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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
UM ESTUDO SOBRE A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DO TIPO PARCERIA PÚBLICO- PRIVADA
CLEOMAR MESADRI
Itajaí (SC), julho de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
UM ESTUDO SOBRE A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DO TIPO PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
CLEOMAR MESADRI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor José Everton da Silva
Itajaí, Julho de 2007
AGRADECIMENTO
Agradeço a meus pais, Erwin e Iris que sempre estiveram do meu lado apoiando de todas as
maneiras.
Odete, Denise ,Christiane, Cleto, Janete e Fernanda Carolina que em muito me ajudaram,
A filha Tassia, que tanto me orgulho por sua formatura.
A Fabiane, namorada pelo carinho nesta fase de minha vida.
Ao Professor José Everton da Silva, meu orientador que com muita paciência, repassou
seus conhecimentos.
DEDICATÓRIA
Este trabalho dedico:
A minha mãe pessoa muito especial que sempre contribuiu de todas as formas para que meus
sonhos fossem realizados
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC)
Cleomar Mesadri Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Cleomar Mesadri, sob o título UM
ESTUDO SOBRE A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DO TIPO
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA, foi submetida em 04 de julho de 2007 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: José Everton da Silva
Orientador e Presidente da Banca, Prof. Msc. Nelson Natalino Frizon, Profª Msc.
Roseana de Alencar Araújo e aprovado com a nota 8,5 (Oito e meio).
Itajaí(SC) 04 de julho de 2007
Orientador e Presidente da Banca
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
FGP Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privada
OCDE Organização Cooperativa e o Desenvolvimento Econômico
PPP Pareceria Público-privada
PFI Private Finance Iniciative
PIB Produto Interno Bruto
SPE Sociedade de Propósito Especifico
TCU Tribunal de Contas da União
ROL DE CATEGORIAS
Administração Direta
Aquela que integra os próprios poderes, quem compõem as pessoas jurídicas de
Direito Público com capacidade política. A característica fundamental desta
administração centralizada, é funcionar como órgão, que exprime a vontade da
pessoa jurídica a que se atrela. Bastos [1996, p. 75].
Administração indireta
No entendimento de Bastos [1996, p. 75], cria-se uma pessoa jurídica cuja
finalidade é a realização de determinada atividade administrativa destacada da
Administração centralizada por processo de especialização, chamada de
Administração indireta.
Direito Administrativo Brasileiro
Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as
atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado. Meirelles [1994, p. 28].
Administração Pública
É todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços,
que pratica atos de execução. Meireles [1994, p. 61]
Contraprestação
Pagamento feito pela Administração Pública ao prestador do serviço.
Delegação
Delegação é o ato pelo qual o Poder Público transfere a particulares a execução
de serviços públicos, mediante regulamentação e controle pelo poder público
delegante. Segundo Meirelles [1994, p. 337] à delegação se da quando a
Administração Pública transfere a execução dos seus serviços a outrem.
Estado de Direito
Estado juridicamente organizado e obediente as suas próprias leis. Conforme
Araújo (2006, p. 8), Estado de Direito é caracterizado por um sistema de "freios e
contrapesos" onde a autoridade de cada um dos Poderes (Legislativo, Executivo,
Judiciário) contrabalança e equilibra aos demais, "sob o qual pode vicejar a
liberdade individual" e impedindo o arbítrio.
Estado
Estado é a coletividade (uma ou mais nações) política e juridicamente organizada,
em uma determinada área territorial, e dotada de soberania. Araújo [2005, p. 4].
Outorga
É a transferência da titularidade do serviço público, a outorga de serviços público
ou de utilidade pública é feita às Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de
Economia Mista e Fundações Públicas, a lei quando as cria, já lhes transfere a
titularidade dos respectivos serviços. Conforme doutrina de Meirelles [ 1994, p.
337].
Poder Concedente
Aquele que possui os serviços, que tem poder de distribuição dos serviços. Neste
caso, a Administração Pública.
Parceria Público Privada
Na concepção de Gasparini [2005, p. 380], é um contrato administrativo de
concessão de serviço ou obra pública, por prazo certo e compatível com o retorno
do investimento, celebrado pela Administração Pública com certa entidade
privada, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada,
destinada a regular a implantação ou gestão de serviços mesmo com a execução
de obras, empreendimentos ou outras atividades de interesse público.
Serviços Públicos
Conforme classificação de Meirelles [1994, p. 295], são aqueles que a
Administração presta diretamente à comunidade, por sua essencialidade e
necessidade para sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Privativo do
Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, em
delegação a terceiros. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os
de polícia, os de preservação da saúde pública.
Serviços de Utilidade Pública
São os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não
essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade presta-os
diretamente ou por terceiros (concessionários permissionários ou autorizátarios).
Meirelles [1994, p. 295].
Serviços Próprios do Estado
São aqueles atribuídos ao Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde
públicas etc.) e prestados por órgãos públicos sem delegações a terceiros.
Meirelles [1994, p. 296].
Serviços Impróprios do Estado
São aqueles prestados por seus órgãos ou entidades descentralizadas
(Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações
Governamentais). Meirelles [1994, p. 296].
Serviços Administrativos
São aqueles executados pela Administração para atender a suas necessidades
internas. Meirelles [1994, p. 296].
Serviços Industriais
São aqueles que produzem renda para quem os presta, denominada tarifa ou
preço público, prestado por seus órgãos ou entidades. Meirelles [1994, p. 296].
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 15
CAPÍTULO I 16
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 16
1.1 O ESTADO 16
1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONCEITO 17
1.3 HISTÓRICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 19
1.4 SERVIÇOS PÚBLICOS 26
1.5 MEIOS DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 28
1.6 FORMAS DESCENTRALIZADAS 29
1.6.1 AUTARQUIAS 29
1.6.2 EMPRESAS PÚBLICAS 31
1.6.3 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 32
1.6.4 FUNDAÇÕES PÚBLICAS 33
CAPÍTULO II
SERVIÇOS OUTORGADOS E DELEGADOS 36
2.2 OUTORGA 36
2.3 DELEGAÇÃO 36
2.3.1 CONCESSÃO 37
2.3.2 PERMISSÃO 39
2.3.3 AUTORIZAÇÃO 42
2.3.4 CONVENIOS 44
2.3.5 CONSÓRCIOS 46
CAPÍTULO III
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA 47
3.2 ORIGEM DAS PPP 48
3.3 AS PPP NO ESTADO BRASILEIRO 50
3.4 MODALIDADE 53
3.4.1 MODALIDADE DE CONCESSÃO PATROCINADA 53
3.4.2 MODALIDADE DE CONCESSÃO ADMINISTRATIVA 54
3.5 PARCEIROS 55
3.6 GARANTIAS 59
3.7 LEIS DOS ESTADOS MEMBROS 62
3.8 OBRAS E PROJETOS FEDERAIS 63
CONSIDERAÇÕES FINAIS 65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS 67
13
RESUMO
O presente trabalho traça em seu primeiro capítulo, um breve histórico referente a
formação do Estado de Direito, a organização da Administração Pública, sua
centralização e descentralização, bem como o surgimento do Direito
Administrativo no decorrer da História. O segundo capítulo versa sobre a outorga
(execução direta) e a delegação (execução indireta, pela concessão, permissão e
autorização) dos serviços públicos. Relata as grandes mudanças econômicas que
refletiram diretamente nos setores público e privado, e que exigiram uma rápida
reorganização do setor estatal, em razão do que a Administração Pública deve
adaptar-se juridicamente a nova realidade. Uma das alternativas encontradas pelo
Poder Público, foi à formação de parcerias entre o setor público e o setor privado
o que levou o Governo Brasileiro a publicar a Lei nº 11.079/2004, que trata das
Parcerias Público-Privadas, sendo a sua criação o que motivou o estudo do
presente trabalho, que visa trazer a baila os aspectos mais relevantes para
compreensão do presente tema.
14
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto "Um Estudo sobre a Delegação de
Serviço Público do tipo Parceria Público-Privada " e, como objetivos:
institucional, produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI; geral, destacar os meios
usado pela Administração Pública para prestação dos serviços público ;
especifico: Traçar um histórico sobre a Administração Pública; demonstrar meios
e formas para prestação dos serviços público; apresentar uma nova modalidade
de concessão entre o setor público e o privado; destacar os aspectos jurídicos da
Lei de Parcerias Público-Privadas.
O método utilizado na fase de investigação foi o indutivo que conforme
Pasold [2000, p. 93] busca os elementos legais e doutrinários com prévio
compromisso de, ao organizar e compor o material recolhido, atender à
formulação geral que previamente estabeleceu.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses: a)
As dificuldades orçamentárias do Estado para executar obras de infraestruturas;
b) As Parcerias Público-Privada como alternativa pra viabilizar os investimentos;
c) A Lei nº 11079/2004 das Parcerias Público-Privadas.
A pesquisa foi desenvolvida em três capítulos. O primeiro capítulo intitulado
Administração Pública, divide-se em: Conceito de Estado, Direito Administrativo
e Administração Pública, chegando-se no Estado de Direito propriamente dito.
Nesta época, o que predominava era o aspecto teológico, com base nos poderes
supremos dos chefes cujas ordens eram automaticamente cumpridas. O ponto de
partida das grandes mudanças foi a Revolução Francesa, que contribuiu para as
alterações, sociais, políticas e econômicas passando do Estado absolutista para o
Estado de Direito. Conseqüentemente surgem a Administração Publica e o Direito
Administrativo como ramo autônomo do Direito.
15
Com o desenvolvimento do Estado Contemporâneo, a Administração
também se dilatou e, conseqüentemente, descentralizou suas atividades.
Na descentralização, transferem-se a titularidade e a execução dos
serviços públicos para as Autarquias, as Empresas públicas, Empresas de
Economia Mista e as Fundações Públicas.
No segundo capítulo intitulado Serviços Outorgados e Delegados, busca-se
conceituar e explicar estes serviços. Os serviços outorgados seriam aqueles
prestados diretamente pelas Autarquias, Empresas Públicas, Empresas de
Economia Mista e Fundações. Já os serviços delegados são aqueles executados
indiretamente pelos particulares na forma de: Concessão, Permissão,
Autorização.
No terceiro e último capítulo, será apresentado a nova modalidade de
prestação de serviços na Administração Pública e os meios jurídicos que
possibilitam a formação da Parceria Público-Privada.
Ainda é reduzido o número de livros publicados que tratam das Parcerias
Público-Privada, face esta modalidade ser recentemente implantada no Brasil.
Mesmo com a falta dessas obras doutrinárias verificou-se a importância da
viabilidade da presente pesquisa, objetivando o repasse das informações obtidas.
O tema é atual e relevante, tendo surgido na Inglaterra e sendo adotado
por diversos paises europeus e expandindo-se pelo continente americano e que,
após longas discussões no Congresso Nacional, foi editada em 30 de dezembro
de 2004 a Lei de nº 11079, com tendências práticas na execução de serviços
públicos através das Parcerias Públicas-Privadas.
16
CAPÍTULO 1
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Púbica concretiza as atividades a ela destinadas,
mediante a tomada de decisões dos vários órgãos do Estado, aquela que
desempenha os serviços por ele assumidos em beneficio da coletividade. E para
melhor compreensão da Administração Pública, conforme entendimento de
Meirelles [1994, p. 55] tem que partir do conceito de Estado.
1.1 O Estado
Segundo os ensinamentos de Araújo [2005, P. 4], o Estado é a coletividade
(uma ou mais nações) política e juridicamente organizada, em uma determinada
área territorial, e dotada de soberania.
Por Estado, em termos objetivos e dentro de um conceito contemporâneo
ministrado por Friede [2005, p.115], entende-se a associação ou um grupo de
pessoas ficando sobre um determinado território dotado de poder soberano. É um
agrupamento em território definido, politicamente organizado que, em geral,
guarda a idéia de Nação. Dai a construção do conceito sintético de Nação política
e juridicamente organizada para definir-se o termo Estado.
No ensinamento doutrinário de Meirelles [1994, p. 56]
Que faz menção a outros autores, diz que o conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista, sociológico, é corporação, territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional é a pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público.
17
Esse é o Estado de Direito, Estado juridicamente organizado e obediente
às suas próprias leis.
O Estado, conforme descreve Meirelles [1994, p. 56], é constituído de três
elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo Soberano.
Povo é o componente humano do Estado, Território; a sua base física;
Governo soberano; o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder
absoluto de autodeterminação e auto-organização, emanado do povo. A vontade
estatal é manifestada através dos Poderes de Estado1.
Desta forma, complementa Meirelles [1994, p 59]:
Nesse campo estrutural e funcional do Estado, atua o moderno Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de administração aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos, das funções e dos agentes que irão desempenha-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade. O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas de organização e funcionamento do complexo estatal; as técnicas de Administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração.
Assim, embora sendo disciplinas diferentes, ambas devem coexistir em
toda organização estatal.
O assunto será explorado no próximo item, no qual se tratará do conceito
de Administração Pública.
1.2 A Administração Pública - Conceito
Numa visão global, a Administração é, na concepção de Meirelles [1994, p.
61], todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços,
visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica
1 No entendimento de Meirelles, Hely Lopes, os poderes do Estado são o Legislativo, o Executivo e o judiciário, independentes e harmônicos entre si e com funções reciprocamente indelegáveis. Direito Administrativo Brasileiro p. 56
18
atos de governo, pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor
autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.
Ainda nessa linha de raciocínio, Gasparini l[2005, p. 44] lembra que:
Pelo critério formal, indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas. De acordo com o material, também chamado de objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. Pelo critério formal, é sinônimo de Estado (Administração Publica), pelo material, equivale a atividade administrativa (administração publica).
No mesmo sentido, Araújo [2005, p. 129], traz seu conceito doutrinário,
Administração (grafada com "A" maiúsculo) como o complexo de órgãos aos quais se confiam funções administrativas; guardando a proximidade com a idéia de personalidade jurídica do Estado e suas entidades, e administração (grafada com "a" minúsculo), como atividade de administrar, gerir serviços públicos, atividade concreta desenvolvida pelo Estado para a "consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos".
Di Pietro [1998, p. 49], segue o mesmo pensamento e define Administração
Pública sob duas óticas: subjetiva e objetiva:
Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal, a função administrativa.
Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido a administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo.
Já na concepção de Cretella Junior [2002, p.14], Administração é a atividade que a máquina do Estado desenvolve, mediante o desempenho de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata do interesse público.
19
1.3 Aspecto histórico da Administração Pública
Para compreender a Administração Pública é importante ter conhecimento da sua evolução no decorrer da historia.
Neste sentido, vale destacar os ensinamentos de Araújo
[2005, p. 5]
Costuma-se dizer que a função administrativa de qualquer Estado
ou sociedade, por mais simples e primitivo que tenha sido seu
ordenamento, sempre existiu, desde que o ser humano passou a
viver em comunidades, mesmo com organizações rudimentares. Ou
seja, a Administração seria de todos os tempos e de todas as
sociedades, com funções e órgãos delegados para o exercício
dessa função.
Seguindo este raciocínio, Gasparini [2005, p. 37], diz que pouco se sabe
dos antigos povos. Discorre que na antiguidade oriental em paises como (Índia,
China, Assíria, Babilônia), predominava o aspecto teológico como base ou
fundamento do poder supremo dos chefes, cujas ordens eram automaticamente
cumpridas.
Segundo leciona Araújo [2005, p. 6], na Grécia Antiga foram obtidos dados
sobre órgãos que superentendiam e fiscalizavam o comércio; disciplinavam
atividades relativas a edifícios públicos; à polícia de habitação; às vias públicas,
etc.
Já na Roma Antiga, os romanos não estruturaram o Direito Administrativo
como ramo autônomo do Direito Administrativo, dadas às circunstâncias
peculiares da Constituição do Império Romano. Neste aspecto vale destacar os
ensinamentos de Araújo [2005, p. 7].
20
Verifica-se, nas Institutas2 e no Código de Justiniano, e principalmente no Digesto, que já se tratava de noções como bens públicos de uso comum. Os editos do pretor eram verdadeiros atos administrativos ordinatórios ou regulamentares. Nos livros, títulos e fragmentos do Digesto, inúmeros temas de Direito Administrativos ali tratados.
Tal organização se conservou, posteriormente, nos países europeus que
estiveram sob o domínio romano, como a França e a Germânia, com a idéia de
transmissão de cargos e títulos por herança.
Na Idade Média, o feudalismo, merece destaque do ponto de vista
administrativo, onde podemos dividir este período em duas fases.
Na primeira chamada de fase da administração feudal, a organização
administrativa era apenas incipiente, baseada no arbítrio dos chefes de Estado e
na propriedade das terras.
Já na segunda fase da administração comunal, tinha-se uma estrutura com
base no modelo romano dos municípios.
Entretanto, cumpre ressaltar que não se tinham condições de liberdade e
democracia que pudessem favorecer a criação de um Direito que fosse, além da
disciplina da estrutura administrativa, um instrumento de garantia dos cidadãos,
oponível até mesmo ao Estado. Conforme refere-se os ensinamentos de Araújo
[2005, p. 8],
Na verdade, a partir dos primórdios da Renascença, observou-se um recrudescimento das formas governamentais absolutistas em toda a Europa (com poucas exceções), que só principiou a regredir na época (1789) da Revolução Francesa.
No mesmo sentido Gasparini [2005, p. 37] explica que:
2 Alem de ter consolidado a autonomia imperial, Justiniano tornou-se famoso pela grande obra legislativa que empreendeu – O Corpus Júris Civilis que abrange as Institutas, o Digesto, o Código e as Novelas. As Institutas foram um verdadeiro manual de Direito Romano para uso dos estudantes de Direito de Constantinopla no ano de 533 d.C. e tiveram como modelo as Institutiones de Gaio. O digesto, conhecido pelo nome grego Pandectas, é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos, sendo uma das obras mais completas o código. Digesto vem do latim digerere – por em ordem. http//pt.wikipedia.org/wiki.
21
Destacam-se os períodos dos feudos e comunal. O primeiro não ofereceu condições adequadas para o desenvolvimento de regras administrativas. No segundo, desses períodos, surgem as responsabilidades públicas, o sindicato e as corporações de oficio. A exemplo dos romanos foi a organização dos municípios.
Nesse período o rei não podia ser submetido aos Tribunais, pois seus atos
se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico. Com base nessa idéia, é
que se formulou a teoria da irresponsabilidade do Estado, que em alguns
sistemas, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado
Moderno em beneficio dos direitos individuais. Não havia tribunais independentes,
uma vez que, em uma primeira fase, o próprio rei decidia os conflitos entre
particulares e, em fase posterior, as funções judicantes foram delegadas a um
conselho, que ficava, no entanto, subordinado ao soberano. Conforme
mencionado na doutrina de Di Pietro [1992 p.19]
Já na Idade Moderna, com as idéias liberal-democráticas difundidas pela
Revolução Francesa, enfatizadas por Araújo [2005, p.8].
Formou-se o clima necessário a elaboração de um Direito Administrativo como um corpo de regras disciplinadoras das estruturas administrativas, dos serviços públicos, das relações do Poder com os administrados e com os seus próprios agentes públicos, que fosse de observância obrigatória para todos, inclusive a própria organização administrativa do Poder.
O ponto de partida das grandes mudanças foi a Revolução Francesa, de
1789, o que contribuiu para as alterações, sociais, políticas e econômicas
passando do Estado absolutista para o Estado de Direito. Assim infere-se a
doutrina de Di Pietro [1999, p. 20].
Contribuindo com a tripartição das funções do Estado em Executivas,
Legislativas e Judiciárias, proporcionou-se a especialização das atividades
governamentais e a relativa autonomia dos órgãos incumbidos de realiza-las,
fundamentada na Teoria da Separação dos Poderes.
Teoria esta, baseada segundo o pensamento de Montesquieu [2005, p 165]
que:
22
Há em cada Estado três espécies de poder: o Poder Legislativo, o
Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e
Pelo primeiro poder, o príncipe ou magistrado cria as leis para um
tempo determinado ou para sempre, ou corrige ou ab-roga aquelas
que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra,
envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as
invasões . Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos
indivíduos. Chamaremos este ultimo o "poder de julgar" Judiciário
No mesmo sentido, Meireles [1999, p 41], descreve as mudanças ocorridas
que contribuíram para o nascimento do Direito Administrativo.
Que a partir daí nasceu à necessidade de julgamento dos atos da Administração ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos Parlamentos, mas após reconheceu-se à conveniência de se desligar as atribuições políticas das judiciais. Então, criaram-se os tribunais administrativos. Surgiu, dessa forma, a justiça administrativa, e, se foi estruturando um direito específico da Administração e dos administrados para as suas relações recíprocas. Isso representou o nascimento do Direito Administrativo.
Nem todos os países tiveram a mesma história com base nos princípios
revolucionários do século XVIII, nem estruturaram pela mesma forma o seu poder.
Na realidade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no
espaço, conforme a organização ou sistema adotado por cada Estado.
Importante salientar ainda que, segundo relembra os ensinamentos de Di
Pietro, a Lei 28 do Ano VIII, organizou juridicamente a Administração Pública na
França.
De início, esclarece a autora, que a própria Administração decidia os seus
conflitos com os particulares. Foi a fase do administrador em que criou-se o
Conselho de Estado, que exercia função independente e suas decisões não se
submetiam ao chefe de Estado.
Sobre este tema, importante destacar o Direito Administrativo alemão,
italiano e anglo-americano.
23
Na Alemanha a demora na unificação política-administrativa dos Estados
germânicos só veio a ocorrer efetivamente com a Constituição de 1870,
prejudicando o Direito Administrativo como lei e ciência. Por ser o espírito
germânico voltado para o tecnicismo cientifico doutrinário, e perdendo a
discussão que caracterizava o Direito Administrativo francês, fez com que a
evolução dessa disciplina fosse mais lenta e gradual. Mesmo assim desde o
século XIX, contribuiu para o progresso dos estudos administrativos, influenciando
outros direitos do mundo ocidental. Segundo ensinamentos doutrinários de
Araújo [2006, p. 10].
Para Meirelles [1994, p. 41], o Direito Administrativo contemporâneo
alemão, teve uma grande influência francesa.
Na Itália não houve o mesmo rompimento com o regime anterior. Porém a
influência do direito francês foi seguido nas origens do Direito Administrativo
italiano na medida em que houve a unificação administrativa, em especial pela Lei
nº 2.248, de 20.03.1865, conhecida como Lei sobre unificação administrativa do
Reino. A doutrina do Direito Administrativo italiano também foi influenciada pela
francesa e paralelamente se inspirou nos esquemas do Direto Privado,
posteriormente foi assumindo caráter científico, com sistematização própria, e
também com outras influências em especial do Direito Alemão. Conforme se
infere no magistério de Di Pietro [1992, p. 29].
Sobre o desenvolvimento do Direito Administrativo norte americano traz-se
à baila os ensinamentos de Araújo, [2005, p. 16]:
A irradiação do common law para os Estados Unidos ocorreu de forma peculiar às condições e locais, sendo o direito americano intermédio em relação ao direito romanistico, os Estados Unidos são Republica Federativa Presidencialista jurisdição descentralizada, alem do Direito Federal, Estadual e Municipal, constituição e leis escritas, embora trazendo a marca common law, se aproxima mais do sistema romanistico em vários pontos inclusive por influencia francesa. A matéria é de competência dos Estados e dos condados/municípios, atualmente o Direito Administrativo regula e controla a conduta das autoridades do poder Executivo.
24
Já na Inglaterra que foi a precursora do chamado Common law3, que
caracteriza-se pela predominância do costume e da prática sobre a teoria e a
doutrina, possui uma regra de normatização local, é um país unitário com
monarquia parlamentar e a jurisdição centralizada. Conforme os ensinamentos de
Araújo [2005, p. 12], destacando ainda os países que integram o bloco ou sistema
do common law, juntamente com a Inglaterra, são eles:
Escócia, Irlanda do Norte, Irlanda do Sul, Pais de Galé, Estados
Unidos da América, Canadá (exceto região de Quebec) e outros da
colonização britânica (como Austrália, África do Sul, Índia), cujos
princípios não são formulados de maneira similar aos dos países de
direitos de origem romanistica.
No que tange o ordenamento jurídico brasileiro o surgimento do Direito
Administrativo ocorreu na época do Império.
Segundo menciona Araújo [2005, p. 17],
Poucos são os autores que se referem ao Direito Administrativo do Brasil-colônia, mesmo dos primeiros anos do Brasil-império. Na verdade, a literatura administrativa desse período é rara. Somente em fins do século XVIII começa a surgir uma literatura Administrativa, tendo como ponto de referência à Revolução Francesa.
Na mesma linha de raciocínio, Gasparini [2005, p. 40], esclarece em sua
obra que:
Durante o Brasil-Colônia inexistiram autores especializados nessa área do Direito. Nesse período o nosso país esteve atrelado à legislação lusitana, e alguma coisa que dissesse respeito a esse ramo do saber jurídico era objeto de estudo em obras gerais de Direito Público dos autores portugueses.(...) a obrigatoriedade do estudo do direito Administrativo, como matéria curricular, ocorreu em 1851, pelo decreto n. 608, de 16 de agosto desse ano.
3 Common law, expressao que designa, nas palavras de José Cretella Junior, o direito não Escrito de um país, baseado nos costumes, no uso das decisões das Cortes de Justiça, Como por ex. a Inglaterra.
25
Na verdade, o Direito Administrativo brasileiro, conforme relata Araújo [2005,
p. 18],
Começa a tomar as formas atuais com a República, a partir de 1889. Nosso direito, com influências européias da França4 e da Itália5 e mesmo norte-americanas, adapta-se ao fato de ter sido constituída uma república federativa presidencialista, nos moldes dos Estados Unidos, com o monopólio jurisdicional do Judiciário (jurisdição una norte-americana) que levou à supressão da jurisdição administrativa, já então pouco existente no Brasil.
Há nessa época, certa influência do Direito Civil no Direito Administrativo
brasileiro, tomando de empréstimo os institutos civis, adaptando-os ao Direito
Público com predominância da base do direito italiano, de um lado, e do direito
americano como modelo federativo do outro.
Daí em diante, o que poderíamos chamar de fase atual do Direito
Administrativo brasileiro, alcançando nossos dias com elaboração doutrinária em
grande parte a original, somente usando literatura estrangeira como subsídios .
Segundo Caio Tácito apud Gasparini [2005, p. 40] coube a Vicente Pereira
do Rego escrever, em 1857, a primeira obra sistematizada de Direito
Administrativo da América Latina, intitulada Elementos de Direitos Administrativo
Brasileiro.
A partir da Constituição de 1934, houve uma evolução no Direito
Administrativo brasileiro em decorrência da própria previsão constitucional de
extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Instituiu-se,
então, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. Ao contrário da
Constituição de 1891, liberal e individualista, a de 1934, seguiu o movimento
revolucionário de 1930, assumindo um caráter socializante, marcado pela
intervenção crescente na ordem social. O Estado deixa a sua posição de guardião
da ordem pública e passa a atuar no campo da saúde, higiene, educação,
economia, assistência e previdência social. Conforme o ensinamento doutrinário
de Di Pietro [1999, p. 38],
4 A teoria da separação dos poderes de Montesquieu, ARAUJO p. 8. 7 A doutrina como um subsídio para os problemas brasileiros, ARAUJO p. 19.
26
A história do Direito Administrativo brasileiro é promissor, pelo incessante e
substancial estudo, confirmatório da previsão de Goodnow, apud por Meirelles
[1993, p. 48], de que "os grandes problemas do Direito Público moderno são de
um caráter quase que exclusivamente administrativo. Isso revela a importância da
execução dos serviços públicos para o sucesso da Sociedade".
1.4 Os Serviços Públicos
Com o crescimento do Estado aumentou-se a atividade que por ele devem
ser prestadas à comunidade, o que ocasionou um excesso de serviços,
acarretando dificuldades na sua execução, muitas vezes causada pela falta de
recursos financeiros, dificuldade técnica exigida em determinados serviços, um
número expressivo de funcionários um acréscimo nas despesas pelo pagamento
de salários. Assim sendo, forçando de certa maneira a Administração Pública a
encontrar meios para a realização de serviços pelo menor custo, vem acentuando
a prática do trespasse da titularidade e da execução desses serviços a terceiros,
conforme esclarece Gasparini [2005, p. 300].
Nesse mesmo sentido Mukai [1989, p 46], esclareceu que:
Em face da dilatação da esfera de atuação do Estado contemporâneo, o conceito de Administração também se dilatou, posto que o Estado foi descentralizando suas atividades, para atender suas múltiplas finalidades, criando entes autônomos.
Ressalta Meirelles [1994 p. 295], levando-se em conta a essencialidade, a
adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, poderá classifica-los em:
públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e
industriais; "uti universi"6 e "uti singuli"7 , como veremos a seguir:
Serviços Públicos os essenciais para sobrevivência do grupo social e do
próprio Estado, que só a Administração deve presta-los; Serviços de Utilidade
Pública presta-os diretamente ou por terceiros (concessionários permissionários
6 Serviços uti universi ou gerais. Aqueles que a Administração presta sem ter usuários determina- dos, para atender a coletividade no seu todo, aqueles mantidos por imposto (tributo geral). 7 Uti singuli são os que tem usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público) Meirelles , 1994, p. 305.
27
ou autorizátarios); Serviços Próprios do Estado também atribuído ao Poder
Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) sem delegações a
terceiros; Serviços Impróprios prestados por seus órgãos ou entidades
descentralizadas; Serviços Administrativos executados pela Administração para
atender a suas necessidades internas e os serviços Industriais que produzem
renda para quem os presta denominadas tarifa ou preço público, prestados por
seus órgãos ou entidades. Conforme relacionados na doutrina de Meirelles [1994,
p. 295/296].
Este repasse de serviço poderá ser feito segundo Gasparini [2005, p. 301],
de duas formas:
Centralizada e a Descentralizada. A forma centralizada ocorre
guando a atividade é realizada por meio dos órgãos que compõem
o Estado, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade,
sem passar por outra pessoa. Nessa modalidade de execução, a
Administração Pública é, a um só tempo, titular e executora do
Serviço Público.
Já Bastos, [1996, p. 75] destaca:
A administração direta é aquela que integra os próprios poderes que compõem as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. A característica fundamental desta administração centralizada é ela funcionar como órgão, isto é, como algo que exprime a vontade da pessoa jurídica a que se atrela.
O serviço centralizado, conforme ensina Meirelles [1994, p. 304], é aquele
que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua
exclusiva responsabilidade. Ao mesmo tempo o Estado é o titular e o prestador do
serviço. Já no Serviço descentralizado, o Poder Público transfere sua titularidade
ou sua execução, por outorga, ou delegação, para outra pessoa.
Cumpre destacar, Di Pietro [2005, p.63] que:
Refere-se a descentralização por serviços, funcional ou técnica, é a que se verifica quando o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de Direito Público ou Privado e
28
a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público.
Dentro do nosso ordenamento jurídico, essa criação somente pode se dar
por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura de Autarquia, mas abrange
também Fundações governamentais, Sociedade de Economia Mista e Empresa
Pública, que exerçam serviços públicos, conforme versa a doutrina de Di Pietro
[2005, p. 63]
A terceira forma refere-se Meirelles, [1994, p. 305] ao serviço
desconcentrado – é todo aquele que a Administração executa centralizadamente,
mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua
realização e obtenção pelos usuários.
No mesmo sentido, descreve Di Pietro [1998, p. 296] que desconcentração
é uma distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica.
Com o crescimento constante e o aumento das funções do Executivo,
passou-se a exigir formas mais descentralizadas. Conforme os ensinamentos de
Bastos [1996. p. 75].
Diante desta nova necessidade, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 em seu artigo 37 inciso XIX, traz a forma e o meio permitido para a
criação dessas instituições:
Art. 37 inciso XIX. Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de sua atuação.
Deste modo, cria-se uma pessoa jurídica cuja finalidade é a realização de
determinada atividade administrativa, destacada da Administração centralizada
por processo de especialização chamada pela doutrina de Administração Indireta,
conforme leciona Bastos [1996, p. 75].
1.5 Meios de execução dos serviços públicos
29
Cabe ressaltar, que os serviços centralizados, descentralizados ou
desconcentrados admitem execução direta ou indireta, por que isso diz respeito à
sua implantação e operação.
Conforme descreve Meirelles [1994, p. 306]
Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da
pessoa responsável pela sua prestação (...). Considera-se serviço
em execução direta sempre que o encarregado de seu
oferecimento realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por
seus prepostos (não por terceiros contratados). e, a execução
indireta do serviço, aquela em que o responsável pela sua
prestação, repassa para terceiros para realiza-lo nas condições
regulamentares, que tanto pode ser empregado pelo Estado como
por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou a sua prestação.
Importante diferenciar diz Meirelles [1994, p. 306], que a execução indireta
não se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada ou centralizada
de serviço, estes se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não
ao meio de execução deste serviço.
Feitas às devidas distinções, verão agora as formas descentralizadas de
prestação de serviços públicos por meio pelas Autarquias, Fundações Públicas,
Empresas de Economia Mista e as Empresas Públicas.
1.6 Formas descentralizadas de prestação de serviços público
1.6.1 Autarquias
Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei especifica,
com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e
atribuições estatais especificas.
A Autarquia, conforme ensina Meirelles [1994, p. 307],
30
É forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada, razão pela qual só poderá executar serviços públicos típicos, e não atividades industriais ou econômicas.
Autarquia é pessoa jurídica de Direito Público, com função pública própria e
típica, outorgada pelo Estado.
Considera, Di Pietro [1999, p.318], que há um certo consenso entre os
autores ao apontarem as características das autarquias.
1. Criação por lei
2. Personalidade jurídica pública
3. Capacidade de auto-administração
4. Especialização dos fins ou atividades
5. Sujeito a controle ou tutela
Conceitua Di Pietro [1999, p.319], Autarquia como sendo:
Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.
Em outras palavras, comenta Bastos [1996 p. 77], que: a Autarquia nada
mais é do que uma porção desintegrada da própria Administração centralizada,
mas que carrega consigo a mesma natureza daquela.
De acordo com os ensinamentos de Gasparini [2005, p. 305] classifica-se a Autarquia pelo critério da pessoa jurídica criadora, como por exemplo:
I – Federais (descentralizações da União)., Exemplos: o Colégio Pedro II e o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal – IBDF.
II – Estaduais (descentralizações do estado-membro), Exemplos: as autarquias paulistas o Departamento de Águas e Energia Elétrica
31
(DAEE), o Departamento de Estradas e Rodagem (DER), e o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP).
III – distritais (descentralização do Distrito Federal).
IV – Municipais (descentralizações do Município) São autarquias do Município de São Paulo, O Hospital do Servidor público e o Instituto de Previdência do Município de São Paulo.
Finalizando as considerações, Meirelles esclarece [1994, p. 309] que:
sendo a Autarquia um instrumento de descentralização de serviço público, pode
ser criada por qualquer entidade estatal, ou seja, a União, Estado-Membro e
Municípios desde que atenda os requisitos formais e materiais de sua instituição.
1.6.2 Empresas Públicas
As empresas Públicas são as mais modernas instituições paraestatais,
geralmente destinadas à prestação de serviços industriais ou atividades
econômicas em que o Estado tenha interesse próprio ou considere o melhor para
a coletividade, conforme menciona na doutrina de Meirelles [1994, p. 324].
No entendimento de Di Pietro [1999, p. 316],
Empresa Pública é pessoa jurídica de direito privado com capital inteiramente público (com possibilidade de participação das entidades da administração indireta) e organização sob qualquer das formas admitidas em direito.
Sua natureza jurídica vem descrita no artigo 173, do ordenamento
Constitucional vigente § 1º, II, sendo relevante trazer a baila os comentários de
Araújo [2005, p. 237],
Art. 173, § 1º, II, é a de pessoa jurídica de direito privado (embora para o Código Civil, art. 41, V, e parágrafo único, seja pessoa jurídica de direito publico interno à qual se da estrutura de direito privado), submetendo-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, especialmente quanto às obrigações trabalhistas e tributarias, mas sujeita a derrogações desse regime para o direito público, mais freqüente quando prestadora de serviços públicos.
32
A finalidade geral da Empresa Pública se compreende em sua própria
causa determinante: segurança nacional, relevante interesse coletivo, serviço
público. O capital deve ser integralmente público, o patrimônio de origem,
integralizado por bens públicos.
Infere-se da doutrina de Araújo [2005 p. 237], que: Empresas Públicas são
pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei especifica, com capital
exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração
instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e
organização empresarial.
1.6.3 Sociedade de Economia Mista
Uma terceira forma de descentralização de prestação indireta de serviços
são as Sociedades de Economia mista.
� uma modalidade de empresa, com atividade de utilidade pública e
objetivos de produzir renda e lucro, não tendo o Estado capacidade técnica de
realizar e executar este serviço, passou para organização privada, com sua
participação no capital e na direção da empresa, tornando-a Sociedade de
Economia Mista. Com administração descentralizada e a execução indireta dos
serviços.
Resume Di Pietro, [1999, p. 316] da seguinte maneira as suas
características.
Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, em que há conjugação de capital publico e privado, participação do poder público na gestão e organização sob forma de sociedade anônima, executa atividades econômicas, algumas delas próprias da iniciativa privada e outras assumidas pelo Estado como serviços públicos.
Segundo Bastos [1996 p. 79], são elas entidades criadas pelo Estado, com
capital exclusivamente governamental ou com participação de particulares, mas
que tem por objeto a prestação de um serviço público.
33
O conceito que se refere Meirelles [1994, p. 332] é o do Dec. Lei 200/67, ao
estabelecer os princípios da reforma administrativa federal, colocou-a na
Administração indireta (art. 4º, II, "c").
Sociedade de economia mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (art. 5º, III, com a redação dada pelo Dec.-lei 900/690). Como instrumento de descentralização de atividade ou serviços públicos ou interesse coletivo, a sociedade de economia mista tanto pode ser instituída pela União como pelos Estados-membros e Municípios.
De forma geral, diz Friede [2005, p. 283], as sociedades de economia mista
podem ser conceituadas como entidades integrantes da Administração Pública
indireta, de personalidade jurídica de Direito Privado, criadas por autorização
legal, com forma de sociedade anônima e de capital misto (público e privado).
1.6.4 Fundações Públicas
A quarta e última forma de prestação de serviço descentralizada, são as
fundações, também instituídas pelo Poder Público.
Segundo Meirelles [1994, p. 317],
As Fundações Públicas prestam-se, principalmente, a realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras de amparo estatal. São criadas por lei especifica8 da entidade-matriz reguladas por decreto, independentemente de qualquer registro.
Fundação Pública ou Administrativa de acordo com os ensinamentos de
Friede [2005, p. 285], é aquela cujo instituidor é o próprio Estado. Enquanto as
fundações privadas podem ser criadas por ato de livre disposição as
8 Conforme artigo 37, XIX da Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 37 – XIX Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de Empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei a mplementar ne ste ultimo caso, definir as áreas de sua atuação.
34
administrativas dependem de autorização legal, pelo simples fato de que os
poderes públicos não podem dispor de seus bens sem permissão legislativa.
As Fundações no Brasil são utilizadas com objetivos culturais (ensino,
educação, pesquisa, difusão e comunicação), existindo outras com finalidades
sociais (saúde, benemerência, assistência etc.), e até etnológicas (como a
FUNAI). Elas podem exercer atividades econômico-produtivas, com as rendas
revertidas em revitalização do patrimônio e aprimoramento dos serviços. Os
exemplos fornecidos por Friede [2005, p. 285].
A Administração Pública pode executar de diversas maneiras seus
serviços, tanto por meios dos órgãos da Administração Direta centralizada ou
indiretamente descentralizadas por meio das entidades autárquicas, fundações,
sociedades de economia mista e, empresas públicas como já vimos neste
capítulo. Em que pese as formas aqui trazidas através dos quais o Poder Público
pode executar seus serviços.
Importante destacar que tais serviços podem ser prestados por
particulares, por delegação pelos meios de Concessão, Permissão e Autorização
ou Outorga do Poder Público prestados pelos entes descentralizados, que serão
tratados de forma mais ampla no próximo capítulo.
35
CAPITULO 2
2.1 SERVIÇOS OUTORGADOS E DELEGADOS
Conforme visto no capitulo anterior, o Poder Público pode realizar
centralizadamente seus próprios serviços, por meio de órgãos da Administração
Direta, ou prestá-los descentralizadamente, por meio das entidades que integram
a Administração Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e
empresas públicas) instituídas e mantidas pelo Poder Público, conforme
menciona Mukay [1989, p. 47].
Neste capítulo trataremos dos meios de como estes serviços podem ser
transferidos para empresas privadas e particulares, (concessionários,
permissionários e autorizatários). Assim, é possível descentralizar o serviço por
dois diferentes modos: A Outorga e a Delegação.
2.2 Outorga
Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, o faz
como titular dos mesmos, quando os repassa a outros, pode transferir-lhes a
titularidade ou a execução. A transferência da titularidade do serviço é outorgada
por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada. A Outorga de serviço público
ou de utilidade pública é feita às Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de
Economia Mista e Fundações Públicas, a lei quando as cria, já lhes transfere a
titularidade dos respectivos serviços. Isso é o que se infere da doutrina de
Meirelles [ 1994, p. 337].
A respeito da titularidade para a prestação do Serviço Público Araújo [2006,
p. 117] entende que foi deferida pela Constituição Federal da seguinte forma:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Desempenhar Serviço Público diretamente entende-se da linguagem
constitucional do artigo 175 e do magistério de Araújo [2006, p. 118] significa
fazê-lo (prestação e execução) pelo Estado-Administração direta e também pelas
36
entidades por ele criadas ou adquiridas, reservando-se a execução indireta para
os casos de delegação contratual do Serviço Público.
Em conclusão, continua Araújo [2006, p. 118], a prestação e execução
direta dos Serviços Públicos o seu desempenho por órgãos como os Ministérios,
Secretarias de Estado, Departamentos, e também autarquias, sociedades de
economia mista, empresas estatais e fundações, caso lhes seja legalmente
transferida a prestação (titularidade).
Assim podemos concluir que a outorga tem como
características:
I - criação da entidade pelo estado
ll – o serviço é transferido por lei
lll - transfere-se a titularidade
lV – caráter definitivo
2.3 Delegação
Delegação é o ato pelo qual o Poder Público transfere a particulares a
execução de serviços públicos, mediante regulamentação e controle pelo Poder
Público delegante. Segundo Meirelles [1994, p. 337] à delegação se dá quando a
Administração Pública transfere a execução dos seus serviços a outrem.
A transferência da execução do serviço é delegada por Ato Administrativo
(bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada,
exigindo apenas em certos casos, autorização legislativa.
Sobre delegação, descreve Araújo [2006, p. 119], que:
A Administração defere aos concessionários/permissionários particulares não são seus Poderes Públicos, mas o exercício desses poderes (ou de certos poderes), o que lhes possibilita tomar medidas necessárias ao desempenho integral da incumbência.
37
O Estado poderá prestar os próprios serviços, bem como passa-los a
particulares e outras pessoas de Direito Público sua titulação, os serviços públicos
podem ser efetuadas por tais pessoas pela Autorização, Permissão ou a
Concessão. Entende-se da doutrina de Bandeira de Mello [2006, p. 644].
A delegação tem como características:
I - o particular cria a entidade.
II - o serviço é transferido por lei, contrato (concessão) ato
unilateral (permissão, autorização).
III - transfere-se à execução.
IV - caráter transitório.
2.3.1 Concessão
Concessão é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na
forma autorizada e regulamentada pelo Executivo.
Segundo Meirelles [1994, p 337]
O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. Afirmando que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração). Com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executa-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo fica sujeito a todas as imposições da Administração.
Pela concessão quem concede, continua Meirelles [1994, p 338], não
transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se exclui de qualquer
direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites
e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização
da Administração Pública.
38
O conceito de concessão do serviço público para Di Pietro [2005, p. 93] se define como:
Contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
No mesmo sentido Bandeira de Mello [2006, p. 664], conceitua a
concessão de serviços públicos como instituto através do qual o Estado atribui o
exercício de um Serviço Público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio,
por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo
Poder Público.
Destaca Bandeira de Mello [2006, p. 664] que:
A importância da garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
Segundo Di Pietro [2005, p.115], já é pacificamente aceita pela doutrina e
jurisprudência a idéia do equilíbrio econômico-financeiro (...) isto porque a teoria
do equilíbrio econômico baseia-se em princípios maiores, que independem de
previsão no direito positivo, quais sejam:
O principio da equidade, que impede que uma das partes
experimente locupletamento ilícito em detrimento da outra; o
principio da razoabilidade, que exige proporção entre o custo e o
beneficio; O principio da continuidade do contrato administrativo,
que determina a manutenção do equilíbrio econômico, para
assegurar a continuidade do contrato; o principio da
indisponibilidade do interesse publico, se o contrato é necessário
para atender as necessidades da Administração a esta incumbe
assegurar a continuidade, recompondo o equilíbrio econômico
financeiro;
A Concessão tem como características:
39
I - a concessão intuito personae
II - necessita da autorização legislativa;
III - regulamentação por decreto;
IV concorrência pública;
Além dos serviços concedidos, já mencionados, há os serviços permitidos,
que serão tratados no próximo item, também como uma modalidade de serviços
delegados aos particulares, apenas com formas e com garantias diferentes.
2.3.2 Permissão
Serviços Permitidos são aqueles em que a Administração estabelece os
requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (Termo de
Permissão), concede a execução aos particulares que demonstrarem capacidade
para seu desempenho.Infere-se da doutrina de Meirelles [1994, p.350]
Este autor ainda esclarece [1994, p.351] que:
A Permissão é, em principio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada. O Poder Público, unilateralmente e a qualquer momento pode modificar as condições iniciais dos termos ou, revogar a permissão sem possibilidade de oposição do permissionario, discricionariamente9, cassar a permissão ou impor novas condições.
A Permissão, por sua natureza precária, continua o autor [1994, p. 351],
serve à execução de serviços ou atividades transitórias, ou permanentes, exige
freqüentes modificações para acompanhar a evolução da técnica ou as variações
do interesse público, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da
9 Poder discricionário, é o que o Direito concede a Administração de modo explicito ou implícito, para a pratica de atos administrados com liberdade de escolha de sua conveniência. Desde que o administrador tenha a competência, a formação, e a finalidade do ato. A discricionariedade não pode ser confundida com arbítrio que é uma ação contraria e excedente a lei, tornando sempre ilegítimo e invalido. Conforme Meirelles,Direito administrativo brasileiro[1994 p. 102/103].
40
população e demais atividades transferidas aos particulares, mas dependentes do
controle estatal.
A permissão para prestação de serviço público ou de utilidade pública
exige licitação, nos termos do art. 175 da Constituição da República Federativa do
Brasil e art. 2º da Lei 8.666/9310.
Segundo Di Pietro [2005, p. 146]
O vocábulo Permissão possui um sentido amplo, que designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por terceiros.
Observa ainda a autora que, seu objeto é a execução de Serviço Público
ou a utilização privativa de bem público. Daí sua dupla acepção: permissão de
serviço público e permissão de uso.
Cabe ressaltar que por tratar-se de um ato de natureza unilateral,
discricionário e precário, não envolve, por isso mesmo, qualquer direito do
particular contra a Administração Pública. Conforme leciona Di Pietro [2005, p
147],
Comenta ainda Di Pietro, [2005, p, 149] que alguns autores aceitam a
possibilidade de fixação de prazo na permissão, é a modalidade que Hely Lopes
Meirelles [1996 p. 354] denomina de permissão condicionada, e Cretella Junior
(1972:113) de permissão qualificada, alega autora que a fixação do prazo na
permissão faz desaparecer entre esse instituto e a concessão, já que ocorrera a
perda da precariedade, tornando o permissionario oponível à Administração.
Ou conforme menciona Araújo [2006 p. 164]
Em caso de convencionar prazo certo para seu termino teríamos a Permissão qualificada, a cuja estabilidade se submeterá a Administração, só podendo extingui-la antecipadamente nos casos mencionados para os contratos de Concessão: na verdade, o
10 Lei n. 8666/93, de 21 de junho de 1993 (alterada pela Lei n. 8.883 de 08.06.94, e pela Lei n. 9.648, de 27/05/98) que trata das normas licitatorias.
41
termo expresso e determinado elimina a precariedade e atribui a Permissão qualificada natureza claramente contratual.
Na concepção de Di Pietro [2005, p. 147] merece ainda, especial atenção à
precariedade presente na Permissão, um pouco pela imprecisão do vocábulo,
mas também porque ela se apresenta com intensidade variável na Concessão, na
Permissão e na Autorização.
Precariedade é, portanto, palavra de múltiplos sentidos, que pode significar
instabilidade, transitoriedade, revogabilidade, inexistência de prazo.
E assim infere-se do magistério de Di Pietro [2005 p. 148] que:
A precariedade encontra-se na própria origem do ato de outorga,
quando consentida por ato formal ao permissionário, já o faz com a
nota da precariedade, sem prazo estabelecido, e que por isso
mesmo, pode ser retirado a todo o momento pela Administração,
sem qualquer direito a reparação pecuniária.
Permissão de serviço público, para Bandeira de Mello [2005, p. 715],
segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, é:
O ato unilateral11 e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Publico transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão , a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários. A outorga se faz por licitação (art. 175 da Constituição Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se do permissionario pagamento(s) como contraprestação.
Em suma, e para melhor caracterizar os casos de seu cabimento, Bandeira
de Mello [2005, p. 716], diz que seu préstimo ajustar-se as hipóteses em que a
possibilidade de revogação unilateral a qualquer tempo e sem qualquer
indenização não acarretaria conseqüências econômicas perniciosas para o
11 Conquanto o parágrafo único. Inciso I. do art. 175 da Constituição Federal. Que trata conjuntamente de concessões e permissões. Fale em "contrato", evidentemente o fez com imprecisão técnica de redação, pois a expressão, obviamente, só pode estar reportada as concessões, embora, do modo como esta posta a linguagem normativa, abarcasse a ambas.
42
permissionario, sendo, pois, um instituto aplicável, sobretudo em face de
situações temporária e passageira.
A quase-totalidade da doutrina brasileira, tradicionalmente, qualifica a
permissão de serviço público como ato unilateral e precário pelo qual a
Administração Pública outorga a alguém o direito de presta-lo. Considerando os
ensinamentos de Bandeira de Mello [2005, p. 716].
Portanto são características da permissão:
I - unilateralidade (é ato administrativo e não contrato);
II - discricionariedade;
III - precariedade;
IV - intuitu personae.
2.3.3 Autorização
Na modalidade de Serviços Autorizados não ha necessidade de ser
executado pela própria Administração, nem exige especialidade, como ocorre
com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta
dos próprios moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências,
mesmo não sendo uma atividade pública típica. É importante que o Poder
Público conheça e faça o credenciamento e controle o relacionamento dos
executores com o público e com órgãos administrativos a que se vinculam para o
trabalho. Segundo ensinamentos de Meirelles [1994, p. 352]
Segundo o doutrinador supra mencionado são serviços autorizados àqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou de emergência transitória. Fora destes casos, para não fraudar os princípios constitucionais à delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão. Infere-se da doutrina de Meirelles.
No mesmo sentido Gasparini [2005, p. 378]
43
A autorização de serviço público é o ato administrativo
discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública
competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para
isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de
certo serviço público. A autorização de serviço público é
formalizada por ato administrativo, veiculado por portaria ou
decreto, precedido de licitação.
Por ser uma autorização dada no interesse exclusivo do particular, não há
necessidade de que lhe sejam delegadas prerrogativas públicas.
Concluindo DiPietro [2005, p. 153] descreve:
Sendo a autorização, por definição, um ato precário, a rigor deve ser outorgada sem prazo, de tal forma que o Poder Público pode revoga-la, a qualquer momento, sem direito a indenização; a fixação de prazo poderá investir o beneficiário em direito subjetivo oponível à Administração, consistente em perdas e danos, em caso de revogação extemporânea. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o que foi dito a respeito da permissão com prazo.
O ordenamento constitucional vigente em seu art. 21, XII conforme explica
Araújo [2005, p. 161] admitiu a autorização expressamente como:
Modalidade de delegação de serviço publico, a autorização de serviço público, restrita (como possibilidade e não obrigatoriedade) às atividades constantes de suas alíneas a a f tais como serviços de radiodifusão, serviços e instalações de energia elétrica, aproveitamento energético de cursos d'água, infra-estrutura aeroportuária, transportes etc. A autorização só era tratada na doutrina, e não obstante, era de larga utilização para as situações precárias ou emergenciais nas varias unidades federativas
Seus elementos são: ato unilateral, discricionário, precário, sem prazo certo
(do contrário, será autorização qualificada, contratual), podendo ser revogado ou
cancelado a qualquer momento, sem direito a indenização, por motivo de
interesse público (pode ocorrer indenização de prejuízos regularmente
44
comprovados) outorgado intuitu personae, independentemente transitórias e
situações emergenciais. Considerando a doutrina de Araújo [2005, P. 161].
Autorização tem como características
I - é ato unilateral da administração
II - precário
III - discricionário
IV - no interesse do particular
V - intuitu personae
Em virtude da ampliação das funções estatais, custo das obras públicas,
exigiu-se novas formas e meios de prestação de serviços que são os convênios e
os consórcios.
2.4 Convênios
Houve então uma evolução dos serviços públicos centralizados para os
serviços delegados a particulares e chegando aos serviços de interesse recíproco
de entidades públicas e organizações particulares realizados em mutua
cooperação, sob as formas de convênios e consórcios administrativos, como uma
nova solução consoante. Infere da doutrina de Meirelles [1994, p.354]
Segundo este doutrinador convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos participes.Convenio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos, no convenio os participes tem interesses comuns e coincidentes.
No mesmo sentido Araújo [2006, p. 684], diz que os convênios são acordos
não são contratos, mesmas vontades e interesses de objetivos comuns.
45
Conforme Meirelles [1994, p. 355] os convênios não adquirem
personalidade jurídica, permanecendo como simples concordância dos participes
para a continuação de objetivos comuns, uma cooperação associativa, livre de
vínculos contratuais.
Observa ainda o autor supra citado que:
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não se refere nomeadamente a convênios, mas não impede sua formação, como instrumento de cooperação associativa, segundo se infere de seu artigo 23, parágrafo único. E o Decreto-lei 200/67, ao cuidar da reforma administrativa federal, já os recomendava como meios de descentralização de suas atividades desde que os participes estejam devidamente aparelhados (art. 10 parágrafo 3º, "b").
A organização dos convênios não tem forma própria, mas sempre se fez
com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimento dos encargos
assumidos no termo de cooperação.
E quanto à execução dos convênios, considera Meirelles [1994, p. 355], por
ficar a cargo de uma das entidades participantes, ou de comissão diretora, o
convênio permanece despersonalizado e sem órgão diretivo adequado e, alerta o
autor que:
Diante desses inconvenientes, recomenda-se à organização de uma entidade civil ou comercial executando e aplicando seus recursos nos fins estatutários, realizando diretamente as obras e serviços desejados pelos participes, mantendo o convenio como simples pacto de cooperação e disporá de pessoa jurídica oferecendo as garantias peculiares de uma empresa.
Características
I - não é contrato, pois não tem partes e sim partícipes;
II - cooperação associativa;
III - interesses coincidentes;
46
IV - sem vinculo contratual;
V - exige autorização legislativa e recursos financeiros
reservados;
V I - decreto-lei 200/67, instrumento de descentralização;
VII - sem órgão diretivo;
2.5 Consórcios
Segundo Meirelles [1994, p. 356] os Consórcios administrativos são
acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou
paraestatais, sempre da mesma espécie para a realização de objetivos de
interesses comum dos participantes.
Normalmente o consórcio usual enfatiza Meirelles [1994, p. 357] é o de
Municípios, para a realização de obras, serviços e atividades de local, porém, de
interesse comum intermunicipal reunindo recursos financeiros, técnicos e
administrativos que uma só Prefeitura não teria para executar o empreendimento
desejado.
Os Serviços Públicos tornam-se cada vez mais necessários, crescendo as
dificuldades financeiras. Assim, tenta-se buscar soluções e alternativas para
resolver a falta de verbas, mediante a redução de investimentos, contenção de
gastos, e para viabilizar projetos de infra estrutura e de provisão de serviços
público. Com isso, buscou-se uma parceria com o setor privado o que chamamos
PPP, Parceria Publico-Privada terminologia adotada pelo modelo brasileiro, que
será objeto do terceiro capitulo.
47
CAPITULO 3
3.1 - Parceria Público-Privadas – PPP
Os Estados necessitam de investimentos para que possam viabilizar
projetos de infra-estrutura e executar os serviços públicos, assim vários governos
de diversos países encontraram no setor privado uma alternativa para por em
prática esses projetos.
De acordo com Pestana [2006, p. 2], o vigor da iniciativa privada, produtiva,
criativa, geradora de riquezas e capaz de enfrentar os desafios que qualquer
empreendimento apresente, e que, procura identificar novas oportunidades e
segmentos com vistas para o desenvolvimento da atividade empreendedora.
Eis numa síntese, formado um ambiente ideal para que novos modelos de
atuação possam ser desenvolvidos segundo Pestana [2006, p. 2]
De um lado, o Estado, que deseja incrementar a prestação de serviços públicos, mas encontra dificuldades para fazê-lo, de outro, empresas privadas que possuem a disposição de ampliar os domínios dos seus empreendimentos; finalmente, igualmente presentes neste cenário, os destinatários dos serviços públicos, insatisfeitos e inquietos, desejando, prontamente, deles usufruir.
Neste contexto diz Pestana, editou-se em 2004, a Lei 11.079, depois de
uma longa e exaustiva discussão e negociação no Congresso Nacional, com o
propósito de estabelecerem-se, no País, as normas gerais referentes à Parceria
Público-Privada .
As Parcerias Público-Privadas não se encontram definidas no meio
comunitário. É uma expressão que se refere, em geral, a formas de cooperação
entre autoridades públicas e as empresas, tendo por objetivo assegurar o
financiamento, a construção, a renovação, a gestão ou a manutenção de uma
infra-estrutura ou a prestação de um serviço.
48
Segundo Di Pietro [2005, p. 161], o dispositivo legal na realidade não
possui conceito, utiliza expressões que também tem que ser definidas, o que
consta dos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei 11079/04, e para englobar as duas
modalidades em um conceito único pode-se dizer que a Parceria Público-privada
é o contrato administrativo de concessão tem por objeto, que:
a) execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.
Para Gasparini [2005, p. 380] Parceria Público-Privada,
É um contrato administrativo de concessão de serviço ou obra pública, por prazo certo e compatível com o retorno do investimento, celebrado pela Administração Pública com certa entidade privada, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada, destinada a regular a implantação ou gestão de serviços mesmo com a execução de obras, empreendimentos ou outras atividades de interesse público.
3.2 Origem das Parcerias Público-Privadas
Esta nova modalidade surgiu para suprir o setor público mediante as
dificuldades financeiras impedindo a realização de novas obras públicas, com a lei
nº 11079/04.
A década de 1980 marcou o inicio de profundas modificações na ação
econômica estatal pelos governos dos países membros da Organização para a
Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE). Tendo na vanguarda as
administrações Reagan (EUA) e Thatcher (Reino Unido), esse processo traduziu-
se numa ampla tendência de desregulamentação setorial, financeira, tributaria e
de competição internacional. Conforme Brito e Silveira [2005 p. 7] estendendo-se
a praticamente todos os países, refletindo-se entre os setores Público e Privado.
49
Principalmente no setor Público por meio dos processos de desestatização
interferindo de maneira decisiva o suprimento de bens e Serviços Públicos.
Segundo relatado por Brito e Silveira [2005, p. 8], isso se traduziu na
transferência, por venda ou concessão, de empresas estatais à iniciativa privada.
Em relação às políticas fiscais nacionais os países emergentes da Ásia e
da América Latina e as crises cambiais dos anos 90, acabaram por forçar regimes
fiscais contracionistas em maior ou menor grau, enquanto na Europa em virtude
da concorrência internacional impôs aos países severos critérios de ajustamento
e coordenação macroeconômica, esclarece Brito e Silveira [2005, p. 8].
A provisão de serviços de infra-estrutura foi diretamente afetada por essas
tendências conforme demonstra, Brito e Silveira [2005 p. 8].
Os projetos de grande porte e de longo período, as reestruturações patrimoniais as restrições fiscais os monopólios e incapacitados de dar continuidade a financiamentos para os grandes investimentos públicos, seriam o que ocasionou aos governos de diversos paises identificarem, na parceria com o setor privado, uma alternativa para viabilizar projetos de infra-estrutura e de provisão de serviços públicos.
Foi no Reino Unido em 1992 que deu início a este movimento com o
lançamento do programa de parcerias inglês, a Private Finance Iniciative (PFI)12.
Com objetivos de viabilizar projetos por meio de financiamento privado que na
época estavam reduzidos pelos limites impostos pelo Tratado de Maastricht13,
somente em 1997, no governo Tony Blair, o programa foi aprofundado, e
rebatizado de Public-Private Partnerships (PPP)14. Tinha por objetivo mudar a
forma de contratação de obras e serviços públicos, saindo da maneira tradicional
12 A sigla PFI refere-se a " Private Finance Iniciative", um programa do Governo britânico que permite a modernização das infra-estruturas públicas mediante recursos ao financiamento privado. O mesmo modelo é utilizado em outros Estados-Membros, embora, por vezes, com variantes significativas. A PFI inspirou, por exemplo, o desenvolvimento do " Betreibermodell" na Alemanha. Revista do Serviço Público março/2005 13Os critérios de convergência estabelecidos no Tratamento de Maastrict tinham por objetivo disciplinar a política fiscal dos paises da Zona Euro para a introdução da moeda única. Entre outras medidas, impunham um teto de 3% do PIB ao déficit público. Revista do Serviço Público março/2005. 14 O conceito de PPP adotado no Reino Unido abrange desde o PFI até as concessões, terceiriza- ções e privatizações (Hm Atreasury, 2000).
50
de aquisição, para a compra de serviços, considerando os ensinamentos de Brito
e Silveira [2005 p. 8].
A busca por alternativas de financiamentos continua, mas o objetivo maior
passou a ser eficiência na contratação de serviços públicos.
Conforme explica Brito e Silveira [2005 p. 8].
Além do Reino Unido, outros países vêm desenvolvendo programas
de parcerias. Com diferentes graus de intensidade e sucesso,
projetos de PPP estão em andamento em Portugal, Espanha,
Finlândia, Grécia, Itália, Irlanda, Holanda, Canadá, Austrália, África
do Sul, entre outros. Na América Latina, Chile e México foram os
pioneiros no uso da PPP para suprir infra-estruturas e serviços
públicos.
A comissão das comunidades européias mediante este novo tipo de
contratação de serviços públicos, lança, o Livro Verde em Bruxelas, em
30.4.2004, que trata desta questão com o título: Sobre as Parcerias Público-
privadas e o Direito Comunitário em Matéria de Contratos Públicos e Concessões.
O Livro Verde15 relata objetivos e planos de lançar o debate sobre a
aplicação do direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões
ao fenômeno das PPPs. Sobre as regras que devem ser aplicadas quando se
decide confiar uma tarefa a um terceiro. Assim, mais precisamente, tal livro16 tem
por finalidade apresentar as regras comunitárias aplicáveis à fase de seleção do
parceiro privado e a fase posterior, com o objetivo detectar eventuais incertezas e
de analisar se o quadro comunitário é adequado aos imperativos e às
características especificas das PPP.
3.3 As PPPs no Estado Brasileiro
15 http:Europa.eu.int/comm/internal_market – Livro Verde sobres as PPP e o Direito Comunitário. 16 Livro Verde-sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões. Comissão das comunidades européias, 2004.
51
Nos últimos anos, o setor público, de diversos países, e pela necessidade
de viabilizar investimentos em contexto de restrição fiscal, encontrou nas Parceria
Público-Privada o mecanismo eficiente na provisão de serviços públicos17.
E no Brasil, também pela escassez de recursos públicos, busca-se
soluções, e a exemplo de paises europeus vê nas Parcerias Públicos-Privadas
mais uma alternativa.
Conforme relata Di Pietro [ 2005, p. 158] que:
Como sistema de contratação pelo Poder público ante a falta de disponibilidade de recursos financeiros e aproveitamento da eficiência de gestão do setor privado, acrescenta-se que no caso do Brasil, representa uma alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e econômicas do país, a serem supridas mediante a colaboração positiva do setor público e privado. Justifica-se ainda a propositura sob argumento de que as Parcerias Público-Privadas permitem um amplo campo de investimentos, suprindo demandas desde as de segurança pública, saneamento básico até as de infra-estrutura viária ou elétrica.
O projeto de Plano Plurianual do Governo, para vigorar no período de 2004
a 2007, estima a necessidade de investimentos na ordem de 21,7% do Produto
Interno Bruto (PIB) até 2007, como condição à retomada e sustentação do
crescimento econômico do país, o que torna indispensável à existência de
instrumentos de parcerias que possibilitem a sua concretização. Infere-se dos
ensinamentos de Di Pietro [2005, p. 158/159].
No entendimento de Araújo [2006, p. 159]
A instituição de uma nova modalidade de concessão de serviços públicos
pode atrair interessados da iniciativa privada, já que os riscos serão divididos com
o Estado.
Para não gerar expressões confusas entre Parceria Público-Privada,
Concessão de Serviço Público e Concessão Administrativa, surgimento da
17 Disponível www.planejamento.gov.br/ppp
52
expressão serve para designar apenas dois tipos de parceria: a concessão
patrocinada e a concessão administrativa.
Em razão disso, o vocábulo parceria será usado em sentido amplo, e a
expressão Parceria Público-Privada, para designar as duas modalidades
instituídas, a própria sigla PPP facilita a distinção evitando a confusão, entre as
expressões Parceria de um lado e Parceria Público-Privada de outro conforme
ressalta Di Pietro [2005, p. 81].
Quanto à concessão de serviço público conforme Di Pietro, trata-se de
instituto já usado no direito administrativo e no direito positivo brasileiro,
atualmente disciplinada pela Lei nº 8.987 de 13/02/95 , Lei das concessões de
serviços públicos e pela Lei 9074, de 07/07/95, Leis das concessões e
Permissões.
O modelo brasileiro segundo Brito e Silveira [2005 p. 8], emprega a
terminologia PPP em seu sentido estrito:
È uma forma de provisão de infra-estruturas e serviços públicos em que o parceiro privado é responsável pela elaboração do projeto, financiamento, construção e operação de ativos, que posteriormente são transferidos ao Estado. O setor público torna-se parceiro na medida em que ele é comprador, no todo ou em parte, do serviço disponibilizado. O controle do contrato passa a ser meio de indicadores relacionados ao desempenho na prestação do serviço, e não mais ao controle físico-financeiro de obra.
Ainda se referindo aos ensinamentos de Brito e Silveira [2005, p. 9] cabe ressaltar que:
A lei brasileira enquadra as PPPs como uma forma de concessão, elas se diferenciam das tradicionais no que se refere às fontes de remuneração do parceiro privado e nas concessões tradicionais, a cobrança de tarifas é suficiente para remunerar o investimento. Já na PPPs, abre espaço para uma complementação de receitas por parte do setor público.
Apresentado o projeto de lei das PPP ao Congresso Nacional, como sendo
uma das alternativas encontrada para solucionar dificuldades financeiras da
Administração Pública, a União competente ampliou, conforme dispõe o art. 22,
53
XXVI18 da CF, as modalidades de concessões disciplinadas pelas Leis nº
8.987/95 e 9.074/95, para incluir o que se convencionou chamar de Parcerias
Público-Privadas em duas modalidades, a Concessão Patrocinada art. 2º, § 1º e a
Concessão Administrativa § 2º da Lei nº 11.079/04. Assim esclarece Araújo
[2006, p. 159].
3.4 Modalidades
3.4.1 Modalidade Concessão Patrocinada
Na modalidade de concessão patrocinada para Di Pietro [2005, p.161] o
conceito é o mesmo transcrito na própria lei nº 11.079/2004, em seu artigo 2º, §
1º, in verbis:
Art. 2º § 1 é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
No mesmo sentido Araújo [2006, p.160] exemplifica.
Quando envolver, além da tarifa cobrável (pedágio, p. ex.) do usuário, a contraprestação pecuniária do Estado (parceiro público ao parceiro privado) (art. 2º, § 1º). Seria o caso de construção e exploração de ferrovias, portos etc. A contraprestação, pela redação do dispositivo, é o que diferencia das concessões de serviço público ou de obra pública regida pelas Leis nº 8.987/95 e 9.074/95.
Além das diferenças já mencionadas que é a forma de remuneração entre
Concessão Patrocinada e a Concessão de Serviço Público comum, existe a
condição de riscos, de garantias que o Poder Público da ao financiador do projeto,
a divisão entre os parceiros de ganhos econômicos vindos da redução do risco do
credito dos financiamentos, que são repartidos entre os parceiros públicos e os
18 Art. 22 – Compete privativamente a União, legislar sobre: Inciso XXVll- normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autarquias e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXl, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, lll.
54
privados, estas diferenças, não são conceituais, mas de regime jurídico
parcialmente diverso na Concessão Patrocinada. Tanto assim que o artigo 3º, § 1
º, da Lei nº 11.079/2004 determina que as Concessões Patrocinadas regem-se
por esta Lei, e aplicando subsidiariamente o dispositivo na Lei nº 8.987/95 e nas
leis que são correlatas. Como menciona a doutrina de Di Pietro [2005, p.162 ]
Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicandose-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei nº 8.987/95, e no art. 31 da Lei nº 9.07495. §1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.98795, e nas leis que lhe são correlatas.
No mesmo sentido Bandeira de Mello [2005, p.381] diz que :
Tais preceptivos são concernentes ao ressarcimento da Administração, por parte do vencedor da licitação, pelos gastos que hajam sido feitos com estudos, levantamentos ou projetos vinculados à disposição dos licitantes; às cláusulas essenciais do contrato de concessão; a responsabilidade da concessionária pelos prejuízos que cause à concedente, usuários ou terceiros; à transferência de garantias de financiamentos; aos poderes do concedente, bem como à possibilidade dos autores responsáveis pelo projeto básico participarem da licitação ou da execução de obras e serviços.
3.4.2 Modalidade Concessão Administrativa
A concessão administrativa, prevista o art. 2º § 2º, envolve prestação de
serviços a Administração Pública, direta ou indiretamente, mesmo que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens ou equipamentos, e o
diferencial reside no fato de que o empresário recebera apenas a contraprestação
do Poder Público, não cabendo a cobrança de tarifas pela prestação do serviço
ao público ou a própria Administração.
Pestana [2006, P. 10] traz como exemplo desta espécie de concessão, os
presídios. A parceria pode encarregar-se de realizar o projeto, implementar a
realização e, ao final, ter a Administração Pública como usuária.
55
Esclarece Brito e Silveira [2005, pg 14], que:
As concessões administrativas, em que o usuário da prestação de serviço é a própria administração pública, ainda que de maneira indireta, o regime predominante é o da PPP, aplicando-se alguns dispositivos da lei das concessões. Nos casos de contratos para construção, manutenção e gestão de hospitais e escolas públicas, embora exista um beneficiário (o cidadão) é a administração a usuária indireta do sistema, por ser ela a compradora do serviço prestado pelo parceiro privado.
A Administração adquire o serviço com o objetivo de disponibiliza-lo gratuitamente ao cidadão, Não havendo, portanto, cobrança de tarifa do beneficiário ressalta os ensinamentos de Brito e Silveira.
Segundo Pestana [2006, p. 11]
a modalidade de concessão de Parceria Público-Privada tem algumas restrições que impedem a celebração de contratos, conforme descritos na Lei 11.079/04, no artigo 2º, § 4º, nas seguintes hipóteses: Cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); Cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos ou que tenha como objetivo único o fornecimento de mão de obra e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Também é proibida a Parceria-Público-Privada envolver a delegação de
funções de regulação, jurisdicional, o exercício do poder de polícia e outras
atividades exclusivas do Estado. Com exceção destas últimas vedações, as
demais não são obrigatórias aos Estados-membro, ao Distrito Federal e aos
Municípios, pois seus dispositivos não podem ser caracterizados como normas
gerais. Conforme acrescenta a doutrina de Gasparini [2005, p. 383].
3.5 – Parceiros
Sendo um contrato administrativo que, de um lado, o parceiro é a
Administração Pública Direta, as Autarquias, as Fundações Públicas, as
Empresas Públicas, e as Sociedade de Economia Mistas e Entidades controladas
56
direta e indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios, que tem os serviços e as obras para serem tocados em parceria com
o particular. De outro lado, o parceiro é a empresa privada, pessoa jurídica
constituída inteiramente por particulares, sob o direito Privado.
Segundo Gasparini [2005, p. 383],
a pessoa física e o empresário (empresa individual) não podem, fazer parte da parceria com a Administração Pública quando o ajuste que se deseja implementar é a Parceria Público-Privada. Não consta na lei federal nada que leve a supor o contrário. De outro lado, como contratadas, também não podem estar a sociedade de economia mista, as empresas públicas e suas eventuais subsidiarias, isto romperia a lógica do sistema, que é ter um parceiro genuinamente particular constituído por recursos privados, quebrando a finalidade da Parceria Público-Privada , que seria notória a falta de recursos e tecnologia privados. Tendo por outro lado pessoas constituídas com dinheiro público, de um lado (a autarquia, por exemplo), outro (a Sociedade de Economia Mista). Sem recursos e sem tecnologias de particulares.
O parceiro privado não é qualquer um, [2005, p. 384], e será escolhido
através da modalidade de licitação, cuja modalidade única admitida pela Lei nº
11.079/2004 das PPPs, conforme prevê o art. 1019 e 1220 na modalidade de
concorrência.
O artigo 12 além de sujeitar o certame à legislação sobre licitações e
contratos administrativos, estabelece, segundo Di Pietro [2005, p. 190], algumas
normas específicas sobre a fase de julgamento, que podem ser:
O menor valor da tarifa do serviço a ser prestado, critério aplicado somente a Concessão Patrocinada, devido a Concessão Administrativa não permitir a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários, também a melhor proposta em razão da combinacão dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica, o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública e a melhor proposta em razão da
19 Art. 10 – A contratação de Parceria Público-Privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório. 20 Art. 12 – O certame para a contratação de Parcerias Público-Privadas obedecera ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos.
57
combinação do critério anterior com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Outra novidade da lei, quanto ao procedimento da licitação, de acordo com
os ensinamentos de Di Pietro [2005, p. 191], é a possibilidade de ser previsto no
edital o saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de
correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante
possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento
convocatório.
Conforme descreve Pestana [ 2006, p.14], os contratos da parceria a ser
estabelecida entre entidades pública e a privada, possui natureza jurídica
especialíssima .
Que pretende reunir, num só conjunto de regras jurídicas, tanto as determinações provenientes de direito público, que contém princípios e diretrizes já consagradas, (onde prevalece à máxima de que somente estará permitido o que estiver expressamente autorizado) assim com os valores próprios do âmbito privado, que concedem a possibilidade de os ajustes serem fixados segundo a vontade dos contratantes obedecidos as estruturas jurídicas (agente capaz, objeto licito, possível, determinado ou determinável; e a forma prescrita ou não defesa em lei).
Para que a parceria tenha sucesso, é imprescindível que os parceiros
cumpram com suas obrigações, o privado prestando os serviços a ele designado
para que a entidade pública o remunere mediante a cobrança de tarifas, na
concessão patrocinada, ou na forma de contraprestações na concessão
administrativa.
Esse fato levou a Lei federal das PPPs a estabelecer no seu art. 8 º,
segundo Gasparini [2005, p. 389],
Que as obrigações pecuniárias do parceiro público assumidas contratualmente poderiam ser garantidas mediante vinculação de receitas, instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei, seguro garantia, garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras, garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esta finalidade. Por outro lado à responsabilidade do parceiro privado, caberá ao
58
contrato fixar as garantias de execução suficiente e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos da responsabilidade do parceiro privado. Os ônus e riscos deverão ser avaliados criteriosamente pelo parceiro público e de modo a justificar o percentual da garantia imposto em razão do valor do contrato que poderá variar em 10 % do valor.
Antes da celebração do contrato a Lei 11079/04 determina em seu artigo 9º
que deverá ser constituída Sociedade de Propósito Especifico, incumbida de
implantar e gerir o objeto da parceria. Infere-se do magistério de Di Pietro [2005,
p. 176].
Segundo Araújo [2006, p. 162]
O licitante vencedor da concorrência, como condição para
assinatura do contrato, deverá, nos termos da proposta, constituir
uma Sociedade de Propósito Especifico, na forma de companhia
aberta, com o objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria,
sendo vedado a Administração Pública ser titular da maioria do
capital votante dessa sociedade, exceto por instituição financeira
controlada pelo Poder Público no caso especial de inadimplência
do financiamento respectivo.
Sobre o tema em questão, vale ressaltar também os ensinamentos de
Gasparini [2005, p. 390],
Trata-se de uma sociedade constituída pelos parceiros, público e privado, unidos por força de certo processo de licitação ou em razão de sua dispensa ou inexigibilidade, com quem a Administração Pública ajustará o contrato de Parceria Público-Privada. Sendo que a contratação não será ajustada com o parceiro escolhido e sim com a sociedade. A sociedade deve obedecer, padrões de governança corporativa e adotar contabilidade de demonstrações financeiras padronizadas. Como sendo uma Sociedade de Propósito Especifico, certo e determinado, nenhum outro propósito deve ter, e a cada Parceria Público-Privada desejada pela Administração Pública, haverá uma Sociedade de Propósito Especifico.
59
A Lei federal das PPPs também estabelece em seu art. 14 a criação por
meio de decreto de um órgão gestor de Parcerias Público-Privadas, em se
tratando da União, com a competência para: Definir os serviços prioritários para
execução sob o regime de Parcerias Público-Privadas; disciplinar os
procedimentos para a celebração desses contratos; autorizar a abertura da
licitação e aprovar seu edital; apreciar os relatórios de execução dos contratos.
Conforme ensinamentos doutrinários de Gasparini [2006, p. 391].
O órgão gestor quando for instituído será composto, segundo o auto [2006,
p. 391], por três membros indicados, com seus respectivos suplentes, pelos
Ministros do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e da Casa Civil da
Presidência da República. Tendo o seu funcionamento também disposto nesse e
nos artigos seguintes.
3.6 Das garantias
Na esfera federal a Lei previu em seu artigo 16, o Fundo Garantidor de
Parcerias Público –Privada (FGP), que conforme menciona Di Pietro [2005, p.
176], que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações
pecuniárias pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que
trata a Lei. O valor deste fundo é na ordem de R$ 6.000.000.000,00 (Seis bilhões
de reais), ficando a União, suas Autarquias e Fundações Públicas autorizadas a
participar.
Segundo Pestana [2006, p. 30] diz:
Este fundo terá natureza privada e patrimônio distinto do patrimônio dos cotistas, sujeitando-se a direitos e obrigações próprios. O patrimônio do FGP será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.
A integralização das cotas, no FGP, poderá ser realizada, em dinheiro,
títulos da divida pública bens imóveis dominicais, bens moveis (inclusive ações de
sociedade de economia mista federal excedente ao necessário para manutenção
de seu controle pela União). Tal integralização, com bens será feita
independentemente de licitação. Mediante previa avaliação e autorização
60
específica do Presidente da República por proposta do ministro da Fazenda.
Conforme os ensinamentos de Pestana [2006, p. 31]
Há de observar também, segundo Araújo [2006, p. 163], quanto aos limites
de contratação e crédito, como se refere o art. 22 da Lei 11.079/2004.
Art. 22 A União somente poderá contratar Parcerias Público-Privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, 1% (um por cento) da receita corrente liquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente liquida projetada para os respectivos exercícios.
O legislador conforme Pestana [2006, p. 37], impôs tal limitação para a
contratação da PPP, com nítida preocupação de não comprometer os limites e
exigências prescritas na Lei de Responsabilidade Fiscal qual seja (LRF), Lei
Complementar 101/00.
Outras limitações são estabelecidas [2006, p. 37], no art. 27da lei.
Para operações de credito efetuadas por empresas públicas ou Sociedades de Economia Mista controladas pela União não poderão exceder a 70% do total das fontes de recursos financeiros da Sociedade de Propósito Especifico (SPE), sendo que para as áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro–Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) seja inferior a media nacional, essa participação não poderá exceder a 80%. Também imposta no § 1º, no sentido de não exceder a 80% do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito especifico ou 90% nas áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro –Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior a media nacional, as operações de credito ou contribuições de capital realizadas, cumulativamente, por (a) entidades fechadas de previdência complementar; e (b) Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista, controladas pela União.
A Lei 11.079/2004 no art. 28, também estabelece conforme cita Pestana
[2006, p. 38],
61
Que União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntárias aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado, derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes, tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente liquida do exercício, ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subseqüentes excederem a 1% da receita corrente liquida projetada para os respectivos exercícios.
As regras de contabilização dos ativos foram definidas em Portaria Nº 614
de do Tesouro Nacional, publicada no Diário Oficial da União em 22/08/2006.
De acordo com a portaria, toda vez que o setor público assumir risco
superior a 40%, dos ativos das PPPs, terão que ser contabilizados no balanço do
setor público.
Os principais riscos que o setor público poderá assumir nos contratos de
PPPs, são os de demanda de disponibilidade dos serviços e de construção.
Por exemplo: pode haver risco de demanda numa PPP para a construção
e manutenção de uma estrada, com cobrança de pedágio. Diz o secretário do
Tesouro Nacional, Carlos Kawal,. Nessa hipótese, um contrato prevê um
determinado tráfego de veículos, mas, na prática, o movimento é menor que o
esperado. Assumir esse risco de demanda significa que o ente público garantiria
determinada receita ao parceiro privado. Se ele cobrir mais de 40% da receita
esperada no empreendimento, terá que contabilizar o ativo no seu balanço21 .
Caso o parceiro público assuma pelo menos um entre os riscos de
demanda, construção e disponibilidade, a portaria estabelece o registro do ativo
da Sociedade de Propósito Especifico (SPE) no balanço do ente público, no
mesmo momento em que a SPE publicar suas demonstrações financeiras. Em
contrapartida ao ativo, deverá ser imputado passivo no mesmo valor, explicou o
secretário.
Com a portaria 614/06 do Tesouro Nacional, fecha uma lacuna da Lei
11.079/04. No caso da União, já foi criado um Fundo Garantidor, avaliado, em
21 Disponível www.ppp.regr.de em 08/06/2007.
62
2005, em R$ 3,43 (bilhões), em ações do Banco do Brasil, Eletrobrás e Vale do
Rio Doce. É uma forma do setor público garantir e compensar os riscos.
Finalmente, descreve Pestana [2006, p. 38]
Que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de Parcerias Público-Privadas deverão encaminhar, ao senado Federal e a Secretaria do Tesouro Nacional, previamente a contratação, as informações necessárias para cumprimento do limite antes referido, sendo computadas para tal cálculo, as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela Administração Pública direta, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente.
Segundo Araújo [2006, p. 163], vários Estados-membros já legislaram a
respeito, antes da lei federal, o que obrigará, obviamente, à adequação na
legislação local dos dispositivos com ela incompatíveis.
Estados Nº Lei/ano
ESTADO DA BAHIA LEI nº 9.290/2004
ESTADO DO CEARA LEI Nº 13557/2004
DISTRITO FEDERAL LEI Nº 3792/2006
ESTADODE GOIAS LEI Nº 1491/2004
ESTADO DE MINAS GERAIS LEI Nº 14868/2003
ESTADO DE PERNAMBUCO LEI Nº 12765/2005
ESTADO DO PIAUI LEI Nº 5494 – ORDINARIA
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE LEI Nº 307/2005 – COMPLEMENTAR
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL LEI Nº 12234/2005
ESTADO DE SANTA CATARINA LEI Nº 12930/2004
ESTADO DE SÃO PAULO PAULO LEI Nº 11688/2004
Fonte: o/autor/2007
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Em 2006, no que se refere a empreendimentos de infra-estrutura para
rodovias e ferrovias na forma de parceria, o Governo Federal priorizou quatro.
São eles:
AS RODOVIAS
ADEQUAÇÃO E DUPLICAÇÃO DO TRECHO RODOVIÁRIO NA BR 116/324 - BAHIA
ADEQUAÇÃO E DUPLICAÇÃO DO TRECHO RODOVIÁRIO NA BR 116 - M. GERAIS
CONSTRUÇAO DA BR- 493 – ARCO RODOVIARIO METROPOLITANO DO RIO DE JANEIRO (PORTO DE ITAGUAI – BR 040.
Fonte: o/autor/2007
AS FERROVIAS
CONSTRUÇAO DO ANEL FERROVIARIO DE SAO PAULO
CONSTRUÇAO DA VARIANTE FERROVIARIA IPIRANGA-GUARAPUAVA
Fonte: o/autor/2007
O Tribunal de Contas da União – TCU aprovou dia 07 de fevereiro de 2007,
os estudos técnicos e econômicos-financeiros relativos a modelagem do projeto
de Parceria Pública-Privada – PPP para a restauração, manutenção, operação e
aumento de capacidade dos seguintes trechos rodoviários:
RODOVIA
113,2 KM DA BR 324 DE SALVADOR A FEIRADE SANTANA AO SUL ATE DIVISA DA BAHIA COM MINAS GERAIS.
Fonte: o/autor/2007
Em relação aos motivos da formação de uma Parceria Público-Privada,
manifesta-se Pestana [2006, p. 102] e relata:
A formação de uma parceria entre um ente público e um ente privado somente terá lugar caso os fundamentos invocados para sua implementação estejam, claramente, fixados por estudos
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técnicos específicos, os quais deverão consignar, com bastante nitidez, as razões pelas quais deverão esta, a Administração Pública, disposta a adotar tal modelo de empreendimento.
Continua o autor, [2006, p. 108], sendo o interesse público, legitimamente,
considerado como pertencente à própria coletividade, nada mais natural de que
qualquer restrição a esse direito necessariamente provenha da própria sociedade,
pó meio dos mecanismos de representação e elaboração de leis, tal como
estabelecidos pela assembléia constituinte, de 1988.
Finalmente ensina Pestana, [2006, p. 108], que, para Parceria Público-
Privada ser promissora e representar os anseios da sociedade, e não conter
vícios que possam prejudicar a sua efetiva implementação e trazer prejuízos aos
parceiros, conseqüentemente a coletividade, exige-se uma redobrada atenção
aos interesses da coisa pública.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo deste trabalho foi discorrer acerca da publicação da Lei nº
11079/2004, que regulou as normas gerais para a licitação e contratação de
Parcerias Público-Privada.
O interesse pelo tema abordado surgiu em razão de sua atualidade e
importância das regras jurídicas que disciplinaram a relação entre a entidade
pública e a entidade privada, bem como a importância no atendimento à
prestação de serviços de infra-estruturas à sociedade.
O primeiro capítulo tratou de relatar a evolução da Administração Pública,
desde que o ser humano passou a viver em comunidade, e o poder das ordens
eram cumpridos, chegou a Idade Média ainda com a mesma concepção, conclui-
se sua real existência após a Revolução Francesa, com a formação do Estado de
Direito baseado na teoria da Separação dos Poderes. Com a necessidade de
julgamento dos atos da Administração estruturou-se o Direito Administrativo.
A Administração Pública vem constantemente sofrendo alterações, face ao
atendimento das necessidades coletivas.
O segundo capítulo foi destinado a tratar dos serviços outorgados e
delegados. Concluiu-se que os serviços outorgados são aqueles que a
Administração Pública transfere a titularidade e a execução do serviço para as
entidades criadas pelo Estado, e somente por lei são transferidos, e em caráter
definitivo.
Já os serviços delegados são aqueles em que o Poder Público transfere a
particulares a execução de serviços públicos, mediante a regulamentação e
controle do Poder. O particular cria a entidade e o serviço é transferido por lei na
forma de contrato (concessão) ou por ato unilateral (permissão e autorização).
66
Foi dito inicialmente que a pesquisa foi elaborada baseada num pequeno
número de obras doutrinarias, devido a recente publicação da Lei 11.079 de 30 de
dezembro de 2004, o que não impediu a elaboração do trabalho.
No terceiro e último capítulo, estudou-se o surgimento de um novo meio de
aquisição de serviços pela Administração Pública da forma indireta, qual seja, as
Parcerias Público-Privadas, modalidade esta, que veio para suprir o setor público
diante das dificuldades financeiras que impediam a realização de novas obras.
No Brasil a Lei nº 11079/2004 trouxe a regulamentação sobre as modalidades de
Parceria Público Privada. Com uma maior participação entre o Estado e o setor
privado na área de infra-estrutura, baseando-se em resultados positivos dos
modelos internacionais
A modalidade Patrocinada ocorre quando os serviços são executados pelo
parceiro privado que exige em contrapartida, a tarifa cobrada pelos usuários,
assim como a contraprestação pecuniária do parceiro público. Já a espécie
administrativa, em que o usuário da prestação de serviço é a própria
Administração Pública, o parceiro privado recebe apenas a contraprestação do
Poder Público, não cabendo a cobrança de tarifas aos usuários do serviço
publico.
Vários Estados e o Distrito Federal já possuem suas leis, a modalidade é
nova e com certeza seu uso será em maior escala à medida que os governos
sentirem a necessidade da sua aplicação, usufruindo deste caminho que permite
além dos riscos, a obtenção de vantagens. A responsabilidade dos participantes é
imprescindível para o sucesso das PPPs.
O objetivo da pesquisa é demonstrar ao leitor, que a Administração Pública
por meio da Lei 11.079/04, vem modernizar juntamente com os setores privados a
maneira das contratações públicas, procurando sanar a falta dos investimentos
em infra-estruturas.
67
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