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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ROBERTA FEDRIZZI DE MELO

APLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES NA ARBITRAGEM.

Biguaçu 2009

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ROBERTA FEDRIZZI DE MELO APLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES NA ARBITRAGEM.

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Cláudio Andrei Cathcart.

Biguaçu 2009

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ROBERTA FEDRIZZI DE MELO

APLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES NA ARBITRAGEM.

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito

Biguaçu, 19 de junho de 2009.

Prof. Msc. Cláudio Andrei Cathcart

UNIVALI – CE de Biguaçu

Orientador

Prof. Esp. Carlos Alberto Luz Gonçalves


Prof. Msc. Rafael Burlani Neves


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Aos meus pais Clareci Salete Fedrizzi e Marcos Antônio Monteiro de Melo, pelo eterno apoio. Ao meu avô Arlindo Honório Fedrizzi, pelos ensinamentos da vida.

5

Agradeço à instituição UNIVALI, pelo acolhimento e amigos que me proporcionou conquistar; ao meu orientador Prof. Cláudio Andrei Cathcart, pelos ensinamentos e dedicação na elaboração deste trabalho; Meu reconhecimento também aos demais professores que contribuíram para o meu aprendizado; Minha gratidão ao meu noivo Douglas, por sua paciência e incentivo; e ao meu irmão Rodrigo, pela compreensão e ajuda no decorrer desta caminhada. Agradeço ainda, aos demais familiares, em especial, Iloí e Alencar, que acreditaram e contribuíram, mesmo que indiretamente, para a conclusão deste curso.

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A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. (Rui Barbosa)

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 19 de junho de 2009.

Roberta Fedrizzi de Melo

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RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objeto de estudo a possibilidade de se aplicar as medidas cautelares na arbitragem - meio privado de solução de conflito. A referida possibilidade está disposta no §4º, do artigo 22, da Lei n.° 9.307 de 26-09-1996, a qual ensejou a possibilidade de que o árbitro, além de resolver o mérito da questão, solicite também medidas cautelares, desde que preenchidos os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Fica caracterizado o periculum in mora quando há justificado receio de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a ação principal; Já o fumus boni iuris, revela a probabilidade que a parte dispõe do direito de ação. Em relação à finalidade do trabalho, anseia-se em abordar as principais controvérsias, tanto doutrinárias como jurisprudências, as quais demonstram entendimentos favoráveis ou contrários à possibilidade do árbitro estar autorizado a conceder medidas cautelares. Para tanto, utilizar-se-á o método dedutivo1 de abordagem. Destarte, a pesquisa encontra-se divida em três momentos. Inicia-se o primeiro capítulo com o estudo acerca do instituto da arbitragem, perpassando pela evolução histórica, o conceito, sua natureza jurídica e o procedimento do juízo arbitral. Na segunda etapa faz-se a análise das medidas cautelares, introduzindo-se estas com o estudo das espécies de processos. Por derradeiro, no terceiro momento, o trabalho terá como foco analisar a possibilidade de concessão de medida cautelar pelo árbitro, à luz da Lei n. 9.307/96 e o Código de Processo Civil, citando as divergências acerca de tal aplicabilidade, indicando os entendimentos e correntes doutrinárias, os quais acabam por revelar que quando o árbitro tem o poder de conceder as medidas cautelares, ocorre maior celeridade na distribuição da justiça, proporcionando melhores condições para que o Poder Judiciário se dedique aos litígios que envolvam interesse público ou direitos indisponíveis. Palavras-chave: Arbitragem. Medida cautelar. Poderes do árbitro.

1 Método consistente em “estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: e metodologia da pesquisa jurídica. 10. ed. rev. e atual. Florianópolis: OAB Editora, 2007. p. 104.

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ABSTRACT The present completion of course work objctives studying the possibility of precaution measures application in arbitration – private measure of conflict solving. The reffered possibility is prescribed on §4º, article 22, of the Law nº 9.307 from 26-09-1996, which gave the referee the power to request precaution measures once already observed all periculum in mora and fumus boni iuris assumptions. Periculum in mora occurs when fearing facts that can harm the main action while the definite guardianship is waited; fumus boni iuris reveals the right of action probablity the parts have. According to this study purpose the main controversies will be addressed, doctrinals and jurisprudentials, which show favorable or unfavorable understandings about the referee possibilty of being authorized to use precaution measures. In order to achieve the work's objective, the deductiv method will be used. Further, the research is divided in three moments. The first chapter iniciates with a study about the arbitration institute, advancing through historical evolution, the concept, its juiridical nature and the arbitration procedure. In the second step the precaution measures will be analysed introducing them to the process types study. Finally, in the third moment the present work has the focus of analysing the possibility of concession by the referee of precaution measures according to the Law nº 9.307/96 and the Civil Process Code, highlighting the divergences of the applicability, indicating the understandings and doctrinal currents, which reveal that when the referee has the power to request precaution measures there is an increase in the agility of justice distribution, providing better conditions for the Judicial Power to dedicate itself for the disputes that envolve public interests or unavailable rights. Keywords: Arbitration. Precaution measure. Referee's powers.

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ROL DE ABREVIATURAS

§ – Parágrafo

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil

CPC – Código de Processo Civil

L.A. – Lei de Arbitragem

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TJCE – Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

TJGO – Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

TJMG – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Des (a). – Desembargador (a)

Min (a). – Ministro (a)

Rel (a). – Relator (a)

Ap.Cív. – Apelação Cível

Art. (s) – Artigo (s)

Inc. – Inciso

P. ú. – Parágrafo único

J. – Julgado em

T. – Turma

A.C. - Antes de Cristo

D. C. – Depois de Cristo

Cf. – Conforme

SS – Seguintes

Séc. – Século

N.° – Número

P. – Página

Tir. – Tiragem

V. – Volume

Ed. – Edição

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................13

1 DA ARBITRAGEM.................................................................................................15

1.1 ASPECTOS DESTACADOS DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM NO

CONTEXTO MUNDIAL.............................................................................................15


BRASIL.......................................................................................................................20

1.3 CONCEITO DA ARBITRAGEM............................................................................23

1.4 NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM...........................................................24

1.4.1 Corrente Privativista ou Contratualista.........................................................25

1.4.2 Corrente Publicista..........................................................................................26

1.4.3 Corrente Híbrida..............................................................................................26

1.5 LIMITES DA ARBITRAGEM.................................................................................27

1.6 CONVENÇÃO DA ARBITRAGEM........................................................................29

1.6.1 Cláusula Compromissória..............................................................................29

1.6.2 Compromisso Arbitral.....................................................................................30

1.6.2.1 Extinção do compromisso arbitral..................................................................32

1.7 DOS ÁRBITROS..................................................................................................32

1.8 PROCEDIMENTO ARBITRAL..............................................................................34

1.9 A SENTENÇA ARBITRAL.....................................................................................35

1.9.1 Os efeitos legais da sentença arbitral...........................................................37

1.9.2 Correção da decisão arbitral..........................................................................38

1.9.3 Ação de nulidade.............................................................................................40

2 DAS MEDIDAS CAUTELARES..............................................................................42

2.1 ESPÉCIES DE TUTELA JURISDICIONAL...........................................................42

2.2 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA...........................................................................45

2.3 PRESSUPOSTOS DA MEDIDA CAUTELAR.......................................................46

2.3.1 O fumus boni iuris...........................................................................................47

2.3.2 O periculum in mora........................................................................................49

2.4 CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR...................................................50

2.4.1 Instrumentalidade hipotética..........................................................................50

2.4.2 Temporariedade (Provisoriedade).................................................................51

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2.4.3 Revogabilidade................................................................................................52

2.4.4 Modificabilidade..............................................................................................52

2.4.5 Fungibilidade...................................................................................................53

2.5 PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ.............................................................54

2.6 MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INOMINADAS..................................56

2.6.1 Medidas cautelares nominadas.....................................................................57

2.6.2 Medidas cautelares inominadas....................................................................58

3 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PELO ÁRBITRO

À LUZ DA LEI 9.307/96 E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL..............................60

3.1 OS PODERES DE JURISDIÇÃO DO ÁRBITRO NO PROCEDIMENTO

ARBITRAL..................................................................................................................60

3.2 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR NA

ARBITRAGEM À LUZ DA LEI 9.307/96 E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.......62

3.2.1 Concessão de medida cautelar antes da instauração do juízo arbitral.....63

3.2.2 Concessão de medida cautelar após a implementação do juízo arbitral..66

3.2.2.1 Dos que defendem que a atribuição de conceder medidas cautelares é

exclusiva do Poder Judiciário.....................................................................................67

3.2.2.2 Dos que defendem que o árbitro pode conceder a medida cautelar e solicita

ao juiz a sua execução...............................................................................................69

3.3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DE

CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR NA ARBITRAGEM.....................................74

4 CONCLUSÕES.......................................................................................................81

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................86

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INTRODUÇÃO

A presente monografia possui como tema principal o estudo acerca da Lei

n.° 9.307/96, a qual inseriu no ordenamento jurídico a possibilidade da solicitação de

medida cautelar pelo árbitro, tendo em vista a celeridade da resolução de conflitos,

dentre outros benefícios instituídos pela arbitragem.

Destarte, após a vigência da lei em comento e o seu respectivo §4º do art.

22, permitiu-se expressamente que os árbitros, além de julgarem o mérito, solicitem

as medidas cautelares, conferindo, assim, maiores poderes aos árbitros, razão pela

qual a inserção do dispositivo em análise acabou por trazer inovações no âmbito do

direito, servindo assim, como fundamento do trabalho em apreço.

Nesse contexto, a presente monografia terá como objetivo um estudo

voltado acerca da interpretação doutrinária e jurisprudencial da aludida norma,

valendo-se do estudo da arbitragem, procedimentos e requisitos aplicáveis à

medidas cautelares, analisando-se, deste modo, a aplicabilidade das medidas

cautelares na arbitragem.

No tocante à problemática em relação a sua aplicabilidade, a qual ensejou a

pesquisa, esta se justifica pelo seu valor teórico, social e jurídico, imprescindíveis ao

conteúdo de um trabalho científico na seara do Direito.

Por assim dizer, a pesquisa justifica-se teoricamente por buscar uma forma

de resolução de conflito que seja célere e eficaz, na qual o próprio árbitro possa ter

poderes para julgar, além do mérito, também as medidas cautelares.

A relevância social da pesquisa reside na necessidade de adequação das

normas jurídicas à realidade social vivida atualmente pelo ordenamento jurídico,

demonstrando que este deve acompanhar a evolução da sociedade. Para tanto, no

tocante a apreciação das medidas cautelares, evita-se a desnecessária

movimentação processual do Poder Judiciário, quando a pretensão do demandante

trazida em juízo já está, em razão da cláusula ou do compromisso arbitral, sendo

apreciado na arbitragem.

Nesse rumo, para a consecução da presente pesquisa, optou-se por

decompor o trabalho em 3 (três) capítulos, dispostos da seguinte forma: da

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arbitragem, das medidas cautelares e a possibilidade de concessão de medida

cautelar pelo árbitro à luz da Lei n.° 9.307/96 e o Código de Processo Civil.

Para tanto, o estudo terá como início os aspectos destacados da evolução

histórica da arbitragem no contexto mundial e no Brasil, perpassando pelas

diferentes fases evolutivas às quais a arbitragem foi submetida, seguindo-se a

análise do conceito da arbitragem, da sua natureza jurídica, seu procedimento e

ainda da sentença arbitral.

Nesse passo, será abordado, durante o segundo capítulo, as medidas

cautelares, seus pressupostos e suas várias características, o poder geral de cautela

do juiz e, concluindo o tópico, o estudo das medidas cautelares nominadas e

inominadas.

No terceiro e último capítulo, será matéria de análise o §4º, art. 22, da Lei n.

9.307/96, passando-se para identificação dos poderes do árbitro com considerações

acerca se os mesmos podem ou não decretar medidas cautelares, relatando ainda,

as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.

Por fim, encerra-se a presente pesquisa com conclusões, seguida da

motivação do uso da arbitragem, por esta se revelar mais célere e com as mesmas

proteções cautelares que o Poder Judiciário.

Quanto à metodologia empregada, será utilizado o método dedutivo. No que

tange à técnica documental, será empregado a forma indireta, colacionado-se

legislações e doutrinas referentes ao tema, bem como a forma direta, vale dizer,

procedendo-se à análise de jurisprudências.

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1 DA ARBITRAGEM

O primeiro capítulo do presente trabalho terá como objeto e análise de

estudo o desenvolvimento da arbitragem, bem como observar o crescimento deste

instituto ao longo desses anos, além de dar ênfase ao mesmo após o advento da Lei

n.º 9.307/96, e, ainda, cumpre analisar como ocorre a convenção da arbitragem,

seus limites e de que forma esta poderá ser utilizada para dirimir conflitos.


CONTEXTO MUNDIAL

Desde os primórdios da História humana, inexistia o conceito de “Estado”,

sendo o poder concentrado nas mãos do monarca e de classes nobres, sacerdotes

e funcionários empregados da administração do reino2.

Os litígios eram resolvidos através do embate de forças entre as partes e

não no consenso entre elas, prevalecendo desta forma a autotutela3.

Ainda nos sistemas primitivos, passou-se a fase da autocomposição, onde

uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele4.

Porém, a prática da autocomposição demonstrou os malefícios desse

sistema, e os indivíduos começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus

conflitos, uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de

confiança mútua em que as partes se louvam para que resolvam os conflitos5.

2 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções internacionais sobre arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 5. 3 SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noções gerais da arbitragem. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 15. 4 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções internacionais sobre arbitragem. p. 5. 5 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 27.

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A arbitragem como forma heterocompositiva de pacificação de conflitos já

era conhecida muito antes do surgimento dos legisladores e do Estado-juiz6.

Inclusive, a arbitragem era tão comum na Grécia Antiga, que até mesmo a mitologia

grega refere-se a Paris, no monte Ida, funcionando como árbitro entre Atena, Príamo

e Afrodite, que disputavam a maçã de ouro, destinada à mais bela7.

A arbitragem era praticada também entre as Cidades-Estados, sendo

referência o Tratado firmado entre Atenas e Esparta, em 445 a.C.8.

A Bíblia também traz alguns registros da arbitragem no Novo Testamento,

quando o apóstolo Paulo pedia aos fiéis que submetessem suas controvérsias aos

irmãos cristãos, quando não pudessem entre si resolvê-las, evitando, assim, os

Tribunais do Estado9.

Porém, foi em Roma que o instituto da arbitragem teve seu início, assim

consagrado, como instituto jurídico, que se deu através do processo romano10 e se

evidenciava nas duas formas agrupadas no período do “ordo iudiciorum

privatorum11” (processo das “legis actiones12” e o processo “per formulas”)13 e no

período do “cognitio extraordinaria14” 15.

No período do “ordo iudiciorum privatorum” (legis actiones e per formulas),

em vigor desde os tempos da fundação de Roma (754 a.C.) até a época do

6 CANDEMIL, Alexandra da Silva. A Arbitragem nos Conflitos Individuais de Trabalho no Brasil e nos Demais Países-Membros do Mercosul. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 29. 7 CRETELLA JÚNIOR, José. Conceito Categorial de Arbitragem, in: O Direito Internacional no Terceiro Milênio (Estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel, coord. por Luiz Olavo Baptista e José Roberto Franco da Fonseca). Ed. LTR, 1998. p. 763-775. 8 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções internacionais sobre arbitragem. p. 7. 9 CANDEMIL, Alexandra da Silva. A Arbitragem nos Conflitos Individuais de Trabalho no Brasil e nos Demais Países-Membros do Mercosul. p. 31. 10 MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei de Arbitragem: comentários e legislação. Leme: Editora de Direito, 1997. p. 39. 11 Significa: A ordem das justiças privadas. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 217. 12 Significa: As ações da lei. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 173. 13 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: alguns aspectos do Processo e do Procedimento da Lei nº 9.307/96. Leme: Editora de Direito, 2000. p. 28. 14 Significa: Conhecimento extraordinário. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 62. 15 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 40.

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imperador Dioclesiano (285-305 d. C.), compõe o período da ordem dos julgamentos

privados, com bipartição de instâncias (in iure16 e apud iudicem17)18.

Esta bipartição de instância pode ser observada nas seguintes etapas:

- 1ª fase: “in iure” ou pretor: consistia em processo, sob supervisão do magistrado (chamado de pretor), quando vinha imposta a controvérsia, encerrando-se, posteriormente com a Litiscontestatio19. A Litiscontestatio é o compromisso, firmado pelos cidadãos em conflito, de aceitar o que viesse a ser decidido20. - 2ª fase: “apud iudicem” ou “judex”, ou perante o árbitro: era aquela onde o juiz, que era livremente escolhido pelas partes, conhecia e decidia a controvérsia21.

O processo mais antigo, da legis actiones (período arcaico do direito

romano, que compreende desde as origens do direito romano, em 754 a. C., até o

séc. II a. C. - correspondente à Realeza22), restringia a parte na busca de seus

interesses às ações da lei, que eram em número de cinco (sacramentum; iudicis

arbitrive postulationem; condictionem; manus iniectionem e pignoris capionem)23.

Cita-se o significado de cada uma destas ações da lei24:

a) Sacramenti: era a espécie utilizada em todas as causas, quando não existisse procedimento específico; b) Iudicis arbitrive postulationem: pedia-se a um juiz para reclamar o objeto de uma estipulação; c) Condictionem: era a citação para que o demandado comparecesse, dentro de trinta dias, para designação de um magistrado; d) Manus iniectionem: empregava-se para a execução de um julgamento; e) Pignoris capionem: era autorizada pela lei para recebimento de determinadas dívidas.

16 Significa: Em juízo. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 146. 17 Significa: Junto ao juízo. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 43. 18 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 40. 19 MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei de Arbitragem. p. 39. 20 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 28. 21 MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei de Arbitragem. p. 39. 22 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 28. 23 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 40-41. 24 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: processo de conhecimento. 12. ed. rev. atual. e ampl. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 2.

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No processo per formulas (período clássico do direito romano – séc. II a. C.

a séc. II d. C. - correspondente à República25), com o aumento de complexidade das

relações jurídicas em função das conquistas e avanços do Império Romano, as

ações da lei tornaram-se desprezíveis e, por isso, foram abolidas, ficando o

magistrado autorizado a conceder fórmulas de ações que fossem aptas a compor

toda e qualquer lide que se lhe apresentasse26.

Na medida em que o Estado foi-se afirmando e conseguiu impor-se aos

particulares, mediante a invasão de sua antes indiscriminada esfera de liberdade,

nasceu, também, a sua tendência a absolver o poder de ditar as soluções para os

conflitos27.

Para conseguir que os litigantes respeitassem a decisão proferida, a

autoridade pública preestabeleceu regras destinadas a servir de critério objetivo e

vinculativo para tais decisões, surgindo, então, o legislador – Lei das XII Tábuas, do

ano 450 a. C28.

No período da cognitio extraordinaria (séc. III d. C. - correspondente ao

Império), houve a unificação das instâncias, desaparecendo a figura do árbitro

privado e passando a função jurisdicional, a ser exclusiva do funcionário do Estado,

ficando nele encarnando tanto a figura do pretor e do árbitro do período da ordo

iudiciorum privatorum29.

O período da cognitio extraordinaria marcou a transferência da justiça

privada para a justiça pública.30.

Durante largo período, o processo caminhou sem nenhum cunho científico,

chegando a época em que predominavam os “juízos de Deus” e as “ordálias”31.

Porém, no século XI, intensificou-se novamente o estudo do Direito Romano que,

25 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 28. 26 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 46. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 13. 27 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 28. 28 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 28. 29 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 42. 30 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 94.

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juntamente com o germânico e o canônico, fez surgir o direito comum, mantido, no

entanto, certo rigor formalista, inclusive os princípios legais da prova32.

No entanto, com a aceleração do comércio entre os povos, a partir do século

XI, a arbitragem ganha novo espaço pelas mãos dos comerciantes, que não queriam

ver suas divergências sendo resolvidas pelo ordenamento jurídico estatal, mas sim

pelos usos e costumes e demais práticas comerciais existentes na época33.

Na Europa, a arbitragem entra com muita força na Idade Média, no século

XII, com a elaboração e aplicação dos Repertórios consuetudinários, que eram

regras expressas e minuciosas sobre o compromisso arbitral34.

O desenvolvimento da arbitragem, durante a Idade Média ocorreu por cinco

fatores fundamentais: a ausência de leis ou a sua excessiva rigidez; falta de

garantias jurisdicionais; uma variedade de ordenamentos; a fraqueza do Estado, e

finalmente, os conflitos existentes entre o Estado da época e a Igreja35.

Quem muito utilizou a arbitragem a partir do século XII foram cavaleiros,

barões, proprietários feudais, e soberanos distintos, além de ter surgido nesta

mesma época a Arbitragem Comercial, à medida que os comerciantes preferiam que

seus conflitos fossem dirimidos por árbitros que eles indicassem, porquanto mais

rápidos e eficientes em relação aos tribunais oficiais36.

A arbitragem encontrava-se em plena aplicação no século XV. No entanto, a

possibilidade de apelação das sentenças arbitrais provocou o declínio da arbitragem,

por lhe retirar o caráter de brevidade no julgamento37.

No final do século XIX e início do século XX, a arbitragem volta a ser

largamente utilizada, principalmente no âmbito do comércio internacional,

reconquistando espaço como modelo de solução de controvérsias38.

31 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: processo de conhecimento. v. 1. p. 2. 32 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: processo de conhecimento. v. 1. p. 3. 33 CANDEMIL, Alexandra da Silva. A Arbitragem nos Conflitos Individuais de Trabalho no Brasil e nos Demais Países-Membros do Mercosul. p. 32. 34 CRETELLA NETO, José. Curso de Arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções internacionais sobre arbitragem. p. 8. 35 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 23. 36 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem. p. 29.

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Atualmente, a ratificação de tratados internacionais que disciplinaram a

arbitragem comercial fez com que o instituto fosse inserido na maioria dos sistemas

jurídicos nacionais39. Dentre esses tratados destacam-se:

[...] a Convenção de Genebra de 1923, sobre cláusulas arbitrais [...], a Convenção de Nova Iorque de 1958, sobre execução de sentenças arbitrais estrangeiras [...], a Convenção do Panamá de 1975, sobre arbitragem comercial internacional [...], o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional no Mercosul [...], e Protocolo de Las Leñas de 1994 [...], entre outros40.

Nesse Rumo, paralelamente à justiça estatal e à justiça internacional,

ressurge, assim, a arbitragem no mundo.


BRASIL

Desde os tempos mais remotos do direito brasileiro encontram-se sombras

do instituto da arbitragem, vale dizer, nas Ordenações Filipinas, que naquela época

vigiam em Portugal, e que passou a ser adotada como lei brasileira pelo Decreto de

20.10.1823, período no qual o Brasil desvinculou-se de Portugal41.

Após a independência do Brasil, o instituto também esteve presente no

artigo 160 da Constituição do Império de 1824, no Título destinado a tratar do Poder

Judiciário42, in verbis:

Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes43.

37 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções internacionais sobre arbitragem. p. 9. 38 SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noções gerais da arbitragem. p. 26. 39 CANDEMIL, Alexandra da Silva. A Arbitragem nos Conflitos Individuais de Trabalho no Brasil e nos Demais Países-Membros do Mercosul. p. 33. 40 SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noções gerais da arbitragem. p. 27. 41 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: parte geral. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a reforma processual 2006/2007. v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 57. 42 SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noções gerais da arbitragem. p. 27.

21

A arbitragem passou a ser obrigatória em alguns litígios que envolvessem

seguro e locação, o que ocorreu através das Leis de 1831 e 1837, sendo ampliada

com o advento do Código Comercial de 185044.

A voluntariedade da arbitragem retomou através da Lei n.° 1.350/8645, e a

Lei n.° 3.071 de 01.01.1916, que promulgou o Código Civil Brasileiro, disciplinou o

“compromisso arbitral” no seu Livro III “Do Direito das Obrigações”, Título II “Dos

Efeitos das Obrigações” 46.

Posteriormente, a Lei n.° 2.421 de 14.01.1930, que promulgou o Código de

Processo Civil e o Código Comercial do Estado de São Paulo, tratou a respeito da

Arbitragem em dezessete artigos em seu Livro VIII47, e o Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939 tratou da arbitragem em seu Livro IX48.

Tendo o Brasil assinado o Protocolo de Genebra, de 1923, sendo um dos

contratantes do Código de Bustamante e signatário, igualmente, da Convenção

Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, os nossos códigos

unitários de Processo Civil, de 1939 e 1973, adotaram a Arbitragem em sua

modalidade facultativa de “Juízo Arbitral”, pelo qual as partes podiam submeter seus

litígios a árbitro, mediante o compromisso arbitral que o instituía, observados

determinados requisitos49.

A nossa legislação nacional estava defasada em relação à dos demais

países, necessitando da elaboração de um ordenamento específico, tendo como

conseqüência nos anos 80, três anteprojetos que versavam sobre a instituição da

arbitragem e foram encaminhados para discussões, que acabaram infrutíferas50.

O primeiro anteprojeto, segundo a portaria n° 0319, de 25.05.1981, estava

sendo publicado com a finalidade de receber subsídios visando o seu

43 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. Florianópolis: Livraria e Editora Obra Jurídica, 2001. p. 18. 44 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem: legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. São Paulo: Ltr, 1999. p.32. 45 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada: breves comentários à Lei 9.307 de 23-9-1996. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 22. 46 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 34. 47 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 34. 48 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem: legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. p.33. 49 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem. p. 32. 50 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 28.

22

aprimoramento. No entanto, o referido projeto não produziu qualquer efeito e pouco

se sabe do destino que o mesmo tomou51.

O mesmo aconteceu com o anteprojeto de lei publicado no Diário da União

de 27 de fevereiro de 1987 para receber sugestões. Embora mais aprimorado que o

primeiro trabalho, continha alguns defeitos técnicos que acabaram por aconselhar o

seu definitivo arquivamento.52

Em 1988, o terceiro anteprojeto é publicado, e, a exemplo do anterior, com o

propósito de receber sugestões. Porém, o mesmo não trazia muitas novidades ao

instituto, naufragando, assim, mais um anteprojeto53.

No final de 1991, por iniciativa do Instituto Liberal de Pernambuco, lançou-se

a “Operação Arbiter”, exatamente com o intuito de fazer discutir o instituto

abandonado, elaborando anteprojeto de lei que, unindo a experiência prática aos

conhecimentos específicos, pudesse preencher os anseios daqueles que precisam

de um meio alternativo eficaz e célere para a solução de controvérsias54.

Após a apresentação e discussão do anteprojeto, surgiu a atual Lei de

Arbitragem n.° 9.307, de 23/09/96, entrando em vigor em 22/11/9655, a qual é

composta de 44 artigos, dispostos em sete capítulos, in verbis:

“Disposições Gerais” (arts. 1° e 2°), “Da Convenção de Arbitragem e seus efeitos” (arts. 3° a 12), “Dos Árbitros” (arts. 13 a 18), “Do Procedimento Arbitral” (arts. 19 a 22), “Da Sentença Arbitral” (arts. 23 a 33), “Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras” (arts. 34 a 40) e “Disposições Finais” (arts. 41 a 44) 56.

A Lei em questão alterou o art. 301 do CPC, inserindo no inc. IX a

convenção de arbitragem como forma de preliminares a ser alegada pelo autor da

ação57.

51 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 20. 52 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem. p. 33. 53 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 28. 54 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 19. 55 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem. p. 35. 56 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 30 57 RIBEIRO, Pedro Barbosa; RIBEIRO, Paula M.C. Curso de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: IOB Thomson, 2005. p. 155.

23

Por sua vez, a Lei n.° 9.099/95, que criou os Juizados Especiais, também

previu a arbitragem nos artigos 24 a 2658.

O atual Código Civil regulamenta vinte e três contratos típicos (nominados),

sendo que dentre eles encontramos o de compromisso, o qual é utilizado na

arbitragem59.

Os artigos 851 a 853 do Código Civil são os que tratam da formação do

compromisso, que precede ao juízo arbitral, sendo meio de existência deste60.

Porém, foi no artigo 853 que se consagrou definitivamente a arbitragem, lecionando

Maria Helena Diniz que “admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para

resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial”

61.

A arbitragem vem assumindo papel preponderante na solução de certos

conflitos. Os principais fatores são o mundo globalizado, comércio intensificado entre

as nações, valorização do tempo e a ineficiência do Estado na composição dos

conflitos internos e externos que envolvam direitos disponíveis62.

Apesar do instituto da arbitragem ressurgir com força, ela não exime as

funções essenciais do Estado, no que se refere aos direitos indisponíveis, de alta

relevância social, sendo que a tendência é a de que o Estado-juiz permaneça restrito

aos julgamentos que tratam de conflitos relacionados exclusivamente às questões

sociais63.

1.3 CONCEITO DA ARBITRAGEM

58 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 24. 59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 2. ed. rev. e atual. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 91. 60 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 554. 61 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23. ed. ver. e atual. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 609. 62 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 42-43. 63 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 44.

24

Para iniciar o estudo da Lei de Arbitragem, é importante que se entenda o

que é a arbitragem. Nas palavras de Fábio Alexandre Coelho, “a arbitragem é um

meio alternativo de solução do conflito, e está disciplinada em nosso País pela Lei

n.° 9.307/1996” 64.

Na visão de José Cretella Júnior a arbitragem é o instituto ainda não

comprometido com nenhum ramo da ciência jurídica, tratando-se de65:

[...] sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar e cumprir a decisão proferida.

Corroborando com o assunto em tela, vem à lição de Walter Brasil Mujalli

sobre o conceito de arbitragem66:

[...] a arbitragem, é uma convenção privada, celebrada entre duas ou mais pessoas, para solução de suas controvérsias, através da intervenção de uma ou mais pessoas (árbitros), que recebem os seus poderes dos seus convenientes, para com base nesta convenção, decidirem os seus conflitos, sem a intervenção do Estado, sendo que a decisão destinada às partes, tem a eficácia da sentença judicial67.

Diante do exposto, concluí-se que a arbitragem é o acordo de vontades por

meio do qual as partes, preferindo não submeterem à decisão judicial, confiam aos

árbitros à solução de seus conflitos de interesses68.

1.4 NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM

64 COELHO, Fábio Alexandre. Teoria geral do Processo. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. p. 28. 65 CRETELLA JÚNIOR, José. Conceito Categorial de Arbitragem, in: O Direito Internacional no Terceiro Milênio (Estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel, coord. por Luiz Olavo Baptista e José Roberto Franco da Fonseca). p. 763-775. 66 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 52. 67 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 52.

25

Dentre os diversos sistemas criados para alcançar a solução de litígios,

existe o sistema jurisdicional, o qual é denominado sistema da justiça pública69.

Ao lado desse sistema, vigora a arbitragem, na qual o Estado permite que

uma terceira pessoa, denominado árbitro, solucione tais conflitos, mediante um

acordo entre os contendores, segundo determinado procedimento e regras, obtendo

uma decisão com a mesma eficácia de uma sentença judicial70.

Há muita discussão sobre a natureza jurídica do instituto da arbitragem, há

os que a defendem como sendo estritamente privativista ou contratualista, baseada

em um contrato. Outros a entendem como somente publicista, sendo de função

jurisdicional. E ainda há os que a defendem como uma natureza híbrida.

Nesse norte, passa-se a analisar sobre cada uma das correntes que tratam

da natureza jurídica da arbitragem.

1.4.1 Corrente Privativista ou Contratualista

O fundamento desta corrente, que teve como premissa a ideologia de

Salvatore Satta, sustentava que as partes, ao submeterem o litígio aos árbitros,

davam liberdade aos julgadores de substituir a vontade das partes, do campo estrito

da aplicação da lei71.

Segundo Walter Brasil Mujalli, e corroborando também com esta corrente, o

jurista italiano Chiovenda, entendem o seguinte a respeito desta teoria72:

[...] os civilistas, por entenderem que a arbitragem tem fundamentos marcadamente contratuais, classificam-na, em geral, entre os casos nos quais a decisão de um terceiro é elemento de determinação da vontade privada, que se manifesta de forma indeterminada no compromisso, assumindo feição obrigatória do laudo por força do princípio da obrigatoriedade dos contratos.

68 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 554. 69 ALVIN, J. E. Carreira. Comentários à lei de arbitragem. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 28. 70 ALVIN, J. E. Carreira. Comentários à lei de arbitragem. p. 29. 71 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 54. 72 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 54.

26

Explica Alexandra da Silva Candemil “que a teoria privatista vem perdendo

terreno, posto que a atividade do árbitro é autônoma, baseada na autorização e na

competência consubstanciadas pelas partes ao celebrarem compromisso” 73.

1.4.2 Corrente Publicista

Os adeptos desta corrente defendem o aspecto processual do contrato de

compromisso, que tem como um dos efeitos principais, o de derrogar as regras de

competência estatal, acentuando ainda, a igualdade de identidade entre o laudo

proferido pelo árbitro, com a sentença proferida pelo juiz togado, quando da decisão

da lide, posta em juízo74.

Esta tese tem o apoio de J. E. Carreira Alvim, o qual explica que “a natureza

jurídica da arbitragem é de cunho jurisdicional, sendo que a sentença arbitral possui

a mesma eficácia que a ordem jurídica reconhece à sentença judicial (art. 31, LA)” 75.

Explica Paulo Furtado; Uadi Lammêgo Bulos que, instituído o juízo arbitral,

com a nomeação do árbitro e com a aceitação deste, estão incluídos os juízes

estatais e que os árbitros conferem as partes e a lei o poder de dizer do direito

através da sentença arbitral, a qual se equipara à sentença definitiva76.

1.4.3 Corrente Híbrida

A corrente híbrida percorreu um caminho alternativo entre as duas correntes

privativista e a publicista, por entender que são estritamente radicais.

73 CANDEMIL, Alexandra da Silva. A Arbitragem nos Conflitos Individuais de Trabalho no Brasil e nos Demais Países-Membros do Mercosul. p. 35. 74 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 55-56. 75 ALVIN, J. E. Carreira. Comentários à lei de arbitragem. p.31. 76 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. p. 17.

27

Neste sentido temos os ensinamentos de Selma M. Ferreira Lemes, onde

defende que a arbitragem estaria subdividida em duas fases singularmente

opostas77:

[...] uma de caráter contratual pelo fato de as partes voluntariamente optarem pela via pacificadora alternativa, e outra, de feição jurisdicional, por atribuir natureza pública à decisão proferida pelo juiz arbitral.

Cabe trazer à baila, os ensinamentos de Laís de Oliveira Penido sobre a

natureza híbrida da arbitragem, a qual verifica-se que de um lado está o contrato

privado, no qual estaria fixada desde as regras para a sua criação até as restrições

dos poderes conferidos aos árbitros, e de outro a natureza jurisdicional, porque a

resolução do litígio tem sua eficácia reconhecida e executável pelo Judiciário78.

1.5 LIMITES DA ARBITRAGEM

O artigo 1° da Lei de Arbitragem dispõe que as pessoas capazes de

contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos

patrimoniais disponíveis79.

Nesta senda, nos dizeres de José Braz da Silveira, entende-se por direitos

patrimoniais disponíveis o seguinte80:

[...] aquilo de que o seu proprietário pode dispor. Pode vender, doar ou até mesmo dilapidar. Não está disponível o carro ou a propriedade imóvel, que mesmo sendo seu, encontra-se alienado, penhorado ou preso a um contrato na condição de garantia. [...] o bem declarado indisponível continua a pertencer ao patrimônio da pessoa, mas não poderá ser objeto de arbitragem, pois não se encontra disponível.

77 LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem. Princípios jurídicos fundamentais. Direito brasileiro comparado. Revista dos Tribunais, v. 686, 1995. p. 76. 78 PENIDO, Laís de Oliveira. Arbitragem, instituto antigo com perspectivas revitalizadas. Revista LTR, São Paulo, v. 62, nº 8, agosto 1998. p. 1066. 79 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 27. 80 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 52.

28

Sendo assim, todos os direitos que integram o patrimônio da pessoa física

ou jurídica, livres e desimpedidos, podem ser objeto da arbitragem81.

Desta forma, os direitos (interesses) indisponíveis, como os difusos, os

coletivos, os individuais homogêneos, estão completamente fora da área de

abrangência da arbitragem82.

A questão da capacidade das pessoas é um limitador importante e

necessário, pois só poderão valer-se da arbitragem as pessoas que sejam maiores

ou emancipadas83.

Aos dezoito anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o

indivíduo para todos os atos da vida civil. Já a emancipação consiste na aquisição

da capacidade civil antes da idade legal, que pode ocorrer por concessão dos pais,

casamento, exercício de emprego público, colação de grau em curso de ensino

superior, e ainda, os que com dezesseis anos de idade se estabelecerem, civil ou

comercialmente, com economia própria84.

Encontra-se no § 1°, do art. 2°, da Lei de Arbitragem, a vontade do

legislador de deixar à escolha das partes as regras que regerão o juízo arbitral,

podendo, desta forma, escolher a Lei de fundo, as disposições processuais, bem

como normas de qualquer outra natureza, inclusive indicando qual o critério legal

devem os árbitros utilizar-se para suprir quaisquer “lacunas” normativas existentes

no decorrer do juízo arbitral85.

Cita-se como exemplo de escolha de regras, os ensinamentos de Ernane

Fidélis dos Santos86:

[...] inverter a presunção de culpa, o ônus da prova, fazer previsão de responsabilidades contrariamente ao disposto na lei, admitir forma de prova normalmente não aceita, como, por exemplo, o testemunho escrito, modificar prazos, criar forma especial de liquidação de perdas e danos, adotar leis corporativistas, como os códigos de ética etc.

81 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 51. 82 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 28. 83 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr, 1998. p. 17. 84 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 41. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 74-77. 85 BARRAL. Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 18. 86 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. 9. ed. rev. e ampl. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 157.

29

Assim, verifica-se que quis o legislador deixar à escolha das partes as regras

que regerão o juízo arbitral, haja vista que na arbitragem o princípio da autonomia da

vontade é amplamente defendido, pois nada mais razoável terem as partes liberdade

de escolher a forma como esta será processada87.

1.6 CONVENÇÃO DA ARBITRAGEM

A convenção da arbitragem, juridicamente válida, é o elemento indispensável

para a instituição de um tribunal arbitral e sua competência no julgamento de uma

lide88.

A Lei de Arbitragem tratou, no mesmo capítulo, da cláusula compromissória

e do compromisso arbitral, sob a denominação conjunta de convenção de

arbitragem89.

Segundo a nova sistemática, tanto a cláusula quanto o compromisso

excluem a jurisdição estatal, efeito que até o advento da Lei n° 9.307/96 só era

produzido pelo compromisso arbitral90.

Destarte, neste contexto, passa-se ao estudo das convenções de

arbitragem.

1.6.1 Cláusula Compromissória

A cláusula compromissória, cláusula arbitral ou “pactum de compromittendo”,

conceitua-se como uma convenção celebrada entre os contratantes, através da qual

87 BARRAL. Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 18. 88 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prática. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 52. 89 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 28. 90 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 28.

30

estipulam as partes que as divergências que vierem surgir entre elas, a respeito de

um certo negócio jurídico (disputa futura), serão resolvidas por meio da arbitragem91.

Desta forma, a cláusula compromissória inserida em contrato constitui meio

hábil para excluir do Poder Judiciário a apreciação do conflito92.

Porém, quando o juiz deparar-se com cláusulas compromissórias vazias, ou

seja, cláusulas que se limitem a afirmar que qualquer litígio decorrente de um

determinado negócio jurídico será solucionado através da arbitragem, deverá o juiz

93:

[...] não só nomear o árbitro [...], mas também fixar outros elementos do compromisso, tais como a indicação precisa das questões a serem resolvidas, prazo de apresentação do laudo e local da realização da arbitragem.

O art. 8° da Lei de Arbitragem instituiu a autonomia da cláusula

compromissória, de modo a evitar que a argüição de nulidade do contrato principal

pudesse invalidar a convenção de sujeição do negócio jurídico ao julgamento sob

regime de arbitragem94.

Dessa forma, os próprios árbitros possuem competência para resolver, de

ofício ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e

eficácia da convenção de arbitragem, bem como do contrato que contenha cláusula

compromissória95.

1.6.2 Compromisso Arbitral

O compromisso arbitral é convenção pela qual as partes acordam submeter

a procedimento arbitral a solução de um ou vários litígios determinados já

existentes96.

91 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 78-79. 92 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 207-208. 93 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 30. 94 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 347. 95 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 347. 96 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 69.

31

Possui caráter particular, calcado no princípio da pacta sunt servanda, e

apresenta uma natureza contratual, na qual as partes, em manifestação espontânea

ou por força da cláusula arbitral, ajustam direitos e obrigações que se impõem,

inclusive, ao árbitro, quando da aceitação da nomeação formulada pelos

compromitentes97.

Admite-se que o compromisso arbitral seja judicial ou extrajudicial98.

Sendo o compromisso arbitral judicial, este se celebrará por termo nos

autos, perante o juízo ou tribunal onde está em curso a demanda99.

O compromisso arbitral extrajudicial é o que se celebra fora de qualquer

processo judicial e se formaliza por instrumento particular, assinado por duas

testemunhas, ou por instrumento público100.

Qualquer que seja a forma de compromisso adotada, este deverá conter

obrigatoriamente, sob pena de nulidade do julgamento arbitral (art. 10 da LA101)102:

Art. 10. [...]. I - nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - nome, profissão, estado civil e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, identificação da entidade à qual as partes delegarem a indicação de árbitros; III – matéria que será objeto da arbitragem; IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

O p. ú., do art. 11, da LA, que trata dos requisitos facultativos do

compromisso, define o caráter dos honorários do árbitro, o qual se constitui como

título executivo extrajudicial. Se não houver fixação de honorários, é permitido ao

árbitro requerer ao Poder Judiciário a sua determinação por sentença103.

97 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 208, 211. 98 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. vol. 3. p. 159. 99 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996. p. 61. 100 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996. p. 61-62. 101 BRASIL. Presidência da República. Lei de Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009. 102 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 347. 103 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 36.

32

1.6.2.1 Extinção do compromisso arbitral

Encontra-se no art. 12, da LA, três casos de extinção do compromisso

arbitral, os quais, uma vez verificados, liberam as partes para buscar na Justiça

comum a prestação Jurisdicional104:

A primeira razão, nos dizeres de Irineu Strenger, [...] é a de que se qualquer dos árbitros não aceitar o encargo e as partes não quiserem indicar consensualmente substituto, a convenção arbitral se extingue por extinguir-se o compromisso105. A segunda razão, ainda nas palavras de Irineu Stregner, estabelece a mesma conseqüência em face do falecimento e impossibilidade de proferir voto de qualquer dos árbitros, desde que expressamente as partes não aceitem substituto. [...]106.

E por fim, conforme os ensinamentos de Pedro A. Batista Martins; Selma M.

Ferreira Lemes; Carlos Alberto Carmona tem-se a terceira razão, qual seja107:

A terceira razão é a expiração do prazo previsto para conclusão da arbitragem. Esta razão prestigia uma das vantagens da arbitragem – a celeridade, e proporciona a possibilidade de se fixar, no compromisso, o prazo para a apresentação da sentença arbitral.

Conveniente considerar que a descoberta de fatos que levem ao

afastamento do árbitro por impedimento ou suspeição também importará a extinção

do compromisso. Neste caso, resta evidente que o árbitro haverá de indenizar todos

os danos que causou108.

1.7 DOS ÁRBITROS

104 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 348. 105 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 86. 106 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 86. 107 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 223. 108 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 154.

33

A Lei de Arbitragem traz especificamente no terceiro capítulo, as normas

pertinentes ao exercício da arbitragem pelos árbitros109.

Nesse âmbito, o árbitro deve ser qualquer pessoa capaz, que tenha a

confiança das partes, ficando afastados os analfabetos e os incapazes110. Outra

importante característica da arbitragem é que não se exige formação ou habilitação

jurídica para que se possa exercer a função de árbitro111.

Os árbitros são pessoas nomeadas pelas partes. Ilustra-se como ocorre tal

nomeação com os ensinamentos de Adriana S. Silva, in verbis112:

Os árbitros são nomeados pelas partes e devem ser em número ímpar. Se assim não for, os árbitros nomeados poderão nomear mais um árbitro e, se não houver acordo, as partes requererão ao órgão do Poder Judiciário responsável para o julgamento da causa, originariamente, a nomeação do árbitro (parágrafo 2°, art. 13).

Sendo nomeados vários árbitros, fica-se diante de um tribunal arbitral,

devendo ser eleito o presidente. Veja-se o que dispõe Pedro A. Batista Martins;

Selma M. Ferreira Lemes; Carlos Alberto Carmona, acerca de tal eleição113:

Quando estiverem diante de um tribunal arbitral, os árbitros elegerão o presidente do tribunal que poderá ser qualquer um dos árbitros escolhidos; nada dispondo a respeito, será designado o mais idoso. [...].

O árbitro ou presidente do tribunal possui a faculdade de indicar um

secretário, conforme dispõe o § 5°, do art. 13, da LA,114, o qual estará

desempenhando função análoga à do escrivão, serventuário da justiça, sendo

igualmente fundamental para o sucesso e lisura do processo arbitral115.

109 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 36. 110 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 560. 111 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 348. 112 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 37. 113 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 271. 114 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 100. 115 BARRAL. Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 26.

34

No que tange à responsabilidade do árbitro, o art. 17 da LA prevê, além da

responsabilidade civil, também a responsabilidade penal, estando os árbitros

equiparados aos funcionários públicos116.

1.8 PROCEDIMENTO ARBITRAL

Com a aceitação do árbitro considera-se instituída a arbitragem e instaurado

o processo arbitral117, sendo inexiste para as partes a obrigação de fazerem-se

representar por advogados habilitados durante o procedimento118.

O processo arbitral, assim como o da jurisdição estatal, deve seguir a

cláusula do due process of law119, que assegura às partes o direito à ampla defesa e

ao contraditório, sob pena de nulidade da sentença arbitral120.

Outro ponto de relevância no procedimento da arbitragem é o dever do

árbitro tentar a conciliação, antes de iniciado o procedimento121.

Nesse contexto, da mesma forma que o juiz togado, o árbitro deverá instruir

a causa, ou seja, prepará-la para decisão, colhendo as provas úteis, necessárias e

pertinentes para formar o seu convencimento122.

Assim sendo, com a finalidade de instruir a causa, o procedimento arbitral

contempla basicamente três fases distintas: a postulatória, a instrutória e a

decisória123.

Inicialmente, a fase postulatória é o momento do procedimento em que as

partes apresentam ao juízo arbitral suas postulações, com base em razões de fato e

de direito. Apresentada a postulação da parte interessada, assegurando o

estabelecimento do contraditório, obrigatoriamente deverá agendar uma audiência

116 BARRAL. Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 36. 117 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 56. 118 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996. p. 84. 119 Significa “o devido processo legal”. GUIMARÃES, Deoclaciano Torrieri (Org.). Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2004. p. 326. 120 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 101. 121 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. p. 90. 122 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 210. 123 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 57.

35

preliminar de conciliação. Se o litígio restar resolvido, as bases do acordo serão

resumidas a termo, lavrando-se a sentença homologatória no caso, sendo a decisão

imutável124.

Não ocorrendo à conciliação, passa-se a fase instrutória, em que pode

consistir na ouvida de testemunhas, na realização de perícias, no depoimento

pessoal das partes ou outras provas que julgar necessárias. Todas elas serão

colhidas pelo árbitro, de ofício, ou a requerimento das partes125.

E por fim, a fase decisória, a qual se resume a decisão do árbitro ou do

tribunal arbitral por meio de uma sentença arbitral126.

1.9 A SENTENÇA ARBITRAL

Definido o procedimento arbitral, chega-se ao final da lide com a elaboração

da sentença arbitral, a qual será sempre um documento escrito, com o nome das

partes e a descrição resumida do litígio, organizada como um relatório127.

O prazo para ser proferida a sentença arbitral está contido no art. 23 da

LA128, que deverá ser129:

[...] no prazo estipulado pelas partes, ou nada tendo sido convencionado a este respeito, o prazo de sua apresentação será de 6 (seis) meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Nesse liame, caso as partes venham a omitir-se quanto a esse benefício

legal de convencionar um prazo para a apresentação da sentença, seja por

desinteresse ou desconhecimento dessa faculdade, o árbitro estará obrigado a

124 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 57. 125 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 350. 126 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 58. 127 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. vol. 3. p. 168. 128 BRASIL. Presidência da República. Lei de Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009. 129 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 106.

36

concluir a sentença arbitral no prazo máximo de seis meses, contados da data da

instituição da arbitragem ou da eventual substituição do árbitro (art. 23, da LA)130.

Do referido artigo 23, da LA, é que se observa o porquê da arbitragem ser

considerada uma decisão mais célere e com a mesma eficácia que a tradicional

jurisdição estatal, sendo uma das vantagens da decisão por via arbitral131.

Nesse vértice, essa disciplinação somente é compatível com as arbitragens

ad hoc e não com as institucionais, porquanto, tratando-se desta última hipótese, as

partes ficam sujeitas aos regulamentos vigentes nas entidades em questão132.

O art. 26, da Lei de Arbitragem133 arrola os requisitos obrigatórios da

sentença arbitral, in verbis134:

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III – o dispositivo em que os árbitros resolverão as questões que lhe foram submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV – a data e o lugar em que foi proferida e a assinatura dos árbitros. [...].

Ademais, a sentença contemplará, também, a decisão sobre as custas e

despesas da arbitragem e, se for o caso, a responsabilidade por litigância de má-

fé135.

A par disso, a não observância de um dos requisitos mencionados pode

acarretar a nulidade da sentença arbitral, embora o vício decorrente da

irregularidade seja sanável pelo tribunal arbitral136.

130 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 223. 131 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 39. 132 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 86-87. 133 BRASIL. Presidência da República. Lei de Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009. 134 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 351. 135 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 58. 136 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996. p. 105.

37

Por fim, a arbitragem se encerra com a expedição de sentença arbitral,

devendo o árbitro enviar a cópia da decisão às partes, por via postal ou por qualquer

outro meio de comunicação, para que estas, no prazo de cinco dias, possam solicitar

ao árbitro esclarecimentos sobre a sentença137.

Nesse aspecto, o árbitro, por sua vez, terá dez dias para aditar ou não a

sentença, decisão que necessariamente precisará ser comunicada às partes138.

1.9.1 Os efeitos legais da sentença arbitral

A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos

efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, sem depender de

homologação em juízo, e, sendo condenatória, constituirá título executivo (art. 31 da

Lei nº 9.307/96)139.

Desse modo, pelo fato da sentença arbitral constituir um título executivo, se

esta não for cumprida, tem-se a seguinte solução, conforme os ensinamentos de

Pedro A. Batista Martins; Selma M. Ferreira Lemes; Carlos Alberto Carmona 140:

[...] se a sentença arbitral não for respeitada caso haja relutância da parte em cumprir, espontaneamente, o determinado pelo juízo arbitral, caberá à outra buscar a intervenção do Poder Judiciário para que exerça seu poder de império e, assim, mantenha estrita cooperação com o juízo arbitral na tarefa de administração da justiça.

Do escólio dos autores, observa-se que a sentença arbitral equivale, para

todos os fins de direito, à decisão emanada do Poder Judiciário, pois assegura a

tutela jurisdicional requerida pelas partes e consubstancia verdadeiro ato de

autoridade que põe fim ao conflito, aplicando o direito ao caso concreto141.

137 MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de Arbitragem. p. 106. 138 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 59. 139 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 351. 140 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 384. 141 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 384.

38

No mais, serão aplicáveis à sentença arbitral as regras gerais sobre o

trânsito em julgado das sentenças judiciais142.

1.9.2 Correção da decisão arbitral

A sentença de arbitragem não se sujeita a qualquer recurso, nem

homologação, sendo nula a cláusula que os preveja143.

Todavia, com a finalidade de se realizar a prestação jurisdicional de maneira

completa e clara, permite-se o pedido de retificação ou interpretação para que se

possa conhecer o real sentido da sentença arbitral144.

Nesse liame, o que estabelece o termo inicial para o pedido de correção ou

esclarecimento da sentença (equivalente aos embargos de declaração, no juízo

comum – arts. 553 ss do CPC) é o recibo da data em que as partes receberam a

cópia da decisão145.

A propósito, acerca do pedido de correção ou esclarecimento da sentença –

embargos de declaração, discorre Adriana S. Silva, in verbis:

Os embargos de declaração servem para [...] pedir correção de qualquer erro material da sentença arbitral ou esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida ou contradição dessa sentença, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão146.

No que tange aos erros materiais, estes permitem reparo, mesmo sem

formalidades especiais. Nos dizeres de Carlos Alberto Carmona, são eles “[...] os

142 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996. p. 112. 143 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. vol. 3. p. 169. 144 SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noções gerais da arbitragem. p. 99. 145 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. v. 2. São Paulo: Atlas, 2007. p. 550. 146 SILVA, Adriana S. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. p. 40.

39

equívocos flagrantes, palmares mesmo, como aqueles decorrentes de lapsos

ortográficos ou de cálculo aritmético. São falhas [...].”147.

Por derradeiro, colaciona-se o conceito de obscuridade, extraído da lição de

Paulo Furtado; Uadi Lammêgo Bulos148:

[...] é a falta de clareza, na motivação ou na decisão. [...] Os fundamentos de que se serviu o árbitro ou o tribunal devem ser tais que conheça a parte, exatamente, as razões em que se lastreia a conclusão [...]. E a conclusão não pode deixar margem de dúvidas, de forma a que não se saiba, precisamente, o sentido em que se pronuncia o árbitro, ou o tribunal.

No que concerne à omissão, atenta-se ao que leciona Carlos Alberto

Carmona149:

[...] a omissão caracteriza-se quando o julgador deixa de resolver alguma das questões suscitadas pelas partes, ou quando deixa de examinar – parcial ou integralmente – qualquer dos pedidos dos litigantes [...].

Por fim, Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos150 aludem sobre a

contradição nos seguintes termos:

A contradição é o registro, na sentença, de preposições entre si inconciliáveis. Pode estar presente somente na conclusão, como pode existir entre a motivação e a conclusão. É incoerência entre afirmações, desacordo entre proposições inseridas na decisão.

Caberá ao órgão arbitral decidir os embargos de declaração no prazo de 10

dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes, na forma do art. 29 da Lei

nº 9.307/96151.

Da sentença que julgar o pedido de instituição da arbitragem, por recusa de

cumprimento voluntário da cláusula compromissória, caberá apelação, sem efeito

suspensivo, caso seja decretada a procedência do feito152.

147 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 252. 148 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. p. 113. 149 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 252. 150 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. p. 114. 151 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 352.

40

1.9.3 Ação de nulidade

A irrecorribilidade da decisão é um dos pontos relevantes da lei. Assim, uma

vez publicada, torna a coisa julgada, somente podendo ser rescindida quando

proposta a ação de nulidade do art. 33 ou através dos embargos do devedor, se

houver execução judicial153.

O art. 32 e incisos da Lei de Arbitragem dispõem que, em alguns casos, é

nula a sentença arbitral, in verbis154:

Art. 32 [...]. I – for nulo o compromisso; II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva. VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2°, desta Lei.

Logo, a sentença arbitral será nula se ferir um dos dispositivos do art. 32 da

LA, e anulável se for proferida com vícios insanáveis. Para que isto ocorra, deverá a

parte prejudicada evocar tais direitos em procedimento comum, previstos no art. 741

e seguintes, do CPC, no prazo de noventa dias da data da notificação que

receber155.

Este prazo é de prescrição, porque o interessado perde o direito de ação,

mas nada obsta que argua nulidade em ação de embargos de devedor, se execução

houver156.

152 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 352. 153 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. p. 115-116. 154 BRASIL. Presidência da República. Lei de Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009. 155 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 59. 156 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. p. 124.

41

Desta forma, se a anulação da sentença arbitral, for argüida por meio dos

Embargos do Devedor, obedecerá o artigo 741 e seguintes do CPC.

Conclui-se, assim, que a Lei de Arbitragem permite a resolução de conflitos

patrimoniais, aliviando o Poder Judiciário da excessiva carga de conflitos postos sob

sua apreciação.

Sobre as vantagens geralmente atribuídas à arbitragem, o doutrinador

Cândido Rangel Dinamarco, lecionando sobre o assunto, ainda acrescenta, in verbis:

[...] incluem a celeridade, a economia, o conhecimento específico do prolator da decisão, a privacidade, a maior informalidade e a definitividade da decisão sem possibilidade de recurso157.

Diante disso, uma vez conceituado os principais aspectos referente à

arbitragem, quais sejam, destaques da evolução histórica da arbitragem no contexto

mundial e no Brasil; o conceito, a natureza jurídica, os limites, a convenção da

arbitragem, os árbitros; e ainda abordando o procedimento arbitral e a sentença

arbitral; cumpre agora, perpetrar comentários acerca das espécies de tutela

jurisdicional, bem como analisar, intensamente, as medidas cautelares, vale dizer,

seus pressupostos, suas características e procedimentos.

157 DINAMARCO, Cândido Rangel. in: limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional. Livro: Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. Coord. MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani. São Paulo: LTr, 2002. p. 330.

42

2 DAS MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares existem para assegurar um processo de

conhecimento ou de execução, protegendo as partes do risco de não ser alcançado

o resultado prático do processo158.

Desta forma, para garantir a plena realização do direito das partes, concede-

se a medida cautelar em casos de urgência159. Nesse rumo, passa-se a analisar

algumas das peculiaridades das medidas cautelares.

2.1 ESPÉCIES DE TUTELA JURISDICIONAL

Seja para a composição dos litígios, seja para a realização prática do direito,

a jurisdição, por seu escopo de fazer a justiça, cumpre seu mister através de uma

seqüência de atos. Tal soma de atos é o que se chama de “processo”, sendo este o

meio pelo qual a jurisdição atua160.

O Código de Processo Civil brasileiro adotou três tipos diferentes de

processo: processo de conhecimento, processo de execução e o processo

cautelar161.

Leciona Marcos Destefenni acerca da definição do processo de

conhecimento, senão vejamos162:

[...] caracteriza-se pela prestação jurisdicional definitiva e satisfativa, tendo por finalidade o julgamento do mérito, depois do pleno conhecimento da lide.

158 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. 11. ed. rev. e atual. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 287. 159 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 291-292. 160 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 286. 161 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 6-7. 162 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 7.

43

Assim, o processo de conhecimento se caracteriza por ser aquele em que se

produzem provas, em que há amplo contraditório, e que gera uma sentença de

mérito163.

Enquanto o processo de conhecimento define a vontade concreta da lei

diante da situação litigiosa164, poderá acontecer de o direito já estar devidamente

reconhecido, sem necessidade de nenhuma perquirição165.

Neste caso é utilizado o processo de execução. Ilustra-se tal processo com a

lição de Luiz Rodrigues Wambier, in verbis166:

[...] providencia-se o cumprimento efetivo do mandamento judicial emitido no processo de conhecimento ou a realização, no mundo empírico, do mandamento contido em documentos cuja força e eficácia a lei praticamente equipara à de uma sentença judicial (são os títulos executivos extrajudiciais).

Em tese, conhecer e executar deveria exaurir toda a missão atribuída ao

processo, como instrumento de realização da tutela jurisdicional167.

Porém, entre a interposição da demanda e a providência satisfativa do

direito de ação, necessita de certo espaço de tempo, que pode ser maior ou menor

conforme a natureza do procedimento e a complexidade do caso concreto168.

Sendo que esta demora do processo pode acarretar ou ensejar danos

irreparáveis a uma das partes169.

É evidente que se os órgãos jurisdicionais não tivessem ao seu alcance o

processo cautelar, que tem como um de seus objetivos garantir a eficácia dos outros

163 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. 8. ed. rev., atual. e ampl. v. 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 34. 164 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 538. 165 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 287. 166 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 33. 167 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 538. 168 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 538. 169 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 7.

44

processos (de conhecimento e execução), estariam criando a oportunidade de

ocorrência de eventos que impeçam aquela efetividade e submetendo o titular do

direito a um estado prolongado de insatisfação deste direito, do qual resultam

prejuízos capazes de tornar inócua a tutela, quando afinal prestada170.

Diante disto, surge o processo cautelar. Elucida-se este processo cautelar

com a lição de Márcio Louzada Carpena, in verbis171:

[...] tem a finalidade de assegurar, garantir, o eficaz desenvolvimento do profícuo resultado das outras duas funções (execução e cognição) e concorre, por isso, mediatamente, ao atingimento do escopo geral da jurisdição [...]. Com a ação cautelar, não se compõe a lide, mas apenas se afasta o perigo de dano ao eventual direito subjetivo da parte requerente.

Desta forma, o processo cautelar visa à providência urgente e provisória,

objetivando assegurar os efeitos de uma providência principal, que ficará correndo

danos irreparáveis por eventual demora172.

A propósito, como exemplo de dano irreparável, colaciona-se o

entendimento de Alexandre Freitas Câmara, in verbis173:

[...] aquele que pretende executar um crédito de dinheiro, e verifica que o devedor está dilapidando todo seu patrimônio antes do ajuizamento da demanda executiva [...]. Para evitar o dano à efetividade do processo, revela-se adequada a tutela cautelar, determinando-se a apreensão de bens que serão, na futura execução, constritos através da penhora.

Deste exemplo emerge com clareza que a ação cautelar serve para provocar

o órgão judicial a tomar providências que conservem e garantam os elementos do

processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo

iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal174.

170 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 12-13. 171 CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 24-25. 172 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 177. 173 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. 3. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 39. 174 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 540.

45

2.2 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

No que concerne as tutelas de urgência, reconhece-se que, além da tutela

cautelar, destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo

principal, existe a tutela antecipatória, que é o poder do juiz de antecipar,

provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo principal175.

É importante ter consciência de que a tutela cautelar e a tutela antecipatória

não se confundem. Sintetiza-se a distinção entre tais tutelas de urgência no escólio

de Cândido Rangel Dinamarco, in verbis176:

São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e conseqüente produção, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. [...].

Embora haja tecnicamente uma separação entre medida cautelar e medida

de antecipação de tutela, ambas são tutelas de urgência, sendo, às vezes, difícil

identificar a medida concreta como pertencente a uma ou outra tutela de urgência177.

Diante disto, a Lei n° 10.444/2002, inserindo o sétimo parágrafo do art. 273

do CPC, ampliou a fungibilidade, permitindo que, se o autor, a título de antecipação

de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes

os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do

processo ajuizado178.

175 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 546. 176 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 58. 177 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 547. 178 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. v. 12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 37-38.

46

Quanto aos requisitos para que seja concedida a tutela antecipada,

Humberto Theodoro Júnior leciona os seguintes179:

a) requerimento das partes; b) produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; c) convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; d) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou e) caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e f) possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa.

A grande controvérsia doutrinária sobre a fungibilidade entre as tutelas de

urgência reside na possibilidade de se interpretar o dispositivo como via de mão

dupla, isto é, sobre a possibilidade de o juiz conceder medidas antecipatórias

quando requeridas a título cautelar. Ilustra-se tal controvérsia:

Uma interpretação literal do dispositivo levaria à resposta negativa, já que só faz ele referência à possibilidade de concessão de tutela cautelar quando requerida a título de antecipatória, e não o contrário [...]. Mas uma certa tendência majoritária da doutrina e da jurisprudência em se admitir a interpretação mais benéfica à tutela dos direitos, [...] admitindo a concessão de medidas antecipatórias a despeito do pedido de medida cautelar, desde que preenchidos os rigorosos requisitos do art. 273 do CPC180.

Destarte, concluí-se que para a concessão de tutela antecipada, exige-se

muito mais do que fumus boni iuris, que seria mera verossimilhança, mas sim a

prova inequívoca, mais robusta e expressiva do que a exigível no processo

cautelar181.

2.3 PRESSUPOSTOS DA MEDIDA CAUTELAR

179 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 547. 180 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. p. 38. 181 CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. p. 99.

47

Para se pronunciar sobre o mérito do processo cautelar, dando procedência

ou improcedência ao pedido, basicamente dois são os requisitos a serem

investigados pelo juiz: o fumus boni iuris e o periculum in mora182. Veja-se tais

institutos:

2.3.1 O fumus boni iuris

O fumus boni iuris significa a fumaça do bom direito, ou seja, a probabilidade

de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da plausibilidade

e da verossimilhança do direito material posto em jogo183.

A simples possibilidade de sentença favorável no processo de conhecimento

ou de legitimidade da execução, que é um dos requisitos para o deferimento de

qualquer pedido de cautela, configura o fumus boni iuris 184.

No entanto, a parte tem que apresentar, no mínimo, indícios daquilo que

afirma para bem merecer a tutela pretendida, pois simples alegações de direito e

fatos não comprovados nos autos não demonstram o bom direito185.

Quando se decide com base em fumus não se tem conhecimento pleno e

total dos fatos e, portanto, ainda não se sabe qual será o direito aplicável186.

O doutrinador Alexandre Freitas Câmara assim se manifesta sobre o

requisito do fumus boni iuris187:

[...] a tutela jurisdicional cautelar será prestada com base em cognição sumária, e não em cognição exauriente [...]. A exigência de certeza quanto à existência do direito substancial para que se pudesse prestar a tutela cautelar tornaria a mesma um instrumento absolutamente inútil.

182 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. p. 39. 183 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 147. 184 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 291. 185 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 140. 186 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 36.

48

Há divergência na doutrina pátria no que diz respeito a se deve ocorrer

alguma análise, ainda que sumária, sobre as condições da ação, para deferimento

da medida188.

Determinada corrente doutrinária, representada dentre eles por Humberto

Theodoro Júnior, afirma com convicção que o fumus boni iuris deve corresponder à

verificação de que a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a

ser tutelado189.

Entende Humberto Theodoro Júnior que para merecer a tutela cautelar, o

direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o “direito de

ação”, pois para propor a ação cautelar não é preciso demonstrar cabalmente a

existência do direito material em risco, mas tão-somente aqueles interesses que,

pela aparência, se mostram plausíveis de tutela no processo principal190.

De outra perspectiva, representada por Márcio Louzada Carpena, afirma que

para a verificação da existência dos requisitos autorizadores da medida cautelar, há

de haver sim, uma análise, ainda que superficial, do direito material em espécie, pois

o fumus tem a ver com o mérito da ação e, não, com sua viabilidade (condições)191.

Em razão da autonomia do processo cautelar, qualquer decisão que se

profira, deferindo ou indeferindo o pedido, nenhuma influência, em princípio,

exercerá no processo de conhecimento ou de execução a que se refere à cautela192.

Excepcionalmente, considera-se que o reconhecimento de prescrição e

decadência, no processo cautelar, exerce influência em outro processo, seja de

conhecimento ou de execução193.

Portanto, havendo demonstração da plausibilidade do direito, pode-se dizer

que parte do mérito da cautelar está definido, faltando apenas a averiguação do

segundo requisito, o periculum in mora, para que a decisão possa ser proferida194.

187 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. p. 35-36. 188 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. p. 40. 189 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 141. 190 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 549. 191 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 141. 192 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 292. 193 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 292.

49

2.3.2 O periculum in mora

O periculum in mora, também chamado periculum damnum irreparabile,

significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a

ocorrer fatos que causem a ela danos graves e de difícil reparação195.

A parte deverá demonstrar que haja risco de perecimento, destruição,

desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas

necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo

principal196.

Assim, se há perigo na demora, iminente, justifica a urgência, a cautela197.

Pois se busca, por meio das cautelares, uma solução mais célere, mesmo que

provisória, eis que a providência de urgência pode afastar o perigo da demora, até

que se obtenha um provimento jurisdicional definitivo198.

É imperioso salientar, outrossim, que o prejuízo não deve ser visto sob o

prisma eminentemente material (pecuniários), mas, sim, jurídico processual, vez que

o que o processo cautelar assegura, em primeiro plano, é o próprio processo

principal, e, não, o direito material debatido nele199.

A interpretação dada pelo doutrinador Humberto Theodoro Júnior200 ao art.

798 do CPC201 diz que o perigo deve ser:

a) fundado: não decorre do temor ou dúvida pessoal do requerente, mas de um fato concreto; b) relacionado a um dano próximo ou iminente: é aquela lesão que provavelmente deve ocorrer ainda durante o curso do processo principal;

194 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 143. 195 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 143. 196 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 550. 197 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII: arts. 796-889. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 20. 198 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 20. 199 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. p. 146. 200 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 550. 201 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009.

50

c) que seja “grave” e de “difícil reparação”: para ter-se como realmente grave uma lesão jurídica é preciso que seja irreparável sua conseqüência, ou ao menos de difícil reparação.

Portanto, para que se reconheça a existência do requisito, o perigo de dano

deve ser fundado, pois embora este faça surgir uma situação de urgência, tornando

insuportável a demora do processo, não há razão para identificar perigo de dano

com periculum in mora. Eis que o perigo de dano é a causa que faz surgir o perigo

na demora do processo, existindo uma relação de causa e efeito202.

2.4 CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR

A função da tutela cautelar não consiste em antecipar a solução da lide para

satisfazer prematuramente o direito em disputa no processo principal; mas sim em

se obter a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso

da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada

no processo de mérito203.

Para que consiga obter sua função, a tutela cautelar apresenta

características visando garantir a eficácia dos outros processos (de conhecimento e

de execução) 204.

Dentre as diversas características da tutela cautelar serão adotadas as

enumeradas pelo doutrinador Alexandre Freitas Câmara, quais sejam:

instrumentalidade hipotética, temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e

fungibilidade205.

2.4.1 Instrumentalidade hipotética

202 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. v. 4. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 28. 203 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 540. 204 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 12. 205 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. p. 22.

51

A tutela cautelar possui função marcadamente instrumental, eis que serve ao

processo principal que, a seu turno, serve ao direito material206.

Ou seja, as medidas cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda

sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em outro

processo207.

O doutrinador Alexandre Freitas Câmara expõe sobre tal característica, in

verbis208:

Cabe, pois, ao juiz conceder a medida satisfativa do direito substancial. É por ser concedida como instrumento de tutela desta hipótese (a de o demandante ser vencedor no processo principal) que se afirma que a medida cautelar se caracteriza pela instrumentalidade hipotética.

Por fim, é instrumental a função cautelar, porque só atende, provisória e

emergencialmente, a uma necessidade de segurança, perante uma situação que se

impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva, sem declarar

direito e nem promover a eventual realização dele209.

2.4.2 Temporariedade (Provisoriedade)

A eficácia das tutelas cautelares é provisória, haja vista que são medidas

destinadas a durar pouco no processo, tutelando uma situação de emergência210.

Além de ser provisória por estar “a serviço” da tutela principal, é também

porque a cognição realizada para a concessão da providência cautelar é sempre

206 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 38. 207 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 541. 208 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. p. 22. 209 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 541. 210 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 38.

52

incompleta. Logo, não havendo cognição exauriente, não há como ser concedido um

provimento definitivo, apto a produzir a coisa julgada material211.

A única exceção à regra da não produção da coisa julgada material diz

respeito à hipótese de o juiz verificar a ocorrência de prescrição ou de decadência

do direito a ser examinado no processo principal212.

2.4.3 Revogabilidade

A medida cautelar, se proposta como preparatória, conserva sua eficácia por

trinta dias e, na pendência do processo de conhecimento ou de execução, poderá

ser a qualquer tempo revogada, modificada, ou substituída por outra medida hábil213.

A revogação das medidas cautelares pode ocorrer para adaptar o

pronunciamento às novas circunstâncias de fato214.

Como exemplo de novas circunstâncias, temos que pode cessar o periculum

in mora ao qual a tutela cautelar está relacionada; e não havendo urgência, pode-se

revogá-la215.

Contudo, o juiz que revoga a medida cautelar pode readmiti-la, se satisfeito

o requisito216.

2.4.4 Modificabilidade

211 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 17. 212 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 38. 213 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 308-309. 214 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 38. 215 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 18. 216 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII: arts. 796-889. p. 68.

53

Modificar um provimento cautelar é substituir uma medida por outra, ou

convertê-la em outra, como exemplo temos os casos em que se converte o arresto

em seqüestro, ou se altera o valor dos alimentos provisionais217.

Tal característica encontra-se registrada no mesmo art. 807 do CPC, que

trata da revogabilidade, o qual afirma que havendo alguma alteração, possível é ao

juiz ajustar a tutela cautelar, alterando a medida anteriormente concedida ou

substituindo-a por outra218.

A sentença proferida em processo cautelar não produz coisa julgada

material, já que no processo cautelar não se decide sobre relação jurídica alguma,

não há o que possa tornar-se imutável e indiscutível. Só se produz coisa julgada

formal219.

Diante disto, a modificabilidade decorre da necessidade de que a tutela

cautelar seja adequada ao periculum in mora que visa eliminar ou minimizar o perigo

da demora220.

2.4.5 Fungibilidade

O fundamento legal em que se consubstancia o princípio da fungibilidade

são os arts. 805 e o 807 do CPC221, que respectivamente refletem222:

Art. 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

217 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 612. 218 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 18. 219 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 38. 220 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 18. 221 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009. 222 CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. p. 177.

54

Desta forma, o juiz poderá igualmente, conceder alguma medida liminar (ou

mesmo em sentença final) diversa daquela expressamente postulada pelo autor, na

petição inicial223.

Convém afirmar que o uso do vocábulo “poderá” no texto do art. 805, do

CPC, não significa que a lei pretenda atribuir ao juiz uma faculdade, eis que

presentes os requisitos da substituição da medida cautelar por outra adequada e

suficiente, o juiz é obrigado a deferir a substituição224.

2.5 PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ

Não podendo o legislador previamente imaginar todas as situações de risco

que justificassem a intervenção cautelar, criou a fórmula genérica, disposta no art.

797, do CPC, que permite ao magistrado ofertar tutela cautelar fora das situações

expressamente previstas na lei225.

O legislador atribuiu ao juiz uma maior latitude de poder, dando-lhe o poder

de conceder “medidas cautelares” sem qualquer requerimento das partes226.

Entende-se que se não houve pedido; há deliberação do juiz, sem ouvir,

sequer, quem é beneficiado pela medida cautelar227.

Desta forma, com o intuito de evitar a concretização de situações de perigo,

pode o magistrado agir ex officio, determinando providências conservativas mesmo

sem requerimento da parte ou do interessado228.

Por existir a lei, se os pressupostos da cautela atípica ou inominada

estiverem presentes, o juiz tem o dever, e não a faculdade, de concedê-la, bem

como o dever de indeferi-la se os pressupostos estiverem ausentes229.

223 SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de processo civil: processo cautelar. 3. ed. rev. atual. e ampl. v. 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 147 224 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. p. 29. 225 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV: processo cautelar. p. 28. 226 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. p. 103. 227 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. tomo XII: arts. 796-889. p. 29. 228 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 22.

55

Conquanto possa o juiz conceder cautelares sem requerimento da parte,

estas medidas devem ser concedidas em casos excepcionais. A primeira

característica do significado de “caso excepcional” ocorre quando existir situação de

perigo capaz de colocar em risco a efetividade da tutela do direito, e não houver

tempo para o juiz ouvir as partes230.

O pode geral de cautela do magistrado tem sua origem no art. 5º, inc. XXXV

da CRFB/88, onde dispõe que toda ameaça ou lesão a direito pode ser combatida

pelo Poder Judiciário231.

Esta é uma exceção ao princípio ne procedat iudex ex officio, que está

enunciado no art. 2º do CPC232, “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão

quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”, eis que a

atividade jurisdicional é uma atividade inerte, isto é, que somente atua mediante

provocação, por solicitação de uma parte ou de um interessado233.

Porém, levando em conta as circunstâncias e a gravidade do caso, conforme

relato da própria inicial, o juiz poderá conceder a medida ou determinar qualquer

providência assecuratória desde que faça logo o ato justificatório, em prazo

razoável, para que seja assegurada a igualdade processual234.

Inclusive, o poder geral de cautela permite que o juiz, que é o seu titular,

tome providências de índole cautelar que não estejam previstas expressamente

(tipificadas) 235. Luiz Rodrigues Wambier leciona a respeito desta possibilidade, in

verbis236:

[...] o poder geral de cautela faz nascer a possibilidade de a parte que consegue demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora

229 ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 136. 230 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. p. 106. 231 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 42. 232 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 17 fev. 2009. 233 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 22-23. 234 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 304. 235 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 43. 236 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 43.

56

pleitear proteção ao seu provável direito por meio de ação cautelar inominada, ou seja, por meio de ação cautelar cujos contornos não estejam nítida e precisamente descritos em lei.

Quanto às dimensões do poder geral de cautela, vem a lição de Luiz

Rodrigues Wambier, no seguinte sentido237:

Discute-se se o juiz pode tomar providências de natureza cautelar, sem ser provocado, só no bojo de processo cautelar já instaurado ou também no processo de conhecimento.

Entende Luiz Orione Neto, que uma vez já provocada a atividade

jurisdicional, com o ajuizamento da ação, no curso do processo poderá o juiz, ex

officio, determinar medidas cautelares para assegurar a efetiva realização do

processo de conhecimento ou de execução238.

Segue a mesma corrente Luiz Guilherme Marinoni, o qual acredita que é

completamente inconcebível que um juiz possa agir de ofício por supor que uma

situação de risco afeta eventual tutela de direito, que sequer foi pedida239.

2.6 MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INOMINADAS

Com a finalidade de prevenir, acautelar, assegurar é que se assegura a

tutela jurídica por meio da medida cautelar240.

A medida cautelar pode ser “nominada” / “típica”, ou ainda, “inominada” /

“atípica”. Explana o doutrinador Pontes de Miranda que com a medida cautelar

protege-se241:

237 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. p. 43. 238 ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. p. 136-137. 239 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. p. 106. 240 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII: arts. 796-889. p. 11. 241 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII: arts. 796-889. p. 11.

57

[...] patrimônio, seja bem real ou bem pessoal, protege-se a pessoa, mediante medidas que vão do arresto e do seqüestro até a exibição de documentos e coisas, mesmo que se trate de segurança da honra e da moral. No plano patrimonial, protegem-se a posse, a propriedade, os direitos reais, os créditos e as simples garantias fidejussórias.

O Código de Processo Civil adotou a seguinte técnica para divisão do

Processo Cautelar:

[...] dividiu o Livro III, destinado ao Processo Cautelar, em dois capítulos. O Capítulo I (arts. 796 a 812) foi intitulado “Das Disposições Gerais” e trata do chamado procedimento cautelar comum. O Capítulo II (arts. 813 a 889) fica reservado aos “Procedimentos Cautelares Específicos”, também chamados de procedimentos nominados242.

O procedimento comum aplica-se às ações cautelares inominadas e,

subsidiária e supletivamente, às ações cautelares típicas ou nominadas, consoante

determina o art. 812 do CPC243.

Nesse rumo, segue-se finalmente a conceituar as medidas cautelares

nominadas e inominadas.

2.6.1 Medidas cautelares nominadas

As medidas cautelares “nominadas” (ou “típicas”, ou “específicas”) são

aquelas que buscam obter uma atividade jurisdicional que conceda uma medida

cautelar específica ou nominada244.

No dizer de Humberto Theodor Júnior, as medidas nominadas são

subdivididas em245:

a) medidas sobre bens;

242 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar. p. 23. 243 ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. p. 147. 244 RIBEIRO, Pedro Barbosa; RIBEIRO, Paula M.C. Curso de Direito Processual Civil. p. 395. 245 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 544.

58

b) medidas sobre provas; c) medidas sobre pessoas; d) medidas conservativas e outras não cautelares, e apenas submetidas ao procedimento cautelar.

Os pressupostos das medidas nominadas, geralmente, vêm a ser a

motivação do periculum in mora e as circunstâncias específicas da hipótese que

informa o fumus boni iuris. Contudo, nada impede que, havendo outra motivação, se

defira a cautela nos moldes da medida típica, se esta for a que se põe como

eficaz246.

Por fim, o Código de Processo Civil catalogou algumas medidas que não são

propriamente medidas cautelares típicas, porque não objetivam assegurar a eficácia

de nenhum processo. Estes atos são, geralmente, atos de jurisdição voluntária,

como por exemplo, a justificação, os protestos, notificações e interpelações, a

homologação do penhor legal, e a posse em nome do nascituro247.

2.6.2 Medidas cautelares inominadas

As ações cautelares inominadas ou inespecíficas são aquelas a que o

legislador não deu um disciplinamento específico e que podem ser deferidas dentro

do poder geral de cautela248.

Esta medida tem sua justificativa calcada no motivo de que os litígios podem

revelar necessidade de um sem-número de medidas que garantam a eficácia do

processo no seu resultado prático e concreto, sem que haja previsão de

pressupostos especiais e procedimento próprio249.

246 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 319. 247 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 320. 248 RIBEIRO, Pedro Barbosa; RIBEIRO, Paula M.C. Curso de Direito Processual Civil. p. 395. 249 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. v. 2. p. 401-402.

59

Assim, a função cautelar não fica restrita às providências típicas, porque o

intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que possa

comprometer a eficácia e utilidade do processo principal250.

As medidas cautelares inominadas constam no art. 798 do CPC, e através

delas são concedidas qualquer das medidas provisórias que o juiz considera

adequada, se há fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,

cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação251.

Conclui-se através do texto do art. 798 do CPC que os requisitos das

medidas atípicas são os mesmos das medidas cautelares típicas, os quais foram

elucidados no tópico 2.6.1 desta monografia.

Ante o exposto, uma vez verificada as espécies de tutela jurisdicional, tutelas

de urgência, pressupostos da medida cautelar, bem como as suas características e

divisões, cumpre agora e por derradeiro, analisar se os árbitros têm o poder de

conceder as medidas cautelares.

250 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. p. 555. 251 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII: arts. 796-889. p. 79.

60

3 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR

PELO ÁRBITRO À LUZ DA LEI 9.307/96 E DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL

A celeridade inerente ao processo arbitral, por vezes, não é suficiente para

tutelar adequadamente o direito material afirmado pela parte. Razão pela qual se

mostra necessária a adoção de medidas cautelares com o fim de conservar a

incolumidade de direitos. O presente capítulo analisará a concessão e efetivação de

tais medidas cautelares pelo juízo arbitral.

3.1 OS PODERES DE JURISDIÇÃO DO ÁRBITRO NO PROCEDIMENTO

ARBITRAL

O art. 18 da Lei n.º 9.307/96 prevê que “o árbitro é juiz de fato e de direito, e

a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder

Judiciário”.

A doutrina é divergente sobre a atribuição do árbitro. Entre os que não vêem

o árbitro na qualidade de juiz, destaca-se Irineu Strenger252 e José Braz da Silveira,

o qual informa que “só se adquire a condição de juiz via concurso público”, e, “a

importância de um e de outro chega a ser incomparável, pelo aspecto da

abrangência de suas atuações” 253.

Com um posicionamento contrário, ou seja, entre os que vêem o árbitro na

qualidade de juiz, imperioso transcrever os ensinamentos de Pedro A. Batista

Martins; Selma M. Ferreira Lemes; Carlos Alberto Carmona no seguinte sentido254:

Tanto o árbitro como o juiz togado dizem autoritativamente o direito, concretizando a vontade da lei; [...] exercem função, atividade e

252 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 117. 253 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 55-56. 254 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 425.

61

poder que caracterizam a jurisdição; [...] proferem decisões vinculativas para as partes e tanto o árbitro quanto o juiz julgam!

Continuam os doutrinadores, acima citados, aludindo que é comum

confundirem o exercício do poder com o exercício de força, pois muitos acabam

erroneamente vendo os atos de força como sinônimo de ato jurisdicional, e acabam

concluindo que255:

[...] não podendo o árbitro decretar prisões, efetivar arrestos ou seqüestros, ou utilizar força policial para fazer valer suas decisões, não estaria ele exercendo verdadeiro poder jurisdicional, por carecer de imperium. Se assim fosse, os juízes trabalhistas, que não têm competência criminal careceriam de jurisdição [...].

Destarte, diante da legislação, observa-se que, ao se afirmar que o árbitro é

juiz de fato e de direito, significa que no desempenho de sua função ele é

equiparado ao magistrado e que pode decidir de forma impositiva o caso que lhe é

submetido256.

Leciona Athos Gusmão Carneiro no sentido de que os árbitros exercem

jurisdição plena no plano do conhecimento e da declaração do direito, vejamos257:

[...] havendo convenção de arbitragem válida, a sentença será ato exclusivo do juiz privado, com autoridade para compor definitivamente a lide, no „plano do direito‟ [...], com eficácia vinculante e sem necessidade de homologação judicial [...].

Paulo Furtado, Uadi Lammêgo Bulos258, Humberto Theodoro Júnior259 e

Carlos Alberto Carmona260 esclarecem que os árbitros são juízes de fato (privados),

mas sua decisão produz a mesma eficácia da decisão estatal (daí serem também

255 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de Arbitragem. p. 425. 256 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 91. 257 CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem e execução. Cognição e imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e Common law. in: Revista da AJURIS. Ano 35, n. 109. Porto Alegre: AJURIS, mar. 2008. p. 286. 258 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. p. 73. 259 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 352. 260 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. p. 185.

62

juízes de direito). Logo, as funções do árbitro são as mesmas dos juízes estatais,

conhecendo o fato e aplicando o direito261.

3.2 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR NA

ARBITRAGEM À LUZ DA LEI N.° 9.307/96 E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O art. 22, § 4°262, da Lei de Arbitragem263, não é expresso ao prever a

competência dos árbitros para conhecer e julgar, com exclusividade, das medidas

cautelares, como fazem a legislação de países como Alemanha e Bélgica264.

Cumpre-se entender, portanto, se o árbitro está ou não autorizado a

conceder a medida cautelar no processo arbitral em nosso ordenamento jurídico.

Ilustra-se tal divergência doutrinária265:

A norma, pois, deixa dúvida quanto ao ato de solicitar a medida cautelar ou coercitiva, pois não esclarece se tal solicitação é para que o Poder Judiciário materialize a ordem coercitiva antecipatória ou cautelar deferida pelo árbitro ou se é para que a jurisdição estatal aprecie o pedido formulado pelo julgador privado para deferir ou não a medida coercitiva (antecipatória ou cautelar).

A questão fica difícil de ser respondida quando a convenção de arbitragem

não diz nada a respeito de tal competência. Veja-se os apontamentos de J. E.

Carreira Alvim a respeito266:

Se a convenção de arbitragem prever a outorga de poderes ao árbitro para determinar medidas coercitivas ou cautelares, não existe dúvida sobre seu dever de agir, em tempo e hora, na preservação

261 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 140. 262 “Art. 22, § 4°. Ressalvado o disposto no § 2°, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originalmente, competente para julgar a causa”. 263 BRASIL. Presidência da República. Lei de Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009. 264 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. v. 5. n. 19. out-dez/2008. p. 196. 265 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 103. 266 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 334.

63

dos interesses ou direitos [...] das partes. A problemática se põe quando a convenção de arbitragem silencia a respeito, remetendo a solução às regras procedimentais da Lei de Arbitragem e, supletivamente, às do Código de Processo Civil.

Porém, a doutrina e a jurisprudência nacional têm cuidado de explicitar a

adequada interpretação sistemática e teleológica que aponta para competência do

árbitro267.

Dentro desta interpretação, duas situações distintas poderão surgir quanto

ao momento de formulação do pedido de proteção emergencial: antes da

instauração do juízo arbitral ou após a sua implementação (art. 19, LA), se não,

vejamos268:

3.2.1 Concessão de medida cautelar antes da instauração do juízo arbitral:

Pode ocorrer a necessidade de obtenção de medida cautelar de urgência na

fase prévia da arbitragem, quando ainda não foi solicitada a instauração do

processo, ou quando o tribunal arbitral ainda não esteja constituído269.

O doutrinador Humberto Theodoro Júnior preleciona que “a lei não confere

ao árbitro ou ao tribunal arbitral poder de tomar medidas coercitivas ou medidas

cautelares em caráter preparatório ou incidental” 270.

Nilton César Antunes da Costa é adepto da mesma corrente271:

Antes da instauração do juízo arbitral compete ao juiz estatal que, em tese, seria competente para julgamento se não existisse entabulada entre as partes a convenção de arbitragem, decidir sobre a ação cautelar preparatória ajuizada por uma das partes, haja vista que é de interesse do Estado a boa aplicação da justiça no caso concreto, o que acontecerá na demanda principal a ser julgada pelo árbitro quando devidamente nomeado.

267 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 196. 268 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 142 269 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. p. 71. 270 THEODORO JÚNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. v. 3. p. 350. 271 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 107.

64

No dizer de Thomas Clay, se o tribunal arbitral “ainda não estiver constituído,

é inútil recorrer a ele para uma medida urgente, pois é impossível obter alguma coisa

do que não existe, principalmente de forma urgente” 272.

Destarte, o interessado deverá formular o seu pedido diretamente ao Poder

Judiciário, veja-se273:

A doutrina tem admitido o recurso à justiça estatal quando ainda não instituída a arbitragem, dado o caráter urgente da medida, e porque para a instituição do juízo arbitral “são necessários vários passos, caminhos, assinaturas de documentos”, não podendo a parte interessada esperar.

Imperioso os ensinamentos de Luiz Antonio Scavone Júnior de que a parte

deverá, no prazo do art. 806 do CPC, tomar providências para que seja instaurado o

juízo arbitral. Ilustra-se tais ensinamentos274:

Se a necessidade de medida cautelar não se apresenta de forma incidental – no curso do procedimento arbitral já instalado – mas antes da instalação da arbitragem – cautelar preparatória -, nada obsta que a parte solicite ao juiz togado, judicialmente, esclarecendo a necessidade (periculum in mora) e, principalmente, a existência de convenção de arbitragem, declinando que no prazo de 30 dias do art. 806 do CPC, tomará as medidas necessárias para a instalação da arbitragem como, por exemplo, a comunicação ao árbitro ou à entidade arbitral e notificação da parte contrária.

Há discussões acerca da decisão do Poder Judiciário sobre as medidas

cautelares, se estas podem ou não ser passível de modificação pela posterior

instauração do tribunal arbitral275.

Colaciona-se entendimento de Rodrigo Almeida Magalhães, no sentido de

que tais decisões não podem ser modificadas276:

Tratando-se de cautelar preparatória, o interessado formula a sua pretensão diretamente ao Estado-juiz que seria competente, se fosse o caso, para conhecer da ação principal (art. 800, CPC), tramitando o

272 CLAY, Thomas. As medidas cautelares requeridas ao árbitro. in: Revista de Arbitragem e Mediação. v. 5. n. 18. jul-set/2008. p. 315. 273 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. p. 335. 274 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. p. 154. 275 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 196. 276 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 143.

65

feito de acordo com o rito (genérico ou específico) do próprio Código de Processo Civil, sem que o árbitro possa, quando instaurado posteriormente o juízo privado, revogar ou modificar a providência acautelatória concedida ou denegada.

Sustenta o mesmo posicionamento o doutrinador Joel Dias Figueira Júnior,

entendendo ser inviável que o árbitro revogue ou modifique a medida urgente

previamente deferida pelo juiz estatal. Veja-se277:

[...] tratando-se de cautelar preparatória, o interessado formula a sua pretensão diretamente ao Estado-juiz que seria competente, se fosse o caso, para conhecer da ação principal (art. 800, CPC), tramitando o feito de acordo com o rito (genérico ou específico) do próprio Código de Processo Civil, sem que o árbitro possa, quando instaurado posteriormente o juízo privado, revogar ou modificar a providência acautelatória concedida ou denegada. E assim deve ser porque a soberania das decisões do Poder Judiciário se sobrepõe à instauração posterior de jurisdição paraestatal ou, ainda, porque os litigantes não firmaram compromisso arbitral que viabilizasse a propositura de ação cautelar perante o árbitro ou tribunal arbitral. Em outros termos, não há como se questionar a titela acautelatória concedida ou rejeitada pelo Estado-juiz por força da coisa julgada decorrente da decisão proferida em ação acessória preparatória. (grifei).

De outra banda, o doutrinador Marcelo Dias Gonçalves Vilela entende que “o

árbitro ou o tribunal arbitral é que passa a ser competente para examinar a medida

cautelar, podendo, inclusive, revogar decisão liminar anterior, mesmo que concedida

por órgão jurisdicional estatal de segunda instância” 278.

Marcelo Gonçalves Dias Vilela aponta de onde provém tal competência do

árbitro ou tribunal arbitral279:

Uma vez celebrado o Termo de Início da Arbitragem, com a constituição do tribunal arbitral, [...], passa a jurisdição arbitral ser a única competente para conhecer e julgar a controvérsia [...], bem como para conhecer e julgar a lide cautelar, inclusive aquela que tenha sido requerida, originalmente, perante o Poder Judiciário, antes da constituição do tribunal arbitral.

277 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. p. 224. 278 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 198. 279 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 196-197.

66

No mesmo diapasão, Eduardo de Oliveira Leite explica280:

[...] os provimentos cautelares ou de urgência deverão, após concedidos pela Jurisdição Estatal [...], ser ratificados pelo juízo arbitral a se instaurar, remetendo-lhe o juiz os autos tão logo tenha ciência da aceitação da nomeação pelos árbitros, preservando-se, assim, a competência plena da Jurisdição privada sobre o litígio. Entendendo o juízo arbitral ser impertinente ou desnecessária a medida, poderá, simplesmente, cassá-la, sem que haja problema algum de âmbito processual, posto que as cautelares em geral não fazem coisa julgada material, bem como, as concedidas liminarmente, podem ser cassadas a qualquer tempo [...].

O doutrinador Carlos Alberto Carmona comenta que a competência do juiz

togado, ficará adstrita à analise da medida emergencial, passando a direção do

processo na seqüência aos árbitros, tão logo seja instituída a arbitragem, que ocorre

quando os árbitros aceitam o encargo281.

A solicitação prévia da medida cautelar não representará renúncia à

arbitragem nem é incompatível com ela282.

Tal entendimento decorre de interpretação adequada do direito de ação

assegurado constitucionalmente, pois se deve garantir ao cidadão o acesso à tutela

jurisdicional tempestiva283.

Diante do exposto, tem mais coerência a corrente majoritária, a qual entende

que, se ainda não foi instituído o juízo arbitral, poderá a parte solicitar a medida

cautelar diretamente ao Poder Judiciário, devendo informar sobre a convenção da

arbitragem, e, assim que esta for instituída, deve ser remetido os autos para que o

árbitro analise e decida sobre a concessão de tal medida cautelar.

3.2.2 Concessão de medida cautelar após a implementação do juízo arbitral:

280 LEITE, Eduardo de Oliveira. Mediação, arbitragem e conciliação. v. 7. Rio de Janeiro. Forense, 2008. 281 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, 2003. p. 269. 282 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem: doutrina, legislação e jurisprudência. p. 71. 283 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 197.

67

Discute-se, na doutrina, se dispõe ou não o árbitro de poder para decretar

medidas cautelares, extremando-se os posicionamentos entre ortodoxos, negando

ao árbitro poder cautelar lato sensu, e heterodoxos, reconhecendo-lhe o poder de

decretar (iudicium), mas não de efetivar (imperium) as medidas cautelares284. Ilustra-

se tais posicionamentos.

3.2.2.1 Dos que defendem que a atribuição de conceder medidas cautelares é

exclusiva do Poder Judiciário

Leciona Fábio Alexandre Coelho que “os árbitros não podem executar as

suas próprias sentenças nem impor medidas coercitivas”. Justifica tal entendimento

da seguinte forma285:

Aqui é fácil observar que o Estado, embora tenha permitido a solução dos conflitos através da arbitragem, não permitiu que os árbitros utilizassem as medidas de força, caso das medidas coercitivas referidas na própria lei, que ficam a cargo do próprio Estado, que monopolizou para si a atividade de execução, quando a utilização da força coloca-se muitas vezes em primeiro plano.

Antônio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel

Dinamarco aderem à mesma corrente explicando que os árbitros, não sendo

investidos do poder jurisdicional estatal, não podem realizar a execução de suas

próprias sentenças nem impor medidas coercitivas286.

O autor Humberto Theodoro Júnior entende que a lei não confere ao árbitro

ou ao tribunal arbitral poder de tomar medidas coercitivas ou medidas cautelares em

caráter preparatório ou incidental287.

Para ele, o árbitro deverá solicitar ao órgão judiciário para que conceda e

execute se necessário tal medida.

284 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. p. 334. 285 COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. p. 29. 286 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. p. 37. 287 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. p. 352.

68

João Roberto Parizatto entende que: “não tendo o árbitro jurisdição, é defeso

a este tomar qualquer medida coercitiva ou cautelar, havendo necessidade de tais

medidas, uma vez necessárias e explicitadas, serem requeridas ao juiz que seria

originariamente competente para decidir a causa, caso não fosse instaurada a

arbitragem. [...]” 288.

Luiz Orione Neto é firme no seu posicionamento de que “no procedimento

arbitral, a competência para apreciar medidas cautelares não é dos árbitros, mas do

juiz que seria, originalmente, competente para julgar a causa”289.

Paulo Furtado, no mesmo sentido, sustenta que290:

Não pode o árbitro ou tribunal, decretar medidas coercitivas, ou processar e julgar ações cautelares. Como dito, é limitada a provisão de autoridades daqueles. Aqui, igualmente, diz a lei que „poderão‟ solicitar ao órgão do Poder Judiciário que seria, originalmente, competente para julgar a causa, mas, em verdade, „deverão‟ solicitar. Não é uma faculdade; é um dever. Diante do quanto está posto, não podem os árbitros, por exemplo, determinar a condução das testemunhas e, muito menos, requisitar força policial [...]. Não têm, ainda, o árbitro ou o tribunal competência para processar e julgar a ação cautelar, que porventura se faça necessária no curso do procedimento arbitral. Toda a doutrina já realçou a circunstância de que os órgãos de jurisdição devem sempre contar com meio pronto e eficaz para assegurar o status quo das pessoas, coisas ou provas, enquanto não entregue a prestação jurisdicional, sob pena de transformar-se esta em providência inócua. Daí a necessidade da prevenção. E esta se faz através da ação cautelar. No procedimento arbitral, podem também estar presentes, além do fumus boni iuris, o periculum in mora, autorizadores da prestação cautelar. Mas, em havendo necessidade da propositura de ação cautelar, é ao juiz de direito, perante a Justiça Comum, que se haverá de pedir a providência de assegurar a prova, ou bens, ou, ainda, para obstaculizar a ameaça de dano, iminente ou irreparável, ao interesse tutelado no processo principal. (grifo do autor).

Nos dizeres de Nilton César Antunes da Costa, concluí-se que “a doutrina

que inadmite a adoção de tutelas de urgência na arbitragem propugna, em suma,

288 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 103. apud PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem – comentários à Lei 9.307, de 23-09-96. p. 82. 289 ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004. 290 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 103. apud FURTADO, Paulo. Lei da arbitragem comentada. p. 93.

69

que isto ocorre porque o árbitro não detém o poder jurisdicional em função de sua

atividade carecer do elemento da coercio” 291. (grifo do autor).

3.2.2.2 Dos que defendem que o árbitro pode conceder a medida cautelar e solicita

ao juiz a sua execução:

Instaurado o juízo arbitral, desde que caracterizada e demonstrada a

situação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, assim como a

probabilidade e a verossimilhança do direito alegado, qualquer dos litigantes

poderão pleitear ao árbitro ou ao tribunal arbitral a concessão de tutela

acautelatória292.

Seria inadmissível que o árbitro não dispusesse do poder geral de cautela do

juiz de Direito, conforme o art. 798 do CPC293, in verbis294:

Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Referindo-se ao disposto no art. 22, § 4°, da Lei 9.307/96, Sérgio Bermudes

entende que o tribunal arbitral possui o poder para decretar as medidas cautelares,

in verbis295:

[...] aos árbitros, ou árbitro, falta apenas a competência para a efetivação da medida coercitiva, quando dela depender do uso de força. Neste caso só resta ao tribunal arbitral pedir ao juiz togado a providência que assegure o efeito prático da medida determinada. A

291 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 104. 292 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 142. 293 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 10 mai. 2009. 294 CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 138. 295 BERMUDES, Sérgio. Medidas coercitivas e cautelares no processo arbitral, in: reflexões sobre arbitragem – „in memoriam‟ do Des. Cláudio Vianna de Lima, LTr., 2002. p. 279.

70

lei, portanto, é peremptória ao proibir a execução de medidas coercitivas de força pelo tribunal arbitral; não, porém, a decretação delas. O juiz arbitral as decreta. O togado as executa mediante a solicitação daquele.

Assim é o pensamento de José Cretella Neto a respeito de tais poderes do

árbitro296:

Ora, se a lei o equipara ao juiz estatal para que possa julgar a questão de fundo (mérito), nada mais natural que o autorizasse, igualmente, a ordenar medidas cautelares, sempre temporárias, bem como liminares, em qualquer etapa da arbitragem, sempre que julgar adequado, como quando entender que existe fundado receio de que uma das partes, antes do julgamento, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Quanto ao cumprimento, se as partes não o fizerem espontaneamente, recorrerá o árbitro ao Poder Judiciário, que ordenará a efetivação das medidas.

No mesmo sentido, o doutrinador Rodrigo Almeida Magalhães expõe o seu

entendimento 297:

[...] se o árbitro pode regular definitivamente, sem qualquer participação do Judiciário, a questão de fundo, o mérito do litígio, nos limites que a convenção autoriza, não se encontra qualquer razão plausível para impedi-lo, nas mesmas condições, a conceder incidentalmente medidas de urgência de ofício ou por requerimento dos interessados, desde que a hipótese vertente justifique a tomada desta providência emergencial.

Inclusive, se as partes concederam poderes aos árbitros para resolver as

suas pendências acerca de um determinado caso, estes poderes também envolvem

os decorrentes da tutela cautelar (eventual e instrumental).

Parece claro que qualquer interferência estatal no mérito do litígio será

ilegítima, tendo em vista que as partes retiraram do Estado o poder de resolver o

litígio, investindo no árbitro o poder de decidir o litígio de forma definitiva, vinculante

e obrigatória298.

296 CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. p. 138. 297 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 143. 298 AMARAL, Paulo Osternack. Concessão de medidas urgentes em processo arbitral. In: Revista de Processo. Ano 33. n. 157. mar. 2008. p. 27.

71

Assim, se o árbitro detém plenos poderes para julgar o caso, com muito mais

razão terá ele o direito e o dever de determinar o remédio cautelar299.

Na visão de Thomas Clay, este sistema é, inclusive, o mais coerente,

“considerando-se que um mesmo árbitro pode conceder uma medida cautelar e

decidir, posteriormente, sobre o mérito, o que permite uma concentração do litígio

nas mesmas mãos, as mãos de quem melhor conhece o caso” 300.

Destarte, as medidas cautelares serão solicitadas pelo árbitro ao Poder

Judiciário, ou seja, o árbitro defere a medida cautelar e solicita ao juiz a sua

execução301.

Corrobora com este entendimento o doutrinador Luiz Fernando do Vale de

Almeida Guilherme, o qual afirma que o árbitro tem a possibilidade de decretar as

medidas cautelares. Todavia, não pode executá-las, pois é atividade adstrita ao juiz

estatal. O árbitro tem a jurisdição, mas não pode exercer a constrição peculiar de um

juiz302.

Isto se deve ao fato de que o exercício da força coercitiva, indelegável, é

prerrogativa do Estado por intermédio de seus órgãos. Cabendo ao árbitro dirigir-se

ao Poder Judiciário para que este exercite a força coercitiva contida na sentença

arbitral. Seja oficiando, ou deprecando ao juízo competente para conhecer

originalmente da causa303.

No mesmo sentido leciona o doutrinador José Cretella Neto304:

O § 4º, do art. 22 da LA, espelha, mais uma vez, a limitação aos poderes do árbitro, [...]: ele é dotado de iurisdictio, conferido pelas partes, mas não de imperium. Necessitando adotar medidas coercitivas ou cautelares, não lhe restará outra alternativa a não ser dirigir-se ao juízo estatal competente para o julgamento o processo, excetuando-se a condução forçada da parte para prestar depoimento, que não é passível de ser constrita a fazê-lo.

299 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. p. 105. 300 CLAY, Thomas. As medidas cautelares requeridas ao árbitro. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 321. 301 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. p. 142. 302 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem: doutrina, legislação e jurisprudência. p. 71. 303 PAASHAUS, Gustavo Cintra; CAETANO, Luiz Antunes. Do Juízo Arbitral: Arbitragem e Mediação, hoje. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Pillares, 2006. p. 169. 304 CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. p. 137.

72

Explicita Athos Gusmão Carneiro a respeito dos poderes do árbitro305:

[...] nada impede que o árbitro, com poderes para decidir sobre o mérito da causa, possa fazê-lo igualmente quanto às medidas cautelares que se façam necessárias nos termos do art. 798 do CPC; então, se a parte não cumprir voluntariamente a determinação do juízo arbitral, este solicitará ao juízo togado o cumprimento das determinações que impliquem o exercício do imperium.

Assim, eventualmente, o Poder Judiciário poderá ser provocado pelos

próprios árbitros, para cumprir medidas coercitivas, ainda que cautelares,

principalmente quando for necessário haver ostensividade jurisdicional perante

terceiro que não assinaram a convenção de arbitragem306.

Carlos Alberto Carmona sustenta que, se caracterizar resistência da parte

em cumprir a medida, “o árbitro solicitará ao juiz togado, não para que este

determine se é caso ou não de conceder-se a medida pleiteada, mas apenas e tão-

somente para concretizá-la”307.

Para tanto, o árbitro deverá elaborar um ofício instruído com a cópia da

convenção de arbitragem e com os demais documentos dos autos, notadamente

aquele que demonstre o deferimento da cautelar requerida308.

No que diz respeito à cooperação entre o juízo arbitral e o juízo estatal,

acolhe-se os ensinamentos de Paulo Osternack Amaral309:

Como ainda não há regulamentação a propósito dos trâmites atinentes aos atos de cooperação entre o árbitro e o juiz togado, entende-se, sistematicamente, que a solicitação de efetivação das medidas concedidas pelo árbitro será feita por meio de ofício – devidamente instruído com cópia da convenção arbitral, de seu aditamento (se houver) e da decisão fundamentada que deferiu a medida urgente que solicita cumprimento -, que será distribuído a um dos juízes cíveis competentes para o ato. Nesse caso, as cautelas exigidas do juiz estatal são as mesmas impostas pelo art. 209 do Código de Processo Civil para o cumprimento das cartas precatórias.

305 CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem e execução. Cognição e imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e Common law. in: Revista da AJURIS. p. 287. 306 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Ação cautelar preparatória ajuizada. in: Revista de Arbitragem e Mediação. p. 198. 307 CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem e execução. Cognição e imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e Common law. apud CARMONA, Carlos Alberto. p. 293. 308 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. p. 153. 309 AMARAL, Paulo Osternack. Concessão de medidas urgentes em processo arbitral. In: Revista de Processo. p. 29-30.

73

O poder Judiciário deverá efetivar ou executar a decisão proferida pelo

árbitro “com a presteza necessária, porque não se cuida de conhecimento ou de

julgamento, já esgotados no juízo arbitral” 310.

Convém esclarecer que não é cabível a invasão de competências, veja-

se311:

[...] cabe ao árbitro, nos limites da convenção de arbitragem, decidir acerca da concessão ou não da medida de urgência e cabe ao juiz verificar apenas os aspectos formais – não o mérito -, determinando, assim, o cumprimento do que foi decidido pelo árbitro.

Caso o juiz togado negue a solicitação do juízo arbitral, devem as partes ser

intimadas dessa decisão, podendo interpor o recurso de apelação, por conta da

decisão judicial que finaliza o procedimento na sua fase judicial312.

Contudo, se o juiz estatal permanecer inerte a determinação do árbitro, ou

recusar-se injustificadamente a efetivar a medida urgente, poderão as partes

impetrar Mandado de Segurança. É o que se extrai dos ensinamentos de Paulo

Osternack Amaral, exposto abaixo313:

[...] pode ocorrer de o juiz, ao receber a solicitação do árbitro, permanecer inerte ou opor-se injustificadamente a efetivar a medida urgente determinada pelo árbitro. Nesse caso, o procedimento que nos parece mais adequado será a imediata comunicação às partes acerca do ocorrido, não devendo o árbitro insistir no cumprimento da solicitação, sob pena de violar o seu dever de imparcialidade (art. 13, §6°, da Lei 9.307/96). Vislumbra-se, para tal hipótese, a possibilidade de ajuizamento de mandado de segurança contra o ato ilegal ou realizado com abuso de autoridade pelo magistrado, que deverá ser impetrado perante a instância imediatamente superior à que proferiu a malfadada decisão (ato coator). [...]. (grifei)

310 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. p. 336. 311 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. p. 154. 312 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. p. 344. 313 AMARAL, Paulo Osternack. Concessão de medidas urgentes em processo arbitral. In: Revista de Processo. p. 30-31.

74

Há ainda autores que sustentam que se a recusa do juiz togado for

injustificada, caberá também a “reclamação ou correição parcial, conforme previsto

nos regimentos internos dos tribunais” 314.

Concluí-se que, se durante o procedimento arbitral, houver necessidade de

alguma providência cautelar, a parte interessada requer o necessário ao árbitro que,

por sua vez, defere ou não o pedido315. Deferido o pedido, o árbitro requisita ao juiz

togado o cumprimento daquilo que deferiu316.

3.3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DE

CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR NA ARBITRAGEM

Conforme acima destacado, denota-se ser incerta a posição doutrinária

sobre a aplicação das medidas cautelares na arbitragem.

Entretanto, no que diz respeito à jurisprudência brasileira, denota-se que

esta já possui um entendimento mais sólido, no sentido de esclarecer a norma em

comento, senão vejamos.

No que tange a aplicabilidade das medidas cautelares na arbitragem,

quando da interposição do pedido antes de instaurado o juízo arbitral, entende-se

que as partes deverão utilizar-se do Poder Judiciário, para que este julgue a medida

cautelar. O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará assim já se manifestou, in

verbis317:

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. OBRIGATORIEDADE. AÇÃO CAUTELAR. EXCEPCIONALIDADE. MANIFESTO INTERESSE PROCESSUAL . SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1.A cláusula compromissória estipulada previamente pelas partes impede a busca direta da solução do litígio pelo Estado-Juiz, antes de esgotada a via eleita. Eis a regra. 2.Antes de instaurado o tribunal arbitral inexiste óbice para que o

314 ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. p. 344. 315 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. p. 153. 316 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. p. 153. 317 BRASIL. TJCE – Ap. Cív. n. 2003.0008.0519-5/1, da Comarca de Juazeiro do Norte, rel. Des. Antônio Abelardo Benevides Moraes, j. em 17-11-2008. Disponível em <http://www.tjce.jus.br>. Acesso em 23 de maio de 2009.

75

pedido cautelar seja endereçado ao juiz togado. 3.Tal exceção se faz possível visando assegurar o suposto direito da parte, evitando que a demora na instauração desse procedimento enseje o perecimento do direito em discussão, 4. Recurso provido. Sentença desconstituída. [...] Nessa vertente, mesmo após a previsão da cláusula compromissória, mas antes mesmo de instaurado o tribunal arbitral, inexiste óbice para que o pedido cautelar seja endereçado e apreciado pelo juiz togado, porquanto aqui funcionaria apenas como substituto do árbitro. Tal exceção1 se faz possível visando assegurar o suposto direito da parte, porquanto a demora na instauração do tribunal arbitral poderia ensejar o perecimento do direito em discussão, causando dano irreparável. Desta feita, a atuação do juiz togado, limitar-se-á à análise minuciosa da presença ou não dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris, ficando o mérito da demanda sob a competência do juiz arbitral.

Deste modo, de acordo com o julgado transcrito, resta evidente de que, é

admitido, antes de instituído o tribunal arbitral, o exame de medida cautelar, através

da prestação estatal.

Seguindo essa linha, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já possui

entendimento firmado no que diz respeito aos poderes do árbitro em manter, alterar

ou cassar a liminar concedida pelo Poder Judiciário, conforme julgado em Apelação

interposta, in verbis318:

PROCESSO CIVIL - Arbitragem - Cláusula compromissória - Extinção do processo - Art. 267, VII, do CPC - Admissibilidade - As partes firmaram termo de prestação de contas e quitação e a autora atribuiu ao réu abuso no depósito dos cheques que lhe foram entregues e no posterior encaminhamento dessas ordens de pagamento ao cartório de protesto, por não ter observado as obrigações que lhe foram impostas no mesmo documento - Documento que contém cláusula vazia de compromisso arbitral - Réu nunca pretendeu discutir o contrato, apenas cobrar em cartório de protesto os cheques impagos, emitidos em decorrência daquela avença – Não precisava manifestar à autora sua intenção de dar início à arbitragem, pois o seu comportamento não estava sob o domínio normativo do art. 6o da Lei 9.307, de 23-9-1996 - O que restava à autora, ante a existência de "cláusula vazia" na avença, era o uso de medida judicial com o objetivo único de ver instituída a arbitragem (cumprimento específico da cláusula compromissória vazia), ou a instituição forçada da arbitragem, como previsto no art. 7° do mesmo diploma - Não podia, .ao contrário, mover ação declaratória de inexigibilidade de títulos de

318 BRASIL. TJSP – Ap. n. 999.843/6, da Comarca de São Paulo, rel. Des. Álvaro Torres Júnior, j. em 23-6-2008. Disponível em <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 23 de maio de 2009.

http://www.tj.sp.gov.br/

76

crédito c. c. indenização por danos materiais e morais - Existência de anterior ação cautelar de sustação de protesto - Irrelevância - Obtenção de liminar de sustação de protesto em ação cautelar não impedia a autora de solicitar o concurso do Poder Judiciário para a instituição da arbitragem e nesta, se acolhida a pretensão deduzida, poderia ser convalidada aquela - Cautelar não era óbice à medida prevista no art. 7° da Lei 9.307 - Cláusula compromissória funciona como o impedimento ao exercício do direito de ação, tornando a parte carecedora da ação por ausência da condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício - Recurso desprovido. [...] “Instituída a arbitragem, nasce a jurisdição arbitral, em toda a sua plenitude, cabendo aos árbitros manter, alterar ou cassar a liminar concedida pela justiça comum, agora incompetente (melhor, sem jurisdição!) para apreciar e julgar as questões envolvendo o objeto da demanda e aquilo que lhe é acessório" (cf. Apontamentos sobre a Lei de arbitragem: [comentários à lei 9.307/96], RJ, Forense, 2008, p. 247).

Com efeito, de acordo com as decisões aqui colacionadas, infere-se que a

posição adotada por estes órgãos julgadores, reside no sentido de que, se há uma

medida cautelar a ser concedida, e o tribunal arbitral ainda não foi instituído, o Poder

Judiciário pode neste caso julgar a referida cautelar, e após ser instaurado o juízo

arbitral, a decisão deverá ser ratificada, preservando-se, assim, a competência plena

da jurisdição privada sobre o litígio.

No que concerne à concessão de medida cautelar após a instauração do

juízo arbitral, verifica-se que a jurisprudência ainda não é pacífica, sendo que alguns

tribunais pátrios admitem que os árbitros concedam tais medidas, e outros não

admitem estes poderes aos árbitros, senão vejamos319:

APELAÇÃO CÍVEL. CAUTELAR INOMINADA. CLÁUSULA ARBITRAL. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FE. INOCORRÊNCIA. 1 – Tendo sido acordado entre as partes que qualquer controvérsia decorrente da escritura de compra e venda celebrada entre elas seria submetida à Corte Arbitral, não pode o Poder Judiciário apreciar tais demandas, não obstante ainda não tenha sido designado árbitro. 2 - A simples propositura de reclamação perante a Corte Arbitral, retira a competência do Poder Judiciário, devendo as partes sujeitar-se tão somente àquela Corte, ainda que ela não tenha poderes coercitivos que são próprios das autoridades judiciais. 3 – Para que a parte seja condenada por litigância de má-fé é necessária a sua comprovação,

319 BRASIL. TJGO – Apelação Cível n. 138692-2/188, da Comarca de Goiânia, rel. Juiz convocado Fausto Moreira Diniz, j. em 16-4-2009. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 24 de maio de 2009.

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pois a boa fé é presumida. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] No caso em apreço aduzem os apelantes que embora já proposta reclamação perante a Corte Arbitral ainda não foi designado árbitro, e este não possui poderes de deferir medidas liminares. De fato as medidas coercitivas são próprias do Poder Judiciário, mas presume-se que os apelantes, ao elegerem contratualmente a Corte Arbitral, aceitaram todas as suas limitações, inclusive a que impede a concessão de medida liminar. [..] É fato notório que as medidas coercitivas não podem ser deferidas por árbitros, e diante da sua necessidade cabe a este, e tão somente a este, solicitar ao Poder Judiciário o seu deferimento, o que inocorreu no caso em apreço. (grifei).

Neste vértice, entendem os julgadores que o árbitro não tem o poder de

decretar medidas coercitivas ou cautelares, pelo fato de que o árbitro não detém o

poder estatal e por carecer de coercio, devendo, desta forma, solicitar ao Poder

Judiciário o seu deferimento.

Em contrapartida, ilustra-se posicionamento contrário manifestado pelo

TJMG, o qual entende que a concessão de medida cautelar é do juízo arbitral320:

AÇÃO CAUTELAR -- CLÁUSULA ARBITRAL - AJUIZAMENTO DA AÇÃO NO JUÍZO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE - EXTINÇÃO DO PROCESSO COM ARRIMO NO ART. 267, VII DO CPC. No momento em que as partes convencionam a Arbitragem como forma única de solução dos seus conflitos, porventura decorrentes do próprio contrato, apenas a jurisdição privada é que será competente para decidi-los, inclusive as lides acautelatórias deles decorrentes e outras medidas de urgência relacionadas com o mesmo objeto conflituoso. [...] " Diz a Lei de Arbitragem que, ressalvado o disposto no § 2º do art. 22, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa ( art. 22, § 4º, LA). Vê-se que a expressão 'poderão', usada pela lei, deixa ao prudente arbítrio do arbitro "conhecer" a necessidade das medidas coercitivas ou cautelares e 'decretá-las', o que importa em poder de decisão - que o arbitro possui, por estar investido da iurisdictio -, a depender do Poder Judiciário apenas para efetivá-las, caso se façam necessários atos materiais de coerção. Basta atentar para o fato de vir a parte a quem é dirigida a decisão cumpri-la espontaneamente - entregando a coisa ou o documento -, para que não seja necessário qualquer ato de império...". (grifei).

320 BRASIL. TJMG – Agravo n. 1.0003.07.023530-8/001(1), da Comarca de Abre-Campo, rel. Des. Domingos Coelho, j. em 13-2-2008. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em 23 de maio de 2009.

http://www.tjmg.gov.br/

78

No ponto, resta evidente que a própria Lei de Arbitragem possibilitou ao

árbitro o poder de decidir sobre a necessidade das medidas cautelares, bem como

decretá-las, valendo-se posteriormente do Poder Judiciário, apenas para executá-

las, caso não seja cumprido pela parte o que foi determinado pelo árbitro.

Com efeito, importa destacar que o árbitro tem poderes para conceder as

medidas cautelares, recorrendo ao Poder Judiciário apenas para executar medidas

coercitivas. Ilustra-se tal entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado

de Goiás, in verbis321:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA QUE ESTIPULA PARA DIRIMIR POSSÍVEIS CONFLITOS A CORTE DE CONCILIACAO E ARBITRAGEM. ALEGAÇÃO DO RECORRENTE E AÇÃO DE COBRANÇA JÁ TRAMITANDO NO JUÍZO ARBITRAL. I - Se no contrato de locação firmado entre as partes, existe cláusula compromissória, nos termos da Lei 9.307/96 e sobrevindo qualquer controvérsia sobre o que nele se convencionou, as partes não podem recorrer ao Poder Judiciário para resolver a questão, devendo sujeitar-se ao juízo arbitral, eis que ao elegerem esta via, as partes firmam, de comum acordo, a competência material para a solução de todas as questões que venham a se originar daquele negócio jurídico. II - Por conseqüência, há de ser anulada a decisão do juízo a quo que inobservou a existência da cláusula compromissória arbitral no contrato em comento. Recurso conhecido e provido. Certo é que “não há impedimento na lei para que o árbitro profira decisões de cunho executivo lato sensu. Pode, portanto, determinar medidas antecipatórias (CPC 273) e cautelares para o bom andamento da causa sob arbitragem. Caso não sejam cumpridas as medidas executivas decretadas pelo árbitro, deve ele requerer referida execução ao órgão da jurisdição estatal que seria competente para julgar a causa.” ( in Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Ed. RT,9ª edição, ano 2006). (grifei)

Na mesma linda foi o julgamento proferido no Tribunal de Justiça do Estado

de Minas Gerais, in verbis322:

321 BRASIL. TJGO – Agravo de Instrumento n. 58202-7/180, da Comarca de Goiânia, rel. Des. Felipe Batista Cordeiro, j. em 23-10-2007. Disponível em <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em 24 de maio de 2009. 322 BRASIL. TJMG – Agravo n. 1.0024.07.600275-7/002, da Comarca de Belo Horizonte, rel. Des. Elias Camilo, j. em 17-1-2008. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em 23 de maio de 2009.

79

AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO CAUTELAR INOMINADA PREPARATÓRIA - CLÁUSULA ARBITRAL - AJUIZAMENTO NO JUÍZO ESTADUAL - POSSIBILIDADE - INDEFERIMENTO DA MEDIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITO ATIVO CONCEDIDO - CIÊNCIA DA POSTERIOR INSTAURAÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL - INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DA JUSTIÇA ESTATAL - REMESSA DOS AUTOS AO ARBITRO PARA MANUTENÇÃO OU NÃO DA TUTELA CONCEDIDA. É da competência plena do juízo arbitral, ao qual se submete o exame da causa, a cognição sobre a oportunidade da medida antecipatória ou acautelatória, ficando apenas sua execução afeta ao juiz estatal, mediante seu poder de coertio e executio, caso a parte resista em cumpri-la espontaneamente. Hipótese excepcional, que enseja a competência do juízo estatal, todavia, é quando, antes da instauração do Juízo Arbitral, com a aceitação da nomeação pelo árbitro, haja necessidade de alguma dessas medidas cautelares ou de urgência. Nesses casos, admite-se que o requerimento seja feito diretamente ao Juiz togado competente para o conhecimento da causa, sujeitando-se, todavia, à ratificação pelo Juízo Arbitral, assim que instaurado, remetendo-lhe os autos, de

forma a preservar a competência plena da Jurisdição privada sobre o litígio. (grifei)

Seguindo essa linha, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça revela

também uma consolidação da jurisprudência em torno do tema da concessão de

medidas cautelares em caráter incidental pelo árbitro, colaciona-se tal entendimento,

in verbis323:

PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE TÍTULO QUE CONTÉM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AFASTADA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DEVIDA. - Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens. - São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso Especial improvido.

80

Deste modo, em conformidade com a legislação em vigor que trata da

arbitragem, e dos atuais julgados supracitados, concluí-se que o árbitro está

autorizado a decidir e a conceder as medidas cautelares, eis que é dotado de

iurisdictio, que importa no poder de decisão do mérito, conferido pelas partes através

da convenção de arbitragem.

Em consonância com o tema da arbitragem, uma vez feita à análise,

inicialmente, do instituto da arbitragem, assim como o seu procedimento, bem como

das medidas cautelares, seus pressupostos e suas características e, ainda, a sua

aplicabilidade diante do juízo arbitral pelo árbitro, encerra-se o presente trabalho de

conclusão de curso de graduação em Direito.

Por derradeiro, articula-se que, a arbitragem é uma forma célere e segura de

solução de litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, e que através dela

as partes estão protegidas de danos por eventual demora do julgamento da lide, pois

o árbitro está autorizado a conceder as medidas cautelares, e a sua sentença possui

a mesma validade que a sentença proferida pelo Poder Judiciário.

323 BRASIL. STJ – Recurso Especial n. 944.917, de São Paulo, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 18-9-2008. Disponível em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 22 de maio de 2009.

http://www.stj.gov.br/

81

4 CONCLUSÕES

A Lei n.° 9.307/96, visando um dos maiores celeumas no campo da justiça

brasileira, ou seja, a celeridade da resolução de conflitos, além de outros aspectos,

designou em seu §4º do art. 22, a concessão de medidas cautelares na arbitragem,

a qual viabilizou a possibilidade de o juízo arbitral, além de resolver o mérito, solicitar

medidas cautelares.

Deveras, qualquer inserção legislativa no ordenamento jurídico acaba por

produzir reflexos em alguns campos de aplicabilidade e, assim, com o aludido

parágrafo não foi diferente, razão pela qual o trabalho foi desenvolvido no sentido de

abordar os inúmeros questionamentos em sede de doutrina e jurisprudência

advindos da sua inserção no âmbito do direito nacional.

A redação do §4º, do art. 22, da Lei de Arbitragem possui como foco

principal conferir maior celeridade na distribuição da justiça com o intuito de alcançar

o fim maior da sua existênciano sentido que a arbitragem alcançasse o fim maior da

sua existência.

Todavia, o legislador não se atentou acerca das implicações advindas da

nova legislação, de modo que, após sua entrada em vigor, surgiram controvérsias no

que tange a possibilidade de concessão de medidas cautelares preparatórias e

incidentais na arbitragem.

Nesse contexto, o primeiro capítulo teve como função primordial realizar a

base para o desenvolvimento do tema, no qual se abordou as diferentes fases

evolutivas da arbitragem, destacadas no contexto mundial e no Brasil, revelando que

a nova lei de arbitragem, apesar de tardia, trouxe consigo a possibilidade de sua

utilização com naturalidade, de modo bem sistematizado em seus quarenta e quatro

artigos, o que a tornou mais um instrumento válido e eficaz para a solução de

conflitos de natureza patrimonial disponível.

Ainda no primeiro capítulo, estudou-se os conceitos norteadores da

Arbitragem, em análise voltada para a Lei n.° 9.307/96, os quais revelaram ser a

arbitragem um meio privado alternativo de solução de conflitos.

No que tange a natureza jurídica da arbitragem, pareceu-se mais moderna e

em conformidade com o atual sistema jurídico, a corrente que a define como híbrida,

82

ou seja, possui caráter contratual por ser voluntariamente escolhida pelas partes,

mas também possui o caráter jurisdicional, pelo fato de que atribui natureza pública

à decisão proferida pelo juiz arbitral.

Nesse rumo, ponderou-se os limites da arbitragem, competindo a ela

resolver questões que versem sobre os direitos patrimoniais disponíveis, ou seja,

àqueles que as partes podem praticar atos de apropriação, comércio, alienação e

disposição, só podendo contratar a arbitragem as pessoas maiores ou emancipadas.

Encontrou-se ainda ensinamentos no sentido de que na arbitragem as partes

podem escolher as regras que regerão o juízo arbitral, ou seja, podem escolher as

regras de direito material e processual aplicáveis. Esta é mais uma das vantagens

da arbitragem, pois revela uma preocupação do legislador em proporcionar uma

maior autonomia às partes.

Nesse liame, analisou-se as formas de convenção de arbitragem, vale dizer,

através da cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula

compromissória é uma convenção celebrada pelas partes, através da qual é

estipulado que as divergências que vierem a surgir entre elas futuramente, a

respeito de certo negócio jurídico, serão resolvidas por meio da arbitragem. Por

conseguinte, o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes acordam em

submeter a procedimento arbitral a solução de um litígio determinado e já existente.

Ainda no que diz respeito à convenção de arbitragem, tratou-se das suas

formas de extinção, que pode se dar por três formas: primeiro, se o árbitro não

aceitar o encargo e as partes não quiserem indicar consensualmente substituto;

segundo, em face do falecimento e da impossibilidade de proferir voto de qualquer

dos árbitros e as partes, novamente, não quiserem indicar consensualmente

substituto; terceiro, a expiração do prazo previsto para conclusão da arbitragem. A

conseqüência da extinção da convenção da arbitragem é a de permitir que as partes

procurem o Poder Judiciário para resolver o conflito em litígio.

Feito o referido estudo, passou-se a analisar as normas pertinentes ao

exercício da arbitragem pelo árbitro, sendo que o mesmo é escolhido pelas partes, e

deve ser civilmente capaz, não necessitando de formação ou habilitação jurídica

para exercer a função de árbitro.

Com efeito, as partes poderão escolher árbitros especialistas na matéria

objeto do litígio, o que confere maior consistência a decisão emanada pelo juízo

arbitral do que aquela proferida pelo Poder Judiciário.

83

A respeito do procedimento arbitral, considera-se instituída a arbitragem com

a aceitação do árbitro, a qual passará pelas fases do processo de conhecimento:

postulatória, instrutória e decisória.

Assim sendo, na fase postulatória as partes apresentarão ao juízo os seus

requerimentos com base nos fundamentos fáticos e jurídicos da relação litigiosa.

Cumpre esclarecer que é inexistente para as partes a obrigação de se fazerem

representar por advogados, entretanto, nada impede que tal pleito seja apresentado

por advogado devidamente constituído.

Nesse contexto, apresentada a postulação, será agendada,

obrigatoriamente, uma audiência de conciliação. Se esta lograr êxito, as bases do

acordo serão resumidas a termo, lavrando-se a sentença homologatória e sendo

esta decisão imutável. Em contrapartida, se não for obtida a conciliação, o árbitro

dará seguimento ao processo, passando para a fase instrutória, a qual serve para a

elucidação dos fatos com a produção de provas.

Finalmente, depois de instruída a demanda arbitral, chega-se na fase

decisória, na qual o árbitro ratifica a sua decisão por meio da sentença arbitral

dentro do prazo estabelecido pelas partes, ou, se nada convencionarem, no período

de 6 meses contados da data da instituição da arbitragem. Cumpre manifestar ser

este o cume da arbitragem, eis que as partes terão com muita agilidade uma solução

para os seus conflitos, com a mesma eficácia das decisões proferidas pelo Poder

Judiciário, visto que, sendo condenatória a decisão, esta valerá como título

executivo.

Nessa linha, a decisão do juízo arbitral não cabe recurso, devendo o árbitro

encaminhar cópias da sentença arbitral às partes, para que estas, no prazo de cinco

dias, possam pedir esclarecimento sobre alguma obscuridade, omissão ou

contradição. E, dentro de dez dias, o arbitro deverá esclarecer esses pedidos

formulados pelas partes.

As únicas formas de se declarar nula a decisão arbitral é através da ação de

nulidade pleiteada ao Poder Judiciário ou mediante a argüição de embargos do

devedor, se houver execução judicial.

Em harmonia com o capítulo introdutório, o segundo momento do trabalho

revelou-se fundamental para chegar-se às divergências advindas do § 4°, do art. 22,

da Lei de Arbitragem, no qual as medidas cautelares restaram conceituadas como

84

aquelas existentes para assegurar um processo de conhecimento ou de execução,

protegendo as partes do risco de não ser alcançado o resultado prático do processo.

Por conseguinte, foi discorrido sobre os pressupostos da medida cautelar,

vale dizer, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Sendo o fumus boni iuris a

probabilidade que a parte dispõe do direito de ação, devendo a parte apresentar no

mínimo, indícios, daquilo que afirma para bem merecer a tutela pretendida, pois

simples alegações de direito e fatos não comprovados nos autos não demonstram o

bom direito.

Em contrapartida, o periculum in mora restou caracterizado quando há

justificado receio de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer

fatos que prejudiquem a ação principal. Nesta seara, a parte deverá demonstrar que

há risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação

das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do

provimento final do processo principal.

Nesse contexto, passou-se a analisar as diversas características da tutela

cautelar, quais sejam: Instrumentalidade Hipotética, visto que só atende, provisória e

emergencialmente, a uma necessidade de segurança perante uma situação futura,

sem declarar direito e nem promover a eventual realização dele; Temporariedade,

são provisórias por estar a serviço da tutela principal; Revogabilidade, a medida

requerida pode ser a qualquer tempo revogada, modificada, ou substituída por outra

medida hábil, com o intuito de adaptar o pronunciamento às novas circunstâncias de

fato; Modificabilidade, consiste em alterar a medida anteriormente concedida ou

substituí-la por outra, com o fito de eliminar ou minimizar o perigo da demora; e

Fungibilidade: a medida poderá ser concedida, mesmo que diversa daquela

expressamente postulada pelo autor, na petição inicial.

Ademais, conceituou-se também as medidas cautelares nominadas e

inominadas.

Por derradeiro, uma vez tendo formado o sustentáculo do trabalho, o terceiro

capítulo acabou por entranhar-se propriamente no âmbito do §4º, do art. 22, da LA, e

suas reais divergências, já que sua inserção no direito brasileiro rendeu discussões

consideráveis no que tange a possível concessão de medidas cautelares pelo

árbitro.

85

Neste viés, uma parcela da doutrina tende a afirmar que, a respeito da

possibilidade de o árbitro modificar as medidas cautelares preparatórias, concedidas

pelo Poder Judiciário, ou seja, aquelas cautelares solicitadas antes da instauração

do juízo arbitral poderão ser revogadas ou modificadas. De outra banda, entendem

que o árbitro não pode modificar as medidas cautelares preparatórias apreciadas

pelo Poder Judiciário.

Além disso, outra discussão desencadeada e abordada no trabalho, diz

respeito se o árbitro tem ou não poderes para conceder as medidas cautelares

incidentais. Uma parcela da doutrina tende a afirmar que ele não detém de tais

poderes, uma vez que, não sendo investido do poder jurisdicional estatal, não pode

realizar a execução de suas próprias sentenças nem impor medidas coercitivas e

cautelares. De outro norte, grande parte dos doutrinadores posicionam-se no sentido

de que o árbitro possui poder para conceder as medidas cautelares, já que se a lei o

equipara ao juiz estatal para que possa julgar a questão de fundo (mérito), nada

mais natural que o autorizasse, igualmente, a ordenar medidas cautelares.

Todavia, para os que defendem que o árbitro tem o poder de conceder a

medida cautelar, esclarecem que ele deverá valer-se do judiciário apenas para

executá-las, eis que o poder de imperium é adstrito ao juiz estatal. Nesta senda, o

árbitro tem a jurisdição, mas não pode exercer a constrição peculiar de um juiz.

À vista do exposto, restou evidenciado que, os árbitros possuem poder para

conceder as medidas cautelares incidentais, e que o julgador deve-se valer do Poder

Judiciário apenas para executar as medidas que não forem voluntariamente

cumpridas pela parte, garantido desta forma a celeridade dos conflitos que versem

sobre direitos patrimoniais disponíveis, além de afastar o perigo de dano irreparável

por eventual demora, ao interesse tutelado na lide principal, efetivando-se assim a

concreta Justiça.

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