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Termos e Teorias “esquisitas”no Direito
OrigemGrupo de Estudos para Magistratura
Estadual- FacebookObs.: Arquivo atualizável
Caros,
Este arquivo aponta de forma sucinta alguns termos e teorias estranhas que existem no Direito.
Sintam-se a vontade para fazer acréscimos a este material e obviamente fazer uma nova postagem deste arquivo atualizado.
Para facilitar o estudo, tais termos/teorias estão divididos por ramos do Direito então, se possível, manter esta organização ou mudá-la para melhor.
Cordialmente.
Ordem das teorias/ termos por disciplina:
1- Direito Constitucional2- Direito Civil3- Direito do Consumidor4- Direito Processual5- Direito Processual Civil6- Direito Processual Penal7- Direito Empresarial8- Direito Penal9- Direito Administrativo10- Direito Tributário11- Direito Ambiental12- Direito Eleitoral13- Direito da Criança e Adolescente14- Teoria do Direito/ Sociologia e Filosofia15- Direitos Humanos
1. Direito Constitucional
1.1 Técnica de decisão interpretativa com eficácia aditiva
É um alargamento do sentido da norma. Essa técnica permite ao STF,
por meio de uma sentença denominada aditiva, suprir omissa
legislativa inconstitucional, total ou parcial, acrescentando conteúdo jurídico à
norma. A sentença aditiva manipula a norma que reputa inconstitucional, por
insuficiência do seu enunciado, estendendo o seu alcance. Amplia, na verdade,
o seu âmbito de incidência, com o objetivo de torná-la constitucional. (em
conformidade com o conceito de sentenças manipulativas). É mais comum no
julgamento de mandado de injunção. (Grupo da Magis )
1.2 Normas constitucionais interpostas
Capitaneado por Gustavo Zagrebelsky e trazida por Gilmar Mendes em seu
voto monocrático em sede de medida cautelar (MS 26.915 MC/DF). A questão
diz respeito ao controle prévio de constitucionalidade exercido pelo Poder
Judiciário sobre projetos de atos normativos. Se as normas constitucionais
fizeram referência expressa a outras disposições normativas, a violação
constitucional pode advir da violação dessas outras normas que, muito embora
não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos
legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. Embora não
sejam formalmente constitucionais, vinculam atos e procedimentos legislativos,
pois decorrem de referência expressa em norma constitucional. Acolhendo-se a
ideia de normas constitucionais interpostas, poderia o STF exercer controle
preventivo de constitucionalidade por violação a regimento interno de alguma
das Casas do Congresso Nacional. (Grupo da Magis).
1.3 Teoria do Ulisses desacorrentado.
Teoria do comprometimento: é defendida por Jon Elster. Refere que, ao
estabelecer cláusulas pétreas, a Constituição visa a assegurar o processo
democrático, resguardando metas a longo prazo e protegendo a sociedade de
suas próprias miopias.
Foi feita uma analogia com a história de Ulisses e as sereias, onde aquele,
sabendo que estas eram traiçoeiras, colocou cera em seus ouvidos e pediu
para que seus marinheiros amarrassem-no ao mastro do navio, não o soltando
(mesmo se mandasse).
Contudo, Jon Elster, em novo artigo, reviu sua doutrina, criando a "teoria de
Ulisses desacorrentado", que aduz que a maioria de hoje está acorrentando os
outros, para o caso de amanhã eles se tornarem maioria.
1.4 Doutrina da tolerância da razoável interpretação da norma.
Súm 343 STF, se há nos tribunais divergência sobre o mesmo preceito
normativo, é porque ele comporta mais de uma interpretação significando que
não se pode qualificar qualquer dessas interpretações como ofensiva ao teor
literal da norma interpretada.
1.5 Fenômeno da erosão da consciência constitucional
Motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante
processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”. “O desprestígio
da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa
um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete
inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade
suprema da Lei Fundamental do Estado.
1.6 Inconstitucionalidade Ricochete/ Inconstitucionalidade por arrastamento.
Exemplo: termo normativo primário é julgado inconstitucional e, por
consequência, o termo normativo secundário também o é.
1.7 Reserva de revogação: Direitos fundamentais em regra são
irrenunciáveis, admite-se em alguns casos a autolimitação voluntária, ex
BBB.
2 Direito Civil
2.1 Principio do efeito útil no direito arbitral
A esse respeito, Selma Lemes observa:
Com efeito a interpretação consoante o efeito útil significa que devemos
supor que os redatores de uma cláusula arbitral tinham a intenção de outorgar-
lhe um significado real e possível de operacionalização. Tanto a jurisprudência
dos Tribunais como a originária da instância arbitral é fértil em reconhecer e
aplicar o preceito da interpretação consoante o efeito útil.
O leading case neste sentido no âmbito da CCI foi a sentença arbitral
prolatada no caso n º 1434 (1975), pontificando o tribunal arbitral que “uma
regra de interpretação universalmente admitida exige que ante duas
interpretações contrárias ou de dois significados possíveis do mesmo termo de
um contrato, e diante da dúvida, se prefere a interpretação que confira às
palavras um determinado alcance, antes de considerá-las como inútil ou
absurda. Este ‘princípio do efeito útil’, denominado também de ‘princípio da
efetividade’ (‘ut res magis valeat quam pereat’) está consagrado, especialmente
pelo art. 1157 do Código Civil.
2.2 Denuncia cheia e denúncia vazia
Entende-se por denúncia cheia aquela em que o locador deseja dar fim
ao contrato de aluguel com apresentação de justificativa, conforme disposto na
Lei 8.245/91:
Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo
inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga - se
automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o
imóvel:
I - Nos casos do art. 9º;
II - em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do
imóvel pelo locatário relacionada com o seu emprego;
III - se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para
uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como
seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;
IV - se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização
de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída, em,
no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel
ou pensão, em cinqüenta por cento;
V - se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.
1º Na hipótese do inciso III, a necessidade deverá ser judicialmente
demonstrada, se:
a) O retomante, alegando necessidade de usar o imóvel, estiver ocupando,
com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado nas mesma
localidade ou, residindo ou utilizando imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel
anteriormente;
b) o ascendente ou descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel
próprio.
2º Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser
proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter
irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à
matrícula do mesmo.
Já a denúncia vazia é a quebra do contrato de locação sem justificativa alguma
(art.46, da mesma Lei).
Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta
meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado,
independentemente de notificação ou aviso.
(Fonte: Site LFG)
2.3 Sobre "divórcio ideológico"
Ocorre quando a matéria suscitada em apelação é estranha à que cuida
a sentença e não condizente com o feito. É o que o STF denomina de divórcio
ideológico, isto é, quando as razões da apelante não atacam os argumentos da
sentença recorrida, e, assim, a impugnação recursal não guarda pertinência
com os fundamentos em que se firmou o ato decisório questionado.
2.4 Sobre exceção de inseguridade no Código Civil
O art. 477 do CC consagra a chamada exceção de inseguridade: caso a
conduta de uma das partes submeta a risco a execução do avençado, o
contratante inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva
prestação, com arrimo na interpretação analógica do art. 477 do Código Civil.
Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois não é dado a quem põe em perigo
o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta para exigir o
adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os
contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a
caracterização do tu quoque, vedado pelo art. 187 do Código Civil, a parte
honesta pode sustar a execução da própria prestação, até que o outro
contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça garantia de
que irá fazê-lo no momento aprazado. (Grupo da Magis)
2.5 Sobre prejuízo de afeição
Conforme explica o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, o “prejuízo de
afeição” (préjudice d'affection) é o dano extrapatrimonial sofrido pelos
familiares da pessoa morta. Trata-se do dano moral provocado em decorrência
da morte do ente querido, cujo sofrimento é incomensurável. O prejuízo de
afeição é o dano moral que atinge as "vítimas por ricochete" considerando que
a vítima direta é o falecido e seus familiares são afetados reflexamente pelo
evento. Info 544/ STJ
2.6 Família eudemonista
Família eudemonista é aquela que unida por laços afetivos busca a
felicidade individual de cada membro.
2.7 Posse de Flâmulo
Gestor da posse, também conhecido, como servidor da posse.
2.8 CÔMODOS OBRIGACIONAIS
Os Cômodos Obrigacionais estão previsto no artigo 237 do Código Civil
brasileiro, senão vejamos:
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o
credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Trata-se de direito que tem o devedor de uma Obrigação de
Dar/Entregar, no qual pode cobrar acréscimo pecuniário por aumento de valor
do objeto do negócio jurídico, se tal majoração ocorrer no intervalo entre a
celebração do negócio e a tradição. Isso porque até a tradição, a coisa ainda
pentence ao devedor.
Dessa forma, por exemplo, se um devedor estiver obrigado a entregar
um cavalo de corrida, e este cavalo for campeão mundial no ínterim
compreendido entre a celebração de sua venda e a sua tradição (efetiva
entrega do animal), pode tal devedor pedir aumento proporcional à valorização
que o semovente obteve ao adquirir o título mundial. Caso o credor não aceite
pagar pelo aumento, o devedor pode resolver (extinguir) o negócio jurídico.
A razão disso é que se a coisa se perde para seu dono, pode cobrar ele pelo
aumento do valor, isto é, se sofre o ônus, pode beneficiar-se do bônus. Nada
mais razoável!
2.9 EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE
A Exceção de Inseguridade é a situação em que a conduta de uma das
partes de um negócio jurídico submete a risco a fiel execução do
avençado/combinado em contrato, ocasião em que a parte inocente pode,
desde logo, suspender o cumprimento de sua respectiva prestação.
É retirada de uma interpretação analógica do artigo 477 do Código Civil,
que assim prescreve:
Art. 477 - Se, depois de concluido o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à
prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê
garantia bastante de satisfazê-la.
Na V Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça federal/STJ foi
aprovado o Enunciado 438: "A exceção de inseguridade, prevista no artigo 477,
também pode ser oposta à parte cuja conduta põe manifestamente em risco a
execução do programa contratual"
Cristiano de Souza Zanetti (professor que propôs o enunciado acima),
assim opina sobre o instituto:
"Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois não é dado a quem põe
em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta, para exigir o
adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os
contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a
caracterização do 'tu quoque', vedado pelo artigo 187 do Código Civil, a parte
honesta pode sustar a execução da própria prestação, até que o outro
contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça garantia de
que irá fazê-lo no momento aprazado(...)"
Na exceção de inseguridade basta o RISCO DE DESCUMPRIMENTO,
advindo por meio de uma conduta qualquer da outra parte do negócio jurídico,
isto é, não requer para sua caracterização o inadimplemento mas mero risco
deste. É conceito bem mais amplo e que, por vezes, confunde os
doutrinadores, que acabam por considerá-lo como um gênero dos demais
institutos semelhantes.
Não se pode confundir a Exceção de Inseguridade com a exceptio nom
adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), que é uma defesa de
uma parte contratual no caso de a outra DESCUMPRIR sua obrigação
avençada. Tampouco pode-se confundir a figura aqui tratada com a exceptio
non rite adimpleti contractus, que afirma que, depois de concluído o contrato,
se sobrevier a uma das partes diminuição em seu patrimônio capaz de
comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá a
outra parte recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro
satisfaça a sua ou dê garantia para satisfazê-la. Na primeira há um efetivo
descumprimento contratual, o que por si só já a diferencia da exceção de
inseguridade; enquanto na segunda deve haver uma diminuição patrimonial
para caracterizar o instituto exceptio non rite adimpleti contractus, situação não
necessária na exceção aqui em comento, que requer o mero risco de
inadimplemento oriundo da conduta de uma das partes.
No mesmo sentido, não se confunde também com o Inadimplemento
Antecipado (ou quebra antecipada do contrato), situação em que o credor
percebe um risco efetivo e real de o devedor não cumprir o contrato no prazo
estipulado, através de demonstrações amparadas na realidade fática, situação
em que pleiteia a extinção do contrato antes mesmo do prazo para
cumprimento. Aqui a diferença é justamente o risco que é efetivo e real,
demonstrado pela realidade fática (e não baseado no juízo de probabilidade,
como o é na exceção de inseguridade).
Para Aline Terra (TERRA, Aline. Inadimplemento anterior ao termo.p.
184), o inadimplemento antecipade constitui genuína hipótese de
descumprimento da prestação/obrigação, enquanto o risco de inadimplemento
se refere a hipóteses em que, apesar de não configurado o efetivo
inadimplemento anterior ao termo, afigura-se alta a probabilidade de, no futuro,
o devedor não adimplir sua obrigação no tempo, modo e lugar ajustados, a
autorizar o credor a agir de imediato no sentido de proteger seu crédito. Nota-
se que o risco de descumprimento apenas torna duvidosa a realização da
prestação, enquanto o inadimplemento antecipado abarca as situações de
efetiva violação aos deveres obrigacionais.
Para finalizar, a jurisprudência assim trata do tema:
VENDA DE ACOES E CONTROLE ACIONARIO DE EMPRESA. PREÇO CONSTITUIDO POR PARCELA EM DINHEIRO E CONCURSO PARA CONSTRUCAO DE GRANDE PREDIO DESTINADO A HOTEL DE TURISMO. RECUSA DO VENDEDOR DAS ACOES EM EFETUAR A TRANSFERENCIA DAS MESMAS,RECEOSO DO NAO CUMPRIMENTO DA CONTRAPRESTACAO DA COMPRADORA. ACAO DE RESCISAO DO NEGOCIO. ACAO CONCOMITANTE DA ADQUIRENTE, OBJETIVANDO COMPELIR O VENDEDOR A TRANSFERIR AS ACOES. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE DO VENDEDOR.INADIMPLEMENTO DA COMPRADORA, QUE APENAS SATISFEZ A PARCELA DO PRECO REPRESENTADA POR MOEDA CORRENTE. IMPROCEDENCIA DA ACAO DO VENDEDOR, MAS ACOLHIMENTO DA EXCECAO DE INSEGURIDADE. PROCEDENCIA PARCIAL DA ACAO DA COMPRADORA, SUJEITA A PRESTAR CAUCAO DO CUMPRIMENTO DE SUA CONTRAPRESTACAO. PROVIMENTO PARCIAL A PRIMEIRA APELACAO E INTEGRAL A SEGUNDA.
(Apelação Cível Nº 500406772, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Edson Alves de Souza, Julgado em 27/10/1982)
2.10 Princípio do prélèvement. Preservação do interesse nacional do lesado,
para beneficiar o nacional art. 10 § 1° lindb.
3 Direito do Consumidor
3.1 Fluid recovery
A jurisprudência americana concebeu um mecanismo denominado “fluid
recovery” (reparação fluida). Na execução das sentenças das class actions que
condenem o réu a ressarcir o dano causado a centenas ou milhares de mebros
da class, o resíduo eventualmente não reclamado por tais membros pode ser
destinado para fins diversos dos ressarcitorios, embora relacionados com os
interesses da coletividade lesada como, por exemplo, para uma tutela genérica
dos consumidores ou do meio ambiente. O Brasil adotou mecanismo
semelhante no art. 100 do CDC.
4 Direito Processual
4.1 Class actions
As class actions são ações coletivas existentes em países do sistema
jurídico common law. Elas foram criadas para suprir a ineficácia das clássicas
ações individuais na tutela dos direitos supraindividuais. Influenciou
diretamente na criação da ação civil pública no Brasil.
4.2 Opt-out e opt-in
Opt-out é um instrumento das class actions norte-americanas que permite
ao individuo ficar de fora do raio de ação do julgado de uma ação coletiva,
permitindo a qualquer interessado requerer, tempestivamente, não ser atingido
pelos efeitos de futura sentença coletiva. Uma vez cientificados, se não se
opuserem expressamente, estarão sujeitos aos efeitos da futura sentença e de
sua coisa julgada, tendo adotado, tacitamente, uma postura opt-in.
4.3 Adequacy of representation
Trata-se da representatividade adequada, requisito para a certificação de
uma class action. Ou seja, é a qualidade que habilita alguém a comparecer em
juízo como representante dos interesses de um grupo, classe ou categoria de
pessoas, e a exercer com zelo e competência a defesa judicial desses
interesses. No Brasil, a representatividade adequada é aferida “ope legis”, ou
seja, os legitimados para as ações coletivas são previamente definidos em lei,
ao contrário do direito norte-americano.
4.4 Molecularização das demandas
Expressão cunhada por Kazuo Watanabe. Expõe o autor que, para a
solução dos conflitos de massa e de dimensão metaindividual, o processo não
pode limitar-se a instrumentos de soluções de lides, mas deve operar na
mesma dimensão dos conflitos que pretende ver solucionados. Ou seja, o
processo, nesses casos, deve ser instrumento de mediação de conflitos
sociais. Afirma ainda o autor: “ A estratégia tradicional de tratamento das
demandas tem sido de fragmentar os conflitos de configuração essencialmente
coletiva em demandas-atomo. Já a solução dos conflitos de natureza
molecular, com demandas coletivas, além de permitir acesso mais fácil à
justiça, pelo seu barateamento e quebra de barreiras socioculturais, evitará a
sua banalização que decorre de sua fragmentação e conferirá peso politico
mais adequado à solução desse conflito coletivo”. A molecularização de
demandas significa, portanto, o tratamento coletivo na tutela de direitos que,
apesar de individuais, alcançam dimensão coletiva.
4.5 Citação circunduta
Segundo o festejado jurista Fernando Capez, “o ato pelo qual se julga nula ou
de nenhuma eficácia a citação é chamado de 'circundução'; quando anulada
diz-se que há 'citação circunduta'"(CAPEZ, Fernando. Curso de Processo
Penal. 10ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
514).
4.6 Nulidade de algibeira
De acordo com o STJ, a “nulidade de algibeira” ocorre quando a parte
permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando
para suscitar a nulidade em ocasião posterior. A expressão foi cunhada pelo
falecido ministro Humberto Gomes de Barros.
4.7 Intervenção Anódica: intervenção de um Ente Público no processo.
4.8 Teoria da Serendipidade (ou Encontro fortuito das Provas):
Significa "algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras),
às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo
com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso.
Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi
cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os
três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não
procuravam".
5 Direito Processual Civil
5.1 Sobre o princípio da dupla conformidade
Para aplicação do art. 285-A do CPC, além de se tratar de matéria de direito e
existir sentença de improcedência, é necessário que o entendimento do juiz de
1o grau esteja em consonância ao entendimento do Tribunal local e tb dos
Tribunais Superiores - isso se chama princípio da dupla conformidade. Significa
dizer, em outras palavras, que não é possível a aplicação do art. 285-A do
CPC quando o entendimento exposto na sentença, apesar de estar em
consonância com a jurisprudência do STJ, divergir do entendimento do
Tribunal de origem. Info 524/STJ
5.2 INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS
A Intervenção iussu iudicis nada mais é do que a formação de litisconsórcio
incidental ou ulterior (aquele litisconsórcio não surgido desde o início da
demanda, mas no decorrer dela) por determinação judicial. Atualmente,
encontra-se prevista no artigo 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil
de 1973, senão vejamos:
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela
natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de
todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar
extinto o processo.
5.3 - TEORIA DO JUÍZO APARENTE
Por meio desta teoria, admite-se a ratificação de provas colhidas por
juízo aparentemente competente à época dos fatos.
Jurisprudência:
STF, 2ª Turma, HC 110496, j. 09/04/2013: É admitida a ratificação de
provas – no caso, interceptação telefônica – colhidas por juízo aparentemente
competente à época dos fatos, mas que, após, por verificar a presença de réus
com prerrogativa de foro, se declara incompetente para julgar o processo e o
encaminha para o juízo competente.
O Pleno do STF já aplicou a mesma teoria do juízo aparente em caso
de competência pela natureza da infração (juiz federal decretou a quebra de
sigilo telefônico e autorizou interceptação telefônica, mas, após, verificou-se
tratar de competência da Justiça Estadual): HC 81260, j. 14/11/2001.
5.4- TEORIA ECLÉTICA DO DIREITO DE AÇÃO
Nosso CPC de 1973 adotou a Teoria Eclética de Liebman. Segundo
referida teoria, o direito de ação é abstrato e autônomo, entretanto somente
existe caso estejam presentes o que Leibman convencionou chamar de
condições da ação. É autônomo o direito de agir, porquanto independe da
efetiva existência do direito material invocado pela parte. É abstrato, uma vez
que independe do resultado prático da demanda, de forma que há ação mesmo
em casos de improcedência dos pedidos.
A Teoria Eclética de Liebman somente considera não ter havido ação na
ausência das condições da ação. Esse ó o ponto falho da Teoria. O Jurista
Baiano Calmon de Passos chegou a falar em "concretismo dissumulado de
Liebman".
A evolução da Teoria da Ação, em linhas gerais, partiu da Teoria
Imanentista da Savigny, segundo a qual a ação decorreria do direito material,
seria apenas este em situação de defesa, de forma que somente existia ação
se existisse direito material. A segunda das Teorias foi a Concretista, segundo
a qual o direito de ação era autônomo em relação ao direito material, mas
somente existiria se ocorresse a procedência dos pedidos. A terceira Teoria foi
a Teoria Abstrata, segundo a qual o direito de ação independia da existência do
direito material e, ainda, existia mesmo nas hipóteses de improcedência dos
pedidos.
A Teoria de Liebman entende que a ação é autônoma em relação ao
direito material e é abstrato em relação ao resultado da demanda, entretanto,
para existir, necessária se faz a presença das condições da ação, sem as quais
não terá havido ação. Há aqui uma incoerência de Liebman, eis que a falta de
condições da ação leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. Ora,
neste caso a existência da ação dependerá do resultado prático da demanda,
de forma que não seria aquela de todo abstrata. Atualmente, o direito de ação
evoluiu para uma reelaborada teoria do direito abstrato de agir. Vide as obras
de Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe
6 Direito ProcessuaL Penal
6.6 Acordo de brandura, de doçura, de leniência
O acordo de leniência, também denominado acordo de brandura ou
acordo de doçura pela doutrina penal pátria, é um pacto de cooperação firmado
entre o infrator e as autoridades competentes a fim de punir os demais
participantes e em troca dessa cooperação, o denunciante recebe imunidades
administrativas e penais, podendo ser parciais ou integrais, a depender do nível
de comprometimento do delator.
Preleciona o eminente professor Renato Brasileiro de Lima:
"Esse acordo é uma espécie de colaboração premiada, prevista na Lei Antitruste (Lei nº8.884/1994), a qual dispõe que a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: a) a identificação dos demais coautores da infração; b) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação (art. 35-B)."
6.2 Teoria da serendipidade
O julgado do STJ é autoexplicativo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS
QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários
acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de
quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes
não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a
averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que
se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita
de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC
187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma,
DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
24/4/2014.
6.3Sobre desindiciamento coacto
Desindiciamento coacto é aquele originado pela procedência do habeas
corpus impetrado para trancar o inquérito policial, em virtude de patente de
ilegalidade. (Grupo da Magis)
6.4TEORIA DA CAUSA MADURA E SUA APLICABILIDADE NO PROCESSO
PENAL
Pela redação do art. 3º do CPP admite-se a aplicação da analogia no
Processo Penal, seja ela ‘legis’ ou ‘juris’. Desse modo, sendo o processo penal
extinto sem julgamento de mérito poderá sim o TJ aplicar o art. 515, §3º do
CPC, quando questão fora meramente de direito. Mas tal possibilidade
somente deve ser aceita em favor do réu, isso pelo princípio do ‘favo rei’.
Segundo o doutrinador Alexandre Freitas Câmara, dirão alguns que houve
supressão de instância. Não. Não se suprime nenhuma instância, porque na
primeira instância o feito percorreu todo o seu curso, estando pronto para
receber sentença de mérito, sem que o tenha feito o juiz (por erro in
iudicando).
A Teoria da causa Madura opera-se na regra de que a segunda instância
pode fazer tudo que o juiz de primeira instância, podendo fazer, não o fez, por
erro no julgamento. Têm-se, assim, com a aplicação da teoria aqui em testilha,
a obediência e valorização do Princípio da Economia Processual
6.5 Aviso de Miranda
O "Aviso de Miranda", como ficaram conhecidos os chamados "Miranda
Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental
do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo
("nemo tenetur se detegere ").
Na década de 60, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte
Americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em
confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido
por um advogado e permanecer em silêncio.
A partir de então, consolidou-se o dever dos agentes policiais, no ato da
prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser
assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado
contra si.
Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental,
será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, conforme o
artigo 157 doCódigo de Processo Penal :
"Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas
das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que
por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o
Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível,
esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o
incidente ."
Ora, os direitos do acusado de permanecer em silêncio e ser assistido
por advogado são garantias constitucionais e, portanto, sua não observância
configura afronta ao devido processo legal.
Esse entendimento é pacífico no STJ. Vejamos.
" HC 22371 / RJ . Habeas corpus. Pedido não examinado pelo tribunal de
origem. Writ não conhecido. Prova ilícita. Confissão informal. Ordem concedida
de ofício para desentranhar dos autos os depoimentos considerados
imprestáveis. Constituição federal . Art. 5º , incisos LVI e LXIII . 1 - Torna-se
inviável o conhecimento de habeas corpus, se o pedido não foi enfrentado pelo
Tribunal de origem. 2 - A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de
depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII , do
artigo 5º , da Constituição Federal , constitui prova obtida por meio ilícito, cuja
produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito . 3 -
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício . (grifo nosso)"
(Fonte: site LFG)
6.6 Teoria da Ação Significativa
A ação só existe a partir de seu significado para a norma. Para esta
teoria, não há conceito pré-jurídico de conduta, o seu conceito pode ser
compreendido apenas a partir do significado normativo de determinada norma.
Seguindo os pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e
Habermas (teoria da ação comunicativa), Vives Antón formulou o conceito
significativo de ação (“identificando-a com o 'sentido de um substrato
normativo'”), que apresenta uma nova interpretação conceitual e aponta na
direção de um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente
relevante.
Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt, “essa concepção tem a
pretensão de traçar uma nova perspectiva dos conceitos e significados básicos
do Direito Penal. Essa proposta de sistema penal repousa nos princípios do
liberalismo político e tem como pilares dois conceitos essenciais: ação e
norma, unidos em sua construção pela ideia fundamental de 'liberdade de ação'
[“a liberdade de ação à qual refere Vives é simplesmente aquela que permite
identificar a ação como obra pessoal e não do acaso”]. O conceito significativo
de ação, na ótica de seus ardorosos defensores como Vives Antón, Zugaldía
Espinar e Paulo César Busato, identifica-se melhor com um moderno Direito
Penal, respondendo aos anseios de uma nova dogmática e respeitando os
direitos e garantias fundamentais do ser.
Vives, considera a ação e a norma os dois conceitos fundamentais do
Direito penal. A ideia de Vives é estruturar a ação e a norma dentro de uma
proposta de significado. Vives parte da concepção fundamental de que a ação
não pode ser um fato específico e nem tampouco ser definida como o substrato
da imputação jurídico-penal, mas sim representa 'um processo simbólico regido
por normas' que vem a traduzir 'o significado social da conduta'. Assim, para
Vives o conceito de ações é o seguinte: 'interpretações que podem dar-se, do
comportamento humano, segundo os distintos grupos de regras sociais' e,
portanto, elas deverão representar, em termos de estrutura do delito, já não o
substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato. Com isso, Vives logra
diferenciar entre ações – que são dotadas de sentidos ou significados e
comportam interpretações – e fatos – que não têm sentido e comportam tão
somente descrições. […] Ou seja, o reconhecimento da ação deriva da
expressão de sentido que uma ação possui. A expressão de sentido, contudo,
não deriva das intenções que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas
do 'significado que socialmente se atribua ao que fazem'. Assim, não é o fim
mas o significado que determina a classe de ações, logo, não é algo em termos
ontológicos, mas normativos.” (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. São
Paulo: Atlas, 2013, p. 253/254).
Somente se pode perguntar se houve ação humana relevante para o
Direito Penal quando se puder relacioná-la a determinado tipo penal (homicídio,
furto, corrupção). Somente se houver a reunião dos elementos exigidos pela
norma penal tipificadora teremos o significado jurídico do que denominamos
crime de homicídio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, a concepção
significativa da ação, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta
orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos
por meio das normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das
normas, e não é prévio a elas; por isso mesmo é que se fala em tipo de ação,
em vez de falar simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação
típica.”
6.7 CRIPTOIMPUTAÇÃO
A doutrina denomina criptoimputação a imputação contaminada por
grave situação de deficiência na narração do fato imputado, quando não
contém os elementos mínimos de sua identificação como crime, como às vezes
ocorre com a simples alusão aos elementos do tipo penal abstrato.
Consequências: a consequência primeira da criptoimputação é a
rejeição da denúncia. Nesse sentido, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna
advertem que: “Na hipótese de denúncias genéricas, sem que se aponte um
fato específico, e/ou nas quais ocorra o que a doutrina chama de
criptoimputação – que acaba consagrando um modelo kafkiano de processo –,
deve o juiz não receber a petição inicial.”
Se equivocadamente for recebida a denúncia eivada pela
criptoimputação (quando a imputação não contém os elementos mínimos de
sua identificação como crime, como às vezes ocorre com a simples alusão aos
elementos do tipo penal abstrato), deverá o juiz absolver sumariamente o réu
com esteio no art. 397, III, do CPP27. Não o fazendo, abre-se a possibilidade
de impetração de habeas corpus (CPP, art. 647 c/c art. 648, VI28) em razão de
faltar ao processo elemento essencial29 configurador de nulidade (CPP, art.
564, IV30).
Como deve agir o Promotor de Justiça a fim de evitar a criptoimputação:
conforme o art. 41 do CPP31. Em outros termos, deve o Promotor de Justiça
descrever de modo preciso os elementos estruturais (essentialia delicti) que
compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus
(que sobre ele não incide) de provar que é inocente. Nesse sentido é a
jurisprudência pretoriana
“[…] O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza
dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua
estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe, ao
Ministério Público, notadamente no denominado "reato societario", a
obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e
individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática
delituosa. O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos
repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da
atividade de persecução estatal, no postulado essencial do direito penal
da culpa e no princípio constitucional do "due process of law" (com todos
os consectários que dele resultam) - repudia as imputações criminais
genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações que não
individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal
atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB
INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA
COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. A denúncia deve conter a
exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado
com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda
que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do
postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude,
do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária
vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos
qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. AS ACUSAÇÕES
PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA
INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. Nenhuma acusação
penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua
inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de
forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a
culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de
direito positivo, a regra que, em dado momento histórico do processo
político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor
que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar
a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, d 20.12.37, art. 20, nº 5).
Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se
indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os
elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob
pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide)
de provar que é inocente. Em matéria de responsabilidade penal, não se
registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o
Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas,
reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema
jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que
não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera
suspeita.” (HC nº 80.084/PE, 2ª Turma do STF, Rel. Celso de Mello. Unânime,
DJe 11.12.201
6.7 Teoria do Jogos
Entender o processo penal como jogo não é novidade, aponta o jurista
italiano Piero Calamandrei. Embora o processo penal exija racionalidade dos
jogadores, o exercício do jogo mostra que as decisões são tomadas para além
da racionalidade. Daí que a metáfora do Teoria dos Jogos pode ser invocada
para modelar, de alguma maneira, a matriz teórica de como as decisões podem
ser tomadas, partindo-se do estudo dos comportamentos dos jogadores,
julgadores, estratégias, táticas e recompensas.
6.8 Estado de relativa incoercibilidade pessoal : Deputados e Senadores só
podem ser presos em flagrante de crime inafiançável.
6.9Teoria do sacrifício
Razoabilidade e proporcionalidade, na aparente antinomia deve se sacrificar
um direito fundamental. No processo penal sempre vai prevalecer o direito a
liberdade.
7- Direito Empresarial
7.1 -TEORIAS DA PENETRAÇÃO
Trata-se simplesmente de um sinônimo para a desconsideração da
personalidade jurídica. Segundo Carlos Roberto Gonçalves a característica
fundamental das pessoas jurídicas: é a de que atuam na vida jurídica com
personalidade diversa da dos indivíduos que a compõem.
Logo, em regra, a pessoa jurídica responde por seus atos com seu
próprio patrimônio. Excepcionalmente, por meio da desconsideração da
personalidade jurídica/teoria da penetração essa personalidade pode ser
afastada, permitindo a responsabilização direta dos integrantes da PJ.
7.2 SOCIEDADE LEONINA
A Sociedade leonina é aquela em que se faz a distribuição do lucro em
benefício de apenas um dos sócios. Esta distorção ocorria porque muitas
sociedades eram criadas com a quase totalidade das quotas e favor de um
sócio, existindo o outro apenas para justificar a composição de uma sociedade.
Essa distorção já foi corrigida pelo legislador com a implantação da Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada (980-A, CC), onde apenas uma
pessoa figura como sócio de uma empresa de responsabilidade limitada.
8- Direito Penal
8.1 Sobre Direito Penal Subterrâneo
O "Direito Penal Subterrâneo" é exatamente aquilo que diz o nome: aquele
praticado às escuras, às avessas da lei, é o exercício arbitrário da lei pelos
agentes da Administração Pública, através do cometimento de delitos tais
como: execuções sem processo, tortura, cárcere privado, e tantos outros, sob
a alegação de fazer cumprir a lei. Trata-se do exercício irregular do direito de
punir do Estado, como se um Estado paralelo fosse. (Grupo da Magis)
8.2 Sobre "tendência de vorverlagerung"
É a forma de criminalização antecipada da conduta devido o perigo abstrato do
risco que há (ou se apresenta) aos interesses legalmente protegidos. É a
antecipação da barreira penal nos crimes ambientais. Tenta-se por a salvo
desde o perigo de lesão, tentando evitar, dessa forma, um risco maior ao bem
jurídico protegido pela norma. (Grupo da Magis)
8.3 NOMORRÉIA PENAL
A expressão "nomorréia penal" trata-se de definição crítica para a busca de
controle, por parte do poder público, por meio da proliferação de normas
penais. Valeu-se do exemplo, então recente, do império de Napoleão III da
França, ainda que tenha alertado que a tendência era observada mesmo no
tempo de Sêneca3 , cujos escritos buscavam justificar tal forma de atuação,
observada no império de Nero. (CARRARA. 1889. p. 522)4 . A expressão
“nomorréia” integra a expressão grega nómos (que significa norma, lei ou
regra) ao sufixo latino rhoea (que apresenta sentido de fluxo contínuo)
indicando, portanto, a
proliferação contínua de normas penais em determinado sistema jurídico,
representado pelo fluxo contínuo na produção legislativa penal.
8.4 JUSTA CAUSA DUPLICADA
A justa causa duplicada está ligada ao crime de lavagem de capitais,
pois, no processo de lavagem de capitais, esse lastro probatório deve ser
relativo não só à lavagem como também em relação ao crime antecedente
(Vide Lei nº. 9.613/98, artigo 2º, §1º). ( Grupo Magis)
8.5 SINDROME DA MULHER DE POTIFAR
Se trata da mulher que rejeitada faz denúncia apócrifa com a intenção
de punir a pessoa que a rejeitou. A figura, com aspecto de história bíblica e
viés de matéria para acordar acadêmico de Direito, é mais comum do que
sonha nossa vã filosofia.( Grupo Magis)
8.6 TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA
Quando o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem
ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado, respondendo pelo
delito de lavagem de capitais a título de dolo eventual. a pessoa,
deliberadamente, evita a consciência para depois dizer que não sabia de nada.
Veja. Pode ser usado na lavagem de capitais, como também no tráfico de
drogas. Imaginem esses exemplos de mula transportando drogas. “Ah, eu não
sabia. A pessoa entregou a mochila e me mandou levar até Cuiabá, mas eu
juro que não sabia o que tinha dentro.” A Teoria da Cegueira Deliberada é uma
doutrina criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos e também é conhecida
no meio jurídico com muitos nomes, tais como “Willful Blindness Doctrine”
(Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (instruções de
avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina do ato de ignorância
consciente), “Teoria das Instruções da Avestruz”. ( Grupo Magis).
8.7- TEORIA DOS TESTICULOS DESPEDAÇADOS/ breaking balls
teory”
Quando a policia persegue insistentemente o pequeno criminoso, este
vai praticar crimes em outro lugar. É uma forma de discriminação racial.( Grupo
MagiS
8.8- Teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos.
Primeiro comete um crime de lesão corporal, depois comete um crime de furto,
a contumácia de infrações penais não tem o patrimônio como bem jurídico
tutelado pela norma aplicando-se ai o principio da insignificância.
8.9 Teorias da punibilidade do crime impossível
Sintomática = demonstrou periculosidade; Subjetiva = revelou vontade de
delinquir; Objetiva = não é punido porque objetivamente não houve perigo para
a sociedade; Objetiva temperada = só é crime impossível se a ineficácia do
meio e a impropriedade do objeto forem absolutas (CP adota esta); Objetiva
pura = é sempre crime, sendo a impropriedade do objeto ou a ineficácia do
meio absoluta ou relativa.
8.10 Cifra Rosa: crimes de homofobia.
8.11 Cifra verde: crimes ambientais.
8.12 Cifra azul: crimes econômicos praticados por pessoas menos favorecidas.
8.13 Cifra dourada: crimes do colarinho branco, pessoas abastadas cometendo
crimes.
8.14 Cifra negra: zona obscura, quantidade de crimes que não chegam ao
conhecimento das autoridades.
8.15 Crimes parcelares: são os crimes da mesma espécie para efeito de
continuidade delitiva.
8.16 Respiciência: sinônimo de arrependimento eficaz.
8.17 Direito Penal Primário é o CP; Direito Penal Secundário é a legislação
penal.
8.18 Resultado cortado: O resultado visado pelo agente precisa de
comportamento vindo de terceira pessoa. Ex pagamento do resgate.
8.19 Mutilado de dois atos: resultado naturalístico depende de um novo
comportamento do agente, Ex. petrecho para fabricação de moeda.
8.20 Homicídio condicionado
Hediondez de homicídio simples, condicionada a ser praticado por grupo de
extermínio
9- Direito Administrativo
9.1 Teoria das auto limitações administrativas.
Com base na segurança jurídica mais a proibição do venire, e ainda coerência
e igualdade de tratamento dado pela administração, o estado se autovincula
por comportamento firme e estáveis. Ex. vistoria afirmando que o carro está em
ordem e multa posterior com anterior a vistoria.
9.2 Teoria do duplo efeito do ato administrativo: o mesmo ato vai gerar efeitos
diferentes a pessoas diferentes.
10- Direito Tributário
10.1 Sujeição Ativa Auxiliar
Terceira pessoa arrecada o tributo por conta e em nome da pessoa política. O
sujeito ativo auxiliar é mero agente arrecadador do tributo e pode vir a receber
uma porcentagem sobre a arrecadação. Ex: ICMS sobre os serviços de
telefonia e ICMS sobre energia elétrica. Não se confunde com a
parafiscalidade; nela, a terceira pessoa arrecada o tributo para si.
11- Direito Ambiental
12- Direito Eleitoral
13- Direito da Criança e Adolescente
13.1 Síndrome de medeia
A implantação de falsas memórias, padrectomia, reprogramação da criança ou
adolescente, síndrome da mão maldosa associada ao divórcio. São todos
sinônimos de alienação parental.
14- Teoria do Direito/ Sociologia e Filosofia
14.1 Sobre derrotabilidade (defeseability)
Trata-se de uma moderna teoria de hermenêutica jurídica que pretende
ultrapassar o modelo "tudo ou nada" de Dworkin, é uma exceção à noção de
aplicação da regra por subsunção. "Derrotabilidade" significa sustentar que as
regras jurídicas podem ser derrotadas/afastadas ao se constatar que a solução
jurídica determinada pela norma-regra não será justa, válida ou eficaz para
determinado caso concreto, o que justificaria o afastamento episódico da regra,
mas sem afetar a segurança jurídica, com vistas a garantir a sua própria
finalidade. O STF acatou essa tese mas não utilizou o nome de derrotabilidade
mas, sim, “força normativa dos fatos” - significa a não aplicação da regra se ela
não for válida.
14.2 Sobre "metodologia fuzzy"
Expressão utilizada por J.J. Canotilho. A metodologia fuzzi - em inglês
fuzzy significa coisas vagas, indistintas, indeterminadas – significa dizer que os
juristas não sabem basicamente do que eles estão falando quando abordam os
complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais. Os
"camaleões normativos" – com esta expressão, o constitucionalista alemão J.
Isenseee, justifica a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema
jurídico aberto. É consectário da metodologia fuzzy. A freqüente confusão entre
direitos sociais e políticos e políticas públicas de direitos sociais.
14.3 Sobre função nomofilácica
Função nomofilácica é a função que os tribunais superiores têm de zelar pela
uniformização da interpretação e aplicação do direito.
14.4 Sobre a "fórmula de Radbruch"
Segundo Gustav Radbruch, uma lei que fosse extremamente injusta não era
uma lei, portanto não deveria ser aplicada. Desde então, quando da verificação
da aplicação de uma norma aparentemente injusta, aplica-se uma fórmula que
faz a seguinte verificação: 1) o Direito Positivo, baseado na legislação e no
poder estatal, tem aplicação preferencial, mesmo quando seu conteúdo for
injusto e não for benéfico às pessoas; 2) a justiça prevalecerá sobre a lei se
esta se revelar insuportavelmente (rectius, extremamente) injusta, a tal ponto
que se mostre uma norma injusta, continente de um direito injusto. (Grupo da
Magis)
14.5 Valoração paralela na esfera do profano
A valoração paralela na esfera do profano é instituto ligado diretamente à
culpabilidade, devendo essa ser compreendida, de maneira sintetizada, como o
juízo de censura ou de reprovabilidade efetuado durante a formação e
exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o
propósito de aferir a necessidade de imposição da pena, existindo discussões
acerca de sua natureza jurídica (se se trata de pressuposto de aplicação da
pena ou de um terceiro elemento do conceito de crime).
O sistema penal brasileiro abraçou a teoria limitada da culpabilidade[1], pela
qual os elementos que a compõem são (1) a imputabilidade, (2) a potencial
consciência da ilicitude e, por fim, a (3) exigibilidade de conduta diversa.
A valoração paralela na esfera do profano se volta ao item da potencial
consciência da ilicitude. A menção ao “profano” se refere àquele que
desconhece a abrangência do direito, sua extensão, a noção do conteúdo lícito
ou ilícito. Dessa maneira, não obstante atuar com conduta ilícita (sem a
salvaguarda de excludentes legais) e tipicamente, a partir de seus valores
sociais, éticos, morais e culturais, pode não ter condições contextualizadas de
efetuar o juízo de reprovabilidade (Culpabilidade), razão pela qual não poderia
ser punido.
Os limites da valoração do injusto praticado conduzidos pelo leigo (profano) de
acordo com a capacidade e limitação de compreensão da realidade é o que se
discute no instituto da valoração paralela na esfera do profano.
Nesse contexto, imprescindível analisarmos os ensinamentos do professor Luiz
Flávio Gomes:
“Nem a imputabilidade nem a consciência da ilicitude, que se acham na
cabeça do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz
examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou
de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter consciência da ilicitude,
ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão do injusto –
numa “valoração paralela na esfera do profano” (Mezger, Tratado de derecho
penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de
acordo com sua capacidade de compreensão”[2].
A valoração paralela na esfera do profano constitui-se em um critério
utilizado para aferir a possibilidade da compreensão da ilicitude da conduta por
parte do sujeito ativo no caso concreto. A valoração “paralela” na esfera
do “profano” traz no seu bojo de forma explícita um juízo axiomático, realizado
de forma (paralela) ao conhecimento técnico jurídico, pelo homem leigo
(profano), produzindo assim o conhecimento do injusto, ou seja, a consciência
profana, não técnico jurídica, que é suficiente para indicar ao agente leigo que
sua conduta é errada[3].
Destarte, a partir da análise criteriosa do caso concreto, ao juiz deverá
atentar para a valoração paralela na esfera do profano, colocando-se na
posição do suposto autor do fato delituoso e, a reconhecer a ausência de
potencial consciência da ilicitude no caso concreto, deverá aplicar as
consequências do erro de proibição, previsto pelo legislador penal brasileiro.
( Fonte: site EBEJI)
14.6- TEORIA DA RÉGUA LESBICA ARISTOTÉLICA
Aristóteles compara o ofício de juiz, na equidade, àquele de quem julga
conforme a Régua de Lesbos. Nessa ilha do mundo grego, os construtores se
valiam de uma régua flexível, que se adaptava à forma das pedras, sem ser
rígida. Também a equidade demanda do jurista uma flexibilidade. Não pode ser
o homem justo um mero cumpridor cego das normas, sem atentar para as
especificidades de cada caso concreto". (Filosofia do Direito, prof. Alysson
Mascaro)
14.7 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE BOBBIO
O autor comenta a inexistência de doutrinas em torno do chamado
“ordenamento jurídico”, afirma que este livro será um complemento de sua obra
anterior, denominada “Teoria da norma jurídica”. Afirma, ainda, que, na busca
de uma definição do Direito, a norma jurídica, em si, não é suficiente para
defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico
para fazê-lo. Nesse contexto, dá a sua própria definição de direito,
identificando-a com a da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja
execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”. O termo
direito, para o autor, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema
normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de
ordenamento, cujo significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”.
Estas, por sua vez, podem ser de três tipos: as que permitem determinada
conduta, as que proíbem e as que obrigam determinada conduta, donde
conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico
composto por uma norma apenas.
14.8 TEORIA SISTEMICA DE NIKLAS LUHMANN
Universalidade (teoria geral do conhecimento), pressupostos
multidisciplinares (física, matemática, biologia), funcionalismo (conceito
dinâmico de função) e paradoxos. O Direito é a generalização/estabilização
temporal, social e material de expectativas de comportamento, capaz de
imunizá-las simbolicamente. Desta forma o presente trabalho estabeleceu de
forma resumida alguns dos pontos centrais da teoria dos sistemas
autorreferentes de Niklas Luhmann, demonstrando seu amplo alcance teórico
(universalidade) para além do Direito, assim como a distinção entre os
pensamentos sistemático e sistêmico. O Direito como um das estruturas do
sistema social diferencia-se das outras, através do seu código binário
(direito/não direito), possuindo sua forma própria de operação, por isso só o
Direito pode dizer o que é ou não Direito.
.
14-8 TEORIA DA KATCHANGA
Já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as
cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos. Alexy
á brasileira.
14-9 TEORIA DAS VIDRAÇAS QUEBRADAS
Tolerância com pequenos desvios de conduta gera aceitação de
grandes desvios de conduta. Abandono dos costumes, ética e normas legais.
15- Direito Humanos
15.1- Efeito bumerangue no DIDH (Direito Internacional dos Direitos Humanos)
Na definição de Keck das redes de trabalho, elas são construídas a
partir dosmúltiplos canais de acesso e ligação tanto perante atores civis das
sociedadesnacionais quanto internacionais. D esta forma, “As redes de defesa
(advocacy network) podem ser transnacionais ou domésticas. Construídas
através de atores da sociedade civil, Estados e organizações interestatais
multiplicam os canais de acesso ao sistema internacional. Em algumas áreas
como meio-ambiente e direitos humanos, também utilizam recursos
internacionais disponíveis a esses novos atores em seus esforços no âmbito
doméstico de suas esferas políticas e sociais (...)As redes transnacionais de
defesa tem o objetivo de alterar o comportamento dos estados e de
organizações internacionais. Simultaneamente como atores estratégicos,
elaboram relatórios com o intuito de atingir audiência da sociedade, atraindo
atenção e encorajando ações e ‘ajustamento’ com local de reuniões
institucionais favoráveis.
Os atores de rede trazem novas idéias, normas, e discursos em debates
políticos e suas publicações servem como fontes de informação e de
depoimentos ”.(KECK, 1997, p. 01) A descrição de Keck, desenvolve um
conceito bastante propício de como as redes transnacionais de organizações
não-estatais obtém eficácia de ação onde, simultaneamente composta por
agentes internos e internacionais, têm o intuito de criar interações que resultam
em estratégias que afetam significativamente os Estados e também todo o
sistema internacional formado a partir desses Estados. Como ressalta a autora,
assim como os governos são os principais garantidores dos direitos,
paradoxalmente também são os primeiros a violar esses direitos.
Então, quando um governo se recusa a garantir aos cidadãos os direitos
institucionalmente legalizados ou mesmo violarem tais direitos, freqüentemente
não resta aos cidadãos estâncias políticas ou judiciais internas do qual possam
contestar. Assim, através de ligações que ultrapassam as fronteiras estatais,
adquirem possibilidades de expressão. Quando as organizações da sociedade
civil internas não obtém êxito em reivindicações, essa por sua vez, tem a
possibilidade de acionar os mecanismos de redes transnacionais através de
organizações internacionais que, com trabalhos e ações conjuntas, tentam
fazer pressões ao Estado violador através de campanhas de repercussão na
comunidade internacional.
Essa dinâmica de composição de recursos internos pelas ONG´s
nacionais levados à recursos externos de ONG´s internacionais, pode produzir
efeitos que retornam ao âmbito interno via mecanismos de pressão. O Estado
violador de direitos, sente esse mecanismos de pressão através do que a
autora conceitualiza de “efeito bumerangue”.
15.2 Efeito cliquet
Apenas para ilustrar, a expressão "cliquet" é utilizada pelos alpinistas e
define um movimento que só permite o ao mesmo subir, não lhe sendo
possível retroceder, em seu percurso.
O efeito "cliquet" dos direitos humanos significa que os direitos não
podem retroagir, só podendo avançar nas proteções dos indivíduos. No Brasil
esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os
direitos humanos só podem avançar. Esse princípio, de acordo com Canotilho,
significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos
sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes
de compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina,
2002, p. 336.).
15.3 Teoria da 4ª instância no DIDH
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu uma clara
doutrina demonstrando que a mesma não é um tribunal de apelações e nem
uma quarta instância que se encontra legitimada para revisar supostos erros de
fato ou de direito cometidos pelos tribunais nacionais.
Neste sentido, a Comissão dispôs o seguinte em um caso relativo a
Argentina (21):
“A Comissão é competente para declarar admissível uma petição e
dispor sobre seu fundamento quando esta se refere a uma sentença judicial
nacional que foi proferida à margem do devido processo, ou que
aparentemente viola outro direito garantido pela Convenção. Se, em
contrapartida, se limita a afirmar que a decisão foi equivocada ou injusta em si
mesma, a petição deve ser rechaçada conforme a fórmula acima exposta. A
função da Comissão consiste em garantir a observância das obrigações
assumidas pelos Estados partes da Convenção, mas que não pode fazer-se de
um tribunal de alçada para examinar supostos erros de direito ou de fato que
possam ter cometido os tribunais nacionais que tenham atuado dentro dos
limites de sua competência.” (Tradução nossa)
Com este parágrafo, a Comissão estabeleceu uma doutrina semelhante
aos sistema europeu, com o fim de determinar as condições sob as quais
analisa as sentenças dos tribunais locais, conhecida como a fórmula da quarta
instância”.
A doutrina da Comissão implica que não pode atuar como tribunal de
alçada, a não ser que seja com o fim de verificar as violação de certos artigos
da Convenção. Em outras palavras, o fundamental quando for apresentado um
caso em que existam decisões de tribunais nacionais, será alegar e demonstrar
no momento oportuno que tal “sentença judicial nacional...foi proferida `a
margem do devido processo”, o que aparentemente viola outro direito garantido
pela Convenção.
A apresentação de um caso perante a comissão Interamericana não
deve fundamentar-se como se fosse uma nova instância de apelação de
decisões internas. A denúncia internacional deve basear-se na violação das
normas de direitos humanos reconhecidas na Convenção ou Declaração
Americanas e não nos erros de fato ou de direito que cometeu o tribunal
nacional.
Fonte DHNet
15.4 Teoria do ilusionismo no DIDH
Essa expressão cunhada pelo professor da USP André de Carvalho Ramos,
traduz bem a política adotada pelos Estados a fim de se eximirem da
responsabilização pela violação aos direitos humanos sem para tanto realizar
as alterações necessárias à promoção desses direitos, nem criar mecanismos
que viabilizem aos indivíduos lhe exigir a satisfação dessa pretensão.
A lógica é a seguinte: diante da tendência irreversível de proteção dos direitos
humanos e da expansão dos tratados, versando sobre o tema e dos
mecanismos judiciais de aferição de violações, o Estado reconhece a
importância da questão e ratifica tratados sobre direitos universalmente
reconhecidos, no entanto, diante da possível responsabilização internacional
pela sua atuação contrária a esses tratados alega que não há que se falar em
violação uma vez que o documento internacional não fora descumprido,
apenas foi atribuída a ele, uma interpretação pautada na concepção nacional
daqueles conceitos ali traduzidos, consolidando a dicotomia “universalismo na
ratificação versus localismo na aplicação”.
Para André Carvalho Ramos, a adesão do Brasil a vários instrumentos
coletivos de apuração de violações aos direitos humanos acabaria por impedir
a perpetuação desse tipo de prática, para ilustrar o autor cita que a partir do
reconhecimento da competência contenciosa da Corte Interamericana de
Direitos Humanos ao Estado brasileiro não mais é dado o direito de deliberar
sobre a ocorrência ou não de uma violação, devendo tal entendimento ser
proferido pela Corte a partir de uma interpretação internacionalista voltada para
a primazia dos direitos humanos e alheia aos valores integrantes do Estado
que sirvam como óbice à efetivação desses direitos.
15.5 Teoria do Cenário da Bomba Relógio
O efeito pretendido pelo cenário da bomba relógio é criar uma dúvida
sobre a sabedoria da proibição absoluta da tortura. Esta dúvida está destinada
a levar o público a aceitar que se crie uma exceção jurídica para a proibição.
Cria-se um cenário capaz de legitimar, por exemplo, a aplicação de tortura em
suspeitos de terrorismo. A aposta feita pelo Cenário da Bomba-Relógio é
altíssima: o fim da proibição absoluta da
tortura, por meio de abertura para casos excepcionais. Necessidade,
autodefesa e outras alegações não justificam casos de tortura. Ademais, a
julgar por todos os precedentes históricos, uma exceção levaria a uma
proliferação de tortura.
Texto recomendado:
http://www.mpgo.mp.br/portal/system/resources/
W1siZiIsIjIwMTMvMDQvMTkvMTRfMzhfMTBfNzMzX0Rlc2F0aXZhbmRvX29fQ
2VuXHUwMGUxcmlvX2RhX0JvbWJhX3JlbFx1MDBmM2dpby5wZGYiXV0/
Desativando%20o%20Cen%C3%A1rio%20da%20Bomba-rel%C3%B3gio.pdf
15.6 Fenômeno do greening ou esverdeamento
Greening” e o sistema interamericano de direitos humanos: exemplo na medida
cautelar concedida pela Comissão Interamericana no Caso Belo Monte.
Embora a medida cautelar expedida pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos vise tutelar o direito à vida e a integridade das comunidades
indígenas afetadas, o caso Belo Monte acaba por tutelar, ainda que de forma
indireta ou “por ricochete”, interesses ambientais. Esse fenômeno de se
proteger direitos de cunho ambiental nos sistemas regionais de direitos
humanos, que foram concebidos em sua origem para receber denúncias ou
queixas sobre violações de direitos civis e políticos é denominado de “greening”
ou “esverdeamento”.
Assim, é possível afirmar que no caso Belo Monte houve um verdadeiro
“esverdeamento do direito à vida”ou ainda um “esverdeamento do direito à
integridade física das comunidades indígenas”. Nesse sentido,são as palavras
de Valério Mazzuoli, no prefácio do livro de Gustavo de Faria Moreira
Teixeira13: “O chamado greening – ou “esverdeamento” – é o fenômeno que
ocorre quando se tenta (e se consegue) proteger direitos humanos de cunho
ambiental nos sistemas regionais de direitos humanos, que são sistemas aptos
(em princípio) a receber queixas e petições que contenham denúncias de
violação de direitos civis e políticos”.
15.7 Tribunal internacional híbrido
Os Tribunais internacionais híbridos são aqueles cuja sua formação é
solicitada pelo governo do Estado onde os crimes foram perpetrados.
O Tribunal Especial para Serra Leoa se formou após a realização de um
acordo entre o governo local e a Organização das Nações Unidas (ONU).
Nestes tribunais, há juízes do Estado requerente e também juízes
internacionais, aplicando-se tanto o direito interno quanto o direito
internacional. São exemplos de Tribunais Internacionais híbridos: o Tribunal
Especial de Serra Leoa, as Câmaras Extraordinárias dos Tribunais no Camboja
e o Tribunal Especial para o Líbano.