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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA
O EMPREGADO DOMÉSTICO
AUTOR
JULIANO PAULO BASSO
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
Rio de Janeiro
2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA
O EMPREGADO DOMÉSTICO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Trabalho Por: . Juliano Paulo Basso
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RESUMO
O empregado doméstico é uma classe de suma importância para o direito do trabalho, embora seja realizado no âmbito residencial, há aspectos relevantes no tocante ao tema, tendo como escopo o caráter não-econômico da atividade. Com base neste aspecto, pretende com a pesquisa, analisar o assunto através da doutrina, jurisprudência e legislação pertinente, assim como aprofundar os conhecimentos de sua aplicação nas relações trabalhistas, demonstrando ainda os direitos assegurando a esta classe de trabalhadores. Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou à família no âmbito residencial destas. O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/72, regulamentada pelo Decreto 71885/1973, tendo seus direitos previstos na Constituição Federal/1988 no parágrafo único do art. 7°, bem como sua integração à Previdência Social. Empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua, subordinada e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, recebendo salário por isso. O empregado doméstico deverá ter as seguintes características: ser pessoa física; impessoalidade; prestar serviços com habitualidade; subordinação; o empregador sem finalidade lucrativa; trabalho realizado na residência do empregador; serviço prestado remunerado.
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METODOLOGIA
A metodologia aplicada baseia-se na abordagem critica feita na
Constituição Federal e Lei específica N° 5.858/72 vigente que rege os
empregados domésticos. A pesquisa foi baseada principalmente em livros, na
Constituição Federal de 1988, legislações específicas, em jurisprudências e
artigos expostos na internet.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................ 8
CAPÍTULO 1
1.1 – Origem do Empregado Doméstico no Brasil ..................................... 10
1.2 – Empregados Domésticos .................................................................... 11
1.3 – Empregador Doméstico ....................................................................... 12
1.4 – Distinção entre Empregado Doméstico e Diarista ............................ 12
CAPÍTULO 2
2.1 – O Empregado Doméstico no Direito Brasileiro ................................. 14
2.2 – Instituição de Direitos Trabalhistas e Previdenciários ..................... 18
2.3 – Estabilidade Provisória da Gestante Celetista na CF/88 .................. 20
2.4 – Estabilidade Provisória da Empregada Doméstica Gestante .......... 21
CAPÍTULO 3
3.1 – Controvérsia a cerca da Facultatividade/Obrigatoriedade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e o Seguro Desemprego do Domestico ............................................................... 25
CONCLUSÃO ................................................................................................. 28
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................. 29
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INTRODUÇÃO
Este trabalho monográfico tem por objetivo analisar os direitos
assegurados aos empregados domésticos pelo Direito do Trabalho, bem como
analisar as inovações introduzidas pelas leis 10.2008/2001 e 11.324/2006, em
especial a não obrigatoriedade do acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço, face ao Principio Constitucional de Proteção à Dignidade Humana e
do Valor Social do Trabalho.
Caracteriza-se empregado doméstico como sendo aquele
trabalhador que presta serviço de natureza continua e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.
A lei 5.859/72 rege os empregados domésticos, esta que foi
regulamentada pelo Decreto Lei 7.1885/73, tendo seus direitos também
previstos na Constituição Federal/88 no parágrafo único do artigo 7, bem como
sua integração à Previdência Social.
Considera-se empregado domestico aquele maior de 16 anos que
presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou
à família no âmbito residencial destas, conforme lei 5.859/72.
Em suma, podemos dizer que caracteriza-se como atividade do
emprego doméstico o caráter não econômico da atividade no âmbito
residencial do empregador. Com isso, podemos integrar também a essa
categoria os seguintes trabalhadores: cozinheiro(a), governanta, babá,
lavadeira, faxineira(o), vigia, motorista particular, jardineiro(a), acompanhante
de idosos, entre outras. O(a) caseiro(a) também é considerado(a)
empregado(a) doméstico(a), quando o sitio ou o local onde exerce a sua
atividade não possua finalidade lucrativa.
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A Constituição Federal de 1988 concedeu os direitos sociais aos
empregados domésticos tais como: salário mínimo; irredutibilidade salarial;
repouso semanal remunerado; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo
menos, 1/3 a mais do que o salário normal; licença a gestante, sem prejuízo do
emprego e do salário, com duração de 120 dias; licença paternidade; aviso
prévio; aposentadoria e integração à Previdência Social, direitos estes que
serão explicados no decorrer deste trabalho.
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CAPÍTULO 1
1.1 – Origem do Empregado Doméstico no Brasil
Com relação à origem da classe doméstica, apresentam-se duas
vertentes, distintas uma da outra, acerca do assunto: a primeira, que afirma
advirem os domésticos de uma conjuntura onde eram valorizados por seus
empregadores, com horárias e privilégios; e a segunda, que identifica seu
aparecimento com a prática escravagista, o que explicaria todo o preconceito e
descaso por eles sofrido ao longo dos tempos.
A nosso ver, ambos existiram, em épocas e lugares diverso, vindo,
infelizmente, a atrelar-se, por questões políticas, dentre outras, ao doméstico a
figura do escravo, bem como todos os preconceitos dela derivados.
O certo é que os domésticos, no Brasil, além de herdarem o estigma
da escravidão, em sua maioria, compunham-se de mulheres, o que,
inegavelmente, contribuiu sobremaneira para a difícil trajetória dessa categoria.
Apesar de sabermos que vivemos em uma sociedade machista,
preconceituosa e extremamente perversa, entendemos que a relação entre a
empregada doméstica e seus patrões devem ser estritamente profissionais,
com todas as vantagens e desvantagens de qualquer empregado, uma vez
que a evolução do homem tem sido enorme, sendo inadmissível que
continuemos com práticas e hábitos semelhantes àqueles vigentes no século
passado, simplesmente por mera conveniência, esquecendo-nos que somos
todos seres humanos.
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1.2 – Empregados Domésticos
A Lei 5.859/72, no seu art. 1º, define empregado doméstico como,
aquele maior de 16 anos que presta serviços de natureza continua e de
finalidade não lucrativa à pessoa ou a família destas. Cujo exercício de
atividade é disciplinado pela Lei e regulamenta pelo Decreto n°. 71.885/73,
bem com pela Constituição Federal em vigor desde 05/10/1988 que estendeu
ao trabalhador doméstico alguns direitos trabalhistas.
Assim, caracteriza-se como atividade do emprego doméstico o
caráter não econômico da atividade no âmbito residencial do empregador.
Nesses termos, integram a categoria os seguintes trabalhadores: cozinheiras,
arrumadeiras, governantas, babás, lavadeiras, faxineiras, vigia de residência,
motorista particular, enfermeira do lar, jardineiro, acompanhante de idosos,
entre outras. O caseiro também é considerado empregado doméstico, quando
o sítio ou local onde exerce a sua atividade não possui finalidade lucrativa.
Importante ressaltar que a caracterização de um trabalhador
doméstico não é a periodicidade da prestação do serviço, mas o trabalho
contínuo subornado a uma pessoa sem fins lucrativos no âmbito residencial.
Para muitos juristas ficam fora do amparo da Constituição Federal e
da Lei 5.859/72, os trabalhadores eventuais que realizam suas tarefas avulsas
em dias e horários não determinados como, as diaristas e baby sitters,
enquandrando-as perante a Previdência Social como trabalhador autônomo.
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1.3 – Empregador Doméstico
Considera-se empregador doméstico aquela pessoa ou família que
admite a seu serviço mediante remuneração e sem finalidade lucrativa, o
empregado doméstico. Por conseguinte, o empregador doméstico jamais é
uma empresa, mas uma pessoa ou família que admite a seu serviço
empregado para trabalhar em seu ambiente familiar.
1.4 – Distinção entre Empregado Doméstico e Diarista
Apesar do legislador não ter identificado este tipo de trabalho com a
denominação de diarista, conceituou-se como aquele que presta serviço de
natureza não continua, por conta própria, a pessoa ou família no âmbito
residencial desta sem fins lucrativo, enquandrando-se, perante a previdência
social como trabalhador autônomo.
Nota-se que enquanto o trabalhador doméstico desenvolve um
trabalho contínuo e subordinado a um empregador, a autônoma diarista presta
serviço de natureza não continua e por conta própria o que denota a
independência e eventualidade de sua atividade.
Segundo acórdão da lavra do MM. Ministro João Brito Pereira da 5ª
Turma do C.TST, publicada no DJ de 14.02.2003, afirmou textualmente que:
“O trabalho em casa de família de forma intermitente na condição de diarista
merece consideração especial por suas particularidades. Com efeito, a diarista
é o trabalhador que, normalmente, não se dispõe, por razões várias, a se
vincular a um empregador através de um contrato de trabalho doméstico, com
rigidez obrigacional de presença ao serviço e de horário e nem a perceber
salário fixo mensal, pois prefere pactua-lo com base na unidade dia, recebendo
sempre ao final da jornada. É um trabalhador que se dispõe a prestar serviços
em algum dia ou outro da semana, conforme interesse e disponibilidade. Seja
por que seus compromissos pessoais ou mesmo familiares não lhe permitem a
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disponibilidade integral na semana, seja por que prefere este tipo de atividade
trabalhando em residências várias, executando um tipo especial de serviço. A
sua remuneração, por isto mesmo, é sempre, em proporção, maior do que a da
empregada doméstica mensalista. E como sua tarefa é específica, muitas
vezes, terminando-a, libera-se antes da jornada normal. Também por isso, por
realizar normalmente um serviço, a subordinação, a fiscalização, o comando, a
ingerência durante a execução dos serviços é praticamente nenhuma. E
exatamente por que o tomador de serviço não se considera como empregado,
e quando este não comparece ao serviço não sofre punição alguma”.
Por tudo isso, se deseja que não se misturem os conceitos de
continuidade e eventualidade de forma a tornar direitos de um empregado
doméstico extensivo à prestadora de serviços eventuais como o caso da
diarista.
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CAPÍTULO 2
2.1 - O Empregado Doméstico no Direito Brasileiro
A definição de empregado doméstico apresenta muitos aspectos
comuns à configuração do empregado celetista, prevista no art. 3°. Tanto o
doméstico quanto o trabalhador comuns são pessoas físicas que prestam
serviços não eventuais, de forma subordinada e mediante salário. As únicas
diferenças estão no fato de que a prestação do serviço domestico se vincula
ao âmbito familiar, sem fins lucrativos, enquanto que o trabalhador comum se
presta a uma atividade empresarial que visa lucro.
A lei 5.859/72, que dispõe sobre a prestação de serviço doméstico,
conceitua este trabalhador como “aquele que presta serviços de natureza
continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito
residencial destas” (art. 1°), concedendo-lhe basicamente direito à férias,
assinatura de CTPS, filiação obrigatória à Previdência Social, FGTS e seguro
desemprego. Estes dois últimos facultativamente.
A Constituição Federal de 1988, no capitulo “DOS DIREITOS
SOCIAIS”, elencou no art. 7°, parágrafo único, outros direitos além daqueles
especificados na lei 5.859/72.
Inúmeras criticas foram dirigidas acerca do rol de direitos do
trabalhador doméstico na Constituição. Houve quem defendesse somente a
inserção de direitos de caráter genérico, sem particularidades que deveriam
ficar a cargo de lei ordinária, pois tal especificação inibiu a equiparação do
doméstico aos demais empregados definidos no art. 3° da CLT.
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As legislações, constitucional e infraconstitucional, reguladoras da
prestação de serviço doméstico são extremamente restritivas quanto aos
direitos dessa categoria, permanecendo tais trabalhadores exlcluidos do
campo de aplicação dos demais direitos garantidos aos laboristas comuns.
Domésticos e empregados são segurados obrigatórios nos termos
do art. 11, incisos I e II, da lei 8.213/91 (lei de benefícios), possuindo, como
regra, os mesmos direitos previdenciários. Como exceção, podemos citar o
salário família, somente percebido pelos empregados (art. 65 da lei de
benefícios).
Outra diferenciação, que é objeto deste capítulo, determina que o
período de carência do doméstico não é computado a partir da data de sua
filiação, como é feito para o empregado, mas tão somente a partir da data do
efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso.
Ora, indaga-se: qual o motivo de tal distinção?
Esta indagação é de suma importância para a verificação da
constitucionalidade de tal distinção, vez que, como ensina Alexandre de
Moraes:
O principio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoa que encontram-se (sic) em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao interprete, basicamente, a autoridade publica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social (Moraes, 1999, pág.62).
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Assim, devemos inicialmente identificar quais são as diferenças
existentes entre os empregados comuns e os domésticos. Após, analisar a
guerreada distinção da Lei de Benefícios. Por fim, devemos verificar se esta
distinção é lógica e razoavelmente compatível com as diferenças constatadas
entre ambos.
Segundo Martins (2000, p.39):
O que caracteriza o doméstico não é a natureza do serviço que faz, mas onde presta os serviços: no âmbito doméstico. A definição de empregado doméstico precisa, assim, ser mais bem enunciada, da seguinte forma: empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza continua à pessoa ou família, par o âmbito residencial destas, desde que não tenham por objetivo atividade lucrativa.
Afora este aspecto, não há distinção entre posição do doméstico e
dos demais empregados. Ambos são perfeitamente alcançados pela definição
de empregado:
“Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha
subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe
salário” (Nascimento, 1996, p.324).
A distinção feita pela norma previdenciária, colocando o empregado
doméstico em evidente desvantagem em relação ao empregado comum não
encontra nenhum respaldo lógico ou razoável, vez que: a posição de
subordinação perante seu empregador pe a mesma do empregado comum, ou
até pior, haja vista que, na esmagadora maioria dos casos, o trabalhador
doméstico é pessoa de poucas letras; a responsabilidade para o recolhimento
do tributo é, em ambos os casos, do empregador; a falta de conhecimento da
legislação atinge ambos de forma idêntica, como regra.
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De outra parte, os arts. 35 e 36 da Lei de Benefícios, ao permitirem
a concessão de benefícios de valor mínimo aos empregados e domésticos que
não comprovarem os valores de seus salários de contribuição, conferem
tratamento assemelhado a ambos, reforçando as idéias acima expostas.
Nesse sentido encontra-se também a abalizada doutrina de Martins
(2001, p. 192):
O dispositivo discriminou social e juridicamente o doméstico, trabalhador subordinado e hipossuficiente, e andaria melhor o legislador se tivesse dispensado de severa restrição. Além de não ser responsável pelo recolhimento das contribuições (PCSS, art. 30, V), a norma representa inquestionável distinção constitucional. Tal distinção operada, incluindo o doméstico a partir de 1/11/91, é odiosa, pois trata-se de hipossuficiente, geralmente recolhendo com base no mínimo, e em muitos casos incapaz de compreender a legislação. Igualou-se ao empresário e isso não tem propriedade.
No entanto, a falta de informação tem afastado os segurados
domésticos de seus direitos previdenciários, vez que, a negativa legal (mas
inconstitucional, repita-se) do INSS ao analisar pedidos de benefícios com
carências não cumpridas diante da norma em questão, faz com que milhares
de contribuintes não recebam benefícios por culpa de seus empregadores.
Como solução, num primeiro momento, o dispositivo legal em
questão precisa ser sopesado pelo Poder Judiciário tendo em conta os
princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, bem
como “em relação ao disposto no art. 45 do PCSS, com a redação dada pela
lei n°. 9.032/95 (autorizou contribuintes individuais a recolherem atrasados
tomando como base de calculo valores hodiernos)” (MARTINEZ, op. cit.,
p.193).
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Num segundo momento, mas com urgência, deve o legislador
infraconstitucional reparar seu equívoco e equiparar os equiparáveis,
expurgando tal norma de nosso sistema, o que poderia ser feito, diga-se de
passagem, pelo próprio Poder Executivo utilizando-se de sua prerrogativa
constitucional de editar medidas provisórias, vez que evidenciada a urgência e
a relevância do tema.
2.2 - Instituição de Direitos Trabalhistas e Previdenciários
Leis 10.208/2001 e 11.324/2006
Como estava, o ordenamento jurídico laboral ostentava gravíssima
ofensa ao principio da isonomia (art. 5°, caput da Carta Magna), mantendo-se
duas classes de trabalhadores, sem qualquer motivo plausível, em clara
discriminação.
Atendendo aos reclamos de muitos, as leis 10.208/2001 e
principalmente a 11.324/2006, veio ampliar consideravelmente os direitos
trabalhistas e previdenciários dos empregados domésticos.
A lei n°. 10.208/2001, na qual foi convertida a Medida Provisória n°.
2.104-16 de 23 de fevereiro de 2001, alterou dispositivos da lei n°. 5.859/72
para facultar o acesso do empregado doméstico ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS) e ao Seguro Desemprego.
A inclusão do empregado no FGTS fica a critério do empregador, a
quem compete fazer o requerimento nesse sentido. O seguro desemprego é
devido ao doméstico no valor de um salário mínimo, por um período Maximo
de três meses, de forma continua ou alternada.
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Esse beneficio será concedido ao empregado inscrito no FGTS,
despedido sem justa causa, que houver trabalhado como doméstico por, no
mínimo, quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa.
Deverá ser requerido a partir de sete até noventa dias contados da dispensa,
podendo ser renovado a cada período de dezesseis meses decorridos do
desligamento que originou o beneficio anterior.
No que tange aos direitos trabalhistas, a Lei n°. 11.324
estabeleceu:
a) Férias remuneradas de trinta dias com o acréscimo de 1/3, após doze
meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família.
b) Estabilidade provisória à empregada doméstica gestante, sendo vedada
sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.
c) A proibição de o empregador efetuar descontos do salário do
empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou
moradia, ressalva feita, em relação a esta, para o caso de se tratar de
local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviços, e
desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre
as partes.
d) Vedação de incorporação dos valores pecuniários das referidas
despesas na remuneração para quaisquer efeito, negando-se a eles
natureza salarial.
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e) Extensão ao empregado doméstico o direito ao repouso semanal
remunerado, ao revogar a alínea A do art. 5 da lei n°. 605/1949.
Em relação a beneficio de ordem fiscal, institui-se a faculdade de o
empregador domestico deduzir, até o exercício de 2012, ano calendário de
2011, a contribuição patronal paga à Previdência Social incidente sobre valor
da remuneração correspondente a um empregador doméstico por cada
declaração, mesmo no caso de declaração em conjunto.
2.3 - Estabilidade Provisória da Gestante Celetista na CF/88
Estabilidade Provisória é o período em que o trabalhador tem
assegurado o exercício de seu emprego, cargo ou função, por determinado
lapso temporal, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, sem
que se registre motivo legal como por exemplo, justa causa (art. 7°, inc. I,
CF/88).
A Carta da República protege a relação de emprego da gestante
contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como espécie de estabilidade
provisória, visando mantê-la no emprego, outorgando-lhe tranqüilidade
suficiente para levar a bom termo sua gravidez.
Conferindo efetividade a tal direito, o art. 10°, inc. II, B, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, determina que “até que seja
promulgada lei complementar a que se refere o artigo 7°, iniciso I, CF, fica
vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante
desde confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
Assim, se demitida sem motivo justificado, tem a gestante direito
aos salários relativos à licença maternidade propriamente dita e ao período de
garantia de emprego, previsto no citado artigo do ADCT.
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A disposição reguladora dos direitos da trabalhadora gestante
procura atingir duplo objetivo: a uma, garantir o trabalho da mulher, por que na
fase de gestação a obreira necessita de segurança econômica e emocional,
que são encontradas com a manutenção do seu emprego; a duas, assegurar
sobretudo o bem estar do nascituro. Em virtude desses dois fatores de
proteção, dá-se uma garantia especialíssima à empregada gestante (CLT, arts.
391 a 395).
2.4 - Estabilidade Provisória da Empregada Doméstica Gestante
No tocante à proteção endereçada a empregada doméstica
gestante, expressamente lhe foi conferido o direito à licença maternidade, uma
vez que o parágrafo único do art. 7° da CF/88, faz remissão ao inc. XVIII do
mesmo dispositivo, garantidor de tal direito.
Anote-se que a licença a maternidade é um período em que a
trabalhadora permanece afastada do trabalho recebendo ordenado em virtude
do nascimento de filho, que, com o advento da atual Carta Política, passou a
ser de 120 dias. Nesse espaço de tempo é devido o chamado salário
maternidade, o qual fica a cargo do INSS.
Como o parágrafo único do art. 7° da Carta não menciona o seu
inciso I, tinham-se concluído de forma equivocada que a empregada não fazia
jus à estabilidade gestante prevista no art. 10°, do ADCT. Todavia tal ligação
não resiste a uma interpretação consentânea com os princípios norteadores da
Lei Maior: igualdade, dignidade da pessoa humana, proteção à criança, etc.
Tendo a empregada doméstica quanto às demais trabalhadoras
gestantes merecem a mesma proteção, pois não há nenhuma diferença
ontológica entre as duas mães. Não se pode aceitar a tese de que existem
duas categorias de mulheres, para considerar que o art. 10° do ADCT não se
aplicaria às empregadas domésticas gestantes.
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Martins (2000, p.74), discorrendo sobre o assunto redigiu orientação
nos seguintes termos:
[...] os argumentos utilizados para negar estabilidade provisória à gestante doméstica, baseados na interpretação isolada da norma contida no art. 7°°°°, I, e parágrafo único, da CF, mostram-se equivocados. A boa hermenêutica jurídica nos ensina que, em primeiro lugar, deve-se buscar a razão de ser do direito e de seus princípios, conjugando-os com a interpretação sistemática das normas que se mostram consentâneas com os institutos em estudo. Assim, data máxima vênia, daqueles que entendem divergentemente, pensamos que o reconhecimento da garantia no emprego da gestante doméstica, ao contrário que possa parecer, encontra asilo dentro da própria Constituição Federal e está em consonância com os princípios protetivos do Direito do Trabalho.
A Constituição, ao estabelecer a garantia em questão, visou
amparar a gestante bem como o nascituro, dando-lhes segurança financeira
pelo menos até cinco meses após o parto. “Entender que a condição de
doméstica retira da mãe e do nascituro a proteção que a CF definiu para a
empregada gestante em geral, fere, no minimo a razoabilidade” (PAMPLONA
FILHO e VILLATORE, 2000, p. 104).
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Eram poucas as decisões dos tribunais reconhecendo o direito à
estabilidade gestante à empregada doméstica, mas alguns julgados eram
encontrados:
GESTANTE – EMPREGADA DOMÉSTICA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – APLICAÇÃO DO ART. 10°°°°, INCISO II, ALÍNEA B DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. À gestante despedida sem justa causa, mesmo na condição de doméstica são devidos os salários e vantagens correspondentes ao período estabilitário, aplicando-se-lhes a norma constante do art. 10, inciso II, alínea b do ADCT (Acórdão por unanimidade da 2ª Turma do TRT – 12ª Região, Recurso Ordinário 2064/98 – Rel. Juiz João Cardoso, J. 10.8.1998 – DJ/SC, de 19.8.1998, p. 181) EMPREGADA DOMÉSTICA – GESTANTE – GARANTIA DE EMPREGO. Constituição negou à empregada doméstica a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como especifica o parágrafo único do art. 7°. Todavia, o dispositivo contempla, dentre os direitos reservados às domésticas, o inc. XVIII e esse assegura à gestante a licença-maternidade de cento e vinte dias sem prejuízo do emprego e do salário. O art. 10 do ADCT, no inc. II, alínea b, veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem discriminar a empregada doméstica. (TRT - 2ª Região - 8° T. RO n.° 029.901.606-76 (200000259033); rel. Juiz José Carlos Arouca; DOESP 4/7/2000 ST 137/65). GESTANTE – EMPREGADA DOMÉSTICA. A licença de 120 dias à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, constitui direito e garantia fundamental, expressamente conferidos à categoria dos trabalhadores domésticos pelos incs. XVIIIe XXXIV, parágrafo único, do art. 7° da CF. Assim, a norma contida no art. 10, b, ADCT, não pode ser interpretada de forma a contrariar o próprio texto da CF. Dispensada injustamente se encontra sob o manto da proteção constitucional a reclamante, doméstica, faz jus à indenização correspondente ao período estabilitário. (TRT - 3ª Região - 5° T.; RO n° 5.080/00; Rela. Juíza Maria A Duarte de Kas Casasm DJMG 16/9/2000) ST 138/84.
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Ademais, a proteção à gestante conferida pelo art. 10 do ADCT, não
se direciona somente à determinada classe trabalhadora, como acreditavam
alguns. O dispositivo não discrimina a empregada doméstica, a fim de que
tenha menos direitos que as outras grávidas, pois não visou assegurar apenas
o emprego à gestante mas também o bem estar do nascituro. Portanto, se o
constituinte não diferenciou, não é licito ao intérprete faze-lo.
Desta forma, não estender à empregada doméstica o direito à
estabilidade gestante espanca o objetivo do texto constitucional, lavrado no
preâmbulo da Lex Fundamentalis, que é “[...] instituir um Estado Democrático,
destinado à assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça [...]”.
Portanto, a Lei n° 11.324/2006, veio ao encontro dos reclamos,
acrescentar à Lei n° 5.859/72 o art. 4°, A, o qual tem esta redação:
“Art. 4-A – É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da
empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco)
meses após o parto.”
Corrigiu-se uma discriminação da Constituição de 1988,
concedendo-se às domésticas grávidas, os mesmos direitos das trabalhadoras
urbanas e rurais.
Verifica-se a preocupação do legislador constituinte ao deixar
patente na Carta que “todos são iguais perante a lei”. O sentido de “todos” no
texto tem abrangência amplíssima, compreendendo a coletividade em geral e
estaria vulnerado se admitisse que a empregada doméstica gestante está
excluída do “todo”.
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CAPÍTULO 3
3.1 – Controvérsia a cerca da Facultatividade/Obrigatoriedade do Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço e o Seguro Desemprego do Doméstico
A Lei n° 10.208/2001, ao conceder a possibilidade de inclusão do
empregado domestico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, a critério
do empregador, o qual compete fazer este requerimento, na realidade, nega
esta concessão, pois apenas faculta ao empregador incluir ou não o
empregado doméstico ao FGTS, na realidade a lei já nasceu morta para o
empregado.
O beneficio do Seguro Desemprego, somente será concedido ao
empregado doméstico, se o mesmo estiver inscrito no FGTS, que for
despedido sem justa causa.
Assim, os artigos 3°, A e 6°, A da lei 5.859/72, alterado pela lei
10.208/2001, trazem em seu bojo supostos benefícios, que na realidade não
produzirão o bem que todos almejam, ou seja, medidas capazes de reduzirem
a grande divida social dos empregados domésticos, todavia, manteve-se na lei
uma atitude injusta, discriminatória e desigual, o que vem fazer com que o
empregado doméstico, tão digno quanto qualquer outro trabalhador, seja
excluído dos mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores.
Depreende-se mais uma vez, a discriminação em face da categoria
de trabalhadores, em total afronta o Princípio da Proteção e da Isonomia
prevista na Constituição Federal de 1988.
Se a inclusão do trabalhador doméstico ao Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço é uma faculdade do empregador, claro está que o mesmo
jamais irá requerer a inscrição do empregado, o que com certeza o impedirá de
ter acesso ao benefício do Seguro Desemprego, pois, não terá o trabalhador
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doméstico como cumprir uma das exigências estabelecidas no inciso III, do art.
6°, B, da Lei 5.859/72.
“III – Comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e
do FGTS...”
A Lei n° 10.208/2001, contrariando o art. 7°, III, da Carta Magna, de
que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, passou a ser um direito social
a todos os trabalhadores urbanos e rurais, o que compõe o chamado mínimo
de garantias, expresso no caput do art. 7° da Constituição Federal de 1988,
constitui um direito tutelado pelo Estado, o que toma inafastável pela vontade
das partes.
Assim, verifica-se, que a Lei n° 10.208/2001, ao dispor do FGTS ao
empregado doméstico, deu tratamento discriminatório, oposta ao que foi dado
pela Carta Maior de 1988 aos trabalhadores urbanos e rurais. Ao contrário da
Constituição Federal/88, a mencionada Lei não tornou o FGTS um direito
OBRIGATÓRIO, estabeleceu como direito facultativo, ou seja, os empregados
domésticos somente terão acesso se houver a concordância do empregador
doméstico.
Se é certo que a Constituição Federal não estendeu aos
trabalhadores domésticos o direito ao FGTS, não é menos certo que a Carta
Magna estabeleceu o FGTS como regime geral e obrigatório a todos os
trabalhadores, independente da concordância do empregador, não tendo
previsto em nenhum momento a discriminação da categoria de trabalhadores a
qual seria o FGTS facultativo em relação a esta ou aquela categoria, logo,
consideramos que a Lei 10.208/2001, fere o caput do art. 7° da Constituição
Federal.
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Entendemos, que ainda que não se considere a lei que instituiu o
FGTS aos empregados domésticos seja inconstitucional, a mesma fere os
princípios gerais do Direito do Trabalho, em especial o principio da proteção e
o caput do art. 7° da Carta Magna.
Sendo o FGTS um direito social, o qual integra o mínimo de
garantias, o mesmo não pode ficar condicionado à vontade de uma das partes,
não podendo ter um caráter facultativo, o que deixaria o FGTS de ser protegido
por normas tutelares e cogentes.
O argumento é o mesmo de sempre, as vozes neoliberais como
meio de evitar a ampliação de garantias trabalhistas, alegam de que a
obrigatoriedade contribuiria para a informalidade e o desemprego, se assim
fosse, nenhuma categoria profissional lutaria por melhores condições de
trabalho, na realidade o acesso facultativo ao FGTS parece ter decorrido em
grande parte de fatores políticos, e o receio de desagradar a classe média.
Tal situação deve ser rechaçada de plano, a importância social do
trabalhador doméstico, supera o encarecimento do contrato e melhor atende
aos princípios constitucionais de proteção a dignidade humana e do valor
social do trabalho, e assim, devem a categoria dos empregados domésticos
receberem o mesmo tratamento jurídico que é dado aos demais trabalhadores.
Entendemos, que somente se conseguiria resgatar essa divida
histórica que a sociedade brasileira tem para a categoria dos empregados
domésticos se, tornasse obrigatória a inclusão do empregado doméstico ao
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que lhes confeririam o direito real
ao FGTS e Seguro Desemprego, haja vista que teriam como cumprir com a
exigência do inciso III, do art. 6°, A, da Lei 5.859/72.
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CONCLUSÃO
Por todo o acima demonstrado, pretende-se com este trabalho
esclarecer as muitas dúvidas que surgem quanto aos direitos, deveres e
obrigações de empregados e empregadores domésticos.
As medidas legais em referência procuram resgatar uma dívida
histórica que a sociedade tem para com uma categoria profissional que,
embora não exercendo atividade econômica, presta relevantes serviços à
família. As medidas adotadas representam um significativo avanço, mas que
ainda não são suficientes, não obstante possuir singularidades que o
diferenciam do contrato de trabalho em geral, não justifica o tratamento jurídico
restritivo e discriminatório sofrido pela categoria, o que vem ocorrendo desde a
edição da Lei 5.859/72, e que se agravou com a edição da Lei 10.208/2001.
O acesso facultativo dos trabalhadores domésticos ao FGTS,
condicionado à vontade unilateral do empregador, afronta o texto constitucional
e os princípios gerais do Direito do Trabalho, que consagra os direitos sociais
dos trabalhadores, incluídos ai os domésticos, como mínimo de garantias,
significando que estes são indisponíveis de serem afastados pela vontade de
uma das partes e tem caráter obrigatório.
Assim, entendemos que o direito dos empregados domésticos ao
FGTS não pode ter caráter facultativo, tal como previsto pela lei n°
10.208/2001, senão obrigatório, a fim inclusive de que os mesmos possam ter
acesso ao benefício do Seguro Desemprego.
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BIBLIOGRAFIA
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