art. 1º, CP e art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal;
Subdivide-se em:
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a.1) Reserva legal – só lei (LC ou LO) cria IP e sanções penais. Não pode MP, decretos,
portarias, etc (lei e cominação legal).
a.2) Anterioridade – a lei deve ser anterior ao fato praticado (lei já vigora antes da prática
do fato – anterior e prévia).
MP não criar crimes e penas (art. 62, §1º, I, b, CF - 1º É vedada a edição de
medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e
processual civil;). Além disso, MP não é lei, mais sim ato do poder Executivo com força
normativa (aplicar mesmo raciocínio para resoluções do CNJ e do CNMP).
Em relação à MP para direito penal não incriminador, existem 2 correntes:
1- A CF proíbe MP sobre matéria penal (incriminador e não incriminador);
2 – A CF proíbe MP para incriminar, admitindo MP para não incriminar. Ex: MP
contendo extinção da punibilidade. O STF, no RE 254.818 PR, discutindo os efeitos
benéficos trazidos pela MP 1.571/97, que permitiu parcelamento de débitos tributários e
previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em
favor do réu (em 97). Em 2003, o STF aplicou o mesmo raciocínio com a MP que impedia a
tipicidade do art. 12 do Estatuto de Desarmamento.
Constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de
liberdades individuais, que só pode punir se a conduta estiver prevista em lei como
infração penal.
Há 3 correntes acerca do princípio do art. 1º, CP:
1) Legalidade é sinônimo de reserva legal;
2) É o princípio da reserva legal, pois este se refere à lei em sentido restrito (LO
e LC), enquanto que legalidade se refere Lei em sentido amplo (qualquer espécie
normativa);
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3) É a legalidade, que é igual a reserva legal + anterioridade (prevalece).
Também é previsto no art. 9º CADH e no art. 22 do Estatuto de Roma (este criou
o TPI).
Fundamentos:
1) Político – exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário à leis
formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo com base no
livre arbítrio do indivíduo);
2) Democrático – respeito ao princípio da divisão dos poderes, de modo
que o poder Legislativo é o responsável pela criação de crimes;
3) Jurídico – a lei prévia e clara deve descrever o fato com precisão. É o
princípio da taxatividade, que impõe a criação de tipos penais claros.
b) Intervenção mínima (princípio implícito)
A legalidade não é suficiente para proteger o BJ, porque a lei pode criar crimes
para condutas ínfimas e sanções penais desumanas.
Prega a mínima intervenção do direito penal, utilizando-o o mínimo possível.
Subclassificação:
b.1) Fragmentariedade – vem de fragmento, que é parcela de um todo, e quer
dizer o seguinte: - O DP deve tutelar os BJ mais relevantes – não protege todos os BJ
(protege apenas um fragmento os mais relevantes);
- O DP deve punir apenas as condutas que ataquem gravemente
os BJ: não protege todas as condutas, pois precisa de uma agressão grave (lembrar da
insignificância, como furtar shampoo);
b.2) Subsidiariedade (ou ultima ratio):
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– DP deve ser necessário para proteger BJ;
- DP deve ser o último modo de controle social – modos de controle são escola,
religião, família, universidade, escola: não se leva bem dos outros, pois é errado. É o último
modo em razão de sua sanção que é a mais grave (primeiramente utiliza os modos menos
lesivos);
- DP deve atuar quando os demais modos de controle social forem ineficazes;
Obs: a doutrina minoritária classifica o princípio da seguinte forma: princípio da
fragmentariedade e princípio da intervenção mínima (também chamado de
subsidiariedade).
DP só atua quando for necessário para proteger o BJ, quando indispensável para
a proteção da sociedade. O juiz criminal só chamado quando for situação extremamente
grave.
Só haverá a criação de IP quando outros ramos não forem capazes de combater
o comportamento anti-social (fragmentariedade – refere-se a criação (abstrata) de crimes).
Ex: adultério (Lei 11106/05)
DP só intervém quando outros ramos não forem capazes de fazer justiça. Só
intervém em lesões relevantes. (subsidiariedade – intervenção concreta – ultima ratio). Ex:
Trabalho – pequeno furto – não necessidade de intervenção do DP. Ex2: furto de chiclete.
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. PESCA
MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE APARELHOS, PETRECHOS, TÉCNICAS E
MÉTODOS NÃO PERMITIDOS (ART. 34, PAR. ÚNICO, II DA LEI 9.605/98).
PESCA DE, APROXIMADAMENTE, 2 QUILOGRAMAS DE PEIXES.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE PESCADO APREENDIDA.
SUPOSTO CRIME QUE CONSISTIU NA UTILIZAÇÃO DE UMA REDE SUPERIOR
EM APENAS 50 CENTÍMETROS AO LIMITE ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO
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ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA DE DANO EFETIVO AO MEIO AMBIENTE.
PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA,
PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MOVIDA CONTRA OS PACIENTES, POR
SUPOSTA INFRAÇÃO AO ART. 34, PAR. ÚNICO, II DA LEI 9.605/98.
1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos
postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em
matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e
jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal
Federal, como causa supralegal de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que
se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal
pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado.
2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê
de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de
certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do
agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo
grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da
lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório
Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04).
3. Para incidir a norma penal incriminadora, é indispensável que a pesca
com equipamentos proibidos possa, efetivamente, causar risco às espécies
ou ao ecossistema; nada disso, todavia, se verifica no caso concreto, em
que dois pescadores, utilizando-se de somente uma rede - rede esta
considerada ilegal porque superior em 50 centímetros ao limite
legalmente estabelecido, como registrado no aresto -, tinham retirado da
represa apenas 2 quilogramas de peixes, de espécie diversas.
4. Evidente a atipicidade material da conduta, pela desnecessidade de
movimentar a máquina estatal, com todas as implicações conhecidas,
para apurar conduta desimportante para o Direito Penal, por não
representar ofensa a qualquer bem jurídico tutelado pela Lei Ambiental.
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5. Parecer do MPF pela concessão da ordem.
6. Ordem concedida para trancar a Ação Penal movida contra os pacientes,
por suposta infração ao art. 34, par. único, II da Lei 9.605/98.
(HC 112.840/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA
TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 03/05/2010)
c) Insignificância (implícito)
Nas lesões mínimas não há intervenção do DP – conduta irrisória não justifica
movimentação da máquina judiciária. Ex: subtração de chiclete, shapoo, bolacha etc.
A continuidade ou habitualidade delitiva exclui a insignificância (ver
jurisprudência) – a insignificância se aplica a casos isolados.
Não há crime – exclusão da tipicidade material (relevância).
Interpretação restritiva do tipo.
Aplica-se a qualquer crime (razoabilidade). Ex: peculato (312, CP), ordem
tributária (Lei 8137/90), etc. Obs: 3ª Turma do STJ não aplica a insignificância ao peculato e
crimes contra a Administração Pública, conforme jurisprudência abaixo:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO-FURTO. AUSÊNCIA DE
DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO
DEMONSTRADO.
DENÚNCIA INSTRUÍDA COM O INQUÉRITO POLICIAL. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A nulidade pela ausência de abertura de prazo para oferecimento da
defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal tem
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natureza relativa, devendo ser arguida tempestivamente e com
demonstração do prejuízo, sob pena de preclusão.
2. Se a denúncia se fez acompanhar do inquérito policial, também fica
afastada a existência de nulidade pela falta de defesa prévia, conforme a
dicção da Súmula n.º 330 do Superior Tribunal de Justiça.
3. No caso concreto, a Defesa silenciou acerca do tema durante todo o iter
processual, vindo a alegar a mácula tão somente por ocasião da
impetração do presente habeas corpus, dirigido contra o acórdão - já
transitado em julgado - proferido na apelação.
4. Segundo o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção
desta Corte Superior de Justiça, é inaplicável o princípio da insignificância
aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma
penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral
administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à
sua repressão.
5. Ordem denegada. Pedido de reconsideração da liminar julgado
prejudicado.
(HC 165.725/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
31/05/2011, DJe 16/06/2011)
Não se aplica a crimes mediante violência ou grave ameaça. Ex: roubo.
Caso concreto.
STF requisitos:
1) Objetivos: a) mínima ofensividade da conduta (ofensa mínima ao BJ); b) ausência de
periculosidade social da conduta (não há perigo social decorrente da conduta); c)
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reduzido grau de reprovação do comportamento (a reprovabilidade social decorrente da
conduta é pequena); d) inexpressividade da lesão provocada; (os três primeiros são
ligados ao desvalor da conduta e o último ligado ao desvalor do resultado)
2) Subjetivo: valor sentimental (diário).
Obs: recentemente STJ julgou PM que tentou furtar 4 bombons de R$ 0,40 cada
e o condenou, sob o fundamento de que não houve reduzido grau de reprovabilidade, já
que se tratava de alguém que deve zelar pela segurança.
PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. UMA
TELHA DE ALUMÍNIO. BEM RECUPERADO. VALOR: R$ 40,00. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância -
que deve ser analisado em conexão com os postulados da
fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal -
tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que
considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a
presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da
conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu
processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter
subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios
objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (HC n.º
84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004)
2. No caso, tentou-se subtrair uma telha de alumínio, tendo sido a res
recuperada, sem prejuízo material para a vítima. Reconhece-se, então, o
caráter bagatelar do comportamento imputado, não havendo falar em
afetação do bem jurídico patrimônio.
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3. Não é empecilho à aplicação do princípio da insignificância a existência
de condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes,
reincidência ou ações penais em curso, a teor de pronunciamentos das
duas Turmas integrantes da Terceira Seção.
4. Ordem concedida para, reconhecendo a atipicidade material, cassar o
édito condenatório e trancar a ação penal.
DATA DA PUBLICAÇÃO: 22/06/2011
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na
aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância
do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua
condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as
circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar,
subjetivamente, se houve relevante lesão. Precedente desta Corte.
2. Consoante se constata dos termos da peça acusatória, a paciente foi
flagrada fazendo uma única ligação clandestina em telefone público.
Assim, o valor da res furtiva pode ser considerado ínfimo, a ponto de
justificar a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, ante a
falta de justa causa para a ação penal.
3. Não há notícia de reiteração ou habitualidade no cometimento da
mesma conduta criminosa, sendo que a existência de outro processo em
andamento não serve como fundamento para a inaplicabilidade do
princípio da insignificância, em respeito aos princípios do estado
democrático de direito, notadamente ao da presunção da inocência.
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4. Ordem concedida, para trancar a ação penal instaurada contra a
paciente.
(HC 60.949/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
20/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 235)
d) Responsabilidade subjetiva
Só responsabilização se o autor agir com dolo ou culpa.
e) Humanidade
Não haverá penas cruéis, desumanas ou degradantes.
Art. 5º. XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
f) Individualização da pena
A pena deve ser individualizada: fato (meio, hora, tortuta..) e periculosidade do
agente (antecedentes, reincidência).
Art. 5º. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
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b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
g) Pessoalidade (intranscendência)
A pena não passará da pessoa do condenado – não se estende aos sucessores.
Art. 5º. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até
o limite do valor do patrimônio transferido; (refere-se a dano decorrente
do crime, e não propriamente à pena)
i) Vedação do bis in idem
Não punido mais de uma vez pelo mesmo crime.
j) Princípio da ofensividade (lesividade)
Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado.
Os delitos de perigo abstrato foram recepcionados pela CF?
Antes de responder a pergunta, é preciso entender que os crimes de perigo
podem ser:
- Crimes de perigo abstrato: o perigo decorrente da conduta é absolutamente
presumido pela lei.
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- Crimes de perigo concreto: o perigo decorrente da conduta deve ser
comprovado diante do caso concreto.
2 correntes:
1ª) O delito de perigo abstrato viola o princípio da ofensividade, não sendo
recepcionado pela CF;
2ª) O crime de perigo abstrato é uma opção legítima do legislador na proteção
antecipada de bens jurídicos relevantes. Antes mesmo do perigo concreto o direito já
pune, evitando uma lesão maior.
O STF adotou a 1ª corrente quando julgou atípica a conduta de porte de arma
desmuniciada. Entretanto, recentemente, adotou a 2ª corrente quando decidiu ser crime
condução embriagada de veículo automotor mesmo sem gerar perigo concreto.
Assim, o DP somente deve proibir condutas lesivas (ofensivas) a BJ de terceiro.
A lesão ao BJ deve ser efetiva (crime de dano) ou potencial (crime de perigo).
Por isso, existem os crimes:
1º) Crimes de dano – para ser crime tem de haver dano efetivo. Ex: facada em
alguém e mata (crime de dano, pois há lesão efetiva a integ. Física).
2º) Crimes de perigo concreto – para ser crime deve existir efetivamente o
perigo. Ex: dirigir veículo sem habilitação é crime de perigo concreto (CTB - Art. 309. Dirigir
veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou,
ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis
meses a um ano, ou multa.) – se a pessoa dirige de forma diligente e cuidadosa não haverá
crime, pois não gerou efetivo perigo de dano ao BJ incolumidade pública.
3º) Crime de perigo abstrato ou presumido – o perigo é presumido pela prática
da conduta. Ex: tráfico de drogas (Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
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fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa) é delito de perigo abstrato, pois o tipo
penal não exige perigo efetivo, sendo presumido.
Para muitos estes crimes (perigo abstrato) são inconstitucionais, pois não se
pode o perigo ser presumido. O perigo de estar presente. Não prevalece, pois mesmo
nestes há ofensividade, pois há violação concreta ao BJ saúde pública.
Pela ofensividade, não se deve punir:
- Atividades internas (pensamentos, desejos, idéias....): é preciso exteriorizar o
pensamento;
- Condutas que não excedam o âmbito do próprio autor (autolesão ou
destruição do seu patrimônio): a conduta deve causar lesão à terceiro. Obs: estelionato
para ganhar dinheiro do seguro é crime, pois lesa o BJ patrimônio da seguradora. Obs2:
Comprou drogas para usar, não pode ser punido, pois esta causando mal para ele mesmo –
tese minoritária, pois prevalece que lesa BJ terceiro que é a saúde pública (art. 28 da Lei
11.343/06);
- Estados existenciais (estilo de vida): não se pode punir pelo o que é (DP do
autor), mas apenas pelo que faz (DP do fato – punição em razão de um fato praticado). Ex:
Emo; Ex2: Contravenção Penal por delito de vadiagem (DL 3688/41 - Art. 59. Entregar-se
alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe
assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante
ocupação ilícita: Pena – prisão simples, de quinze dias a três)- meses.) – tais previsões
visam apenas punir quem é pobre, pois pobre sem trabalho “tende a delinquir”-
obviamente tal infração não foi recepcionada pela CF; Ex3: Nazismo.
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- Condutas desviadas: condutas imorais (pessoa que encheu o corpo de
tatuagem; homossexuais; prostituição);
- Condutas sem qualquer lesão ao BJ.
Por fim, acerca das teses do DP do autor e do DP do fato existem comentários
importantes (lições de André Estefam):
O DP do autor vigorou durante a primeira metade do século passado, de modo
que um ser humano é punido pelo que é. A pena era graduada pela periculosidade do
agente, e não pela gravidade do fato, justificando penas de longa duração.
Após a 2ª Guerra Mundial, iniciou-se o movimento do DP do fato, punindo-se o
ser humano pelo que fez, e não pelo que é, de modo que a pena era graduada pela
gravidade do fato. Este é o modelo que o Brasil adere, pois é o único compatível com o
Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana.