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COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕESATA DE JULGAMENTO DE RECURSOS - HABILITAÇÃO

PROCESSO LICITATÓRIO nº 02/2019 – PREGÃO PRESENCIAL nº 02/2019OBJETO: compra de polpa de frutas congelada.

Às 11:00 horas do dia 14 de março de 2019,

na sede da Prefeitura Municipal de Guapiaçu, Estado de São

Paulo, reuniram-se os membros da Comissão Municipal de

Licitações, juntamente com a Assessoria Jurídica Bottaro e

Ribeiro Sociedade de Advogados para julgamento dos recursos

interpostos pelas empresas D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI

(CNPJ n. 09.308.251/0001-02) e CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS

ALIMENTÍCIOS – EIRELI (CNPJ n. 00.028.822/0001-80).

A empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS

interpôs recurso em 25/01/2019, sob protocolo n. 112 e nele

requereu a inabilitação da empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS

ALIMENTÍCIOS calcada na alegação de que referida empresa não

cumpriu exigências editalícias referentes à comprovação da

regularidade fiscal, encartadas na cláusula 6.1, itens b.1, b.2

e b.3, do edital.

A empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS

ALIMENTÍCIOS LTDA, por seu turno, também interpôs recurso em

25/01/2019, sob protocolo n. 117 e nele requereu a inabilitação

da empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI (nome fantasia

INCONFRUT) fulcrada na alegação de que:-

Av. Abrahão José de Lima, nº 572 - Centro - CEP 15110-000 - Guapiaçu – SPFone/Fax: (17) 3267 9700 e-mail: [email protected]

1- a certidão municipal apresentada pela licitante como prova

de sua regularidade fiscal estava vencida desde

dezembro/2018;

2- a empresa D.R. não possui registro junto ao Ministério da

Agricultura, pois o registro apresentado seria inverídico

já que tem validade de 20 anos, quando o Ministério defere

registro apenas com validade de 10 anos;

3- o registro apresentado pela empresa D.R Comércio de

Alimentos, concedido em 02/10/2008 pelo MAPA, não seria

verdadeiro haja vista que nele consta a nova denominação

da empresa, cuja razão social foi modificada somente em

23/08/2018.

Decorrido o prazo não foram apresentadas

contrarrazões recursais, não obstante todos licitantes tenham

sido intimados do prazo, conforme consta na ata da sessão.

É o breve relato do necessário.

Analisados os pressupostos de

admissibilidade, temos que os recursos são tempestivos, foram

interpostos por partes legitimadas e no prazo legal, razão pela

qual são recebidos, mas no mérito DESPROVIDOS conforme

fundamentos abaixo.

Registre-se que o recurso interposto pela

empresa D.R. está assinado por Ivo José Maganhato, cidadão que

apresentou procuração com plenos poderes por ocasião do

credenciamento no pregão e não por CARLOS ROBERTO DAHER (RG n.

14.560.077), pessoa identificada na procuração anexa ao

recurso.

Consta dos autos que realizada a sessão de

abertura das propostas e finalizada a fase de lances, sagraram-


se vencedoras do certame as empresas FRIGOBOI COMÉRCIO DE

CARNES LTDA, nos itens 10 e 11, CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS

ALIMENTÍCIOS – EIRELE, nos itens 5 e 9 e D.R. COMÉRCIO DE

ALIMENTOS EIRELI, nos itens 01, 02, 03, 04, 06, 07 e 08, todos

do edital.

É a cláusula 6.4. do edital e seus subitens

b.1, b.2 e b.3 que dispõe sobre a comprovação de regularidade

fiscal junto à Fazenda do Estado, ao contrário da menção

equivocada feita pela empresa recorrente à clausula 6.1.

A cláusula 6.4, alíneas “b.1”, “b.2.” e

“b.3”, estabelece:

“REGULARIDADE FISCAL

6.3. ....

6.4. Certidão conjunta negativa ou positiva com efeitos negativos

da:

a.) ...

b.) Fazenda Estadual do domicílio ou sede do licitante ou outra

equivalente, na forma da lei, consistente na apresentação:

b.1) de Certidão de Regularidade e ICMS – Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços, obtida via internet; ou

b.2) da Certidão Negativa ou Positiva com efeitos Negativos de

Débitos Tributários da Dívida Ativa do Estado, obtida via internet; ou;

b.3) declaração de isenção ou de não incidência assinada pelo

representante legal do licitante, sob as penas da lei;”

Analisados os documentos de habilitação,

constatamos que a empresa Citry Sol Rio Preto Produtos

Alimentícios EPP apresentou a Certidão n. 099/2018, expedida em


26/10/2018, pela Secretaria da Fazenda, com vigência por 06

meses, de natureza positiva mas com efeitos negativos.

A Secretaria da Fazenda, por meio da

certidão n. 099/2018, atesta que a empresa CITRY SOL possui

débitos relativos ao ICMS, contudo, não inscritos em Dívida

Ativa; e ainda, atesta que estes débitos estão com

exigibilidade suspensa por conta de parcelamento em regular

andamento, de sorte que a licitante cumpriu a exigência contida

na cláusula 6.4 – b.2.

Ressaltamos que a cláusula 6.4 se utiliza

da conjunção “ou”, de maneira que dá às licitantes as

alternativas de apresentarem uma ou outra das certidões

estaduais elencadas nos subitens “b.1”, “b.2” e “b.3”.

E corrobora a assertiva de que a empresa

CITRY SOL possui regularidade fiscal junto à Fazenda do Estado

a certidão n. 20821746, expedida em 10/01/2019 pela

Procuradoria Geral do Estado – Procuradoria da Dívida Ativa,

constante do envelope de habilitação e que, inclusive, foi

rubricada pelo representante legal da recorrente.

Nesta senda, julgamos improcedente o recurso interposto pela empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI em face da empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – EIRELI.

Passamos à análise do recurso interposto

pela empresa CITRY SOL em face da empresa e D.R. COMÉRCIO DE

ALIMENTOS EIRELI (antiga G.R. MORIS FILHO – ME, com nome

fantasia INCOFRUT).

Temos como verdadeira a afirmação da

recorrente de que a certidão de débito municipal apresentada


pela empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS estava vencida desde

dezembro/2018, contudo, sob este aspecto julgamos improcedente o recurso interposto pela empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – EIRELI em face da habilitação da empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI , conforme arrazoado abaixo.

Explicamos.

A cláusula 6.4 – item “c” do edital exige a

apresentação de certidão negativa ou positiva com efeitos

negativos de débito municipal - por óbvio com validade em vigor - como condição para habilitação da licitante.

“6.4. Certidão conjunta negativa ou positiva com efeitos negativos da:

c.) Fazenda Municipal consistente em Certidão Negativa ou Positiva

com Efeito Negativo de Tributos Mobiliários da sede da licitante.”

A empresa D.R.COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELLI

(CNPJ n. 09.308.251/0001-02), anteriormente denominada G.A.

MORIS FILHO – ME, em 22/01/2019 apresentou Certidão Negativa de

Tributos Municipais n. 7F8E6E43BA82F5AF, com validade vencida

em 20/12/2018, isto é, um mês antes da sessão de habilitação,

de maneira que resta intransponível em tese o descumprimento da

cláusula 6.4, alínea “c”, do edital.

E não milita em favor da licitante

D.R.COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELLI os benefícios concedidos pelo

artigo 43, § 1º, da Lei Federal n. 123/2006, segundo o qual as

microempresas e empresas de pequeno porte que, por ocasião da

habilitação, possuam certidão positiva de débito têm o prazo de

5 dias úteis, após serem declaradas vencedoras do certame, para apresentarem certidão negativa ou positiva com efeitos

negativos.


“Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, p o r ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.”

Veja que a licitante não apresentou “por

ocasião da participação” certidão com alguma restrição em sua

regularidade fiscal e trabalhista que possibilitasse a Comissão

de Licitação lhe abrir prazo pra regularização, pagamento ou

parcelamento do débito e juntada de nova certidão. Juntou

certidão vencida, isto é, no dia da aferição da regularidade

fiscal não trouxe prova a respeito.

O artigo 43, da Lei Federal n. 123/2000 não

dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte de

apresentarem a certidão exigida em edital para efeito de

comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que

apresente alguma restrição, isto é, ainda que seja positiva; o que não significa dizer que a apresentação de certidão negativa vencida também outorga o direito de apresentar outra no aludido prazo, se declarada vencedora.

São coisas diferentes: um é o direito

concedido à ME e EPP que apresentou certidão positiva na fase

de habilitação de, após ser declarada vencedora, apresentar

outra em seu lugar, seja negativa ou positiva com efeitos

negativos; direito este que não é concedido à ME e EPP que


simplesmente apresentou certidão vencida, ou seja, sem qualquer

valor jurídico e legal na comprovação da situação fiscal.

O benefício concedido pelo §1º, do artigo

43, da Lei Federal n. 123/2006 somente é concedido à EPP e ME

que primeiro cumpra a exigência contida no caput do artigo 43,

isto é, que apresente a documentação exigida para habilitação,

ainda que com restrição, no caso, certidão negativa ou positiva

com efeitos negativos de débitos municipais.

Ocorre, entretanto, que socorre à licitante

D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTO EIRELLI a certidão negativa de

débitos municipal n. 6A9FE6409C52CF2C que, a despeito de ter

sido apresentada posteriormente (em 25/01/2019), foi expedida

em 15/01/2019 e prova que em 22/01/2019 a licitante possuía

certidão que atestava sua regularidade com o fisco municipal.

Nos parece legal aceitarmos a certidão

negativa de débito municipal n. 6ª9FE6409C52CF2C, apresentada

pela licitante D.R. somente em 25/01/2019, como documento hábil

à prova da regularidade fiscal, pois tal proceder, longe de

constituir manifesto tratamento desigual e desleal com os

demais licitantes, representa a ratificação de situação provada

no tempo e modo exigíveis.

E para demonstrar nossa coerência nos

julgamentos que proferimos em outros certames, cumpre-nos

esclarecer que a situação aqui tratada é semelhante àquela enfrentada no Pregão Presencial n. 04/2019.

No Pregão Presencial n. 04/2019 a licitante

apresentou certidão de regularidade fiscal vencida na sessão de

abertura dos envelopes de habilitação, tal como ocorreu aqui.

E, assim como neste pregão, posteriormente provou que à época


da sessão de abertura de habilitação possuía certidão de

regularidade que, por equívoco, deixou de constar dentro do

envelope, ou seja, a licitante provou que possuía certidão de

regularidade fiscal em vigência na data em que a comissão de

licitação aferiu a regularidade fiscal dos licitantes, isto é,

na data em que foi realizada a sessão de abertura dos envelopes

de habilitação.

Neste pregão n. 02/2019, tal qual no pregão

n. 04/2019, a licitante provou que em 22/01/2019 (data da

sessão de abertura dos envelopes de habilitação) portava uma

certidão válida e em vigência de sua regularidade fiscal.

Neste sentido transcrevemos o teor do

parecer jurídico da lavra da advogada Eliana Bottaro, exarado

no Pregão Presencial n. 04/2019, como forma expressa de

reiterarmos e ratificarmos seu conteúdo e conclusão também aqui

no Pregão Presencial n. 02/2019:

“Temos como perfeitamente legal inserir no edital cláusula que exija apresentação de certidão de regularidade

fiscal para habilitação em pregão, prevista que está nos artigos

27, inciso IV e 29, inciso III, ambos da Lei Federal n. 8.666/93;

artigo 195, § 3º, da Constituição Federal e artigos 193, 205 e

206, do Código Tributário Nacional, de maneira a garantir o

interesse público em contratar com empresas que possuam

capacidade e aptidão para uma eficaz e segura prestação de

serviços.

Entendemos também que a comissão de licitação e

pregoeiro poderiam (e deveriam) diligenciar durante a fase de

habilitação para esclarecer ou complementar a instrução do

processo, principalmente neste caso em que a certidão negativa

de falência e concordata não é clara na identificação de qual

empresa é sujeito da falência.


Ressaltamos, contudo, que tais diligências são

possíveis desde que não importem em inclusão de documento que

deveria antes constar da habilitação, como expressamente prevê o

artigo 43, § 3º, da Lei Federal n. 8.666/93.

Realizamos diligência junto ao Tribunal de Justiça

do Distrito Federal e dos Territórios sem, contudo,

incluir documento neste certame, e verificamos que a

Caixa Econômica Federal figura como credora no processo n.

0712805-97.2018.8.07.0017 e não como massa falida.

A certidão de inteiro teor juntada com as

contrarrazões recursais serve apenas para corroborar nossa

constatação.

No que tange aos fundamentos do recurso sobre

apresentação de certidão com prazo de validade vencido, há

grande controvérsia em torno do assunto, notadamente ante a

contraposição dos princípios constitucionais da legalidade,

isonomia e vinculação ao edital com relação aos princípios,

também constitucionais, da competitividade, economicidade e

eficiência administrativa.

Há decisões do TCE-SP e do Poder Judiciário

praticamente em todos os sentidos, seja inabilitando

licitante pela apresentação de certidão vencida ou

habilitando-a por saneamento da irregularidade.

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem

entendido que a apresentação de certidão vencida deve ser

tratada como fator que enseja saneamento mediante diligência

ou substituição de documentos e que impõe certa

flexibilidade na aplicação do princípio da vinculação ao ato

convocatório.

Colacionamos decisão exarada no TC n.

968/009/11 (TCE-SP), julgado em 21/03/2018 e que expressa a

posição que a Corte de Contas vem adotando, sempre com o


zelo de ressalvar que cada caso deve ser analisado

individualmente e segundo peculiaridades próprias:

“(...)

Entendo que tal situação, em que um número expressivo de licitantes é

inabilitado por fatores que podem ser facilmente saneados, impõe certa flexibilidade

na aplicação do princípio da vinculação ao ato convocatório, não para

desconsiderar as exigências estipuladas, mas, sim, para permitir aos participantes

que substituam os documentos considerados inadequados por outros, com vistas à

preservação da ampla disputa e à obtenção da oferta mais vantajosa à

administração, em observância ao artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

Aliás, a própria Lei Federal supracitada, no artigo 43, § 3º, faculta “à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo”, vedada apenas a “inclusão posterior de documento ou informação que deveria

constar originalmente da proposta”.

(TCE-SP n. 968/009/11 – julgado 21/03/2018)

Já o Supremo Tribunal Federal, em recente

decisão exarada nos autos do Agravo interposto em Recurso

Extraordinário n. 1.120.847, decidiu pela inabilitação do

licitante que apresente certidão vencida (Origem – STJ

REsp n. 1713799 – DO 01/03/2018). Confira:-

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.120.847 RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLIRECTE.(S) :BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ADV.(A/S) :RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA ADV.(A/S) :LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO RECDO.(A/S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO DECISÃOVistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário

interposto contra acórdão da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da

2ª Região, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA.


LICITAÇÃO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. DOCUMENTO

NECESSÁRIO À HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E

CERTO. REFORMA DA SENTENÇA.

1. Trata-se de remessa necessária de sentença que permitiu que a certidão de

regularidade fiscal emitida pela Receita Federal não fosse exigida no momento da

habilitação para fins de participação no procedimento licitatório de tomada de preços,

sem prejuízo de sua exigência nas demais etapas da licitação.

2. Diante da inércia imotivada da Administração em analisar um requerimento

do particular, o correto é presumir o indeferimento da pretensão, abrindo a

possibilidade de acesso à via jurisdicional (art. 8º, III do Código Modelo de Processos

Administrativos - judicial e extrajudicial - para Ibero-América). Nesse sentido: TRF2,

5ª Turma Especializada, AC 0001124292012402510, Rel. Des. Fed. RICARDO

PERLINGEIRO, E-DJF2R 13.3.2015).

Assim, a demora das autoridades competentes em apreciar os documentos que

comprovariam a regularidade fiscal e permitiriam a emissão da CND não gera direito à

habilitação no certame, mas permitiria que o particular fosse a juízo pleitear a revisão

do ato de indeferimento (presumido) da emissão de certidão de regularidade fiscal.

3. Sem apresentar a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa

de débitos, o impetrante não tem direito líquido e certo de ser habilitado na

licitação (art. 195, §3º, da CRFB/88, e art. 27, II, da Lei nº 8.666/93).

4. Remessa necessária provida.

Publique-se.

Brasília, 19 de abril de 2018.

Ministro Dias Toffoli Relator” - grifamos

Também o Tribunal de Justiça de São Paulo, em

recentíssima decisão (19/02/2019), decidiu pela

inabilitação de licitante que apresente certidão negativa

de débito vencida, principalmente quando inexista prova de

que a Comissão de Licitação tenha diligenciado no ato para

se assegurar da ocorrência. Neste sentido confira o acórdão

abaixo transcrito (Agravo de Instrumento n. 2238122-

40.2018.8.26.0000)

“Registro: 2019.0000161484


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº

2238122-40.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante

FERREIRA E CHAGAS ADVOGADOS, são agravados ROCHA

CALDERON ADVOGADOS ASSOCIADOS, DIRETOR PRESIDENTE

COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS CPTM e

DIRETOR ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO DA COMPANHIA

PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao

recurso, vencido o 3º Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que

integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS

MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2019

KLEBER LEYSER DE AQUINO

Voto nº 05103

Agravo de Instrumento nº 2238122-40.2018.8.26.0000

Agravante: FERREIRA E CHAGAS ADVOGADOS

Agravados: ROCHA CALDERON ADVOGADOS ASSOCIADOS,

DIRETOR PRESIDENTE DA COMPANHIA PAULISTA DE TRENS

METROPOLITANA - CPTM e DIRETOR ADMINISTRATIVO E

FINANCEIRO DA COMPANHIA PAULISTA DE TRENS

METROPOLITANOS - CPTM

Interessada: COMPANHIA PAULISTA DE TRENS

METROPOLITANOS - CPTM - 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de

São Paulo

Magistrado: Dr. Olavo Zampol Júnior

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA

LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA. Decisão que revogou a liminar


para suspender o procedimento licitatório. Pleito de reforma da decisão, para

anular a habilitação do primeiro agravado, e, por conseguinte, que seja

declarada vencedora a agravante, alegando que o licitante vencedor, primeira

agravada, apresentou certidões em desacordo com o edital. Cabimento em

parte. Licitante vencedor, primeiro agravado, que, numa análise perfunctória,

não atendeu as exigências do Edital e se enquadra nas restrições que a

impediriam de participar do certamente ou lograr-se vencedor. Princípios da

isonomia e competitividade que não foram respeitados. Ilegalidade

configurada. Decisão reformada .AGRAVO DE INSTRUMENTO provido em

parte, para suspender o processo licitatório, Concorrência nº 8014173011.

(...)

Todavia, as certidões objeto e pé apresentadas pelo primeiro agravado

(fls. 125/126-22/11/2.017; 130-30/07/2.017; 138-21/07/2.017; 141/142-

31/03/2.016; 153-13/07/2.017; 163-11/07/2.017; 168-26/06/2.017; 176-

22/06/2.016 e 179/181-22/03/2.016) foram emitidas fora do prazo de 180

(cento e oitenta) dias, conforme exigência do item 12.1 do Edital, sendo de até

um ano anterior a 22/02/2.018.

Assim, a inobservância do prazo de emissão constitui irregularidade

que compromete o teor das certidões, a ponto de inabilitá-lo. Deste modo, é

possível constatar a infringência pelo primeiro agravado ao item 12.3. do

edital, uma vez que o prazo de validade das certidões apresentadas não

atendem as exigências do Edital para sua habilitação, bem como não há

comprovação nos autos de que a Comissão de Licitação confirmou a

validade e exatidão das referidas certidões ou que tenha aberto prazo para

apresentação dos elementos faltantes ou também para corrigir erros

materiais irrelevantes da documentação, conforme prevê os itens 11.4.4 e

11.5 do Edital.

Ademais, em que pese a alegação do primeiro agravado, não restou

comprovado nos autos que a Comissão de Licitação diligenciou junto ao

processo nº 1963789-93.2013.8.23.0100 (Ação Monitória) e, efetivamente,


constatou que demanda encontra-se em fase inicial, para o fim de justificar a

dispensa de apresentação da certidão de negativa de execução patrimonial.

Assim, de acordo com os documentos juntados (fls. 124/182) e dos

itens debatidos do Edital - Concorrência Pública nº 8014173011, acima

transcritos, em decorrência da inobservância do prazo de validade das

certidões apresentadas pelo primeiro agravado, é possível reconhecer, ao

menos em uma análise perfunctória, que o escritório de advocacia

vencedor, primeiro agravado, não atendeu as exigências do Edital para

sua habilitação e que se enquadra nas restrições que o impediriam de

participar do certamente ou de lograr-se vencedor.” – grifamos.

O Superior Tribunal de Justiça assentou

entendimento no mesmo sentido, ou seja, se em edital

prevista obrigação de apresentação de certidão negativa

para fins de habilitação, inabilitado estará o licitante

que não o fizer, sob pena de infração ao princípio da

legalidade, igualdade de tratamento e da vinculação do

edital.

“RECURSO ESPECIAL Nº 974.854 - MA (2007/0177953-2) RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE: CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO COSTA CABRAL E OUTRO(S)RECORRIDO: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: RENATA DUAILIBE LEDA E OUTRO(S) RECORRIDO : RAM ENGENHARIA LIMITADAADVOGADO: BENJAMIN GALLOTTI BESERRA E OUTRO(S) EMENTA:ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. REGULARIDADE

FISCAL. CERTIDÕES. PRAZO DE VALIDADE. NÃO-FORNECIMENTO PELO

MUNICÍPIO. ART. 535 DO CPC. EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS

DE DECLARAÇÃO.

1. O art. 535 do CPC, ao dispor sobre as hipóteses de cabimento dos

embargos de declaração, não veda a atribuição de efeitos infringentes, com alteração

da decisão embargada, quando o Tribunal conclui deva ser sanada omissão,

contradição, obscuridade ou, ainda, deva ser corrigido erro material.


2. Não configura afronta ao art. 535 do CPC se o Tribunal a quo entende ter

havido "contradição em seu corpo, associada a erro relevante na apreciação dos

elementos constantes do caderno processual" e conclui que o acórdão exarado no

mandado de segurança incorreu em vício, mais especificamente, em contradição,

motivo pelo qual os embargos de declaração foram acolhidos com efeitos

modificativos, resultando na reforma do julgado embargado.

3. A exigência de regularidade fiscal para habilitação nas licitações (arts.

27, IV, e 29, III, da Lei nº 8.666/93) está respaldada pelo art. 195, § 3º, da C.F.,

todavia não se deve perder de vista o princípio constitucional inserido no art. 37,

XXI, da C.F., que veda exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo é a

garantia do interesse público.

A habilitação é o meio do qual a Administração Pública dispõe para aferir a

idoneidade do licitante e sua capacidade de cumprir o objeto da licitação.

4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a

comprovação de regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelo órgão

competente e dentro do prazo de validade. O ato administrativo, subordinado

ao princípio da legalidade, só poderá ser expedido nos termos do que é

determinado pela lei.

5. A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Pública

(art. 41 da Lei nº 8.666/93), afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de

certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo

como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante.

6. Recurso especial não provido.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por

unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro

Relator.

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Carlos Fernando

Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) e Eliana Calmon votaram com o Sr.

Ministro Relator.

Brasília, 06 de maio de 2008 (data do julgamento).

Ministro Castro Meira – Relator.”

Quan


Aliás, a própria Lei Federal supracitada, no artigo 43, § 3º, faculta “à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo”, vedada apenas a “inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar

originalmente da proposta”.

A dicção dos ensinamentos acima nos convence que

o licitante tem o dever de comprovar, por ocasião da fase

de habilitação, que efetivamente encontra-se regular

perante o fisco, no caso, Fazenda Estadual, seja mediante

juntada de certidão negativa ou através de positiva com

efeitos negativos, com prazo de validade em vigência. E

assim não procedeu a Caixa Econômica Federal.

A falta de juntada de certidão negativa de

débitos ou positiva com efeitos negativa com prazo de

validade em vigência, a princípio e em tese, importa na

inabilitação da licitante. Pensar o contrário significaria

beneficiar injustificadamente licitante desatenta em

detrimento daquela que cumpriu todas regras editalícias.

Com devida vênia entendo que suprir omissão de

licitante não garante maior competitividade e nem garante a

contratação com a proposta mais vantajosa, pois a

competição deve se dar entre os licitantes que se mostraram

aptos e não entre coxos que já na largada necessitaram da

“ajuda” da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro.

É bem verdade que comissão de licitação e

pregoeiro, durante a sessão de habilitação, poderiam ter

diligenciado no site da Fazenda Estadual para dirimir

dúvida acerca da regularidade fiscal da Caixa Econômica

Federal, mas assim não agiram e fazê-lo agora não se mostra


legal, seja porque não estão autorizados a suprir a falta

de documento de habilitação expressamente exigido no

edital, ou porque estariam dispensando tratamento

diferenciado e desigual à licitante, beneficiando-a, ou

ainda, porque não há previsão legal para tanto.

Como juntar ao autos certidão contemporânea

sobre a regularidade fiscal que deveria existir em

24/01/2019 (data da sessão)?

Por qual razão a comissão de licitação supriria

a desídia da licitante?

Qual embasamento legal para a comissão juntar

aos autos certidão atual e dela se valer para atestar o

cumprimento de requisito de habilitação de outrora,

beneficiando a Caixa Econômica Federal ?

O legislador previu hipótese de juntada

posterior de documento de regularidade fiscal somente para

empresas de pequeno porte e microempresas, ex vi do artigo

43, § 1º, da Lei Complementar n. 123/2006. Se não há

previsão legal para tal permissivo, melhor denominado como

benefício, não cabe ao intérprete fazê-lo, flexibilizando

regras editalícias para admitir o que antes não aceitava.

Nesse azo, temos como imprescindível a

obediência aos termos editalícios para garantia não só da

igualdade de condições e obrigações dos licitantes, mas

também como garantia e segurança jurídica que deve pairar

na consciência humana de que, ao ingressar em procedimento

com vista à contratação com o Poder Público, o licitante

terá a certeza de contar com a observância de todas as

regras, sem ter que enfrentar o alvedrio administrativo que

oscila pendularmente, para ora exigir o cumprimento de


regra, ora para não exigi-lo a pretexto da conveniência que

de pública não tem nada.

A conveniência da simplificação das formas ou a

flexibilização de regras editalícias não afastam a

obrigação e o dever legal do Administrador Público obedecer

os dois mais importantes princípios constitucionais que

regem a Administração Pública e que representam os pilares

do Estado Democrático de Direito: da legalidade e da

isonomia.

Como brilhantemente nos ensina Moacir Amaral

dos Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil –

p. 61/62 – Ed. Saraiva, 2. Vol. 14ª edição):-

“A simplificação das formas é a afirmação dos princípios informativos do

processo – a brevidade, a simplicidade e a economia processuais – pacíficos na

processualística. Há de, assim, um bom procedimento evitar formalidades exageradas,

complexas, inúteis, mas nem por isso deverá torná-las singelas em demasia, pois isso

iria, inevitavelmente, fazer desfigurados os atos processuais, dando-lhes falta de

autenticidade, trazendo conseqüências funestas à certeza e à segurança dos direitos.

A forma, convenientemente regulamentada, o quanto possível simples,

sem prejuízo da substância a que serve, essa é tão necessária quanto é o corpo à

alma que nele se encerra.

De resto, a experiência milenária ensina que a redução das formas

aumenta à medida que crescem os poderes do juiz, o que quer dizer que é uma

conseqüência da restrição da liberdade das partes. Tais observações as fizeram

entre outros IHERING e MONTESQUIEU, levando este a proclamar que a forma é o

preço que cada cidadão paga por sua própria liberdade.

Terá inconvenientes. Razão por que alguns a consideram um mal necessário.

Em verdade – escreve CHIOVENDA - os inconvenientes são superados pelas

grandes vantagens que traz (cf. CARNELUTTI, LIEBMAN) e podem ser

essencialmente reduzidos com a regulamentação de um bem entendido formalismo,

que à forma dê certeza e unidade de aplicação.”

O Administrador Público e seus atos estão

totalmente subordinado à previsão legal, de sorte que


somente deve agir conforme a lei, nesse caso, de acordo com

o edital de licitação que representa a “lei” entre partes.

Como leciona Hely Lopes Meirelles: “a legalidade, como

princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade

funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode

afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,

civil e criminal, conforme o caso. (...) Na Administração Pública não há liberdade nem

vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei

não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.

(MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo:

Malheiros, 2005).

Tudo quanto exposto acima é para demonstrar

nossa posição em situações como esta. Ocorre, entretanto,

que particularmente neste caso resta demonstrado nos autos

que a Caixa Econômica Federal, na data da sessão de

abertura dos envelopes de habilitação, realmente possuía

certidão positiva de débitos estaduais com efeito negativo

que, por equívoco, não foi anexada aos autos em 24/01/2019.

Vale dizer: à época a CEF possuía certidão com

prazo de validade em vigência que comprovava sua

regularidade fiscal, como se vê da certidão anexada às

contrarrazões, expedida em 21 de dezembro de 2018 e com

prazo de validade até 21 de março de 2019. Verdadeiramente

a certidão existia e por descuido não veio aos autos.

Poder-se-ia indagar, justamente diante do que

escrevi acima, se tal certidão, somente juntada aos autos

na fase recursal, poderia ser agora considerada para fins

de habilitação. Excepcionalmente neste caso tenho que sim.

Não há como se apegar ao princípio da

vinculação do edital para fechar os olhos e negar a

existência da sobredita certidão já na época da sessão de


abertura dos envelopes. Não há como afastar a conclusão

inexorável de que a licitante possuía a prova de sua

regularidade fiscal em janeiro de 2019.

Equivocou-se a licitante ao juntar certidão

vencida quando possuía certidão em plena vigência;

negligenciou comissão ao deixar de diligenciar na procura

de dados que dirimissem suas dúvidas acerca da

regularidade; mas tais ocorrências não nos autorizam

inabilitar a licitante diante da prova irrefutável de que

em janeiro de 2019 já detinha em mãos certidão exigida em

edital.

E não estou aqui afirmando que é possível

juntada posterior de documentos, isto é, que a licitante

poderia apresentar hoje uma certidão que atestasse hoje sua regularidade fiscal, mas apenas confessando que não é

possível deixar de reconhecer a validade jurídica e legal

da certidão que existia à época da habilitação e que

comprova a regularidade fiscal exigida para habilitação, a

despeito de sua juntada extemporânea.

Portar-me de maneira diversa representaria

apego exacerbado e injustificado ao edital em detrimento do

interesse público em contratar com o menor preço e da

presunção de veracidade que goza a aludida certidão

pública, sem prejuízo de enfrentamento da questão pelo

Judiciário.

Nessa senda, o parecer é pelo desprovimento do

recurso interposto pelo Banco do Brasil e pela habilitação

da Caixa Econômica Federal.

Guapiaçu/SP, 11 de março de 2019

Eliana Regina Bottaro Ribeiro

OAB/SP n. 144.528”


Com efeito, não há como fechar os olhos

para o fato da empresa licitante possuir, na data da sessão de

abertura dos envelopes de habilitação, certidão negativa de

débitos municipais que por descuido não foi colocada dentro do

envelope n. 02 – habilitação.

O fato é que, na data da sessão de aferição

dos requisitos de habilitação (22/01/2019), a licitante D.R.

possuía certidão negativa com prazo de validade em vigência que

prova sua regularidade fiscal.

Por estas razões o recurso é improcedente.

Passamos ao enfrentamento das demais razões

recursais apresentada pela recorrente CITRY.

Com relação às alegações recursais de que a

licitante D.R. não pode ser habilitada ao certame porque não

possui registro junto ao Ministério da Agricultura, vez que,

segundo entende a recorrente, o registro que apresentou não

seria verdadeiro porque tem validade de 20 anos, quando o

Ministério defere registro com validade de apenas 10 anos e

que, este mesmo registro seria falso também porque concedido em

02/10/2008, em nome da empresa D.R Comércio de Alimentos, que

passou ter esta nova denominação apenas 23/08/2018, isto é, dez

anos depois, temos que são IMPROCEDENTES.

Urge primeiro esclarece que na fase de

credenciamento consta a juntada do requerimento n. 18/068.796-

4, protocolado pela empresa D.R. em 23/08/2018 na Junta

Comercial do Estado de Mato Grosso do Sul em que há expresso

pedido de alteração da razão social da empresa G.A. MORIS

ALIMENTOS EIRELI ME para D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI, por


conta das modificações registradas no Instrumento de Alteração

Contratual de 22/08/2018, também apresentado no credenciamento.

Em análise profunda, e não perfunctória

como feito pela recorrente, é possível verificar que a cláusula

II – PARTICIPAÇÃO do edital permite que participe do certame

toda empresa cujo ramo de atividade abranja o comércio de polpa

de frutas, que esteja legalmente constituída e desde que

satisfaça as condições do edital.

E, para verificação do cumprimento dos

termos da cláusula II, há a cláusula VI – HABILITAÇÃO, que

elenca um rol de documentos dentre os quais não está o registro

no Ministério da Saúde.

Tal leitura dá azo à proibição de agora

exigir do licitante documento não exigido no instrumento

convocatório, pelo que sua eventual ausência não nos

autorizaria inabilitá-lo. No caso e apesar do edital não ter

exigido, a empresa D.R. apresentou tal registro junto ao MAPA.

Por óbvio que por ocasião da contratação, a

empresa vencedora deverá comprovar a regularidade dos produtos

que comercializa e o cumprimento das normas técnicas e

legislação em vigência, honrando assim os termos da declaração

que firmou no credenciamento, ex vi da cláusula 1.4, itens h.1,

h.3 e h.4, do edital e a cujo teor se obrigou.

A afirmação da recorrente, a despeito da

gravidade do que noticia, não encontra guarida nos documentos

constante dos autos.

Veja que o CERTIFICADO apresentado pela

empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI, expedido em


12/12/2018 pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e

Abastecimento (MAPA), n. MS000745-5, atesta que a empresa

inscrita no CNPJ n. 09.308.251/0001-02 possui registro desde

2008, data em que certamente foi expedido em nome de sua

anterior razão social.

Ao contrário do quanto afirmado pelo

recorrente, referido CERTIFICADO do MAPA não permite concluir

que já em 2008 foi ele expedido em nome da D.R. e com prazo de

vigência de 20 anos; no curso do tempo modificações e

renovações foram registradas tanto na razão social da empresa

como no próprio registro no MAPA, as quais resultaram na

situação contemporânea retratada no referido certificado.

Veja as modificações consignadas no

referido registro, no quadro “Classificação Concedida”; elas

revelam que o registro inicialmente obtido sofreu várias

alterações.

Sem embargos das conclusões aqui extraídas,

a empresa recorrente pode se socorrer da Polícia Civil para

levar à frente investigações sobre suas suspeitas.

Ante o quando acima exposto e do mais que

dos autos consta, JULGAMOS IMPROCEDENTES os recursos interpostos pelas empresas D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI (CNPJ n. 09.308.251/0001-02) e CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – EIRELI (CNPJ n. 00.028.822/0001-80) e decidimos mantê-las habilitadas no certame.

A presente ata será publicada na imprensa

oficial, no site e mural da prefeitura, meios pelos quais todos

ficam intimados e poderão, no prazo de 05 dias úteis,


recorrerem contra os atos praticados pela comissão de

licitação, nos termos do artigo 109, da Lei Federal n.

8.666/93.

Nada mais havendo encerrou-se a sessão e

lavrou-se a presente ata cujo inteiro teor encontra-se

disponível no site da prefeitura. Publique-se.

Guapiaçu/SP, 14 de março de 2019.

Leandro Mariano da Silva (Presidente da Comissão de Licitação e Pregoeira)

Edinilson Gaspar .... João Hernandes Peres ...... Luciano Miguel

(Membros da comissão de licitação)

Bottaro e Ribeiro Sociedade de Advogados(assessoria jurídica)

Decisão ratificada : _____________________________________________ Carlos Cezar Zaitune - Prefeito


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