1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - tjes.jus.br · Reforça, assim, que é inaceitável que o requerido...

Reqte. : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUALReqdo. : MUNICÍPIO DE GUARAPARI

S E N T E N Ç A

Vistos etc.

Cuidam os presentes autos de Ação Civil Pública,ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face doMUNICÍPIO DE GUARAPARI, partes devidamente qualificadas.

Aduz o requerente, em síntese, que há, no âmbito damunicipalidade, esquemas e ilegalidades concernentes às permissões deexploração do serviço de táxi, a exemplo da existência de diversaspermissões para uma só pessoa; ausência de processo licitatório;inobservância da legislação municipal que regulamenta a matéria (Lei nº1.418/93); excesso de permissionários, e aluguel e venda de permissõesentre particulares sem a anuência da administração pública.

Registra que, com intuito de confirmar ainobservância, pela municipalidade, do dever de implementação depregressa licitação na emissão das reportadas permissões, o requerido foioficiado por diversas vezes, tendo finalmente informado, pelo OFÍCIOPGM Nº 051/2011, que as atuais concessões, de fato, não foram precedidasde processo licitatório, oportunidade em que foi anexado projeto de lei deautoria do Executivo Municipal e lista contendo o quantitativo de 106permissionários.

Salienta que, embora o projeto de lei acima referidoreconheça a necessidade de processo licitatório para a seleção depermissionários, o requerido pretende adotar tal procedimento somentepara novos permissionários, mantendo, assim, a ilegalidade das atuaispermissões, concedidas ao arrepio da Constituição Federal e da Lei nº8.987/95.

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPODER JUDICIÁRIO

Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual e Municipal, de RegistrosPúblicos e do Meio Ambiente da Comarca de Guarapari/ES

PROCESSO nº 021.11.008569-9

Consigna, ainda, que, em sendo o serviço detransporte individual de passageiros um serviço público, deve a delegaçãoda prestação desse serviço submeter-se às regras dispostas no art. 175 daConstituição Federal, e nos arts. 2º, IV, 14 e 40, parágrafo único, da Lei nº8.987/95, sendo, assim, precedido do competente processo licitatório.

Ressalta, também, que, ao passo que o art. 175, daCF/88, e a Lei Federal nº 8.987/95, determinam a realização de licitaçãopara a delegação de serviços públicos, o art. 37, da Carta Magna impõe odever de observância, pela Administração Pública, ao princípio dalegalidade.

Reforça, assim, que é inaceitável que o requeridomantenha por tanto tempo e ainda manifeste a vontade de continuarmantendo as permissões concedidas sem observância da CF/88 e da Lei nº8.987/95, sem a realização de qualquer procedimento licitatório prévio paraa concessão das permissões.

Anota que nenhuma das atuais 106 permissões paraexploração do serviço público de táxi de Guarapari foi precedida deprocesso licitatório, tendo sido concedidas, ao contrário, ao arrepio daCarta Magna, o que implica a necessidade de sua anulação.

Com base neste fático contexto, pede a anulação detodas as permissões realizadas sem o prévio procedimento licitatório e acondenação do requerido em obrigação de fazer consistente na publicação,no prazo de 30 (trinta) dias, de edital de licitação para seleção depermissionários, mediante a fixação de multa diária de R$ 5.000,00 (cincomil reais) em caso de descumprimento, sem prejuízo da caracterização decrime de responsabilidade.

A inicial foi instruída com documentos (fls. 25/297).

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PROCESSO nº 021.11.008569-9

O requerido foi citado e ofertou contestação (fls.302/305), acompanhada de documentos (fls. 306/461), onde suscitoupreliminares de inadequação da via eleita, aduzindo, no mérito, que oacolhimento dos pedidos formulados pelo MP implicam ofensa aosprincípios constitucionais da separação dos poderes e da razoabilidade.Culmina por salientar a ausência de requisitos ensejadores da antecipaçãode tutela e a impossibilidade de aplicação de multa.

Réplica às fls. 463/468v.

Vieram-me conclusos os presentes autos.

É o relatório, em síntese.

Decido.

A hipótese é de julgamento antecipado da lide, nosmoldes do art. 330, I, do CPC, haja vista a ausência de controvérsia quantoao contexto fático, e a desnecessidade de produção de prova em audiência.

A preliminar de inadequação da via eleita, suscitadapelo requerido, não merece acolhida, porquanto, nos termos do art. 1º, daLei nº 7.347/85, vocaciona-se a ACP à proteção não apenas do meioambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor artístico, estético,histórico, turístico e paisagístico, da ordem econômica, da economiapopular e da ordem urbanística, como também de qualquer outro interessedifuso ou coletivo (IV), onde, a toda evidência, insere-se o interessemetaindividual à “boa administração pública”, especialmente no queconcerne à necessidade de observância, no trato da coisa pública, dentreoutros magnos princípios, das diretrizes da legalidade, impessoalidade emoralidade administrativa, como forma, ainda, de asseguramento daprestação ou delegação de um serviço público de qualidade (eficiente eeconômico).

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No particular, assim afirma Hugo Nigro Mazzilli1:

“Inexiste taxatividade de objeto para a defesa judicial deinteresses transindividuais. Por isso, além das hipóteses jáexpressamente previstas em divesas leis (meio ambiente,consumidor, patrimônio cultural, crianças e adolescentes,pessoas portadoras de deficiência, investidores, lesados nomercado de valores mobiliários, ordem econômica,economia popular, ordem urbanística), quaisquer outrosinteresses difusos, coletivos ou individuais homogêneospodem em tese ser defendidos em juízo por meio da tutelacoletiva, tanto pelo Ministério Público como pelos demaisco-legitimados do art. 5º da LACP - Lei de Ação CivilPública e art. 82 do CDC”.

Rejeito, assim, a preliminar

No mérito, ressai dos autos que o requerido não seopõe à observância, para as futuras permissões de exploração do serviçode táxi, da regra da licitação, após oportuna aprovação de projeto de lei jáelaborado, apenas investindo na direção da viabilidade da manutenção dasatuais permissões concedidas sem atendimento a prévio procedimentolicitatório, quantificadas em 92 (noventa e duas) permissões, ao revés de106 (cento e seis) delegações, como mencionado na inicial, até o decurso doprazo máximo de 10 (dez) anos, contado a partir da publicação da lei queversará sobre o transporte individual em veículos de aluguel equipadoscom taxímetro.

Não vejo, contudo, como possa prosperar a tesedefendida pelo requerido.

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PROCESSO nº 021.11.008569-9

1 Apud Rodolfo de Camargo Mancuso, in Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, dopatrimônio cultural e dos consumidores, 10ª ed., São Paulo, RT, 2007, p. 40.

Isto porque, a CF/88 ressaltou, em seu art. 175, caput,como regra geral para as delegações de serviços públicos, seja pela via daconcessão, seja por meio de permissão, a necessidade de prévia realizaçãode licitação, de modo a selecionar, por critérios objetivos e impessoais,fundados nos princípios da eficiência e da economicidade, o melhorprestador privado de serviços públicos.

O art. 2º, incs. II e III, da Lei nº 8.987/95, a seu turno,seguindo a trilha constitucional, ao definir “a concessão de serviço público” e“concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”, exigelicitação, na modalidade de concorrência. No inc. IV, ao definir a“permissão de serviço público”, fala em licitação, sem especificar amodalidade cabível. Contudo, o art. 40, parágrafo único, manda aplicar odisposto nessa lei às permissões de serviço público, o que permite deduzirque a modalidade de licitação cabível é também a concorrência.

Logo, não se pode conceber, como regra geral, emvista da Ordem Constitucional vigorante, que se possa delegar,discricionariamente, a determinado particular, mediante concessão oupermissão, a prestação de serviço público de transporte de passageiros(seja coletivo, seja individual) sem licitação.

Admitir tal possibilidade consistiria em inaceitávelquebra do sistema constitucional regente das contratações administrativasdo Estado, o que, ante a interpretação sistemática dos arts. 1º, caput, 37,caput, inciso XXI e 175, caput, todos da CF/88 não se pode conceber.

A doutrina clássica e contemporânea não discrepa arespeito do tema. Confiram-se, por todos, os magistérios doutrinários deIves Gandra da Silva Martins, Celso Ribeiro Bastos e Marçal Justen Filho:

“(...) A nossa Constituição anterior já tinha norma voltadaà disciplina parcial do serviço público. O presente artigo,contudo, não é uma mera reprodução sua. Há diversospontos de inovação que merecerão agora a nossa atenção.

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Cite-se, em primeiro lugar, a maior abrangência da atualnorma que inclui também a permissão dentro de suadisciplina. Se, portanto, desde a Constituição de 1934 já secuidava das concessões de serviço público, esta preocupaçãodo constituinte se estende agora também à modalidade dapermissão, sujeita, desde já, à necessidade de licitação. Nãoimporta, pois, se de concessão ou permissão de trate,porque em ambas as hipóteses de transferência do serviçopúblico há de obedecer-se à lei regulamentadora prevista naConstituição, assim como há de anteceder-se este atotranslativo de licitação.”2

“(...) A Constituição de 1988 determinou, de modoexplícito, a obrigatoriedade de concessão e permissão seremconcedidas mediante prévia licitação (art. 175 da CF/88).Assinale-se que, tal como todo ato praticado pelo PoderPúblico, a outorga de concessão e permissão deve sernorteada pelos princípios da vantajosidade e da isonomia.O ente estatal está obrigado a buscar a melhor solução(técnica e econômica) para a prestação do serviço por via deconcessão. Por outro lado, está constrangido a propiciar atodos os interessados a oportunidade de competir emigualdade de condições para obter a outorga. A incidênciados princípios da licitação assimila a concessão (e apermissão) às demais atividades administrativas, nosentido de que nenhuma circunstância justifica privilégiosna seleção do particular selecionado. Concessão e permissãonão são institutos “especiais”, refratários à licitação. Bempor isso, todas as leis sobre concessões impuseram aobrigatoriedade do procedimento licitatório prévio.”3

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3 in Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 192.

2 in Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 07, p. 130.

De observar-se, ainda, que, após o advento daConstituição da República de 1988, e antes mesmo da vigência da Lei geralnacional de concessões e permissões de serviços públicos, o E. SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL já havia assentado o entendimento aqui exposto,consoante se infere de trecho do seguinte acórdão, em temática análoga:

“(...) Exploração de transporte urbano, por meio de linhade ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la,quer sob a forma de permissão quer sob a de concessão.Recurso extraordinário provido por contrariedade do art.175 da Constituição Federal.”4

Não significa dizer que a concessão ou permissão deserviço público será sempre precedida de licitação, embora a primeiraleitura da Constituição da República possa nos conduzir a esseentendimento, na medida em que estabelece a dicção legal que asconcessões e permissões serão, “sempre”, precedidas de procedimentolicitatório (CF/88, art. 175, caput).

Sem dúvida alguma, a diretriz constitucional dacontratação por meio de licitação será a regra geral, na enorme maioria doscasos de delegação de serviços públicos. De parte isso, pode restarconfigurada hipótese de contratação direta, seja por dispensa ouinexigibilidade de licitação (CF/88, art. 37, XXI c/c arts. 24 e 25 da Lei nº8666/93, aplicável por força do art. 18 da Lei nº 8.987/95), o que, todavia,não retrata a conjuntura em que operada a exploração do serviço detransporte de passageiros (táxi) no âmbito do requerido.

Logo, deve-se entender a determinação constitucionalno sentido de que as concessões e permissões de serviços públicos devemser precedidas de licitação sempre que não esteja cabalmente configuradauma hipótese de contratação direta admitida pelo ordenamento jurídico5,como sói acontecer.

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5 Neste sentido, confira-se a doutrina de Marcos Juruena Villela Souto e Flávio Amaral Garcia In:

4 in RE 140.989, REL. MIN. OCTAVIO GALLOTTI, julgamento em 16. 3-93, DJ de 27.08.93.

Da mesma forma, a própria CF/88 resolveuestabelecer, expressamente, dentre tantos aspectos contratuais pertinentes,a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão e permissão deserviço público (CF/88, art. 175, parágrafo único, I). Todavia, apossibilidade citada e constitucionalmente admitida, deve ser ponderadacaso a caso, em vista do sistema normativo vigente e dos diversosinteresses e valores em jogo, próprios do Estado Democrático de Direito(CF/88, art. 1º, caput). Portanto, a prorrogação contratual a que alude aCF/88, em seu art. 175, parágrafo único, I, assim como qualquer alteraçãoou mutação contratual, só será constitucional, legal, legítima e lícita seatender, conjunta e ponderadamente, em última análise, à vastíssima gamade valores e princípios que informam o Estado Democrático de Direitobrasileiro, o que, como dito, deve ser examinado caso a caso.

Esta realidade, contudo, não resta configurada nahipótese vertente, mesmo porque, tomando-se como marco regulatório aCF/88, e os documentos colacionados com a inicial e contestação, tem-seque as indevidas permissões efetivadas no âmbito do requerido sem prévialicitação foram implementadas após o advento da Carta Magna e da Lei nº8.987/95, o que impunha observância, pelo requerido, da necessidade deprévia realização de licitação, não havendo, assim, respaldo constitucionalque justifique a manutenção e/ou prorrogação desses atos administrativos,ainda que sob a assertiva de suposta necessidade de resguardo dasegurança jurídica e/ou da continuidade de prestação do serviço públicoem tela, porquanto, na feliz observação do E. SUPREMO TRIBUNALFEDERAL:

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Parceria mediante contratação direta de concessão de serviço público com empresa sob controleestatal de outra entidade federada. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2005, pp. 217-233. Ainda que assim não fosse, a mesma conclusão pode ser extraída domarco regulatório infraconstitucional regente da matéria. Com efeito, densificando os comandosconstitucionais aludidos, a lei geral nacional de concessões e permissões de serviços públicos – Leinº 8987/95 – consagrou o princípio licitatório como princípio fundamental inerente às delegaçõesde serviços públicos. É o que se extrai, em especial, dos arts. 2º, II, IV, art. 4º, 9º, 11, 14 à 22, todosda Lei nº 8987/95.

“Segurança jurídica não pode ser confundida comconservação do ilícito." (ADI 3.521, Rel. Min. Eros Grau,julgamento em 28-9-2006, Plenário, DJ de 16-3-2007).

No precedente acima enfocado, o Pretório Excelso,em interpretação que se aplica rigorosamente ao caso subexamine,reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo de LC do Estado doParaná que buscou consolidar, com respaldo no § 2º, do art. 42, da LeiFederal nº 8.987/95, a manutenção de outorgas vencidas e/ou com caráterprecário ou que estivessem em vigor por prazo indeterminado, ante suaviolação ao disposto nos arts. 37, XXI, e 175, caput e parágrafo único, I e IV,da CF/88. Segue a íntegra do aresto:

“Arts. 42 e 43 da LC 94/2002, do Estado do Paraná.Delegação da prestação de serviços públicos. Concessão deserviço público. Regulação e fiscalização por agência de‘serviços públicos delegados de infraestrutura’.Manutenção de ‘outorgas vencidas e/ou com caráterprecário’ ou que estiverem em vigor por prazoindeterminado. Violação do disposto nos arts. 37, XXI; e175, caput e parágrafo único, I e IV, da CF. O art. 42 daLei Complementar estadual afirma a continuidade dasdelegações de prestação de serviços públicos praticadas aotempo da instituição da agência, bem assim suacompetência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação dacontinuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótesede não violação de preceitos constitucionais. O art. 43,acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção,até 2008, de ‘outorgas vencidas, com caráter precário’ ouque estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite,ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, amanutenção do vínculo estabelecido entre as empresas queatualmente a ela prestam serviços públicos e ÀAdministração estadual. Aponta como fundamento das

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prorrogações o § 2º do art. 42 da Lei federal 8.987, de13-2-1995. Sucede que a reprodução do texto da Leifederal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituiçãodo Brasil. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com opreceito veiculado pelo art. 175, caput, da CF/1988 –‘incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ousob regime de concessão ou permissão, sempre através delicitação, a prestação de serviços públicos’. Não há respaldoconstitucional que justifique a prorrogação desses atosadministrativos além do prazo razoável para a realizaçãodos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídicanão pode ser confundida com conservação do ilícito." (ADI3.521, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28-9-2006,Plenário, DJ de 16-3-2007)6.

Na mesma toada, já decidiu o E. SUPERIORTRIBUNAL DE JUSTIÇA, em conjuntura semelhante, que:

“(...). 3. A delegação de serviço público de transporte pormeio do táxi pressupõe a realização de licitação desde aConstituição da República de 1988, em razão de semprehaver limitação do número de delegatários e o manifestointeresse na exploração daquela atividade pelosparticulares, seja pela via da permissão, seja pela via daautorização. A propósito, tratando-se de delegações decaráter precário, por natureza, não há falar em direitoadquirido à autorização ou à permissão concedidas antes de5/10/1988. (...)” (STJ-1ª Turma, AgRg no REsp1115508/MG, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES,j. 22/03/2011, DJe 07/04/2011).

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6 No mesmo sentido: RE 412.921-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-2-2011,Primeira Turma, DJE de 15-3-2011; AI 811.216-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamentoem 2-12-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-2-2011. Vide: RE 422.591, Rel. Min. Dias Toffoli,julgamento em 1º-12-2010, Plenário, DJE de 11-3-2011.

Tem-se, portanto, que a concessão e a permissão deserviço público devem ser objeto de prévia licitação e precisam serformalizadas em contrato administrativo (CF/88, art. 175, caput). Não sepode firmar contrato de permissão ou concessão de serviço público semque ele seja antecedido de licitação. O STF, além do precedente acimaenfatizado (ADI 3.521, Rel. Min. Eros Grau, j. 28/09/2006, DJ 16/03/2007),onde teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de leiestadual que visou prorrogar, sem licitação, contratos de concessãovencidos, também já teve oportunidade de cassar decisão judicial quereconheceu o “direito” de o particular prestar serviço público sem prévialicitação (RE 264.621/CE, Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJU 08/04/2005).Em suma, há “precedentes do STF no sentido da impossibilidade de prestação deserviços de transporte de passageiros a título precário, sem a observãncia do devidoprocedimento licitatório” (STA/AgR 89-PI, Ministra ELLEN GRACIE, DJU15/02/2008).

Dito e imperioso regramento, todavia, não foiobservado pelo requerido que, conferindo tratamento de cunho privado ediscricionário na ilícita e descriteriosa distribuição e exploração do serviçopúblico de transporte de passageiros (táxi) nos limites geográficos damunicipalidade, ignorou o dever constitucional de submissão da delegação(por meio de permissão) para execução privada do reportado mister aprévio e moralizador procedimento licitatório, com isso propriciando, emcontrariedade aos princípios regentes da Administração Pública,notadamente os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade,publicidade, lealdade e eficiência, indevido favorecimento de algunsinteressados, em detrimento dos standart’s da isonomia e dacompetitividade e, em última análise, de toda a coletividade.

Como de corriqueiro saber, o princípio constitucionalrepublicano se efetiva a partir da observância, pelo Estado, em especial,dos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, daeficiência, da licitação e da economicidade na seleção dos parceiroscontratuais do Estado (CF/88, arts. 37, caput, inciso XXI, 70, caput e 175). Já

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o princípio constitucional da participação, que decorre do princípio doEstado Democrático de Direito (CF/88, art. 1º, caput e p. único), impõe quea outorga, pelo Estado, de vantagens econômicas aos agentes econômicosprivados se dê num ambiente de competitividade entre os interessados,com oportunidades igualitárias a todos que se encontrem em condições dereceber as vantagens públicas, no caso, um contrato de permissão deserviço público de transporte de passageiros (táxi).

E essa competitividade, a partir da efetividade doprincípio constitucional da participação - insista-se - vai se operar noprocedimento licitatório, que é a via constitucional naturalmente eleitapara a seleção dos parceiros contratuais do Estado (CF/88, art. 37, XXI c/cart. 175, caput).

Por tal razão é que o Poder Concedente deveempreender a licitação, na medida em que o seu interesse fundamental é ointeresse público, consubstanciado na adequada prestação dos serviçospúblicos transferidos e a preços módicos, diretrizes gerais que inspiramtoda a sistemática constitucional de delegações de serviços públicos(CF/88, art. 175 c/c Lei nº 8987/95, art. 6º).

Se é assim, não se pode deixar que esses objetivos derelevante interesse coletivo fiquem ao talante de gestores públicos e dosagentes econômicos privados prestadores dos serviços públicos, sob penade se frustrar toda a axiologia que informa a delegação de serviçospúblicos econômicos, como é o caso do transporte de passageiros. É comoentende a jurisprudência pátria, inclusive o E. TJES, in verbis:

“(...) 1 - A permissão para exploração de serviço de táxiestá subordinada à prévia licitação, a teor do art. 175, daCF, ao estipular que ‘incumbe ao Poder Público, naforma da lei, diretamente ou sob regime de concessãoou permissão, sempre através de licitação, aprestação de serviços públicos’, de sorte que o não

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cumprimento deste preceito constitucional acabaria porferir o princípio da legalidade que norteia todaAdministração Pública. (...)” (TJES-1ª Câm. Cív.,Remessa Ex-officio 24050078849, RelatorDesembargador ARNALDO SANTOS SOUZA, j.02/10/2007, publ. 30/11/2007).

“(...) 2. A atividade de prestação de transporte portaxímetro é um serviço público e, como tal, necessita, paraser delegado ao particular, de licitação, nos moldesprevistos na Lei n. 8.987/95. 3. In casu, não se podedelegar diretamente, sem licitação, a atividade deexploração de transporte por taxímetro sem licitação aoparticular, como fez in casu, sendo nula a transferênciaassim realizada. 4. Como muito bem pontuou o parecer doMPF: Com efeito, consoante o art. 175 da ConstituiçãoFederal/88, ‘incumbe ao Poder Público, na forma da lei,diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão,sempre através de licitação, a prestação de serviçospúblicos’. Na mesma esteira, a Lei de Regência dasConcessões e Permissões (Lei nº 8.987/95) também impõe arealização de licitação para a ocorrência de permissão. Ora,a redação do art. 175 da CF/88 não abre espaço para aalmejada permissão do serviço de transporte para aexploração de táxi SEM o prévio procedimento licitatório;ao contrário, a convalidação de tais permissões SEMobservância das formalidades exigidas, pela AdministraçãoPública (que, frise-se, deve compromisso maior com osprincípios da legalidade, moralidade, publicidade,impessoalidade e eficiência), vem justamente de encontro àfinalidade constitucional conferida ao regime da licitaçãopública, que visa propiciar igualdade de condições eoportunidades para todos os que querem contratar obras e

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serviços com a Administração, além de atuar como fator detransparência e moralidade dos negócios públicos. (...)”(STJ-2ª Turma, RMS 19.091/DF, Relator MinistroHUMBERTO MARTINS, j. 04/10/2007, DJ 17/10/2007,p. 268).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVILPÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRANSPORTEDE PASSAGEIROS. SERVIÇO DE TÁXI.LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SENEGA PROVIMENTO. A permissão como modalidade dedelegação de serviço público está sujeita à licitaçãoobrigatória, e ipso facto não licitado aquele serviço pelaadministração municipal pode o judiciário, quandoinstado, impor o cumprimento daquele procedimento, e,inclusive, fixar multa pela eventual recalcitrância daqueleente federativo.” (TJMG; AGIN0410531-63.2011.8.13.0000; Conceição do Rio Verde;Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Belizário Antônio deLacerda; Julg. 22/11/2011; DJEMG 16/12/2011).

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATOADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE PERMISSÃOPARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DETÁXI. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS.NOVAS PERMISSÕES. NECESSIDADE DELICITAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE DISPOSIÇÕESLEGAIS, DOS PRINCÍPIOS NORTEADORAS DAATIVIDADE ADMINISTRATIVA E DOSELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO.NULIDADE DO ATO DECLARADA.MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOCONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

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I. A atividade de prestação de transporte por táxi é umserviço público e, como tal, necessita, para ser delegado aoparticular mediante permissão, de prévia licitação, nostermos do art. 175, caput, da CF, e nos moldes previstos naLei nº 8.987/95; II. No caso em tela, deve ser declaradonulo o ato praticado pela municipalidade que revogou apermissão do autor para explorar a linha de táxi da barrados coqueiros/aracaju/barra dos coqueiros, sem a exposiçãoclara do motivo, ou seja, sem definir critérios objetivos, eque concedeu novas permissões a uma parcela da categoriaem detrimento da outra, sem realizar prévia licitação,violando, assim, as disposições legais citadas, os princípiosda razoabilidade, legalidade e isonomia, bem como oselementos do ato administrativo; III. Recurso conhecido eimprovido.” (TJSE; AC 2011211348; Ac. 12759/2011;Primeira Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida S.Gama da Silva; DJSE 29/09/2011; Pág. 21).

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO.INOCORRÊNCIA. PERMISSÃO DE SERVIÇOPÚBLICO. TRANSPORTE INDIVIDUAL DEPASSAGEIROS (TÁXI). OBRIGATORIEDADE DEPROCESSO LICITATÓRIO. Tratando-se de ação civilpública que tem por objeto interesse difuso e coletivo,buscando o Ministério Público anular contratoadministrativo de concessão de serviços de táxi realizadosem o procedimento de licitação, não há que se falar emprescrição qüinqüenal, vez que os seus efeitos perduram notempo, e ainda, por não ser possível a convalidação do atoem desacordo com a Constituição e a Lei, pelo decurso dotempo. A permissão para a prestação de serviços detransporte autônomo. táxi. deve ser precedida do processo

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licitatório, razão pela qual, a sua não realização revelainobservância pela Municipalidade dos princípios dalegalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade eeficiência a que está sujeita a Administração Pública,consoante norma inserta no art. 175, da CR/88 e na Lei nº8.666/93.” (TJMG; APCV 0097003-95.2008.8.13.0499;Perdões; Terceira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. EliasCamilo; Julg. 25/11/2010; DJEMG 16/12/2010).

“AÇÃO CIVIL PUBLICA. IRREGULARIDADE NACONCESSÃO DE ALVARÁS PARA SERVIÇO DETÁXI. Desnecessidade de citação de todos os taxistas doMunicípio para que integrem o pólo passivo, pois apermissão de serviço público tem caráter precário e pode serrevogada unilateralmente, a qualquer tempo, por motivo deinteresse público. Inteligência do art. 175 da ConstituiçãoFederal. Exigência de licitação. Cassação imediata dealvarás ilegalmente concedidos e proibição de concessão deoutros sem o devido procedimento licitatório. Sentençamantida. Negado provimento ao recurso voluntário da ré eao reexame necessário.” (TJSP; APL 990.10.056562-1; Ac.4671920; Cardoso; Nona Câmara de Direito Público;Rel. Des. De Paula Santos; Julg. 25/08/2010; DJESP17/09/2010).

“ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE SERVIÇOPÚBLICO. TÁXI. LICITAÇÃO. NECESSIDADE. Alicitação é condição imprescindível para conferir direito àpermissão, sendo impossível se admitir a cessão dapermissão de serviço público sem o prévio procedimentolicitatório, uma vez que esse procedimento violaria não só oprincípio que assegura igual oportunidade aos que desejamcontratar com o Poder Público, assim como a finalidade da

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seleção. Rejeitada a preliminar e reformada a sentença, emreexame necessário, prejudicado o apelo voluntário.”(TJMG; AC 1.0000.00.341812-6/000; Contagem;Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Lamberto deOliveira Sant' Anna; Julg. 18/03/2004; DJMG16/04/2004).

A conseqüência da inobservância do procedimentolicitatório na efetivação das permissões de exploração do serviço públicode táxi, a seu turno, traduz-se na nulidade dos reportados atos, como, deresto, enfatizado nos precedentes jurisprudenciais acima ventilados,extraível da Lei Geral de Licitações e apregoado no art. 4º, III, “a”, da LAP,que dispõe:

“Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos,praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ouentidades referidas no art. 1º. (...)

III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviçopúblico, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem préviaconcorrência pública ou administrativa, sem que essacondição seja estabelecida em lei, regulamento ou normageral;”

De observar-se, por outro lado, que não há qualquerofensa aos princípios da separação e independência dos Poderes naprovidência de nulificação das permissões de exploração do serviço de táxinão antecedidas de licitação, assim como na determinação de abstenção deimplementação de novas permissões em desconformidade com aorientação apregoada na CF/88 e na legislação de regência, notadamenteno que tange à exigência licitatória, porquanto, neste particular, atrela-se atutela jurisdicional ao mister de controle da legalidade de atos emanadosdo Poder Executivo, ao que se legitima, por essência, o Poder Judiciáriocomo órgão de sobreposição.

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O mesmo, todavia, não se pode dizer da pretensãoque objetiva angariar determinação judicial de abertura, pelo requerido,em prazo determinado, de procedimento licitatório voltado à formalizaçãode permissões de exploração do serviço de táxi no âmbito damunicipalidade, porquanto, aqui, restaria caracterizada indevidaingerência do Poder Judiciário em seara que traduz espaço intangível deconveniência e oportunidade da Administração Pública, a qual não pode,como ressai óbvio, ser compelida a delegar serviço público, conformerevela a própria nota de facultatividade que permeia o art. 175, caput, daCF/88. Caso opte a Administração Pública pela delegação do serviço, sejapor meio de concessão, seja através de permissão, contudo, deverá, porimposição constitucional e legal, guardar estrita obediência ao marcoregulatório da licitação.

À luz do exposto, JULGO PARCIALMENTEPROCEDENTES os pedidos para DECLARAR a nulidade de todas aspermissões de exploração do serviço público de táxi concedidas semprévio procedimento licitatório, e DETERMINAR ao requerido ocancelamento administrativo, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, dasmesmas, bem como que se abstenha de conceder novas permissões semobservãncia de regular licitação, na modalidade de concorrência, sob penade incorrer, juntamente com a autoridade responsável, em caso dedesobediência, em multa que fixo no patamar de R$ 100.000,00 (cem milreais), para cada permissão mantida ou concedida sem observância domarco regulatório da licitação.

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de condenaçãodo requerido em obrigação de fazer consistente na abertura, no prazo de30 (trinta) dias, de edital de licitação para seleção de permissionários.

CONDENO, ainda, o requerido ao pagamento dascustas e despesas processuais.

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Sem honorários, por figurar no pólo ativo o MinistérioPúblico Estadual (CF/88, art. 128, II, “a”).

Com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC, JULGOEXTINTO o processo, com resolução de mérito.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

P. R. I.

Guarapari/ES, 07 de maio de 2012.

GUSTAVO MARÇAL DA SILVA E SILVA

Juiz de Direito

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