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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
DUDEVANT ALVES DA SILVA
O DIREITO DE PERCEPÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO PELOS
DEPENDENTES
Biguaçu, 29 de outubro de 2009
DUDEVANT ALVES DA SILVA
O DIREITO DE PERCEPÇÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO PELOS DEPENDENTES
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Marcio Roberto Paulo
Biguaçu, 29 de outubro de 2009
DUDEVANT ALVES DA SILVA
O DIREITO DE PERCEPÇÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO PELOS DEPENDENTES
Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
Biguaçu, 29 de outubro de 2009.
Prof. MSc. Marcio Roberto Paulo UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Milard Zhaf Alves Lehmkuhl UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner UNIVALI – Campus Biguaçu
Membro
AGRADECIMENTOS
A Deus, por estar sempre comigo, por ter me concedido paz e sabedoria para
vencer mais uma etapa em minha vida.
A minha mâe Jane Miranda que sempre acreditou em meu potencial, e também à
minha irmã Janaina Leandra da Silva que sempre me deu força e incentivo a
enfrentar as barreiras para esta conquista.
Ao professor Marcio Roberto Paulo, meu orientador, pela amizade, atenção e
sabedoria em suas orientações.
Aos meus amigos, que desde o princípio, me motivaram a seguir em frente, a ir em
busca dos meus objetivos, dando-me o conforto de que precisava e comemorando
cada sucesso meu como sendo deles mesmos.
“O mundo está nas mãos
daqueles que têm coragem
de sonhar e correr o risco
de viver seus sonhos”
Autor Desconhecido.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 18 de novembro de 2009.
DUDEVANT ALVES DA SILVA
RESUMO
O presente trabalho acadêmico possui como objetivo principal dirimir as duvidas
trazida ao ordenamento jurídico com o advento da Emenda Constitucional 20 de 15
de novembro de 1998, que alterou o disposto na Constituição Federal. Neste sentido
para uma boa compreensão do assunto, no primeiro capítulo será abordado
rapidamente a caminhada da evolução histórica da Previdência social até chegar a
Carta Política de 1988. Assim, tratando sobre o que foi acrescido com o surgimento
da seguridade social e a sua divisão para melhor da amparo aos seus segurados.
No segundo um pouco mais em foco, para obtenção do tema principal, destarte,
ressalta a previdência social, a qual passou a fazer parte da seguridade social na Lei
Maior de 1988, sendo que previdência vem de prevenção a qual faz jus do mesmo
mediante contribuição passando a ter qualidade de segurado, a qual lhe da direito a
benefícios. Por fim, o terceiro capitulo, a qual vai abordar o tema principal e do
objetivo desse trabalho acadêmico, sobre o direito de percepção do auxílio-reclusão
pelos dependentes, mencionando toda uma fonte de estudos jurisprudenciais e
doutrinários demonstrando assim as duas principais correntes sobre o tema. Uma
corrente é que o auxílio-reclusão deve ser sobre a renda do segurado, o outro
posicionamento é que para base de calculo para saber se faz jus dos benefícios ou
não é sobre a renda dos dependentes, sendo que este beneficio foi alterado pela
Emenda Constitucional nº. 20/98, a qual salienta que para fazer jus ao benefício tem
que se enquadrar nos limites da “baixa renda”.
Palavra-chave: Percepção Auxílio-reclusão.
ABSTRACT
This academic work has as main objective to resolve the doubts brought to the legal
system with the advent of Constitutional Amendment 20 on 15 November 1998
amending the provisions of the Federal Constitution. In this sense for a good
understanding of the subject, the first chapter will be addressed quickly walk of the
historical evolution of Social Security until you reach the Charter Policy 1988. Thus,
as what has been increased with the rise of social security and its division for the
best shelter to their secured. In the second a little more focused, to obtain the main
theme in this manner, emphasizes the social security system, which became part of
social security in the Greater Law 1988 and that security comes from prevention
which is entitled by the same contribution going to have quality insured, which
entitles to benefits. Finally, the third chapter, which will address the main theme and
purpose of academic work on the right perception of the aid-dependent by
imprisonment, citing a source of all jurisprudential and doctrinal studies demonstrate
that the two main currents on the subject . A chain is that the aid-incarceration must
be on the income of the insured, the other position is that a basis of calculation to
determine if the benefits do justice or not on the income of dependent, and this
benefit was amended by Constitutional Amendment No. 20/98, which states that to
do justice to the benefit has to fit within the limits of "low income".
Keyword: Perception; Aid-imprisonment.
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CAPs – Caixa de Aposentadoria e Pensões
ART – Artigo
SAT – Seguro Contra Acidente de Trabalho
SINPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social
MPAS – Ministério da Assistência e Previdência Social
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
IAPAS – Instituto de Administração de Previdência e Assistência Social
RGPS – Regime Geral de Previdência Social
CF – Constituição Federal
LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social
DF – Distrito Federal
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
PIS – Programa de Integração Social
PASEP – Patrimônio do Servidor Público
STF – Superior Tribunal Federal
SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural
N – Número
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal
DIB – Data de Inicio do Benefício
RMI – Renda Mensal Inicial
ED – Edição
P – Página
V – Volume
§ - Parágrafo
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11
1 HISTÓRICO SEGURIDADE SOCIAL .................................................................... 13
1.1 SURGIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL ......................................... 13
1.1.1 Constituição de 1934 ........................................................................................... 14
1.1.2 Constituição de 1937 ........................................................................................... 15
1.1.3 Constituição de 1946 ........................................................................................... 16
1.1.4 Constituição de 1967 ........................................................................................... 18
1.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A SEGURIDADE SOCIAL ........................................ 19
1.2.1 Da Saúde ............................................................................................................. 22
1.3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL ......................................................................................... 23
1.3.1 Sistemas Públicos e Privados de Previdência ...................................................... 27
1.4 A ASSISTENCIA SOCIAL ......................................................................................... 28
2 PREVIDENCIA SOCIAL ........................................................................................ 30
2.1 CONTRIBUIÇÃO PARA O RGPS .............................................................................. 30
2.1.1 Contribuições Sociais........................................................................................... 30
2.1.2 Contribuição Patronal........................................................................................... 31
2.1.3 COFINS ............................................................................................................... 32
2.1.4 PIS/PASEP .......................................................................................................... 32
2.1.5 Breve histórico da Contribuição incidente serviços prestados por cooperados
intermédio cooperativas de trabalho ................................. Erro! Indicador não definido.
2.1.6 Contribuição dos Empregadores Rurais ............................................................... 33
2.2 SEGURADOS DO RGPS ........................................................................................... 35
2.2.1 Segurados Obrigatórios ....................................................................................... 35
2.2.1 Empregado .......................................................................................................... 35
2.2.2 Empregado Doméstico......................................................................................... 37
2.2.3 Contribuinte Individual.......................................................................................... 37
2.2.4 Trabalhador Avulso .............................................................................................. 39
2.2.5 Segurado Especial ............................................................................................... 40
2.2.6 Segurados Facultativos........................................................................................ 40
2.3 BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AOS SEGURADOS .................................................... 41
2.3.1 Da aposentadoria por invalidez ............................................................................ 41
2.3.2 Da aposentadoria por idade ................................................................................. 42
2.3.3 Da aposentadoria por tempo de contribuição ....................................................... 43
2.3.4 Da aposentadoria especial ................................................................................... 44
2.3.5 Do auxílio-doença ................................................................................................ 45
2.3.6 Do salário-família ................................................................................................. 46
2.3.7 Do salário-maternidade ........................................................................................ 47
2.3.9 Do auxílio acidente para o segurado .................................................................... 48
2.3.10 Seguro-desemprego .......................................................................................... 48
3 O DIREITO DE PERCEPÇÃO DO AUXILIO RECLUSÃO PELOS DEPENDENTES
.................................................................................................................................. 50
3.1 DOS DEPENDENTES ................................................................................................ 50
3.2 BENEFICIOS CONCEDIDOS AOS DEPENDENTES ................................................ 52
3.2.1 Pensão por morte ................................................................................................ 52
3.2.1.1 Data de início do Benefício – DIB ....................................................................... 55
3.2.1.2 Renda mensal inicial – RMI ............................................................................... 56
3.2.1.3 Cessação do benefício ..................................................................................... 58
3.2.2 Auxílio-Reclusão .................................................................................................. 59
3.2.2.1 Baixa Renda .................................................................................................... 59
3.2.2.2 O Risco Reclusão ............................................................................................ 64
3.2.2.3 Renda Mensal Inicial ........................................................................................ 66
3.2.2.4 Data de início do Benefício ................................................................................ 67
3.2.2.5 Cessação do Benefício ..................................................................................... 68
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 70
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 72
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto conceituar e relatar os benefícios
devido aos dependentes do segurado, segundo o que dispôs a lei, a qual integra a
Seguridade Social, desde seus primórdios até os tempos atuais, abrangendo dessa
forma, toda a sua evolução histórica.
O auxílio-reclusão possui caráter essencial para os dependentes do
segurado, uma vez que garante aos beneficiários o direito da subsistência.
Para tanto, no Capítulo 1, foi desenvolvida toda a parte histórica da
Previdência Social no Brasil, bem como sua evolução perante as Constituições
Federais que surgiam com o decorrer do tempo, acompanhando as eventuais
atualizações que provinham de fatores sociais, culturais e econômicos.
No Capítulo 2, tratou-se as contribuições necessárias para que o segurado
adquira seus direitos perante a mesma, fornecendo benefícios por meio de
contribuição, dando-os suporte quando necessitarem.
No Capítulo 3, tratou-se dos benefícios do segurado da previdência social, os
quais, que farão jus seus dependentes, que tem por objetivo garantir o sustento das
famílias que perdem um elemento de sua principal renda.
A presente Pesquisa se encerra com a Conclusão, na qual são apresentados
pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre o direito de percepção do auxílio-reclusão pelos
dependentes.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes questões:
Qual a renda servirá de base de cálculo para ser concedido o auxílio-
reclusão?
O que significa “baixa renda” para fins de concessão do auxílio-reclusão?
Quais as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 20/98 em relação
aos benefícios garantidos aos dependentes?
Na composição e estruturação da presente monografia será aplicada a
metodologia indutiva baseada em pesquisa bibliográfica, assim como dados
12
extraídos de autores, legislação relacionada ao tema, garantindo a autenticidade e a
concretização da pesquisa.
Com o fechamento da pesquisa dar-se-á as conclusões, onde serão
apresentados os pontos conclusivos, relativos ao direito de percepção do auxílio-
reclusão pelos dependentes.
1 HISTÓRICO SEGURIDADE SOCIAL
1.1 SURGIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
A previdência Social no Brasil teve inicio no ano de 1923, com a Lei Eloy
Chaves (decreto legislativo nº. 4.682 de 24 de janeiro de 1923), ulteriormente ficaria
conhecido como o dia da Previdência Social. A mencionada lei determinava aos
empregados ferroviários criação de caixas de aposentadoria e pensões - CAPs.1
Destarte, todas as empresas ferroviárias existentes a época com a
promulgação da lei, passará a criar sua caixa de aposentadoria e pensões, com o
intuito de amparar o trabalhador contra os ricos, doença, velhice, invalidez e morte,
concedia ainda o direito a estabilidade ao ferroviário. A primeira empresa a adotar a
caixa de aposentadoria e pensões foi a Great Western do Brasil. Salienta ainda, não
existindo lei regulamentar de benefícios mínimos, os trabalhadores de empresas
mais consistentes, estavam melhor protegidos, sendo que cada caixa de
aposentadoria e pensões funcionava consoante normas regimentais próprias.2
Sobre o exposto discorre Omar CHAMON:
Considera-se como marco inicial da Previdência social no Brasil o ano de 1923, com a publicação da Lei Eloy Chaves. Inicialmente, procura implementar proteção previdenciária para os trabalhadores de cada uma das estradas de ferro do País. A legislação estabelece aposentadoria, pensão por morte aos dependentes e assistência médica. É interessante notar que os trabalhadores beneficiados
custeiam o sistema, juntamente com os empregadores e a União.3
“Também eram beneficiários do sistema os funcionários das caixas, os
professores de escolas mantidas pelas empresas vinculadas e certas classes de
trabalhadores subordinados.”4
Destarte, os benefícios acarretados pela lei nº. 4.682/1923, além de pensão
por morte e assistência medica, trouxe ao Brasil pensão por invalidez após dez anos
1OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005,
p. 23. 2 JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 21-
22. 3 CHAMON, Omar. Introdução ao Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Manole, 2005, p. 17.
4 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social.. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 33.
14
de serviço, e pensão aos seus dependentes. É importante salientar que em
20/12/1926, a Lei nº. 5.109 concedeu igual auxilio aos trabalhadores de empresas
de navegação fluvial e marítima, e aos portuários.5
Posteriormente, em 1928 o regimento da Lei Eloy Chaves foi estendido aos
empregados das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos pela Lei nº.
5.485. Para os empregados de força, Luz e bondes foi criado a CAPs, com o
advento do Decreto nº. 19.497 de 17/12/1930, nessa mesma época da Revolução,
ano de 1930, foi reformulado o sistema previdenciário do Brasil, aonde deixou de ser
estruturado por empresas, passando a abarcar categorias profissionais.6
Corrobora Feijó COIMBRA:
Após 1930, criado o Ministério do Trabalho, com atribuições para assuntos de previdência social, pelo Decreto nº. 19.433, apareceram institutos, amparando não mais os servidores de uma só empresa, porém o pessoal assalariado de determinada categoria profissional, em todo o território nacional.7
Com a reformulação do sistema previdenciário, aonde passou a abranger
categorias profissionais, é importante ressaltar que a primeira instituição brasileira
de previdência, focando na atividade econômica, foi o Instituto de Aposentadoria e
Pensões dos Marítimos gerada em 1933, pelo Decreto nº. 22.872 do referido ano.8
1.1.1 Constituição de 1934
Em 1934, adentrando na Carta magna deste ano, surgiu princípios de uma
democracia social, sendo elaborada por pessoas de boa posição social, presidida
por Afonso Arinos de Melo Franco, sancionada por assembléia Nacional
constituinte.9
Ficou conhecida como a primeira Constituição a tratar de previdência e a
estabelecer a fonte tríplice de custeio, com os recursos dos empregadores,
5 COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Edições Trabalhistas, 1998,
P. 34. 6 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social.. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 33.
7 COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Edições Trabalhistas, 1998,
P. 34. 8 LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2004, P. 51.
9 OLIVEIRA, Ademir de. A Previdência Social nas Cartas Magnas. São Paulo: Ed. LTr, 1997, p. 33.
15
empregados e da União. Ressaltando que essa Constituição avança nas garantias
sociais, mencionando também garantias as gestantes e aos trabalhadores, fonte
tríplice de custeio a favor da velhice, da maternidade, da invalidez e nos casos de
acidente de trabalho ou de morte.10
Consoante a competência comenta Sérgio Pinto MARTINS:
A constituição mantinha competência do Poder Legislativo para instituir normas sobre aposentadorias (art. 39, inciso VIII, item d); fixava a proteção social ao trabalhador (art. 121). A alínea h, do §1º, do art. 121, tratava da “assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a este descanso, antes e depois do parto, sem prejuízo no salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade, e nos casos de acidentes do trabalho ou morte.11
Salienta que foi a primeira Constituição Federal a implicar a palavra
“Previdência” em sua redação, prenunciado em seu Art. 121, § 1º, alínea h, embora
sem o adjetivo “Social”.12
1.1.2 Constituição de 1937
A Carta Magna de 1937 teve um procedimento totalmente oposto ao de 1934,
tendo como referência o fascismo, aonde os poderes legislativos e executivos tudo
podia, e concedia ao Presidente da República direção suprema dos destinos do
País.13
O retardo político na constituição, ocasionou as classes trabalhadoras um
dano devido a omissão de uma norma constitucional que assegurasse um plano de
custeio como fonte de recursos e manutenção dos benefícios introduzidos na
redação constitucional. Ressalta ainda, que nessa constituição não mencionou
acerca da participação contributiva dos recursos procedente da União, fonte tríplice
10
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 6. 11
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Ed. Atlas, 2000, p. 9. 12
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 25. 13
SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 2004, p. 18.
16
de custeio alterada, passando apenas o sistema previdenciário em igualdade de
condições entre trabalhadores e empregadores dirimindo a União.14
Consoante Sérgio Pinto MARTINS em relação a Carta Magna de 1937
dispõe:
A previdência social é disciplinada apenas em duas alíneas do art. 137. A alínea m menciona “a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho”. A alínea n trata que “as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, no referente ás práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais”.15
“A Carta Política de 1937 emprega muito a expressão “seguro social”, em vez
de previdência social”16.
1.1.3 Constituição de 1946
A Carta Magna do respectivo ano, foi a primeira a trazer a expressão
“previdência social”, dirimindo a palavra “seguro social”, trazendo novamente a fonte
tríplice de custeio e o dever da instituição de seguro pelo empregador contra os
acidentes de trabalho.17
Destarte, em razão de fonte tríplice de custeio que a Carta Maior mencionava
em seu texto constitucional, empregado, empregador e a União, prestações para as
seguintes contingências: maternidade, doença, velhice, morte e acidentes de
trabalho.18
14
OLIVEIRA, Ademir de. A Previdência Social nas Cartas Magnas. São Paulo: Ed. LTr, 1997, p. 36. 15
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social.. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 35. 16
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social.. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 33. 17
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 23. 18
CHAMON, Omar. Introdução ao Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Manole, 2005, p. 18.
17
Salienta ainda, que em razão da União legislar sobre normas de seguro e
previdência social a sua competência estava mencionada no art. 5º, XV, b. Quanto
aos benefícios resultados da fonte tríplice de custeio discorria o art. 157, XVI.19
Art 5º - Compete à União: XV - legislar sobre: b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; e de regime penitenciário;20
Essa Carta Magna do ano de 1946, é concebida como a melhor da história
que seja sobre o ponto de vista de sua topografia ou até mesmo o equilíbrio entre as
forças políticas, econômicas e sociais, levando em consideração que o constituinte
par se redimir da Carta Magna anterior, restabeleceu o título “Da Ordem Econômica
e Social” discriminados no art. 157, X, XIV, XV, XVI, XVII.21
Art 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário; XI - fixação das percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos do comércio e da indústria; XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir; XIII - reconhecimento das convenções coletivas de trabalho; XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante; XV - assistência aos desempregados; XVI - previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte; XVII - obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho.22
Data Vênia, o pensamento de Ademir de OLIVEIRA em razão da
promulgação da Carta magna de 1946:
A falha dos constituintes de 1946 foi notória, com repercussões graves para as classes trabalhadoras. Além disso, não quis, o constituinte de 1946, incluir a classe trabalhadora rural sob o amparo
19
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 6. 20
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do. De 18 de setembro de 1946. 21
SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 2004, p. 19. 22
BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do. De 18 de setembro de 1946.
18
de um sistema previdenciário por ocasião da implantação do processo de redemocratização do Estado brasileiro.23
1.1.4 Constituição de 1967
Adentrando nessa Carta Magna, o enredo da Lei Maior não sofreu
modificações, reservou o seguro contra acidente de trabalho (SAT), alterando o
sistema vigente “(ao dano sofrido deve corresponder uma indenização, a cargo do
empregador, e transferível a entidade seguradora, mediante contrato de seguro
obrigatório)” esse risco era ponderado por seguradoras privadas, dirimindo os
institutos dos marítimos e dos empregadores de cargas que ministravam diretamente
o riscos dos acidentes do trabalho, que também funcionava como seguradoras.24
Em relação a origem da Carta Maior, foi fruto da ordem revolucionária
estabelecida no nosso País a partir de Março de 1964.25
Salienta-se ainda, que o dispositivo 158, §1º, foi criado por emenda à
constituição de 1946 que foi feito a manutenção do mesmo na Carta de 1967.
Destarte, a lei do referido ano sofreu alterações com a Emenda a Constituição em
1969, que repetiu as normas de 1967 sobre proteção social, deixando a União com
competência em matéria previdenciária e repetindo os demais dispositivos.26
Art 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social: § 1º - Nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou de benefício compreendido na previdência social será criada, majorada ou estendida, sem a correspondente fonte de custeio total.27
Corroborando com o exposto, ressalta Odonel Urbano GOLÇALES:
Na Constituição Federal de 1967 (art. 158) repitiram-se, praticamente, as diretrizes estabelecidas na Carta de 1946. A regra
23
OLIVEIRA, Ademir de. A Previdência Social nas Cartas Magnas. São Paulo: Ed. LTr, 1997, p. 37. 24
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 24. 25
SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 2004, p. 19. 26
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 7. 27
BRASIL, Constituição da Republica Federativa. De 1967.
19
do custeio é mantida, insere-se o “seguro-desemprego” e atribui-se o beneficio “aposentadoria” à mulheres aos 30 anos de trabalho, com salário integral. A emenda Constitucional de 1969 segue os mesmos passos da Constituição de 1967, sem grandes alterações. 28
Ressalta-se ainda, em relação aos trabalhadores rurais foi implantada, sob a
carta maior de 1967, um plano básico de previdência social rural, através do decreto
nº. 564 de 01-05-1969. É cediço, que sobre a vigência da Lei Maior de 1967 foi
criado Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social – SINPAS, sob a
guarda do controle do Ministério da Previdência e Assistência Social – MPAS.29
1.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A SEGURIDADE SOCIAL
Seguridade Social pelo constituinte de 1988, é a forma mais correta de
acordo com a Língua Portuguesa, foi a intenção do constituinte originário gerar um
sistema protetivo que até o ano de 1988 inexistia no Brasil. Sendo que o estado
seria responsável pela criação de um sistema que abrangesse todos com
necessidades na área social. A Carta Magna trouxe em seu enredo, tendo como
conjunto integrado de atuação dos poderes públicos e da sociedade, determinadas a
assegurar os direitos a saúde, à previdência e a assistência social. (Art. 194, caput,
CF/88).30
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.31
O sistema para atendimento ao principio democrático da seguridade, e a
seguridade social foram montadas de forma setorial, criando-se conselhos em cada
28
GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Atlas, 2005, p. 5. 29
OLIVEIRA, Ademir de. A Previdência Social nas Cartas Magnas. São Paulo: Ed. LTr, 1997, p. 44. 30
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 9. 31
BRASIL, Constituição da Republica Federativa de 05 de outubro 1988.
20
uma das áreas. Destarte, foram criados conselhos setoriais, com diplomacia da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e da sociedade civil.32
Com o surgimento da seguridade social houve uma reestruturação no
gerenciamento, os privilégios do IAPAS e do INPS foram passados para um órgão
cuja é denominado Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), sendo elaborado pelo
Decreto n. 99.350, de 12-04-1990.33
Pode-se conceituar Seguridade Social como a rede de proteção formada pelo
Estado e particulares, com a devida contribuição de todos, incluindo parte dos
beneficiários dos direitos, no sentido de estabilizar ações no sustento de pessoas
necessitadas, trabalhadores em geral e seus dependentes, tendo como objetivo a
manutenção de um padrão mínimo de vida. A intervenção estatal é obrigatória na
composição da Seguridade Social, pelo meio de ação direta ou controle, devendo
atender qualquer procura concernente ao bem-estar da pessoa.34
Na concepção de Sergio Pinto MARTINS:
No Direito da Seguridade Social não existe apenas um conjunto de princípios e normas, mas também de instituições, de entidades, que criam e aplicam o referido ramo do Direito. Nas mãos do Estado está centralizado todo o sistema de seguridade social, que organiza o custeio do sistema e concede os benefícios e os serviços. O órgão incumbido dessas determinações é o INSS, autarquia subordinada ao Ministério da Previdência e Assistência Social. No próprio Ministério da Previdência e Assistência Social há outras instituições como o Conselho Nacional de Seguridade Social, o Conselho de Recursos da Previdência Social etc. Há, ainda, o ministério da Saúde, que implementa a política de saúde no país. Assim, temos instituições, entidades, algo que perdura no tempo. Não se trata de institutos, que seriam o conjunto de regras referentes a uma mesma matéria.35
A seguridade Social é o método de economia coletiva, onde a comunidade
faz um pacto econômico, sendo que a solidariedade é a contribuição de benefícios
da maioria em pró da minoria.36
32
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 28. 33
TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p. 11. 34
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 9. 35
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social.. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 44. 36
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 71.
21
Celso de Barros LEITE conceitua “a Seguridade Social como conjunto de
medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender á
necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade, de tranqüilidade
quanto ao dia de amanha.”37
A Seguridade Social tem como objetivo a autenticidade no medrando sócio-
econômico na distribuição da renda nacional de maneira igualitária. Destarte, os
programas de Seguridade Social devem garantir aos seus membros recursos
financeiros com a compatibilidade da capacidade econômica de cada país.38
É cediço, que a carta maior de 1988 adveio com o objetivo de a seguridade
social abranger todos do território nacional, buscando ulteriormente o amparo a
todos. Data vênia, nos termos do art. 201 da Constituição de 1988, o Regime Geral
da Previdência Social – RGPS, não da amparo a população economicamente
participativa, mas sim, aqueles que por meio de contribuição e nos termos da lei
merecerem os benefícios, não sendo amparado por outros regimes exclusivos de
seguro social.39
Corrobora Sérgio Pinto MARTINS:
O certo é que as necessidades do trabalhador, tanto de remuneração como até de assistência médica, decorrentes do sistema da Seguridade Social, deveriam ser, como ocorre em outros países, independentes de contribuição. Eis a verdadeira idéia de seguridade social, em que a pessoa tem direito a benefícios ou serviços, sem necessariamente ter contribuído para o sistema. No entanto, não é o que se observa na Constituição, pois em relação a Previdência Social é preciso contribuição por parte do próprio segurado (art. 201), mas em relação à Assistência Social é desnecessária tal contribuição (art. 203). Mostra-se assim um contra-senso dentro do sistema adotado pela Lei Maior.40
37
LEITE, Celso Barros. Curso de Direito Previdenciário em homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira, P. 17. 38
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 85. 39
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2006, P. 71. 40
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social.. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 48.
22
1.2.1 Da Saúde
A Lei Maior em seus arts. 196 a 20041, destaca os aspectos de como deverá
proceder a prevenção da cura e das doenças, aonde a legislação infraconstitucional
deverá cuidar da regulamentação da saúde. Sendo responsável pelo implemento de
projetos voltados a saúde o Ministério da Saúde, salienta-se que para gozar dos
benefícios à Saúde é desnecessário a contribuição para tal beneficio, pois o dever
de prestar a saúde é do Estado, com o advindo da Carta Magna de 1988 a saúde
desprendeu-se da previdência social, sendo que a previdência anteriormente
prestava serviços médicos ao seus filiados, ulteriormente o Sistema Único de Saúde
– SUS é o responsável pela área.42
Expondo nos artigos 196, 197 e 198, que o estado tem o dever de segurar o
direito a saúde para todos, por meio de políticas sociais e econômicas com a
finalidade de reduzir os riscos de doenças, apontando que são de relevância as
ações e os serviços de saúde, ficando responsável o poder público arrumar em
ordem de acordo com a lei, sobre regulamentação, fiscalização e controle por
intermédio de terceiros e também através de pessoas físicas ou jurídicas de direito
privado. Salienta-se que as ações e os serviços públicos de saúde fazem parte de
uma rede regionalizada e hierarquizada passando a constituir um sistema único.43
Artigo 199: A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. §1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fim lucrativos. §2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. §3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. §4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. Artigo 200: Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
41
BRASIL, Constituição Republica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 42
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 29. 43
BRASIL, Constituição da Republica Federativa de 05 de outubro de 1988.
23
I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas ara o consumo humano; VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.44
O Sistema único de saúde é composto pelo grupo de ações e serviços a
saúde sendo movidos pelos órgãos e instituições públicas federais, estaduais, e
municipais, da administração direta e indireta e das fundações resguardadas pelo
Poder Público, dispondo assim, a Lei 8.080/90 acerca das condições para a
promoção, proteção e recuperação da Saúde, que irrefutavelmente a uma evolução
as ações destinadas a saúde.45
É cediço que a Saúde tem como divisão duas dimensões, quais seriam: a
coletiva e a individual. A coletiva é instituída pelos marcos mínimos e fiscalização da
saúde pública (controle sanitário de alimentos e produtos do consumo humano,
controle na produção de medicamentos, etc.). E a individual abrange o enfoque
preventivo e reparador.46
1.3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social é um seguro, ocorrendo algum tipo de sinistro na
capacidade laborativa dos segurados, incapacitando-o para o trabalho, o beneficiário
pela previdência ou seus dependentes terão direito a cobertura, recebendo os
44
BRASIL, Constituição da Republica Federativa de 05 de outubro de 1988. 45
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 29. 46
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 89.
24
benefícios, até que o segurado não necessite mais dos mesmos, salienta-se ainda,
que quando os sinistros são decorrentes de acidente do trabalho são caracterizados
como infortunística.47
Um dos princípios da seguridade social, dispõe a todos os indivíduos
associarem ao sistema previdenciário, denominado princípio da universalidade,
aonde é exigido contribuição no custeio, sendo assim, e previdência social tem que
ser necessariamente paga, sendo que o sistema brasileiro prevê a forma tripartite de
custeio.48
Corroborando com o exposto, TAVARES dispõe:
Pode-se conceituar como técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não puder obtê-los ou na é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte, mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes.49
Ressalta-se ainda, que a previdência social é a técnica de proteção, mais
evoluída que os antigos seguros sociais, devido a maior abrangência de proteção e
flexibilização da correspectividade individual entre contribuição e benefício. A
seguridade social foi a ultima etapa alcançada, abrangendo a previdência social,
busca a proteção máxima, a ser implementada de acordo com as possibilidades
orçamentárias.50
Na concepção de LAZZARI com relação a previdência à segurança social
dispõe:
[...] Não esgota as necessidades da população mais carente; é que os planos, benefícios e serviços desta só atingem uma parte da população, vale dizer, aquela que tem uma ocupação definida no mercado formal de trabalho e, ainda, quando reconhecida a relação laboral, aos que, mesmo trabalhando no mercado informal, tenham exercido atividade laborativa. Ficam, contudo, excluídos deste sistema de proteção aqueles que não têm atividade – os
47
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 31. 48
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 77. 49
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 9 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris, 2007. p. 40. 50
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 20.
25
desempregados, os inválidos que nunca trabalharam, os idosos que não tiveram direito à aposentação e os menores carentes. A todos estes, cumpre ao Estado prestar outra forma de proteção: a da assistência social. Neste campo de atuação, o Estado não exige – pois não tem como exigir – dos beneficiários qualquer contribuição.51
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 201, determina que a
organização da previdência seja sob forma geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, tendo como finalidade precípua a cobertura dos eventos doença,
invalidez, morte e idade avança, proteção a maternidade, especialmente e gestante,
proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, salário-família e
auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda, pensão por
morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes.52
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. § 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. § 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. § 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. § 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. § 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.
51
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2006, P. 57. 52
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Leud, 2009, p. 39.
26
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. § 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. § 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado. § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. § 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo. § 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.53
Na concepção de Sérgio Pinto MARTINS o parágrafo único do artigo 3º da Lei
nº. 8.212 e artigo 2º da Lei 8.213 obedecerá aos seguintes princípios:
a) universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição; b) valor da renda mensal dos benefícios, substitutos do salário-de-contribuição ou de rendimento do trabalho do segurado, não inferior ao do salário mínimo; c) cálculo dos benefícios, considerando-se os salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente; d) preservação do valor real dos benefícios (§4º do art. 201 da Constituição); e) previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional; f) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (incisos II do art. 2º da Lei nº. 8.213); g) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios (inciso III do art. 2º da Lei nº. 8.213); h) irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preserva-lhes o poder aquisitivo; i) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartide,
53
BRASIL, Constituição Republica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.
27
com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.54
1.3.1 Sistemas Públicos e Privados de Previdência
O sistema privado é aquele administrado e gerido por pessoas jurídicas de
direito privado, tendo caráter facultativo e complementar em relação ao sistema
público (art. 202, caput, da CF). A Constituição proíbe a subvenção desse sistema
pelo Poder Público, salvo quando este figurar na qualidade de patrocinador, hipótese
em que as suas contribuições não poderão ultrapassar às dos segurados (§ 3º do
art. 202). As entidades de previdência privada podem ser fechadas, quando restritas
apenas a um certo grupo de pessoas (como os funcionários de determinada
empresa), ou abertas, às quais qualquer pessoa poderá filiar-se. Esses planos e as
entidades por eles responsáveis foram regulamentados pelas Leis Complementares
nºs. 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2002.55
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.56
O sistema público é gerido por pessoas jurídicas de direito público (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios ou entes da administração indireta), tendo
naturezas coletiva, pública e compulsória, sendo que, a previdência social pública é
espécie de seguro coletivo, público, compulsório e mediante contribuição, que visa a
cobertura de certos riscos sociais previstos em lei. Salienta-se ainda que, é
considerado seguro “coletivo”, porque abrange uma coletividade, determinável ou
não; “compulsório”, porque a filiação é obrigatória, decorrente do exercício de
atividade remunerada; “público”, porque é organizado pelo Estado de forma direta ou
54
MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito da Seguridade Social.. São Paulo: Ed. Atlas, 2005, p. 92-93. 55
SETE, André Luiz Menezes Azevedo. Do Direito Fundamental a Seguridade Social (Publicada no Júris Síntese nº. 61, Setembro/Outubro de 2006). 56
BRASIL, Constituição da Republica Federativa de 05 de outubro de 1988.
28
por intermédio de entes da administração indireta; e “mediante contribuição”, porque
os filiados são obrigados a contribuir para o sistema.57
1.4 A ASSISTENCIA SOCIAL
Assistência Social é a garantia da proteção dos que necessitam do Estado
para a sua sobrevivência. Seguindo a Lei, os considerados carentes são os que
possuem renda familiar inferior a 25% do salário mínimo, sendo esse valor
considerado por pessoa.58
Ressalta-se ainda, que a garantia a assistência social esta exposto no artigo
203 da CF/88, sendo prestada a quem necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social. Constatando que, a assistência social não é
meramente assistencialista, pois não tem a finalidade apenas de prestar socorro
provisório, e sim que a assistência, seja um fator de transformação social.59
Artigo 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.60
Na concepção de Miguel Horvath JÚNIOR:
A assistência social é direito do cidadão e dever do Estado, é política de seguridade social não contributiva que provê os mínimos sociais. Realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. Os sujeitos protegidos são todos aqueles que não tem renda
57
SETE, André Luiz Menezes Azevedo. Do Direito Fundamental a Seguridade Social (Publicada no Júris Síntese nº. 61, Setembro/Outubro de 2006). 58
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 29. 59
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. 227. 60
BRASIL, Constituição da Republica Federativa de 05 de outubro de 1988.
29
para fazer frente a sua própria subsistência, nem família que o ampare, ou seja, pore na acepção jurídica do termo. Visa a assistência social alcançar primariamente os necessitados (crianças e velhos) ou deficientes.61
E ainda, para Marcelo Leonardo TAVARES, “a comprovação de
impossibilidade de se manter e de sobreviver autonomamente é requisito básico
para que o cidadão goze das prestações gratuitas de assistência social fornecidas
pelo Estado”.62
Salienta Miguel Horvath JÚNIOR, que o artigo 4º da Lei 8.742/93 prescreve
que a assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I – supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; II – universalização dos direitos socais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas; III – respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade; IV – igualdades de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantido-se equivalência às populações urbanas e rurais; V – divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para a sua concessão.
Os incisos I a V do art. 4º da Lei 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência
Social – LOAS, são desdobramentos dos princípios próprios da seguridade social,
bem como do respeito da dignidade da pessoa humana.63
Importante ressaltar que este primeiro capitulo é o marco inicial da
previdência social no Brasil, tendo seu inicio na Lei Eloy Chaves, salienta-se ainda
que a data do surgimento da Lei referida, é o dia da previdência social no Brasil.
Passando por todas as cartas magnas, depois da Lei Eloy Chaves até a Constituição
Federal de 1988, que foi onde adveio o nome Seguridade Social, que, então passou
a ser integrada pela previdência, assistência social e Saúde, dando ao segurado
benefícios mediante contribuição como aludidos no próximo capítulo.
61
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 77. 62
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris, 2007, p. 15. 63
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. 230.
30
2 PREVIDENCIA SOCIAL
2.1 CONTRIBUIÇÃO PARA O RGPS
2.1.1 Contribuições Sociais
Como mencionado no artigo 149 da Lei Maior, é da União a instituição das
contribuições sociais e o sistema securitário. Terá os Estados, DF e Municípios a
criação de contribuição para o custeio, como exposto no artigo 149, §1 da
Constituição, sendo as contribuições responsáveis pelo sustento desses regimes
próprios de previdência destes membros da federação. Hodiernamente, a União
todos os Estados e alguns Municípios possuem o próprio regime de previdência,
referente a seus servidores, sendo regulamentado pela Lei 9.717/98, destarte é
importante salientar que a contratação de servidores desvinculados desses regimes
próprios, são regidas pela CLT e vinculados obrigatoriamente ao Regime Geral de
Previdência Social – RGPS.64
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).65
E ainda, na concepção de Roque Antônio CARRANZA:
Os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, enquanto organizam o sistema de previdência e assistência social de seus servidores, estão autorizados a instituir e a cobrar-lhes contribuições previdenciárias. Sob a Constituição de 1967/69, tal cobrança já se perfazia, mas enxameavam as divergências acerca de sua
64
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 46. 65
BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.
31
constitucionalidade. Agora inexistem dúvidas de que não só a União como as demais pessoas políticas, para o custeio da previdência e assistência social de seus servidores, tem competência para criar suas próprias contribuições previdenciárias, obedecendo, mutatis mutandis,(...).66
Sendo assim, estão habilitados para instituírem os sistemas previdenciários
de seus próprios servidores, o Distrito Federal, Estados e Municípios, sendo
responsabilidade da União apenas os trabalhadores da iniciativa privada.
Ressaltando ainda, que as contribuição da Seguridade Social, será direcionada para
ações da área da saúde, assistência e previdência social.67
2.1.2 Contribuição Patronal
Nesse tipo de contribuição referente a folha de pagamento, a empresa
contribui com 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações, podendo ser
essa porcentagem em cima de qualquer título desde que creditados ou devidos,
assim sendo, os trabalhadores avulsos ou segurados empregados a qual prestem
serviços com a destinação da retribuição do trabalho, exceto os administradores,
autônomos e aos trabalhadores avulsos, por esses, as contribuições poderiam ser
instituídas no exercício da competência residual, mediante lei complementar, por
faltar regulamentação no caput do artigo 195 da CF. Com a vinda da Emenda
Constitucional nº. 20/98, o artigo 195, I, sofreu alteração, passando a englobar não
apenas a folha de salários, mas juntamente os demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados, a pessoa física prestadora de serviço a pessoa jurídica,
mesmo sem o vinculo empregatício.68
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
66
CARRANZA Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 9. Ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 351. 67
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 204. 68
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 71-73.
32
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998).69
2.1.3 COFINS
A Lei nº. 8.212/91, que tratava sobre o FINSOCIAL mais precisamente no seu
artigo 23, I, foi revogada pela Lei nº. 70/91, que instituiu a Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social – COFINS, sendo constituída com um alíquota
de 2%, usando como base de calculo o faturamento mensal, considerada a receita
bruta das vendas de mercadorias e serviço de qualquer natureza, sendo destinadas
apenas as despesas com atividades com fim, na área da saúde, previdência e
assistência social, ressalta ainda, que o COFINS é devida apenas pelas pessoas
jurídicas, inclusive a entidades a essas comparadas pela legislação do imposto
sobre a Renda.70
A incidência do COFINS, não terá caráter cumulativo, o faturamento mensal
fundar-se-á com base no total das receitas obtidas pela pessoa jurídica, salientando
ainda, que o valor da alíquota será de 7,6%para as empresas que usam o calculo do
lucro real e para as demais empresas a alíquota terá o valor de 3%.71
2.1.4 PIS/PASEP
O programa de Integração Social – PIS, foi criado pela Lei Complementar nº.
07/70 e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidos Público – PASEP,
sendo instituído pela Lei Complementar nº. 08/70, sendo criadas com o objetivo de
integrar o trabalhador em sua vida e no trabalho de desenvolvimento da empresa,
sendo que, a contribuição do PIS/PASEP surgiu com a unificação da contribuição do
PIS e com a do PASEP, sendo instituída pela Lei nº. 26/75. Ressalta-se ainda, que
69
BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 70
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 267. 71
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.200.
33
com a instituição da Lei nº. 10.637, tratando da não contribuição acumulativa do
PIS/PASEP, sendo assim uma grande inovação da Lei com base na não tributação,
aonde a pessoa jurídica possa descontar créditos relativos a aquisições de bens ou
serviços necessários a sua empresa incidente do valor apurado no PIS.72
O PIS/PASEP foi instituído pelo art. 239, §3º, da Carta Magna, que definiu
que toda arrecadação do mesmo, passaria a financiar o seguro desemprego e o
abono destinado aos trabalhadores que recebam até dois salários mínimos
mensais.73
Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo. § 3º - Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição.
2.1.5 Contribuição dos Empregadores Rurais
Falando-se em empregador pessoa física, que vem elencado no artigo 12, V,
a, da Lei n.º 8.212/91, que explora atividade agropecuária ou pesqueira permanente
ou de forma temporária, sendo direta ou com intervenção de prepostos e com a
ajuda dos empregados, utilizados a qualquer título, mesmo que de forma não
contínua, será considerado como segurado individual, considerado pessoa física,
72 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo. Ed. LTr, 2005. p. 348. 73 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8
ed. Ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007, p.275.
34
regulamentada pela Lei 8.212/91 no seu Art. 21, destarte, aplicação da alíquota
referente a 20% sobre o salário contribuição.74
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008). Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição.75
Salienta-se, que produtor rural pessoa física, jamais poderá ser confundido
com o segurado especial, que labora em seu próprio regime de economia sem a
contratação de empregados, sendo o produtor rural comparado a empresa, fazendo
a sua contribuição junto a previdência social de maneira individual, como exposto no
artigo acima mencionado.76
Contribuição dos empregadores rurais, apesar de semelhante, não pode
confundi-las, sendo que, empregador rural pessoa física, empregador rural pessoa
jurídica e a do segurado especial rural, quando refere-se a contribuição
previdenciária a legislação prevê base de cálculos e alíquotas diferenciadas para
cada um desses.77
O empregador rural constituído em pessoa jurídica, contribui para o custeio
da Seguridade social com um percentual referente a 2,5% do valor da receita bruta
procedente da comercialização de sua produção. No que se referia a produção
agroindustrial, tais percentuais se estendia, como estabeleceu o Artigo 25 em seu
§2º da Lei 8.870/94, ulteriormente, em agosto de 1994, o STF – Supremo Tribunal
Federal julgou inconstitucional o referido artigo juntamente com o seu parágrafo,
deixando assim estabelecida a obrigação das empresas agroindustriais recolherem
74
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 96-97. 75
BRASIL, Lei nº. 8.212 de 24 de julho de 1991. 76
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. 39. 77
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 85-86.
35
as contribuições patronais relativas a seus empregados do setor agrícola com base
na folha de pagamento. Destarte, o empregador rural pessoa jurídica e o produtor
rural conceituado como agroindústria contribuem com 0,25% superveniente sobre a
receita bruta incidente da comercialização da produção de Serviço Nacional de
Aprendizagem Rural (SENAR). Sendo que a alíquota que era de 0,1% foi elevada
para 0,25% pela Lei nº. 10.256/2001.78
2.2 SEGURADOS DO RGPS
2.2.1 Segurados Obrigatórios
Pode-se classificar como segurados da previdência social os obrigatórios e
facultativos, sendo considerado obrigatórios as pessoas físicas que desenvolvem
atividades remuneradas amparadas pelo RGPS, figurando na qualidade de:
empregado, trabalhador avulso, empregado doméstico, contribuinte individual e
segurado especial.79
Nessa alheta, corrobora Carlos Alberto Pereira de Castro:
São segurados obrigatórios, e por tal razão contribuintes do sistema, os indivíduos enquadrados nos conceitos de: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial, na forma prevista no art. 12 da Lei nº. 8.212/91, com a redação conferida pela Lei nº. 9.876/99.80
2.2.1 Empregado
A descrição do empregado vem exposto no artigo 12, I, a, da Lei 8.212/91,
sendo que, o artigo 3º da CLT discorre definição semelhante a referida Lei.
78
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2006, P. 298-299. 79
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p.61-62. 80
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2006, P. 162-163.
36
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I – Como empregado: a – aquele que
presta serviço de natureza urbana ou rural á empresa, em caráter não eventual, sob a sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;81 Art. 3. Considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.82
É cediço, que serviço prestado é todo aquele que direta ou indiretamente faça
serviço para a empresa, não sendo obrigatória a prestação continua de serviço, ou
seja, prestação diária, para ser considerado esta prestação, basta apenas, que a
mesma não possua caráter eventual.83
Sergio Pinto Martins em sua concepção entende que empregado urbano é “a
pessoa física que presta serviço de natureza continua ao empregador sob a
dependência deste mediante salário”.84
A Lei nº. 5.889/73 em seu artigo 2º, expõe o seguinte: “Artigo 2º. o empregado
rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de
natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante
salário.”.85
Em se tratando de Diretor empregado, podemos conceituar que é aquele
segurado, não impedido de exercer cargo de direção, tendo em sua atividades
elementos tipificados, sendo eles, subordinação, não-eventualidade e remuneração.
Pode-se considerar empregado Diretor, aquele que participando ou não do risco
econômico do cometimento, sendo contrato ou até mesmo promovido para cargo de
direção das sociedades anônimas, não esquecendo que, considera-se Diretor
empregado aquele que, eleito por assembléia geral dos acionistas, para cargo de
direção das sociedades anônimas.86
81
BRASIL, Lei nº. 8.212 de 24 de julho de 1991. 82
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943. 83
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p.153. 84 MARTINS, Sergio Pinto. Direito a Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2007. p.80-82. 85
BRASIL. Lei 5.889/73, de 08 de junho de 1973. 86
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 50.
37
2.2.2 Empregado Doméstico
Conceitua-se empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza
contínua. Mediante remuneração, à pessoa, à entidade familiar, no âmbito
residencial desta, em atividade sem fins lucrativos, como exposto no Art. 12, II, da
Lei nº. 8.212/91.87
Sendo os pressupostos básicos dessa relação de emprego, é a natureza
contínua, a finalidade não lucrativa, o serviço prestado no espaço residencial,
podendo considerar que, residencial pode-se compreender ao espaço físico da
residência da pessoa, como por exemplo sítio, fazenda até automóveis, helicópteros,
usados como atividade não econômica, considerando que quando houver o caráter
econômico de prestação de serviços em sítio, fazenda e etc. considera-se
empregado rural.88
Corroborando com o exposto, João Ernesto Aragonés Vianna:
O traço distintivo do empregado doméstico em relação aos demais segurados é que o primeiro trabalha em residência de pessoa ou família, em atividades sem fins lucrativos. Para sua caracterização, o serviço deve ser de natureza contínua. A continuidade, assim, é de sua essência; logo, o jardineiro ou a faxineira que prestam serviços no âmbito residencial da família, mas a cada dez ou quinze dias, não serão empregados domésticos, entretanto sim contribuintes individuais. Há divergência na hipótese de o serviço ser prestado semanalmente, alguns entendendo presente a continuidade quando o serviço é prestado no mesmo dia da semana e no horário. Já o serviço prestado duas ou mais vezes por semana é considerado contínuo.89
2.2.3 Contribuinte Individual
Esse conceito de contribuinte não se compara a nenhum já exposto até
então, comporta trabalhadores muito diferente um do outro possuindo claramente
87
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 62. 88
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 186. 89
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 56.
38
algo em comum, salienta-se que, todo trabalhador excluído das demais categorias
de segurado obrigatório será contribuinte individual. Sendo criada pela Lei nº.
9.876/99, abrangeu 3 (três) tipos de contribuintes, o empresário, autônomo e
equiparado a autônomo, alterando a Lei 8.212 e 8.213/91 e o Decreto Lei nº.
3.048/99, todos em um, sendo conceituado como contribuinte individual.90
A contribuição do contribuinte individual, pode ser caracterizada, por não
existir vinculo empregatício a nenhum empregador, pois labora de maneira individual
e autônoma.91
De acordo com a nova redação d Art. 12, V, da Lei nº. 8.212/91 e do art. 9º,
V, do Decreto nº. 3.048/99, são considerados contribuintes individuais:
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral – garimpo -, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou ordem religiosa (redação conferida pela Lei nº. 10.403/2002 e pelo Decreto nº. 4.079/2002); d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência Social; e) o titulo de firma individual urbana e rural; f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima; g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria; h) o sócio-gerente e o sócio-cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não-empregado na sociedade por cotas e responsabilidade limitada, urbana ou rural; i) o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; j) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;
90
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 118. 91
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 95.
39
l) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; m) o aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, na forma dos incisos II do § 1º do art. 111 ou III do art. 115 ou do parágrafo único do art. 116 da Constituição Federa, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral, a forma dos incisos II do art. 119 ou III do § 1º do art. 120 da Constituição Federal; n) o membro de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa, mediante remuneração ajustada ao trabalho executado (alínea incluída pelo Decreto nº. 4.032/2001). o) o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.92
2.2.4 Trabalhador Avulso
Para ser considerado trabalhador avulso, é necessário que o mesmo seja
sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a empresas
diversificadas sem gerar vinculo empregatício, com a intermediação obrigatória do
órgão gestor de mão-de-obra, salienta-se ainda, que pra distinguir o trabalhador
avulso é necessário que o mesmo possua a intermediação obrigatória do sindicato.93
Nos termos do Art. 9º, VI, do Decreto nº. 3.048/99 e da Lei 8.630/93 pode-se
considerar trabalhador avulso:
a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para a carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e
92
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 188. 93
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 113-114.
40
j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.94
2.2.5 Segurado Especial
Classifica-se como segurado especial, o produtor, parceiro, meeiro e o
arrendatário rurais, o pescador artesanal e o semelhante que produzem suas
atividades individualmente ou em regime de economia familiar mesmo
eventualmente recebendo auxilio de terceiros, igualmente os respectivos cônjuges
ou companheiros e os filhos acima de 16 anos de idade, desde que laborem com o
grupo familiar respectivo, encontra-se amparo na Lei nº. 8.213/91 no seu artigo 11,
VII.95
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o
grupo familiar respectivo.
2.2.6 Segurados Facultativos
Classifica-se segurados facultativos os maiores de 16 anos que registrarem
no regime geral da previdência social por meio de contribuição, exceto se incluídos
nas categorias de segurados obrigatórios, sendo o art. 7º, XXXIII, da Carta Magna
94
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 61. 95
FELIPE, J. Franklin Alves. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 34.
41
juntamente com o exposto na Emenda Constitucional nº. 20/98 aonde expõe a idade
mínima de 16 anos aos segurados facultativos, o artigo 201, §5º da Constituição
veda a filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo quando for
participante de regime próprio de previdência.96
Artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; Artigo 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: §5º. É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.97
Salienta-se a ainda, que para começar a contribuir para a previdência social,
primeiramente não pode estar exposto na Lei como sendo segurado obrigatório, é
mister para ser contribuinte facultativo a necessidade de possuir mais de 14 anos,
data vênia ao exposto no Decreto nº. 3.048/99, que passa a discorrer que somente a
partir dos 16 anos.98
2.3 BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AOS SEGURADOS
2.3.1 Da aposentadoria por invalidez
Sabe-se que a aposentadoria por invalidez, faz jus o segurado desfrutando ou
não, do auxílio-doença sendo considerado incapaz de realizar suas funções laborais
e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade a qual lhe garanta a sua
subsistência, sendo paga quando o mesmo permanecer nessa situação. Ressalta-se
ainda, que a perícia medica concede o auxílio ao segurado com o intuito de
96
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 210. 97
BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 98
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 198.
42
futuramente o mesmo prosperar em sua função, ou então ser adaptado em outra,
caso isso não seja possível é concedido ao segurado a aposentadoria por
invalidez.99
Antes de conceder a aposentadoria por invalidez, o INSS por peritos realizará
a perícia verificando se há ou não a condição de incapacidade para voltar ao
trabalho, o segurado que faz jus ao benefício pode ainda, caso arque com o custo,
levar um médico de sua confiança para acompanhar. Doença preexistente, ou seja,
que o segurado já possui, antes de desenvolver suas funções laborais, não gera
direito ao benefício, a não ser se posteriormente a invalidez for gerada por motivo de
progressão ou agravamento da doença ou lesão anterior.100
Na concepção de Miguel Horvath Júnior:
Expressão digna de nota é que a incapacidade geradora da aposentadoria por invalidez há de impedir o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Não se deve entender o evento gerador da aposentadoria por invalidez, a incapacidade absoluta, total e completa do segurado. O sistema não exige p estado vegetativo laboral para a concessão deste benefício.101
A previdência social não da amparo a invalidez parcial, diferentemente da
acidentária, sendo o segurado com redução da capacidade de trabalhar acaba
perdendo o auxílio-doença, ficando o mesmo sem nenhuma reparação pecuniária. É
cediço, que anteriormente a vigência da LOPS, a aposentadoria por invalidez era
concedida quando pendurava por mais de 5 (cinco) anos, posteriormente ficando
revisível a qualquer tempo.102
2.3.2 Da aposentadoria por idade
A aposentadoria por idade tem amparo na constituição federal, podendo se
aposentar o segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade quando for
99
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 173. 100
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 252. 101
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 158. 102
FELIPE, J. Franklin Alves. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 98.
43
homem, e aos 60 (sessenta) anos quando referente a mulher, salienta-se ainda, que
para segurado rural reduz 5 (cinco) anos, para ambos os sexos, e para os que
exercem sua atividade em regime de economia familiar, quais pode-se citar o
produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. Vale salientar, que na Lei
vigente anteriormente o nome do beneficio era outro, sendo aposentadoria por
velhice. Podendo considerar que, aposentadoria por velhice se referia ao ultimo ciclo
da vida, já a aposentadoria por idade refere-se ao segurado que entra na terceira
idade. O segurado que requerer a aposentadoria por idade não é necessário o
desligamento da empresa, administrativamente é direito do segurado requerer a
desistência do seu pedido de aposentadoria por idade, desde que manifeste essa
intenção e requeira o arquivamento do pedido, antes que receba a primeira parcela
do benefício, caso não o faça no tempo, a desaposentação obrigatoriamente será
requerida judicialmente.103
Ressalta-se que os professores não fazem jus a este beneficio, assim a eles
se aplica igualmente a regra dos demais segurados, tendo o seu tratamento
diferenciado exposto na aposentadoria por tempo de contribuição.104
2.3.3 Da aposentadoria por tempo de contribuição
Este beneficio foi regulado pela Emenda constitucional nº. 20/98,
anteriormente a nomenclatura para tal beneficio era aposentadoria por tempo de
serviço. Sendo aposentadoria após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição ao
homem e 30 (trinta) anos de contribuição a mulher, ressalta-se ainda, que para os
professores que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício das
funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental reduz 5 (cinco)
anos para respectivos sexos.105
Referente aos professores denomina-se com freqüência de aposentadoria
especial do professor, sendo esta denominação equivocada, pois esta denominação
103
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 456. 104
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 259. 105
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 252.
44
é referente aos segurados expostos a agentes nocivos, físicos, químicos ou
biológicos. Existindo apenas, uma aposentadoria diferenciada ao professor em razão
do desgaste provocados pela função e não por considerar alunos como agentes
nocivos.106
Na concepção de J. Franklin Alves Felipe “a aposentadoria por tempo de
contribuição não ampara propriamente nenhum infortúnio; constitui muito mais,
como vimos, um prêmio ao trabalho.”.107
2.3.4 Da aposentadoria especial
A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de
contribuição, faz jus o segurado que prestou serviços sujeito a condições especiais
que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física durante um período de
tempo.108
Sendo esse beneficio de natureza previdenciária devido ao trabalhador que
laborou sujeito a condições inadequadas. Como exposto no Regulamento de
previdência social. A aposentadoria especial uma vez cumprida a carência exigida
sendo devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e ao contribuinte
individual.109
Corroborando com o exposto Miguel Horvath Júnior:
As considerações especiais consideradas para a concessão da aposentadoria especial são classificados em insalubres, periculosas e penosas. Ocorre que desde o Decreto 2.172/97 o anexo de agentes nocivos só contempla os agentes geradores da insalubridade. Isto, porém não deve ser entendido como impedimento para o acesso à aposentadoria especial, uma vez que o
106
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 183. 107
FELIPE, J. Franklin Alves. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 90. 108
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 261. 109
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 574.
45
anexo que descreve os agentes nocivos têm natureza meramente exemplificativa (apertus numerus).110
Sendo essas condições especiais serem comprovadas junto ao INSS, não
pode-se coadunar como prova ao trabalho prestado de maneira ocasional ou
intermitente, mas apenas permanente. Pode-se considerar como trabalho
permanente aquele no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do
cooperado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação de
serviço.111
2.3.5 Do auxílio-doença
Este auxílio não pode ser cumulado com qualquer aposentadoria, salienta-se
ainda, que a segurada na recepção do auxílio-maternidade não poderá usufruir do
auxílio-doença, caso concedido antes do auxílio-maternidade o auxílio-doença, terá
o mesmo auxilio suspenso administrativamente enquanto perdurar o salário-
maternidade, devendo o benefício por incapacidade ser restabelecido a contar no
primeiro dia seguinte ao término do período de 120 (cento e vinte) dias.112
O auxílio-doença é beneficio não programado, dependendo exclusivamente
da incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho prestado de forma
habitual, sendo a incapacidade superior a 15 (quinze) dias consecutivos.
Salientando que a diferença primordial entre auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez diz respeito a incapacidade protegida pelo auxílio-doença, que não existe
na aposentadoria por invalidez.113
Para João Ernesto Aragonés Vianna, referente carência do auxílio-doença:
O auxílio-doença é de doze contribuições mensais, como regra geral. A carência é dispensada no caso de auxílio-doença proveniente de acidente de qualquer natureza ou causa, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for cometido de alguma das
110
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 172. 111
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 274. 112
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 388. 113
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 200.
46
doenças ou afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.114
Sendo esse auxilio uma ajuda financeira mensalmente concedida pelo INSS,
aqueles que trabalham e se encontram impossibilitados de desenvolver sua
atividade laboral, em função de doença temporária.115
2.3.6 Do salário-família
O salário-família é um benefício pago mensalmente ao trabalhador de baixa
renda, para usufruir do beneficio é necessário a condição de segurado empregado,
aposentado e de trabalhador avulso, na proporção de numero de filhos ou
equiparados de até 14 (quatorze) anos de idade ou inválidos, ou seja, o auxílio é
fornecido por cotas de acordo com o numero de filhos, enteados ou tutelados, com a
idade até quatorze anos incompletos, ou inválidos com qualquer idade, destarte o
mesmo, deve-se submeter a exame pericial a cargo da Previdência Social. Salienta-
se que, o empregado doméstico não faz jus a este benefício.116
Para Fábio Zambitte Ibrahim,em relação aos aposentados, tem a seguinte
concepção:
O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria.117
Explana-se ainda, que não somente o pai fará jus ao benefício, mas a mãe
também, desde que esteja na qualidade de segurado empregado, sendo que cada
um receberá proporção referente ao salário-família, ressalta-se que cada um possuir
114
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 274. 115
FELIPE, J. Franklin Alves. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 96. 116
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 616. 117
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 205.
47
mais de um emprego e se qualificar na condição legal para fazer jus do benefício, e
ainda assim se encontrarem de baixa renda, para cada emprego terá o auxílio-
família devido.118
Caso o segurado seja afastado por auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez, não é dirimido o direito de receber o salário-família, que ainda, no mês de
afastamento do labor será pago integralmente pela empresa, sindicato ou órgão
gestor de mão-de-obra e a partir do mês subseqüente pelo INSS.119
2.3.7 Do salário-maternidade
Fará jus a este benefício qualquer segurada que se encontrar em período de
gestação, garantindo assim, o salário durante o seu afastamento do trabalho, com
duração de 120 dias,com início no período de 28 dias antes do parto, ressalta-se
que os prazos de começo e fim podem ser aumentados de mais duas semanas,
através de atestado médico específico.120
Coaduna-se que o salário maternidade não é devido somente a gestantes,
mas sim a segurada da Previdência Social que adota ou obtiver guarda judicial para
fins de adoção, nos termos da Lei nº. 10.421/02.121
Em regra, o salário-maternidade é devido a adotante de 120 (cento e vinte)
dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança
tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver
de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. Salienta-se que, para adoção de criança com
idade superior a 8 (oito) anos de idade, mesmo que possível, não fará jus a
118
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 297. 119
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p.188. 120
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 279. 121
FELIPE, J. Franklin Alves. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 108.
48
segurada de auxílio-maternidade. Destarte o salário-salário maternidade é devido a
adotante independentemente de a mão biológica já usufruiu deste benefício.122
2.3.9 Do auxílio acidente para o segurado
Este benefício é o único que ter caráter indenizatório, visa ressarcir o
segurado pela redução de sua capacidade laborativa, mediante acidente de trabalho
que ocasionar tal redução. O beneficio é devido ao segurado empregado, com
exceção do empregado doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial,
quando superveniente das lesões decorrentes de acidentes de trabalho, ocasionar
seqüela definitiva. Ressalta-se que, ao cabe a concessão de auxílio-acidente
quando o segurado se encontrar desempregado, podendo apenas ser cedido o
auxílio-doença previdenciário, desde que atendidas as condições inerentes a
espécie.123
A perda da audição em qualquer grau, somente dará ao segurado amparo do
beneficio, quando, alem do vinculo de causa entre o trabalho e a doença, ser
comprovada a redução ou perda da capacidade para o trabalho que o segurado
constantemente laborava. Destarte, sendo aprovada a concessão do beneficio, este
será pago no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.124
2.3.10 Seguro-desemprego
Este beneficio previdenciário esta exposto na Lei 7.998/90 e não na Lei de
Benefícios 8.213/91, o que não tira a natureza de beneficio, sendo devido ao
trabalhador urbano e rural em caso de desemprego involuntário. Este beneficio está
inserido no âmbito do Programa de Seguro-Desemprego, que o principal objetivo é
122
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 210. 123
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 216. 124
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 195.
49
prover assistência temporário ao trabalhador que se encontra desempregado por
dispensa sem justa causa.125
O período aquisitivo para concessão do seguro desemprego é de 16
(dezesseis) meses, começando a contar a partir da dispensa que deu origem a
última habilitação, não podendo se interrompido quando a concessão do benefício
estiver em curso. Sendo a média dos três últimos meses de trabalho, para apuração
de valor do seguro-desemprego. Salienta-se ainda, que se o trabalhador receba
salário fixo com parte variável, sendo considerado para efeito deste benefício a
parcela fixa e a variável, considerando que quanto o maior o salário, menor o
benefício em razão ao princípio da distributividade previsto no at. 194, Parágrafo
único, inciso III, da CF.126
Este segundo capítulo tratou sobre os segurados mediante contribuição e os
benefícios que cada segurado tem direito a percepção, salientando a importância da
previdência social que é a principal responsável pela regulamentação de tais
contribuições para a seguridade de vida de cada segurado. Importante destacar que
os benefícios devidos aos dependentes dos segurados serão debatidos no capítulo
posterior.
125
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 297. 126
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2008, p. 327.
3 O DIREITO DE PERCEPÇÃO DO AUXILIO RECLUSÃO PELOS DEPENDENTES
3.1 DOS DEPENDENTES
Possui-se a qualidade de dependentes dos segurados, o cônjuge,
companheiros e os filhos de qualquer condição menor que 21 anos de idade ou
inválido, os pais, o irmão de qualquer condição menor de 21 anos ou invalido,
salienta-se que os dependentes de uma mesma classe concorre de maneira igual de
condição, sendo a existência de dependente de qualquer das classes anteriores
exclui do direito as prestações das seguintes classes, os filhos podem ser
equiparados ao enteado, o menor que esteja sob sua tutela mediante determinação
judicial, o menor que esteja sob sua tutela e não possua bens para o seu sustento e
educação.127
É cabível a prorrogação do beneficio previdenciário de pensão por morte até
que o dependente complete 24 anos de idade, nessa alheta o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE. ESTUDANTE. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A pensão por morte pode se prorrogada até o beneficiário completar 24 anos de idade se estiver cursando ensino superior, porquanto não se mostra razoável interromper o seu desenvolvimento pessoal e a sua qualificação profissional. Precedente da Turma. 2. Hipótese em que o pagamento do beneficio deverá ser mantido somente enquanto a pensionista estiver freqüentando o curso, bem como deverá cessar quando ela completar 24 anos de idade. 3. Agravo de instrumento parcialmente provido.128
Se o segurado quando vivo não estiver inscrito um dependente, os demais
beneficiários não terão de esperar para receber o valor da pensão, que então será
repartida entre os beneficiários habilitados. Sendo qualquer inscrição ou habilitação
ulteriormente que resulte na exclusão ou inscrição de dependentes só terá efeito a
partir da data de inscrição ou habilitação, sendo assim coaduna-se que a concessão
127
FERREIRA, Osnir. FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social. São Paulo: Ed. Ltr, 1999, p. 190. 128
TRF da 4ª Região. AI n. 2003.04.01.049020-7/RS. 6ª Turma. Rel. Des. Fed. Nylson Paim de Abreu. DJU de 25-02-2004.
51
do beneficio é feito através de título provisório ou precário, não prejudicando assim
os direitos futuros de outros dependentes. Não existindo direito adquirido pelo
beneficiário a que seja mantido seu montante, caso exista mais dependentes
habilitados posteriormente, a divisão do valor da pensão se impõe, com prejuízo de
fração cabível aos que já a vinham recebendo.129
Considera-se beneficiários ex-cônjuges com pensão alimentícia e
companheiro, ambos farão jus a pensão por morte sendo devido metade para cada,
não sendo necessário a espera de cada um para solicitar o beneficio, ou seja,
podendo ser concedido na integralidade para um, na habilitação do outro é feita a
devida divisão. Salienta-se que para o pensionista invalido é obrigatório sob pena de
suspensão do beneficio, submeter-se a exame médico a cargo da previdência
social.130
Nesse norte o Supremo Tribunal de Justiça:
Em observância à legislação que regula a matéria, impossível a concessão do benefício de pensão por morte a cônjuge divorciado ou separado sem a comprovação de dependência econômica do segurado falecido. – Em momento algum dos autos, consta o possível recebimento de pensão alimentícia pela autora, ou qualquer comprovação de dependência, ainda que por vias transversais. – Face a inexistência do preenchimento de requisito legal para a concessão do beneficio previdenciário de Pensão por Morte, impõe-se a desconstituição do v. Acórdão recorrido e consequentemente a improcedência do pedido.131
Sendo verificada a soltura do segurado recluso, cessa-se o benefício, caso o
mesmo encontrar-se recluso ou detento, assim deve os dependentes do segurado
apresentar trimestralmente atestado que comprove a permanência de recluso ou
detento do segurado. Salienta-se que por força de decisão judicial (Ação Civil
Pública nº. 2000.71.00.009347-0 – RS), estabelece o direito ao auxílio-reclusão ao
companheiro ou companheiro homossexual.132
Para fazerem jus ao Auxílio-Reclusão os dependentes, o segurado não pode
receber qualquer outro tipo de remuneração da empresa, nem receber outros
benefícios previdenciários como o auxílio-doença, aposentadoria ou abono de
129
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 591. 130
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2007, p. 220. 131
REsp 602978/ AL; 2003/0197966-7; Relator Ministro Jorge Scartezzini. 132
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 551.
52
permanência em serviço, sendo o principal objetivo do auxílio-reclusão é substituir a
renda do segurado durante o tempo que o mesmo permanecer impedido de manter
a sua família.133
3.2 BENEFICIOS CONCEDIDOS AOS DEPENDENTES
3.2.1 Pensão por morte
Este beneficio é devido aos dependentes do segurado, que vier a falecer,
sendo aposentado ou não, ou seja, é o pagamento continuado, que substituirá a
remuneração do segurado falecido, sendo um direito irrenunciável dos beneficiários
que faz jus a este beneficio. Não será devida a pensão por morte, quando na data
do falecimento o de cujus estiver deixado a qualidade de segurado, exceto se o
mesmo estivesse implementado os requisitos para obtenção da aposentadoria, ou
ainda, quando ficar reconhecida por médico-pericial reconhecer a incapacidade
permanente do falecido.134
A Legislação em seu artigo 105, inciso I, alínea b, do Decreto 3.048/1999,
dispõe o direito dos menores absolutamente incapazes, sendo eviterno o beneficio,
ou seja, não conta nenhum prazo para o menor de 16 anos, podendo o mesmo em
qualquer data solicitar a pensão, receberá retroativamente dos 14 aos 16 anos, que
é considerado menor incapaz.135
Se caso entenda, de haver a morte presumida, que se da através de
sentença declaratória de ausência, ou no caso de desaparecimento provisória do
segurado através de prova hábil, por motivo de catástrofe, acidente ou desastre,
destarte a pensão poderá ser fornecida e caráter provisório. Ressalta-se que, se
caso o segurado que presumidamente é tido como morto reapareça o pagamento da
133
HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Auxílio-Reclusão. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2005, p. 107. 134
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 590. 135
BRASIL, Decreto Nº. 3.048 - de 06 de maio de 1999 - DOU de 7/5/99
53
pensão cessará instantaneamente, os dependentes ficam desobrigados a
reembolsar os valores recebidos, exceto, se comprovada a má-fé.136
Nesse norte a 6ª turma do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. MORTE PRESUMIDA. COMPETÊNCIA. 1. O reconhecimento da morte presumida do segurado, com vistas à percepção de benefício previdenciário (art. 78 da Lei n. 8.213/91), na se confunde com a declaração de ausência prevista nos Códigos Civil e de Processo Civil, razão pela qual compete à Justiça Federal processar e julgar a ação. 2. Recurso conhecido e provido.137
Ressalta-se que o cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o
companheiro ou companheira, que somente terá direito a pensão se a partir da data
de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica. O cônjuge
separado judicialmente ou de fato ou divorciado que usufruía da pensão alimentícia
concorrera igualmente com o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não
emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.138
Coaduna-se com a possibilidade de cumulação de pensões diversas, caso a
mulher que perde o marido e o filho se ambos possuíssem a qualidade de
segurados, ela poderia receber as duas pensões deixadas pelos falecidos. É vedada
apenas a pensão deixada por dois sucessivos cônjuges, devendo assim, o
pensionista escolher uma delas para fazer jus a tal benefício.139
No que diz respeito aos trabalhadores rurais, a pensão por morte se encontra
em uma celeuma, pois o trabalhador rural falecido antes da Lei complementar nº.
11/71, a Lei nº. 7.604/87, rezava que:”Os efeitos financeiros desta lei são devidos a
partir de 1º de abril de 1987”. Destarte, no caso de lavradores com óbito anterior a
1971, o beneficio da pensão por morte não corresponde a data do óbito, mas sim, a
1º de abril de 1987.140
Isso ocorrerá, porque a Lei nº. 11/71 na redação de seu artigo 6º salientava a
previsão por pensão por morte, que consistia em um valor de 30% do salário mínimo
136
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 280. 137
STJ, 6ª Turma, REsp 256547/SP, REL. Min. Fernando Gonçalves, DJU, p. 303, de 11/09/2000. 138
VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Ed. LTr, 2007, p. 283. 139
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 282. 140
BRASIL, Lei nº. 7.604, de 26 de maio de 1987.
54
de maior valor do país, mas o STF em sua sumula nº. 613 falava que, aos
trabalhadores rurais não teria direito a pensão previdenciária se o óbito fora ocorrido
antes da Lei n.º 11/71. Com o advento da Lei 7.604/87 consistia em seu artigo 4º,
dispõe que, aos dependentes do trabalhador rural que fazia jus a pensão por morte
do artigo 6º da Lei 11/71, passará a ser devida a partir de 1º de abril de 1987 aos
dependentes do trabalhador rural falecido anteriormente a 26 de maio de 1971.141
Quanto a questão do segurado contribuinte individual laborar mediante
remuneração e não houver recolhido as contribuições previdenciárias ocorre a mora
tributária, ficando o individuo com a qualidade de segurado, podendo assim, os
dependentes do mesmo fazerem jus a pensão por morte, efetuar a regularização
das contribuições em mora do segurado contribuinte individual mediante
apresentação da demonstração do exercício de atividade laboral antes de ocorrer o
óbito.142
Data Vênia o entendimento da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INSCRIÇÃO POST MORTEM. REGULARIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES APÓS O ÓBITO. IMPOSSIBILIDADE. I – O contribuinte individual está obrigado a recolher a contribuição aos cofres da previdência por iniciativa própria, sendo certo que a qualidade de segurado decorre exclusivamente, no caso dos citados contribuintes individuais, da prova do recolhimento das referidas contribuições previdenciárias nos moldes do art. 30, II da Lei 8.212/91. II – O simples exercício da atividade remunerada não mantém a qualidade de segurado do “de cujus”, sendo necessário, no caso, o efetivo recolhimento das contribuições respectivas à época, não havendo amparo legal para a dita inscrição post mortem ou para que sejam descontadas as contribuições pretéritas, não recolhidas pelo de cujus, do benefício da pensão por morte percebida pelos herdeiros.143
A redação da Lei nº. 9.528/97, em seu artigo 102, §1 e 2, alterou a redação
da lei 8.212/91 passando a dispor que, “A perda da qualidade do segurado importa
em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. §1º. A perda da qualidade
de segurado não prejudica o direito á aposentadoria para cuja concessão tenham
141
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 522-523. 142
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2008. p. 563. 143
PU n. 2005.72.95.013310-7, Relator Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, Sessão de 25.04.2007.
55
sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que
estes requisitos foram atendidos. §2. Não será concedida a pensão por morte aos
dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do
art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria
na forma do parágrafo anterior”.144
Sendo está a nova regra previdenciária, pode-se considerar que não é devida
a concessão de pensão por morte aos dependentes do de cujus que vier a falecer
após ter perdido a qualidade de segurado, salvo se o mesmo possuía direito em
vida, a receber qualquer aposentadoria ofertada pela previdência social.145
3.2.1.1 Data de início do Benefício – DIB
A previdência social deve o beneficio aos dependentes do segurado, a partir
da data do óbito do mesmo, se requerido até trinta dias a contar da data do óbito,
caso ultrapasse os mencionados 30 (trinta dias) começa então a contar da data do
requerimento, podendo ainda, em caso de morte presumida, começando a contar a
data da decisão judicial (art. 74 da Lei de Benefícios).146
A pensão sendo requerida após os 30 (trinta) dias iniciais a contar da data do
óbito do segurado, como exposto na Lei de benefícios, a pensão por morte será
devida a partir da data do requerimento aplicando-se os reajustes até a data de
inicio do pagamento, não sendo devida nenhum valor referente ao período anterior
do requerimento (art. 74 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei nº. 9.528/97).
Sendo que a redação original desta norma, garantia aos dependentes fazerem jus
ao pagamento da pensão desde a data do óbito, pouco importando a data do
requerimento.147
Respeitada a prescrição qüinqüenal, após a Lei de Benefícios, os
dependentes de qualquer segurado da previdência social terão direito a pensão por
144
BRASIL, Lei nº. 9.528 de 10 de dezembro de 1987. 145
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 524. 146
BRASIL, Lei nº. 8.213 de 24 de julho de 1991. 147
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2008. p. 568.
56
morte desde a data do óbito do segurado, caso o falecimento ocorreu antes da
medida provisória nº. 1.596-14 de 10 de novembro de 1997, a qual posteriormente
foi convertida em Lei nº. 9.528/97, caso veio a ocorrer depois da medida provisória,
coaduna-se que a data de inicio do beneficio é a data da entrada do requerimento.
Podendo ser admitidas duas exceções, uma delas expressa no art. 74, I, da Lei
8.213/91, que fixa a data do inicio do beneficio na data do óbito, essa hipótese é
reservada aos dependentes que apresentarem o requerimento administrativo nos
trinta dias subseqüentes ao óbito. Salienta-se que a retroação máxima legal é de
trinta dias, e restrita ao requerimento efetivado no trintídio que suceder o
falecimento. Considerando que a outra situação que afasta a regra da data de inicio
do beneficio na data de entrada do requerimento é reservada a pensão decorrente
de morte presumida.148
3.2.1.2 Renda mensal inicial – RMI
Os dependentes do segurado que usufrui o beneficio da pensão por morte
fará jus a uma pensão relativa a 100% da aposentadoria, se no caso o segurado for
aposentado, caso o segurado estivesse laborando e viesse a falecer, o valor
recebido por seus dependentes seria de 100% da aposentadoria por invalidez,
sendo a pensão rateada em iguais partes aos dependentes do segurado. Salienta-se
que se o segurado estivesse preso (recluso), mas dentro do cárcere laborava
mediante remuneração, sendo assim, recolhendo a contribuição, neste caso a
pensão por morte será calculada com a inclusão de todas as contribuições
fornecidas pelo segurado, podendo ainda, os dependentes optarem em receber
valor idêntico ao que recebiam a título de auxílio-reclusão.149
Na redação original da Lei 8.213/91, dispõe que a renda mensal inicial da
pensão por morte seria composta de uma parcela devida aos dependentes do
segurado, de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria, que o mesmo
recebia ou que teria direito, se estivesse aposentado na data de seu falecimento,
148
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 528. 149
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário. São Pulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 281.
57
somando mais algumas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma
aposentadoria quantos fossem os seus dependentes, chegando no máximo de duas
ou de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição
que teria vigência no dia do acidente, podendo optar pelo mais vantajoso, desde
que, decorrente de acidente de trabalho.150
Com o advento da Lei 9.032/95, o valor da renda mensal da pensão por morte
começou a ser de 100% (cem por cento) do salário de benefício, até mesmo para os
benefícios de origem acidentária, não importando o numero de dependentes, sendo
assim a apuração se dava em cima dos últimos 36 (trinta e seis) salários de
contribuição. Destarte, a renda mensal inicial a partir de 28/06/87, passou a ser
100% (cem por cento) da aposentadoria que o segurado recebia ou da que o mesmo
tivesse direito se aposentado por invalidez na data de seu falecimento, incorporado
pela Lei n. 9.528/97.151
A decisão do Juizado Especial Federal da 3ª Região, 5ª subseção Judiciária
de Campinas, no Processo 2003.61.86.003714-0, onde a Juíza Federal Flávia
Pellegrino Soares atendeu a defesa do INSS que alegou a não procedência do
pedido em razão da concessão do beneficio ser ato jurídico perfeito e acabado, não
podendo assim, sofrer interferência de dispositivo no ordenamento jurídico a
posteriori, sob pena da violação da garantia do art. 5º, XXXVI da Carta Magna, ainda
pelo fato de que tal aumento sem prévio custeio fere inteiramente a regra da
contrapartida. Julgando ainda, totalmente improcedente o pedido de revisão da
renda mensal inicial da pensão por morte em face de a Autarquia ter aplicado
acertadamente a norma vigente a época dos fatos, usando totalmente o principio do
tempus regit actum, não cabendo qualquer reajuste ou majoração, determinando por
ultimo, que não cabe a aplicação da Lei 8.213/91 em sua atual redação sob pena de
afrontar o princípio da preexistência de custeio.152
Data vênia, a linha de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, as Leis
8.213/91 e 9.032/95 deveriam incidir instantaneamente sobre todos os benefícios de
pensão, independentemente da lei vigente no tempo da morte do segurado, sendo
150
SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado. Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2005, p. 315. 151
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 629. 152
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. 7 ed. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2008, p. 301.
58
assim, sem retroagirem a data anterior as suas respectivas vigências, sendo
respeitado sempre, a prescrição qüinqüenal. Destarte, faz necessário mencionar a
Súmula 15 da Turma de Uniformização dos JEFs: “O valor mensal da pensão
concedida antes da Lei nº. 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de
acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de
1991”.153
3.2.1.3 Cessação do benefício pensão por morte
O benefício da pensão por morte cessa; pela morte do pensionista; para o
pensionista menor, quando completar 21 anos de idade ou for emancipado, salvo se
for inválido; para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez; pela adoção,
para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos, salvo se a
adoção foi feita pelo cônjuge ou companheiro do segurado falecido.154
Se algum dos dependentes do segurado falecido vier a perder o benefício por
uns dos itens expresso na Lei de Benefícios, o valor da pensão será repartido com
os demais dependentes que continuarem na condição de pensionistas, não se
transferindo a dependente de classe inferior, ou seja, para fazer jus ao benefício do
outro dependente é necessário que sejam da mesma classe.155
Caso quem recebe a pensão por morte é o irmão ou o filho, o beneficio cessa
a partir que completarem 21 anos, salvo se estiverem cursando nível superior ou
sejam inválidos. Ressalta-se que o deslocamento da maior idade de 21 anos para 18
anos de idade pelo Código Cível de 2002, ainda sim é devido o benefício aos
dependentes mencionados, pois a Lei de Benefícios diz que cessa o benefício
quando completados 21 anos, e não o implemento da maioridade civil.156
153
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 629. 154
Lei nº. 8.213 de 24 de julho de 1991. 155
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 630. 156
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 538.
59
3.2.2 Auxílio-Reclusão
3.2.2.1 Baixa Renda
O primeiro amparo aos reclusos estava expresso no artigo 43 da Lei nº.
3.807/60, a qual previa aos dependentes do segurado recluso ou detento, que não
recebiam nenhuma remuneração da empresa e que tivessem contribuído no mínimo
de 12 contribuições mensais, a estes eram devido o auxílio-reclusão, sendo mantido
enquanto perdurassem a prisão do segurado, podendo ser comprovados por
atestados trimestrais firmados entre as autoridades competentes.157
Hodiernamente, o auxílio-reclusão e previsto na Carta Magna atual, ressalta-
se que foi a primeira constituição a trazer ao segurado recluso o direito de benefícios
enquanto preso. Na Carta política 1988 o artigo 201, inciso IV, é qual da amparo do
auxílio-reclusão, ganhando nova redação pela Emenda Constitucional nº. 20/98,
para limitar a concessão a beneficiários de segurados que possuem baixa renda.
Esta Emenda Constitucional deu expressamente de quais segurados são
considerados de baixa renda158, conforme o artigo 13 da referida Emenda: “Até que
a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores,
segurados e seus dependentes, esse benefícios serão concedidos apenas àqueles
que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta
reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmo índices aplicados
aos benefícios do regime geral de previdência social”159.
Sendo assim, a partir de 16/12/98, os segurados da previdência social que
recebiam renda mensal superior ao limite, como já estabelecido acima, não dão aos
seus dependentes direito ao auxílio-reclusão, salienta-se que esse valor limite é
atualizado anualmente. Destarte, ao auxílio-reclusão com a data de inicio anterior a
data de 16/12/98, a legislação a ser aplicada, é a da época independendo da renda
mensal estar acima da referida (Portaria MPAS nº. 4.883/98 – art. 8º, §1º), sendo
157
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade Social. São Paulo: Ed. Atlas, 2005, p. 413. 158
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 642. 159
BRASIL, Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de dezembro de 2004.
60
respeitado o direito adquirido de quem já estava recebendo o benefício, ou tinha
programado as condições necessárias para a percepção do benefício.160
Segue abaixo tabela contendo os períodos e a renda que configura a pessoa
como “baixa renda”, nos termos constitucionais:161
PERÍODO VALOR MENSAL
De 16/12/1998 a 31/05/1999 R$ 360,00
De 01/06/1999 a 31/05/2000 R$ 376,60
De 01/06/2000 a 31/05/2001 R$ 398,48
De 01/06/2001 a 31/05/2002 R$ 429,00
De 01/06/2002 a 31/05/2003 R$ 468,47
De 01/06/2003 a 30/04/2004 R$ 560,81
De 01/05/2004 a 30/04/2005 R$ 586,19
De 01/05/2005 a 31/03/2006 R$ 623,44
De 01/04/2006 a 31/03/2007 R$ 654,61
De 01/04/2007 a 28/02/2008 R$ 676,27
De 01/03/2008 a 31/01/2009 R$ 710,08
De 01/02/2009 a R$ 752,12
Sendo assim, o auxílio-reclusão somente será concedido aos dependentes do
segurado a qual o salário de contribuição esteja de acordo com este teto
remuneratório, como exposto pela jurisprudência do TRF 2ª Região:
AUXÍLIO-RECLUSÃO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS DEMONSTRADOS. MENOR IMPÚBERE. I. Não merece reparo a decisão que negou provimento à apelação e à remessa necessária e, de ofício, corrigiu o erro material contido na sentença apelada, para determinar como data de inicio do benefício à do efetivo recolhimento do segurado à prisão. II. Na hipótese dos autos foi juntada a declaração de permanência na condição de presidiário de D.S.G., pai da autora, condição em que se encontra desde 29.06.02. Também foi
160
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 642. 161
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 542.
61
juntada a cópia da CTPS, que faz prova do vínculo empregatício, anterior ao recolhimento à prisão, de 01.08.01 a 22.05.02. III. Quando o art. 13 da EC 20/98 prevê a concessão do salário-família e do auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes desde que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00, por óbvio que o constituinte derivado, quando ao auxílio-reclusão, fez menção à renda dos dependentes, tendo em vista que somente este benefício e a pensão por morte são direitos dos dependentes, enquanto que os demais benefícios são direitos do segurado. Assim, sendo o auxílio-reclusão, um direito do dependente do segurado, interpretando o mencionado art. 13, que ao dispor „(...) serão concedidos apenas àqueles que tenham renda mensal igual ou inferior (...)‟ não resta dúvida que a norma visou atingir àqueles para os quais o benefício possa ser concedido – o dependente -, e não ao segurado. IV. Tendo a sentença de mérito determinando a implantação do benefício a partir da data do indeferimento administrativo, com fundamento na adstrição ao pedido, incorreu um erro material, posto que a análise dos autos revela que a autora ostentava a condição de menor impúbere quando do recolhimento de seu pai (segurado) à prisão. Assim, se os dependentes são menores constitui erro material fixar a data inicial do benefício em desacordo com os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91. V. Agravo interno não provido.162
Caso o segurado não possua remuneração fixa ou receba apenas comissões,
terá como salário de contribuição mensal, o valor obtido no mês de sua prisão.
Anteriormente a Emenda Constitucional 20/98, não existia restrição para conceder o
auxílio-reclusão aos dependentes do segurado de baixa renda, sendo que a lei
autorizava a concessão do benefício aos dependentes do segurado recolhido a
prisão independentemente do quantum do seu último salário de contribuição.163
Na concepção de Fábio Zambitte Ibrahim:
A alteração constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui a proteção de diversos dependentes, cujos segurados estão fora do limite de baixa renda. Esta distinção, para o auxílio-reclusão, não tem razão de ser, pois tais dependentes poderão enfrentar situação difícil, com a perda da remuneração do segurado.164
Nessa celeuma, não fica apenas a infelicidade de desamparar os
dependentes, mas ainda, a duvida se quando devido o beneficio a qual renda servirá
de parâmetro para a concessão do beneficio, deixando duvidas se seria renda do
segurado ou dos dependentes. Assevera-se ainda, que o disposto na redação do
162
TRT 2ª R.; AC 2004.51.04.000529-2; 2ª T.; Relatora Juíza Fed. Com. Chalu Barbosa; J. 26.11.07; DJU 19.12.2007. 163
Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário nº. 30, maio-junho de 2009. p. 54. 164
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2009, p. 682.
62
art. 13 da EC. 20/98 ao proceder a unificação dos textos num mesmo dispositivo diz-
se aquilo que não se pretendia, pelo simples fato de terem sido tratados dois
benefícios, salário-família e auxílio-reclusão numa mesma disposição constitucional,
sendo que auxílio-reclusão é e concessão exclusiva do dependente e o salário-
família é devido ao segurado.165
Nessa celeuma, o julgado da sexta turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/98. ART. 116 DO DECRETO 3.048/99. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO PRESO. 1. Considerando o julgamento do STF no RE 587.365/SC, cuja repercussão geral foi reconhecida, no sentido de que a renda do segurado preso é que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes, não padecendo do vício da inconstitucionalidade o art. 116 do Decreto 3.048/99, reconsidero meu voto anterior, negando provimento ao recurso da parte autora.166
Pensamento divergente da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE E BAIXA RENDA. COMPROVAÇÃO. ART. 201, IV, DA CF/88. ART. 13, EC 20/98. DECRETO N.º 3048/99, CAPUT DO ARTIGO 116. INAPLICABILIDADE. 1. Mantida a qualidade de segurado quando do efetivo recolhimento à prisão e comprovadas a baixa renda e condição de dependência econômica, é devido o auxílio-reclusão aos dependentes do segurado. 2. A renda bruta a ser considerada para fins do auxílio-reclusão é aquela auferida pelos dependentes do segurado por ocasião do recolhimento à prisão, e não a do próprio segurado, consoante interpretação do art. 13, da EC nº 20/98, sendo irrelevante o fato de o último salário percebido pelo segurado ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99. 3. O limitador imposto pelo art. 116, caput, do Dec. 3048/99 deve ser entendido como relativo à renda dos dependentes, vez que não pode extrapolar ou contrapor-se à norma constitucional, avançando além da sua função regulamentar. 4. A correção monetária deve ser calculada conforme os índices oficiais, incidindo a partir da data do vencimento de cada parcela, nos termos dos Enunciados das Súmulas nºs 43 e 148 do STJ.
165
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 544. 166
TRF 4ª Região; AC 2008.72.99.001387-4; 6ª Turma; Relator João Batista Pinto Silveira; J. 23.09.09.
63
5. Os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, na forma dos Enunciados das Súmulas nºs 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6. Os honorários advocatícios, a cargo do INSS, são devidos no patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação deste julgado, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula 111 do STJ e conforme entendimento pacificado na Seção Previdenciária deste TRF. 7. Às ações previdenciárias tramitadas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, aplica-se o comando do Enunciado da Súmula nº 02 do TARGS c/c o da Súmula nº 20 do TRF da 4ª Região, devendo as custas processuais a cargo do INSS serem pagas por metade. 8. Apelação da parte autora provida.167
Para o entendimento de Hélio Gustavo Alves, em razão do acórdão que
considera a renda dos dependentes para o beneficio do auxílio-reclusão, que a priori
beneficia os dependentes que tenham o segurado com uma renda maior que a
fixada pela portaria ministerial, está conflitando e descaracterizando a dependência
presumida dos dependentes da primeira classe, pois tendo estes que apresentar a
dependência econômica, para ser analisado se a sua renda não extrapola o valor
estipulado pela baixa renda.168
Na concepção de Wladimir Novaes Martinez, que alterando significativamente
o auxílio-reclusão, passando a ser um direito do trabalhador que terá direito ao
salário-família, discriminando como de baixa renda, sendo essa modificação do
benefício, para pior, tornando incompreensível e discriminatória, convindo suscitar a
impropriedade em face de outros postulados fundamentais da Constituição
Federal.169
No entendimento de Fábio Zambiette Ibrahim, considera a alteração
inconstitucional, pois contraria a regra geral da constituição federal que prevê a
impossibilidade da pena ultrapassar o condenado (art. 5º, XLV, CF/88).
167
TRF 4ª Região; AC 2006.71.99.002845-3; 5º Turma; Relator Luiz Antônio Bonat; J. 29.07.2008. 168
ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio-Reclusão Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: Ed. Ltr, 2007, p. 89. 169
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Reforma da previdência social:comentários à Emenda Constitucional nº. 20/98, p. 117.
64
3.2.2.2 O Risco Reclusão
Este risco priva a família do segurado a renda auferida pelo mesmo de baixa
renda, temporariamente, sendo do mesmo modo que a doença, eis a questão
porque o auxílio reclusão ser uma forma de pensão devida aos dependentes do
segurado.170
Classificando os beneficiários dependentes, sujeitos de direito previdência
social de forma indireta, ou seja, em razão do vinculo jurídico existente entre os
segurados de quem dependem e a respectiva instituição seguradora, sendo assim,
tem direito aos serviços assistenciais mantidos pelas entidades seguradoras e à
pensão oriunda do falecimento do segurado. Salienta-se que, a previdência social
tem seu objetivo em proteger não só o segurado, mas também seus dependentes.171
A família constitui um papel fundamental para a política publica do Estado, eis
por fazer o futuro do país, sendo a estabilidade familiar de grande importância para a
proteção social. Pois se a família tem meios de criar seus pares de forma digna, não
acarretarão ao empobrecimento do país, dirimindo do Estado a fornecer proteção a
mais um cidadão desamparado, pois se os mesmo possuem o mínimo para a sua
subsistência o Estado esta isento de gastos em pró do mesmo.172
Sendo a prisão tratado como risco social a ser protegido pelo direito, sendo
assim, o legislador não estabeleceu diferenciação quanto ao que levou a ocorrência
da prisão para que o dependente do segurado perceba o direito a prestação do
auxílio-reclusão. A importância se o delito foi culposo ou doloso é relevante apenas
a qualificação da pena.173
Ressalta-se ainda as previsões do ar. 2º da Lei nº. 10.666/03:
Art. 2º O exercício de atividade remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não
170
HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Auxílio-Reclusão. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2005, p. 106. 171
ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio-Reclusão Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: Ed. Ltr, 2007, p. 34. 172
ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio-Reclusão Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: Ed. Ltr, 2007, p. 34. 173
HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Auxílio-Reclusão. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2005, p. 108.
65
acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes. § 1º O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso. § 2º Em caso de morte do segurado recluso que contribuir na forma do § 1º, o valor da pensão por morte devida a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base nos novos tempo de contribuição e salários-de-contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão.
Na concepção de Sérgio Pinto Martins o auxílio-reclusão é benefício que
deveria ser extinto, conforme dispõe:
Eis um benefício que deveria ser extinto, pois não é possível que a pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha que pagar um benefício a família do preso, como se estivesse falecido. De cera forma, o preso é que deveria pagar por se encontrar nessa condição, principalmente por roubo, furto, tráfico, estupro, homicídio, etc. Na verdade, vem a ser um benefício de contingência provocada, razão pela qual não deveria ser pago, pois o preso dá causa, com seu ato, em estar nessa condição. Logo, não deveria a previdência Social ter que pagar tal benefício. Lembre-se que o acidente de trabalho é provocado pelo trabalhador, não faz jus ao benefício.174
Em discordância com Sergio Pinto Martins, Hermes Arrais Alencar salienta
que a família não possui nenhuma culpabilidade com o praticado com aquele a
quem dependiam, sendo vital o amparo do Estado em prol da família do preso com o
alvo de por fim ao circulo vicioso a que se vêem as pessoas mais humildes sujeitas.
Sendo comum que os filhos sigam os passos dos pais, e ulteriormente tornem-se
marginalizadas, pois não tem quem lhes de sustento ou ensinamento do que é certo
ou errado, seguindo o mesmo caminho do seu genitor, sendo reservado o destino
àqueles o mesmo fim deste. Destarte, não tem por que ser extinto tal beneficio, pois
em nada beneficia infrator e sim seus dependentes, que sofrem com a situação sem
que nada tenha feita pra isso. Sendo a sociedade beneficiada, pois com essa
atuação terá contribuído para que dependentes de infratores não venham a ser
infratores futuramente.175
Nessa Alheta, corrobora Miriam Vasconcelos Fiaux Horvath:
174
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Ed. Atlas, 2005, p. 414. 175
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 554.
66
Uma vez que, o benefício é concedido aos dependentes do segurado preso, e não, ao próprio segurado. Negar o benefício violaria o direito constitucional que preceitua que a pena não deve passar da pessoa do acusado. Além de que, não se discute no seguro social se o dependente deu causa ao risco. Comparando com outro benefício seria o mesmo que pedir que o beneficiário do auxílio-acidente comprovasse que não deu causa ao acidente que o fez requerer o benefício.176
Tantas são as discordâncias com relação ao exposto por Sergio Pinto
Martins, que Hélio Gustavo Alves destaca que a extinção do beneficio iria de
encontro a Constituição Federal em seu art. 195, § 5º. Reflete que se o segurado
está preso, uma das causas da reclusão do mesmo, é porque o Estado não lhe deu
meios para que tivesse uma melhor condição educacional, familiar e de vida. Sendo
o Estado ainda responsabilizado pelo fato social, pois o segurado quando recluso,
estar adormecido ao exercício profissional, pois já que o segurado encontra-se preso
o dever do Estado era reeduca-lo e dar oportunidade de exercer uma atividade
profissional dentro do sistema carcerário, o que não ocorre, sendo assim o preso
alem de não esta sendo reeducado, não pode exercer qualquer espécie de trabalho,
primeiro por estar recluso, segundo por á administração do Estado em não construir
uma penitenciária produtiva que proporcione o exercício profissional.177
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 5º. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado o estendido sem a correspondente fonte de custeio total.178
3.2.2.3 Renda Mensal Inicial
Conforme estipulado na Lei de Benefícios 8.21/91 na redação original, o
auxílio-reclusão equivalia a 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o
segurado estava recebendo, ou a que faria jus se estivesse aposentado na data de
176
HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Auxílio-Reclusão. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2005, p. 109. 177
ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio-Reclusão Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: Ed. Ltr, 2007, p. 35. 178
BRASIL, Constituição da Republica Federativa de 05 de outubro de 1988.
67
seu recolhimento à prisão, acrescidos de mais algumas parcelas de 10% (dez por
cento) do valor quantos fossem os dependentes, até no máximo de duas. Em razão
desse benefício guardar semelhança com a pensão por morte, desde a alteração do
art. 75 pela Lei 9.032/95, esse fazendo alteração na quantia do salário-de-benefício,
e a Lei 9.528/97 alterando o valor da aposentadoria por invalidez na data do
recolhimento a prisão.179
O valor da renda mensal inicial é igual ou inferior a 100% (cem por cento) do
valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela que teria direito se
estivesse aposentado por invalidez na época da detenção ou prisão, por ser esta a
base de cálculo para pensa por morte. Salienta-se ainda, que para os dependentes
do segurado especial o valor do beneficio é de um salário mínimo. Caso esteja
contribuindo facultativamente terá o beneficio concedido com base no salário
benefício. Quando houver mais de um pensionista, assim como na pensão por
morte, será rateado em partes iguais, sendo que essas cotas poderão ser inferior ao
salário mínimo.180
3.2.2.4 Data de início do Benefício
A data de inicio do benefício será a do efetivo recolhimento do segurado a
prisão, se requerido até 30 (trinta) dias do fato gerador. Do requerimento, caso o
requerido após 30 (trinta) dias do recolhimento do segurado a prisão.181
Sendo que para os menores de 16 (dezesseis) anos de idade, ou incapazes,
o entendimento era no sentido de que o benefício inicial a data do efetivo
recolhimento a prisão do segurado, ainda que o requerimento do benefício tivesse
sido apresentado após transcorrido 30 (trinta) dias do fato gerador. Mas o Decreto
nº. 5.545/05, reformulou este entendimento passando o prazo a ser de 30 (trinta)
dias a contar da data da prisão para requerer o benefício, ultrapassando o trintídio a
data do inicio do benefício corresponderá a data do requerimento. Salienta-se ainda,
179
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 550. 180
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 646. 181
SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado. Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2005, p. 323.
68
que a realização do casamento durante a prisão do segurado, somente será
autorizado o benéfico após a data do requerimento do benefício. Fazendo amparo
ainda, aos filhos nascidos quando o segurado recluso, a estes terá direito a partir a
data de seu nascimento.182
3.2.2.5 Cessação do Benefício
O benefício será devido aos dependentes do segurado, quando o mesmo
permanecer detido ou recluso. Caso este venha a fugir o benefício será suspenso,
voltando a ser pago novamente quando o segurado for recapturado. Salienta-se
ainda, que se o segurado for recapturado após o período de graça, destarte, depois
de perder a qualidade de segurado durante o período de fuga, cessará o
benefício.183
Sendo o segurado solto cessará o benefício, caso aconteça a morte do
detento o benéfico a qual farão jus os dependentes será o da pensão por morte.
Sempre que um dos beneficiários perder a qualidade de dependente, cessa a cota
da parte respectiva, a qual será revertida em prol dos demais.184
Podendo ainda o beneficio ser cessado pela morte do beneficiário; para o
filho ou equiparado ou irmão, de ambos o sexos, pela emancipação ou quando
completar 21 anos de idade, salvo se invalido; para o dependente inválido, pela
cessação da invalidez, verificada em exame médico-pericial a cargo do INSS.
Extinguindo o auxílio-reclusão pela perda do direito do ultimo dependente habilitado,
e não se transfere a dependente de classe inferior.185
Tratando a celeuma que existe no caso trazido pela Emenda Constitucional
20/98 a qual unificou salário-família com auxílio-reclusão provocando dúvidas e
ferindo o próprio enredo constitucional, pois nem todos tem direito ao benefício, mas
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ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 552. 183
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2009, p. 684. 184
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. São Paulo: Ed. Ceud. 2009. p. 552. 185
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. ver. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 646.
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sim aqueles que se enquadrarem no estipulado na legislação, ou seja segurados de
baixa renda.
CONCLUSÃO
No presente trabalho foram abordadas questões referentes o Direito de
Percepção do Auxílio-Reclusão pelos Dependentes, fazendo jus mediante
contribuição do segurado.
O direito dos dependentes receberem auxílio está previsto em legislação
vigente, devendo ser cumprida de forma eficiente para que os dependentes do
segurado, não venham a passar por dificuldades na perda da renda.
O presente trabalho foi dividido em três capítulos, a fim de que todos estes
processos fossem entendidos de maneira clara e objetiva.
O primeiro capítulo abordou o estudo sobre o histórico da Previdência Social
no Brasil, desde seu surgimento, passando por suas evoluções conseqüentes de
fatores sociais, culturais e econômicos, até chegar aos dias atuais.
Neste capítulo, pôde-se concluir que a Previdência Social no Brasil, vem
evoluindo lentamente, uma vez que em nosso país, até então colônia, não houvesse
preocupações inerentes ao mesmo.
A evolução da Previdência Social diante das Constituições Federais, também
foi alvo de estudo no primeiro capítulo, este teve seu enfoque em relatar as
mudanças ocorridas a partir da Lei Eloy Chaves até a Constituição Federal de 1988.
No segundo capítulo, tratou-se da denominação de Segurados, salientando
ainda, a importância do mesmo, já que a finalidade do mesmo é a proteção
adquirida pela Previdência Social.
Foram apresentadas neste mesmo capítulo, as contribuições dos segurados,
pois é determinante para o segurado adquirir direitos perante a Previdência Social,
mantendo a qualidade de segurado.
Abordou-se também, quais são os benefícios adquiridos pelo segurado,
quando o mesmo segue todas as regras da previdência social, que o nome
previdência significa prevenir, que é um dos componentes da Seguridade Social.
Por fim, é tratado os benefícios que terão direito os dependentes do
segurado, após a morte ou prisão.
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O foco principal do trabalho, é dirimir as duvidas encontradas perante o tema
apresentado, sendo o auxílio-reclusão devido aos dependentes. Resta uma dúvida
em questão, se é a renda dos dependentes que serve para base de cálculo e a dos
mesmos, ou a do segurado. Muito julgados seguem essa corrente. Acontece que,
como para a obtenção do auxílio-reclusão dos dependentes, o recluso tem que
possuir o status de segurado da previdência social, sendo assim, par ser segurado
precisa-se de contribuições, se o mesmo contribui e passa a ser recluso, nada mais
correto que utilizar seus rendimentos para base de cálculo do benefício. Base de
cálculo está que deve estar dentro do limite máximo da “baixa renda”, ou seja, o
segurado quando recluso, seu ultimo rendimento não poderá ultrapassar R$752,12
(setecentos e cinqüenta e dois reais e doze centavos), destarte, se o segurado no
seu ultimo rendimento receber R$752,13 (setecentos e cinqüenta e dois reais e treze
centavos) os seus dependentes não farão jus ao benefício auxílio-reclusão.
Conclui-se ainda, que para a concessão do auxílio-reclusão, a renda do
segurado é que serve para base de cálculos e não a dos dependentes.
Prejudicando assim os menores que ainda não possuem renda, deixando-os
desamparados por força da Lei 8.213/91.
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