10 - Direitos Da Personalidade (2)

8/17/2019 10 - Direitos Da Personalidade (2)

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TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL

O presente texto é composto de meras anotações para otimização dos trabalhos em salade aula e jamais pode ser utilizado como única fonte de estudo do aluno

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (continuação)

Os direitos da personalidade expressamente protegidos pelo Código Civil são:

A. Corpo (integridade física – vida)

B. Nome

C. Honra

D. Imagem

E. Privacidade

ART. 11. COM EXCEÇÃO DOS CASOS PREVISTOS EM LEI, OS DIREITOS DA

PERSONALIDADE SÃO INTRANSMISSÍVEIS E IRRENUNCIÁVEIS, NÃO PODENDO O SEU

EXERCÍCIO SOFRER LIMITAÇÃO VOLUNTÁRIA.

Enunciado 4: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária,

desde que não seja permanente nem geral.

Enunciado 139: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não

especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de

seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

ART. 12. PODE-SE EXIGIR QUE CESSE A AMEAÇA, OU A LESÃO, A DIREITO DA

PERSONALIDADE, E RECLAMAR PERDAS E DANOS, SEM PREJUÍZO DE OUTRAS

SANÇÕES PREVISTAS EM LEI.

Vem o artigo 12 do Código Civil a estabelecer a possibilidade de tutela preventiva e

repressiva para os direitos da personalidade.

Assim, está autorizada a concessão de decisões judiciais:

a) REPARATÓRIAS (compensatórias), visando extinguir o dano de modo mais eficazpossível. Por exemplo: indenizações financeiras (compensações) por dano moral.

b) PREVENTIVAS (inibitórias), visando evitar que o mal se materialize ou retorne. Por

exemplo, fixação de multa de multa para que o agente se abstenha de alguma

atividade; medidas restritivas como o mandado de distanciamento, determinando

que o agente não se aproxime mais do que uma determinada distância da vítima,

etc.

Exemplo: se houver uma indevida inserção do nome do cliente no serviço de proteção

ao crédito por um banco, abalando a sua honra objetiva e subjetiva, será possível à

vítima:




a) Tutela reparatória: indenização (compensação) por danos morais em virtude do

dano sofrido, bem como a imediata retirada do seu nome dos cadastros do spc, e

b) Tutela preventiva: multa para o caso de nova inclusão indevida do nome nos

cadastros do spc.

Não se esqueça da tutela privada da vítima (autotutela ou autodefesa) sobre sua

personalidade, inerente a qualquer ser humano, mediante a legítima defesa ou o

exercício regular de um direito, desde não haja exageros e se limitem ao necessário a

extinguir a ofensa.

PARÁGRAFO ÚNICO. EM SE TRATANDO DE MORTO, TERÁ LEGITIMAÇÃO PARA

REQUERER A MEDIDA PREVISTA NESTE ARTIGO O CÔNJUGE SOBREVIVENTE, OU

QUALQUER PARENTE EM LINHA RETA, OU COLATERAL ATÉ O QUARTO GRAU. Chama-se “dano moral reflexo ou por ricochete”

Há tutela jurídica não somente para aqueles que foram lesados diretamente (referidas

no “caput”), mas, por igual, às pessoas que foram “lesadas indiretamente”, que são o

cônjuge sobrevivente (companheiro sobrevivente), os ascendentes (pais, avós etc.), os

descendentes (filhos, netos etc.) e os colaterais até o quarto grau (irmãos, primos e

tios).

Os “lesados indiretos” são as pessoas que têm legitimidade para requerer medidas de

preventivas (inibitórias) ou reparatórias (compensatórias) quando o titular dos direitos

da personalidade já tiver falecido. Ou seja, está a pessoa viva a defender um direito

próprio da personalidade, qual seja, resguardar a memória da personalidade de alguém

de sua família, ou por quem trocava imenso afeto, que já faleceu – mas insista-se: o

titular defende um direito próprio, até porque o morto já não mais titulariza

personalidade jurídica ou qualquer direito da personalidade.

Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como

principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de

merecer proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque

ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se

prolonga muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daípor que não se pode subtrair da mãe o direito de defender a imagem de sua falecida

filha. (...). O caso: Alegando indevida exploração da imagem de sua falecida filha,

moveu a autora (Glória Perez) a presente ação em busca de indenização por danos

materiais e morais. O réu, não obstante expresso desacordo da suplicante, publicou,

em oito capítulos diários e consecutivos, um folhetim encartado em seu conhecido

Jornal 'O Dia', contado a estória romanceada do crime praticado contra Daniela Perez,

tudo acompanhado de ampla divulgação em bancas de jornal. Relata ainda a inicial

que, sob o título 'O Beijo da Morte', o folhetim estampava, em página inteira, fotografia

da filha da autora, extraída de cena de novela, em que a personagem Daniela Perez

beijava justamente aquele que retiraria a vida da atriz. No entender da autora, essa

fotografia, dentro do contexto em que foi apresentado, tem uma conotação dúbia,




deixando no público leitor a impressão de que o assassino e sua vítima mantinham na

vida real um relacionamento amoroso íntimo. (STJ, REsp 268660/RJ. J. 22.11.00).

Em se tratando de dano à imagem, a legitimidade dos lesados indiretos é mais restrita,

se limitando ao cônjuge (convivente) supérstite, os ascendentes e os descendentes. Todavia, a doutrina constitucionalista defende que tal rol é meramente exemplificativo,

pois não se negaria tutela aos legítimos direitos violados de um enteado ou padrasto,

um amigo querido ou mesmo uma noiva ou namorada. Basta que se comprove a

existência de um vínculo afetivo forte com o “de cujus” .

O morto, enfim, não possui direitos da personalidade.

Enunciado 400, CJF: Os parágrafos únicos dos artigos 12 e 20 asseguram

legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge ou companheiro para a tutela

contra lesão perpetrada post mortem.

Se se relacionar a direitos de imagem, aplica-se o artigo 20, parágrafo único.

ART. 13. SALVO POR EXIGÊNCIA MÉDICA, É DEFESO O ATO DE DISPOSIÇÃO DO

PRÓPRIO CORPO, QUANDO IMPORTAR DIMINUIÇÃO PERMANENTE DA INTEGRIDADE

FÍSICA, OU CONTRARIAR OS BONS COSTUMES.

PARÁGRAFO ÚNICO. O ATO PREVISTO NESTE ARTIGO SERÁ ADMITIDO PARA FINS DE

TRANSPLANTE, NA FORMA ESTABELECIDA EM LEI ESPECIAL.

É o “direito ao corpo”, vivo ou morto, e à sua eventual disposição.

Apesar do texto legal, a regra geral do sistema jurídico é a possibilidade de prática de

ato de disposição dos direitos da personalidade quando não gerar diminuição

permanente da integridade física, apenas não podendo exceder os limites toleráveis.

A autonomia privada da pessoa está presente no âmbito dos direitos da personalidade,

devendo-se reconhecer a esses direitos, de forma geral, uma certa liberdade jurídica

de exercício, não apenas na forma negativa, como tradicionalmente se pensava, mas

também ativa ou positiva. É o que se pode chamar “admissão da disponibilidade

limitada dos direitos da personalidade”. A fórmula utilizada pelo dispositivo legal supra indica que, em não havendo redução

permanente da integridade física, é possível a prática de diferentes atos de disposição

corporal. Todavia, mesmo em casos em que houver a redução permanente da

integridade física, se não houver comprometimento da dignidade da pessoa humana,

tal alteração corporal deverá ser tolerada pelo Direito.

Exemplificativamente, nota-se a possibilidade de utilização de tatuagens, piercing’s e

do chamado “bodyart”, conforme a manifestação cultural e estética de cada pessoa;

por motivos ligados ao padrão interno de beleza, entre outras.




Já se noticia, até mesmo, curiosas formas de expressão artística corporal, como no

caso de uma estudante paulistana de artes plásticas que resolveu tatuar o próprio

corpo com manchas pretas imitando o couro de uma vaca holandesa malhada, nointuito de protestar contra a incapacidade do ser humano de digerir novas ideias (as

vacas digerem o bolo alimentar duas vezes).

Ou da tese de doutorado do jovem comediante Erik Sprague, na Universidade de

Albany. Seu projeto consiste em transformar seu corpo em uma obra de arte que

“explore o que significa ser humano de um ponto de vista linguístico ”, onde está

transformando seu corpo à semelhança de um lagarto, no intuito de descobrir como os

seres humanos se reconhecem:

http://www.uniube.br/








Ou, ainda, as práticas do “body suspension” ou o “body modification”.

Mesmo quando não imputar diminuição permanente da integridade física, o ato de

disposição do próprio corpo precisa ser analisado. Em Barcelona (Espanha), existe a

Boate Beach Club. O estabelecimento oferece aos seus clientes a possibilidade de

terem inserido sob a pele um microchip emissor de ondas de radiofrequência, que,

além de assegurar livre acesso à área VIP da boate, funciona como uma espécie de

cartão de consumação. O chip responde a um sinal quando o scanner é passado

próximo a ele e transmite o número de identificação. O número é ligado a um banco de

dados que se comunica com os dados da casa noturna, que então cobra os clientes.

Tais microchips que, de fato, podem ser removidos com o uso de uma simples seringa,

têm suscitado inúmeras discussões no campo controvertido do direito ao próprio corpo.

Se tal situação não compromete a dignidade humana, situação diferente seria o

consentimento para inserção deste mesmo microchip na pele de operários, com o

escopo de controlar o horário de seu ingresso na fábrica. A diminuição à integridade

física, embora pequenina e temporária, se dá, em tal hipótese, no exclusivo interesse

do empregador, em direta afronta à tutela constitucional da dignidade da pessoa

humana.








Jamais pode-se radicalizar a compreensão de que a diminuição da integridade física

somente é autorizada por força de “exigência médica”. As práticas de cirurgias

plásticas embelezadoras, puramente estéticas, também vêm demonstrando,

largamente, que a intervenção no corpo humano não decorre, “somente”, exigência

médica. O cotidiano revela ser extremamente comum cirurgia plástica para

levantamento ou aumento de mamas, através de silicone. Até porque, muitas vezes, a

cirurgia embelezadora decorre de inúmeros fatores pessoais (vaidade, senso estético,

autoestima etc.), menos de uma necessidade médica.

Exemplo: uma intervenção cirúrgica tem se tornado comum nos Estados Unidos por

prometer acabar com o desconforto de usar alguns tipos de sapatos femininos. Trata-

se da “amputação de dedinhos inferiores”, solução encontrada por algumas norte-

americanas para diminuir a extensão da ponta dos pés e, com isso, eliminar calos edeformações decorrentes do uso contínuo de sapatos com salto alto e bico fino. Esse

tipo de cirurgia plástica é um dos três procedimentos mais procurados para acabar com

o desconforto dos calçados. Os outros dois são diminuir o tamanho de algum dedo ou

injetar colágeno na parte da sola do pé perto deles, na tentativa de deixar a sola mais

acolchoada.

Outro exemplo: a prática feminina de retirar uma costela para afinar a cintura.

Por fim, o famoso caso dos “amputees by choice”: no fim da década de 90, o cirurgião

Robert Smith amputou as pernas de dois pacientes fisicamente saudáveis, em um

hospital da Escócia, suscitando o furor da imprensa britânica. Pois Smith alegouatender à “exigência médica” de encerar o sofrimento daqueles pacientes que,

segundo o cirurgião, se encontravam em um tal estado de desespero que seriam

capazes de promover a automutilação em uma linha de trem, com sérios riscos de vida

para si e terceiros. Tais pacientes sentiam a necessidade de passar pelo estado de

superação que as pessoas amputadas sofrem, e nenhum tratamento psicológico tornou

reversível o sofrimento dos mesmos.

Vê-se que o critério da exigência médica, visto por juristas com certo temor reverencial,

pode assumir, muitas vezes, contornos tão flexíveis quanto os que caracterizam uma

eventual alusão à exigência médica, com interpretações e nuances tão múltiplas





quanto as que decorrem das próprias normas que procuram regular a dramática

questão da disposição do próprio corpo.

O importante é respeitar o bem estar físico e psíquico do paciente, desde que sua

dignidade humana não esteja sendo violada.

Enunciado 6, CJF: A expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao

bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.

CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO

Questão interessante diz respeito à possibilidade de realização, em transexuais, da

cirurgia de redesignação do estado sexual, apelidada de “cirurgia de mudança de

sexo”.

Transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico

distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança

de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu

estado físico e psíquico. O processo transexual começa com o vestir-se como o outro

sexo, passa por tratamento hormonal e terapêutico, e termina com inúmeras cirurgias.

Não é um processo passageiro. É a busca consistente de integração física, emocional,

social, espiritual e sexual, conquistada com muito esforço e sacrifícios por pessoas que

vivem infelizes e muitas vezes depressivas quanto ao próprio sexo.

A leitura fria do artigo 13 pode fazer crer que existe uma proibição de que se realize o

citado ato cirúrgico de transgenitalização, muito embora esta suposta proibição violentea garantia da dignidade da pessoa humana.

Entretanto, em uma leitura constitucionalizada, conduz à conclusão de que, sendo caso

de “necessidade médica”, o sistema legal está a permitir a ci rurgia de mudança de

sexo, nos casos de transexualismo.

Enunciado 276, CJF: O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio

corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em

conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de

Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.

Assim, nos casos de transexualismo, o Conselho Federal de Medicina editou a

Resolução nº 1.955/10, permitindo, independente de autorização judicial, a realização

de cirurgias de mudança de sexo (transgenitalização), em casos de transexualismo

comprovado, fixando rígidos critérios:

a) O paciente deve ser maior de vinte e um (21) anos

b) Não deve possuir características físicas inapropriadas para a cirurgia

c) Deve ter diagnóstico médico de transexualismo indicando a cirurgia

d) Ter realizado avaliação por equipe multidisciplinar constituída por psiquiatra,

cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social

e) A avaliação deve durar, no mínimo, dois anos.




Realizada a cirurgia de mudança de sexo, resta ao Judiciário readequar o estado

sexual registral e o nome do (ex)transexual, modificando o registro público respectivo.

Exige-se do jurista contemporâneo, para casos como esse, soluções que respeitem a

dignidade humana, superando uma visão embaçada pelo preconceito, evitando que os

direitos humanos possam ser negados. Não se pode admitir que, sob o manto protetivo

da Constituição de 1.988, ainda possa existir discriminação a alguém somente pelo fato

sexual.

A QUESTÃO DOS TRANSPLANTES

São admitidos atos de disposição de partes do corpo humano, vivo ou morto, a título

gratuito, se não causar prejuízo ao titular e tendo em vista um fim terapêutico,

altruístico ou científico. Urge diferenciar o transplante de órgãos humanos entre pessoas vivas e o transplante

de órgãos post mortem, de modo a perceber as peculiaridades de cada uma das

possibilidades.

A) DOAÇÃO DE ÓRGÃOS ENTRE VIVOS

Lei 9.434/97. Art. 9o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de

tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para

transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, na

forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial,

dispensada esta em relação à medula óssea.

Toda pessoa maior e capaz pode dispor, em vida, de tecidos, órgãos e partes do corpo

vivo, desde que gratuitamente, para finalidades terapêuticas ou para transplantes,

desde que não importe em risco para a vida ou saúde do titular.

Em casos excepcionais, é inclusive possível a disposição onerosa de partes do corpo

que se reconstituem naturalmente, desde que não ofendam os bons costumes, como

ocorre no comércio de cabelos.

Assim, somente partes renováveis ou órgãos duplos podem ser objeto de doação em

vida. Em se tratando de incapaz, será necessária autorização judicial, ouvido o Ministério

Público. Lembrando que, por se tratar de ato existencial, tendo o adolescente

discernimento, sua manifestação de vontade deverá ser acatada.

Enunciado 402, CJF: O art. 14, parágrafo único, do Código Civil, fundado no

consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para a

doação de medula óssea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei n. 9.434/1997, por aplicação

analógica dos arts. 28, § 2º, e 45, § 2º, do ECA.

Quando se tratar de transplantes entre pessoas vivas, permite-se ao doador escolher o

beneficiário do transplantes, desde que se trate de pessoa da própria família (até o




quarto grau). Com isso busca-se evitar um eventual caráter pecuniário do ato,

obstando um comércio de órgãos humanos.

Não se tratando de pessoas da mesma família, exige o artigo 9º da Lei dos

Transplantes uma autorização judicial, após a apuração da inexistência de interesse

econômico, exceto quando se tratar de transplante de medula óssea.

Essa restrição é muito criticada, haja vista que presume a má-fé entre doador e

donatário, quando a lei sempre prevê que as pessoas estão a atuar de boa-fé. Ademais

tal demora poderá colocar em risco a própria eficácia transplante, levando o

beneficiário à morte.

B) DOAÇÃO DE ÓRGÃOS POST MORTEM

É regulamentada pelo artigo 14 a seguir.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio

corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

No transplante após a morte, veda-se a escolha do beneficiário, delineando caráter

altruístico – pode beneficiar, assim, até o desafeto do “de cujus”. O beneficiário será o

primeiro da “lista de espera” criada pela Lei nº 9.434/97.

Relevante problema atinente aos transplantes por morte diz respeito à validade e

eficácia da manifestação de vontade do titular, ainda vivo, acerca da sua condição de

doador de órgãos. Pela nova redação do artigo 4º da Lei dos Transplantes, passou-se

a exigir, para a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, a autorização do

cônjuge (ou companheiro) ou do parente próximo. Ou seja, segundo o texto legal, a

realização de transplante “post mortem” depende da autorização dos familiares do

falecido.

Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para

transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou

parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo

grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à

verificação da morte

Diferentemente, o artigo 14 do Código Civil evidencia que a disposição do corpo para

depois da morte depende, unicamente, da manifestação de vontade do próprio titular –

e não de seus familiares. Assim, qualquer pessoa, em vida, pode manifestar a

expressa vontade de não ser doadora, hipótese em que a retirada de órgãos, tecidos

ou partes não se realizará nem mesmo com a autorização de familiares.

Para harmonizar tais artigos, deve-se levar em consideração que o corpo pertence ao

seu titular por exclusividade e não se pode imaginar que os familiares tenham “direitos”

sobre o corpo do falecido, em patamar superior à vontade deste. Assim, em havendo




manifestação de vontade do titular, anda vivo, no sentido de ser, ou não, doador de

órgãos, há de ser respeitada. Apenas na hipótese do titular não ter declarado a sua

vontade é que os familiares deliberam após o seu óbito.

Enunciado 277, CJF: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição

gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte,

determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece

sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou

restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.

10 - Direitos Da Personalidade (2)

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