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Unidade 10 - CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO 1. Conceito " O contrato de trabalho é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador."1 " O contrato individual de emprego é o ajuste tácito ou expresso pelo qual o empregador utiliza a energia pessoal e permanente de empregado, mediante subordinação e retribuição, a fim de realizar os fins da empresa."2 “ Contrato de trabalho strictu sensu (contrato de emprego) é o negócio jurídico, tácito ou expresso pelo qual uma pessoa física(empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação(salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador)a quem fica juridicamente subordinado(subordinação).”3 As palavras grifadas são enxertos nossos. Obs: Se juntarmos os conteúdos dos art. 2º, 3º e 442 da CLT, obtemos o conceito de contrato individual de emprego. 1.1 Decomposição do conceito: - É um acordo de vontade - significa que a vontade das partes, por mínima que seja, é essencial para o estabelecimento dessa a relação jurídica. A relação jurídica havida entre patrão e empregado emana de um negócio jurídico. - Sujeitos do contrato individual de emprego: o empregado: é sempre uma pessoa física, o empregador pode ser uma pessoa física ou jurídica. - Mediante uma contraprestação: O contrato de emprego é sempre oneroso, não existindo contrato de emprego quando o serviço é prestado sem objetivar o recebimento de salário. - O serviço prestado é habitual: Insere-se nas necessidades normais da empresa quando ela executa as atividades inerentes aos seus objetivos sociais. As vezes, por opção do empreendedor, o serviço eventual por sua própria natureza, considerada em relação as atividades normais da empresa, adquire o caráter de permanente, como no caso de um supermercado que opta por ter um pintor de paredes ou um eletricista permanente a sua disposição. - O trabalho é subordinado: O empregado cede a sua energia pessoal ao empregador, sujeitando-se a executar as tarefas que lhe são atribuídas no tempo, modo e lugar determinados pelo tomador dos serviços, ou seja, fica juridicamente subordinado ao empregador. 2. Origem Histórica: Na Roma antiga a economia se baseava no trabalho escravo e o trabalhador era verdadeira propriedade viva de outro homem, recaindo sobre ele os encargos de produção da riqueza. O trabalho era viu e o trabalho era vil e desonroso. O homem de bem, o cidadão, não trabalhava. Por isso, como diz José Augusto Rodrigues Pinto, " a relação de trabalho revestia juridicamente o aspecto de autêntica relação real de domínio". O homem trabalhador, o escravo era considerado coisa.

1 Orlando Gomes e Elson Gottshalck 2 José Augusto Rodrigues Pinto 3 Délio Maranhão

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Naquela época não se separava a força de trabalho da pessoa trabalhador, a sujeição era total. Muito posteriormente é que houve a dissociação, reconhecendo-se a liberdade de contratar trabalhador separada de sua pessoa. Quanto alguém contratava trabalhar para outrem, estava comprometendo-se a prestar um serviço e não vendendo a sua alma. 2.1. Locatio Conductio - era um contrato que se realizava quando “se prometia, por certa paga, uma coisa para fluir, um serviço para prestar, uma obra para fazer, adotando-se três formas: a) locatio rei - por esse contrato alguém se obriga a conceder a outrem o uso e gozo de uma coisa, em troca de certa retribuição - As partes desse contrato era o locatar ou conductor e o inquilinus ou colonus. b) locatio operis faciendi - Nesse contrato, o objeto é o trabalho humano, mas não se considera a realização de cada um dos serviços a serem prestados, o importante é a execução da coisa toda. Ex. construir uma casa, construir uma cerca, fazer um quadro, etc. por tanto. c) locatio operarum - Aqui o objeto do contrato também é o trabalho humano, mas o que importa é a realização de cada um dos serviço ou de suas etapas e não a obra final. Ex. cuidar de uma casa ou de culturas um campo; conduzir um carro, a tanto por mês ou por ano. 3. Denominações: A relação jurídica que se estabelece entre o empregado e o empregador já teve diversas denominações, contrato de salário ou contrato de salariado, contrato de locação de serviços, contrato de atividade, sendo a mais usual contrato de trabalho. Com exceção da última, todas se mostraram verdadeiramente inadequadas para expressar e identificar a relação jurídica contida no negócio jurídico que se pretendia nominar. A denominação contrato de trabalho, apesar de oficializada não chega a ser a mais adequada, porque alcança relações de trabalho que não são relações de emprego. Como Rodrigues Pinto, ficamos com contrato de emprego, por exprimir somente a relação jurídica por ele criada. 4. Distinção entre contrato e relação de emprego. 4.1. Problema da denominação: Como no tópico anterior, aqui também a doutrina gasta muito tinta para discutir qual a locução mais apropriada para exprimir o vínculo jurídico entre o patrão e o empregado, relação de trabalho ou relação de emprego. a) Relação de trabalho: expressão com sentido amplo e genérico, abarcando todas as relações jurídicas cuja obrigação de fazer tenha por objeto o trabalho humano, podendo referir-se a relação de emprego, a relação autônoma de trabalho, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e, ainda, a relação de trabalho temporário. b) Relação de emprego: expressão com sentido restrito e específico, moldando-se apenas nas relações jurídicas cuja obrigação de fazer tenha por objeto o trabalho humano prestado mediante subordinação, pessoalidade, permanência e retribuição pecuniária. Assim, apesar da comunidade de doutrinadores tolerar a expressão relação de trabalho, preferimos a expressão relação de emprego, por refletir fidedignamente a relação objeto principal do Direito do Trabalho. 4.2. TEORIAS A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO INDIVIDUAL DE EMPREGO: 4.2.1 Corrente Anticontratualista:

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Para os anticontratualistas a relação de emprego surgiria do fato-trabalho, bastando a inserção do trabalhador na empresa para acionar dispositivos geradores de direitos e obrigações vinculando os sujeitos da relação, independentemente da vontade deles. Na visão dos anticontratualistas, com a evolução da essência do direito de individualista para social, ensejando a intervenção do Estado nas relações de trabalho, cerceando a liberdade de contratar e ignorando a autonomia da vontade, descaracterizado e inatingível ficou o contrato individual de trabalho, existindo apenas a relação de trabalho, que se iniciaria e perduraria concomitantemente com a efetiva prestação do trabalho. Resumindo os argumento dos anticontratualistas, José Augusto Rodrigues Pinto, ensina: ”O anticontratualismo, com base, essencialmente, no interesse público que impregna a normatização do Direito do Trabalho, nega a necessidade de manifestação subjetiva para a formação da relação jurídica de emprego. Esta, portanto, não poderia ser classificada como um negócio jurídico nem o contrato ser modalidade de sua expressão.” 4.2.2 Corrente contratualista: A corrente contratualista defende a existência da relação de emprego como exsurgente da manifestação de vontade das partes, expressada de forma explícita ou mesmo tácita. Amauri Mascaro Nascimento, esclarece com objetividade a corrente contratualista: “Contratualismo é a teoria que como o nome indica, considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu fundamento reside numa tese. A vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo jurídico." Os argumentos de AMARAL GURGEL,4 citado por Nélio Reis, demonstram de forma precisa que a limitação à liberdade de contratar e a mitigação da autonomia da vontade não obstaculizam o liame contratual entre empregado e empregador. 'Para o conceito do contrato basta que se atenda à liberdade do consentimento na constituição da relação, não sendo mister na determinação do conteúdo desta relação a observância da vontade autônoma que gera o desequilíbrio e desnatura o fim social das convenções privadas. Porque o interêsse irresponsável dos indivíduos comprometem na ordem moral, política e econômica, êsses interesses essenciais da coletividade, não podem ser entregues ao arbítrio individual”5. 4.3.3 A POSIÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. A legislação brasileira no artigo 442 da CLT, ao tratar da matéria, escapou de forma bem singular da discussão, adotando uma posição intermediária, para definir a relação entre empregado e empregador como contratual e determinar que a ela fosse dado o mesmo regramento jurídico reservado à relação de emprego defendida pelos anticontratualistas. Diz o art. 442 da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”(grifamos). “A frase indica uma conotação contratualista ao aludir ao acordo tácito e expresso, e uma fisionomia anticontratualista, de feição institucionalista, com a alusão “relação de emprego” 6 Segundo o Dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, corresponder, no sentido que nos interessa, significa ser proporcional (proporção = relação entre coisas, conformidade, identidade); estar em equivalência (equivalente = de igual valor). Portanto, se o contrato de trabalho corresponde, ou seja, é

4 Reforma do Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, 1943, p.p.19/20

5Alteração do Contrato de Trabalho, 4ª.ed. rev. e ampl. Rio de janeiro: Livraria Freitas Bastos. 1968. p.11)

6NASCIMENTO, Amauri Mascaro; Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 137.

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proporcional, idêntico, equivalente, de igual valor, à relação de trabalho, a ele pode e deve ser dispensado igual valor e disciplinamento jurídico, ficando o Estado autorizado a limitar a liberdade de contratar e deixando de existir a predominância da autonomia da vontade nas relações contratuais de trabalho subordinado. Entendemos que a relação jurídica trabalhista é uma relação contratual, ainda que a sua origem não tenha sido literalmente ajustada, pois a prestação de serviço se concretiza sem oposição da parte contrária. A relação de emprego é uma decorrência do contrato de trabalho. 5. Classificação do Contrato de Trabalho:(Fábio Leopoldo Oliveira) a) Privado - Analisando sob a ótica dicotômica do direito privado ou do direito público, podemos afirmar que se insere no campo privado. b) Principal - existe por si mesmo, independendo de outro pacto. c) Bilateral ou Sinalagmático - O empregado se compromete a prestar serviços nas condições estabelecidas e, em contrapartida, faz jus ao salário. A recíproca é verdadeira. O empregador paga o salário ajustado e tem direito de exigir o serviço nas condições combinadas. Aos direitos do empregador correspondem deveres do empregado, do mesmo modo que os direitos do empregado são, correlatamente, obrigações do empregador. d) Consensual - forma-se simplesmente com a indispensável vontade das partes. e) Comutativo - Há uma equivalência entre a prestação do serviço e o salário pago. f) De trato sucessivo ou continuado: há uma renovação diária, em função da continuidade da prestação do serviço. g) Oneroso: Não há contrato de trabalho gratuito. O salário é da essência do contrato de trabalho. h) Subordinativo: O empregado se subordina juridicamente ao empregador, sendo essa subordinação o traço característico do contrato de trabalho. i) Não solene: O contrato de trabalho não exige forma especial para a sua constituição. Pode ser expresso ou tácito. O expresso pode ser verbal ou escrito. (regra geral)- art.443 da CLT 6. Elementos Essenciais do contrato de emprego. Segundo Orlando Gomes e Elson Gottschalk “O agente capaz com legitimidade, o consentimento livre, o objeto e a causa lícitos seriam os elementos essenciais à validade do contrato de trabalho”. Obs: legitimidade seria a idoneidade negocial específica. Ex: O Estrangeiro que não pode exercer certas atividades (professor universitário (advogado). 6.1) Pressupostos (elementos extrínsecos) São elementos preexistentes e indispensáveis à formação do contrato. 6.1.1) Capacidade dos contratantes. É um pressuposto porque deve existir antes da realização do negócio jurídico. Somente as pessoas capazes podem celebrar validamente um contrato de emprego. Para Rodrigues Pinto, capacidade “É a aptidão do homem para ser sujeito ativo ou passivo de relações jurídicas, isto é, para adquirir e gozar direitos e contrair e cumprir obrigações”. A incapacidade pode ser de qualquer dos contratantes, ou seja: tanto do empregador como do empregado. No concernente ao empregador, a capacidade para celebrar contrato de trabalho está subordinada às mesmas regras do Direito Civil. No tocante ao empregado, a incapacidade qualitativa é a mesma do Código Civil: alienados mentais e os surdos-mudos impossibilitados de manifestarem consentimento. Contendo regras

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especiais apenas com relação a incapacidade quantitativa (idade). Se o empregador for comerciante, devemos aferir a sua capacidade de acordo com o Código Comercial. No Direito do Trabalho adquire-se a capacidade absoluta, para contratar como empregado aos 18 anos. A incapacidade relativa vai dos 16 aos 18 anos, e para o contrato de aprendizagem de 14 aos 18 anos. A incapacidade absoluta dá-se até os 16 anos e no caso de aprendiz até 14 anos. O artigo 7º, inciso XXXIII, da C.F. proíbe o trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz - (ver art. 227 § 3º, incisos I e II C.F). Proíbe também o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos. Na ausência de representante legal, o Ministério Público do Trabalho representa o menor, art.793 da CLT. Obs: Na celebração do contrato de trabalho de pessoa menor não é permitida a representação legal. É necessária a intervenção do menor, que recebe a assistência do representante legal. "Legitimação - é uma qualificação do pressuposto da capacidade, dimanante da necessidade de autorização legal para a prática válida de certos atos, mesmo por aquele que disponha de capacidade para a prática dos atos jurídicos em geral. Logo, se a capacidade absoluta habilita o sujeito para a prática dos atos jurídicos, a legitimação qualifica essa habilitação para os atos a que se dirige." (José Augusto Rodrigues Pinto) 6.1.2 Idoneidade ou Licitude do Objeto. Também é pressuposto de validade do contrato de trabalho a idoneidade ou licitude do seu objeto, que deve ser admitido pela ordem jurídica e produzir efeitos não contrários a lei. Devendo também ser adequado à moral e aos bons costumes. No direito do trabalho o objeto imediato do contrato de trabalho a utilização da energia do trabalhador pelo empregador é sempre lícita, salvo no caso de menores de 16 anos ou de menores de 18 anos para trabalho noturno, insalubre ou perigoso, porém o objeto mediato ou remoto, envolvido pela efetiva utilização que pode ser ilícito. No dizer de Rodrigues Pinto “Na relação individual de emprego o objeto do direito, considerado, em sua pureza imediata, é a energia humana do trabalhador. A relação se completa e considera-se em atividade independentemente de sua aplicação efetiva, mostrando-se através do estado de sujeição dessa energia ou comando do empregador. Ao aplicá-la, de acordo com seu poder de direção, o empregador pode atender a uma atividade da empresa contrária ao direito”. Portanto, na relação individual de emprego, o objeto imediato ou próximo do direito, resultante do consentimento dos contratantes, será sempre lícito. O objeto mediato ou remoto, envolvido pela efetiva utilização da energia do empregado, ligada à causa de contratar do empregador, pode ser ilícito, se destinado a servir a um fim empresarial contrário ao direito em sua essencialidade ética. a)Objeto Possível - o objeto do contrato de trabalho deve ser materialmente possível. A incerteza do resultado não equivale a impossibilidade de concretização do objeto. 6.1.3 Forma prevista e não defesa em lei: A CLT, art. 442 e 443, a princípio dispensa a forma, porém há exceções onde são exigidas algumas formalidades, substanciais ou de prova - Vide art. 7º, incisos VI e XIII e 37, II, da C.F. - art. 376 e 477 § 1º da CLT. - art. 11 da Lei 6.019/744. Bem como a Lei 9.601/98. Orlando Gomes e Elson Gottschalk não incluem a forma no rol dos elementos essenciais do contrato de trabalho. Baseiam-se no artigo 442 da CLT, que admite a pactuação tácita, o que é a negação da forma. Ocorre que em certos casos a lei trabalhista exige forma especial para o contrato por inteiro, para algumas de suas condições ou para a sua extinção. Ficando a validade do ato condicionada a observação da forma, exemplos: trabalho temporário (Lei nº 6.019) artigo 1º); contrato de trabalho do Atleta Profissional (Lei nº

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6354/76, art. 3º); compensação de jornadas (art. 7º, XIII da C.F); prorrogação de jornada (art. 376 da CLT); extinção do contrato (art. 477), § 1º). 6.2 Requisitos (Elementos Intrínsecos) Os requisitos integram a essência do ato, no dizer de Rodrigues Pinto, “uma espécie de alma que anima à produção de efeitos." Os requisitos subdividem-se em essenciais, (obrigatórios)quando não podem estar ausentes da substância do contrato, e acidentais ou complementares, quando podem estar presentes nessa substância, completando-a (facultativos). 6.2.1 Consentimento: Porque negócio jurídico bilateral, o contrato de trabalho requer consentimento puro das partes (requisito essencial). No contrato de trabalho a manifestação de vontade pode ser verbal ou escrita, expressa ou tácita, porém em alguns casos a lei exige manifestação escrita. As noções fundamentais de consentimento são determinadas pelo Direito Civil, que regula o instituto. 6.2.2 Causa: Segundo Rodrigues Pinto: “Nos contratos individuais de emprego, é a razão individual intrínseca que move a vontade de cada sujeito, com vistas ao resultado futuro do contrato. E, sendo essa razão individual convergente para um fim comum, forma-se através dela, o próprio objeto, que é, nos negócios jurídicos, o fruto da vontade dos sujeitos.” Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk “Causa é o fim que atua sobre a vontade para determinar a conclusão de certo contrato. É o motivo típico do contrato." A causa não se confunde com o motivo mediato. Exemplo: eu quero trabalhar para receber salário, causa do contrato, porque preciso comprar uma camisa do flamengo, motivação mediata. O motivo porque trabalho é irrelevante. a) A causa deve ser lícita. Ex.: Alguém contrata uma pessoa como vendedor viajante para afastá-lo de casa e namorar sua filha. Causa ilícita. Firmo contrato de trabalho, porque quero saber os segredos industriais da empresa. Causa ilícita O desconhecimento da verdadeira causa do outro contratante vicia o consentimento se ela, a causa, for ilícita. 6.2.3 Vícios do Consentimento: A pureza do consentimento pode ser maculada por vícios capazes de invalidar o ato jurídico. Os vícios da vontade têm regulamentação no âmbito do Direito Civil, artigo 86/113, que os classificam em cinco espécies. a) Erro ou Ignorância: A ignorância é a ausência de qualquer idéia sobre uma pessoa ou objeto, enquanto o erro é mais alguma coisa, pois é a substituição da verdadeira idéia por uma idéia falsa sobre a pessoa ou a coisa”. O erro é uma ignorância qualificada. Na prática a lei não faz distinção. A conseqüência atribuída ao vício de vontade deles decorrentes é a mesma.

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b) dolo. “Artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro (Clóvis Bevilacqua)”. - dolo essencial - corresponde ao uso de artifício sem o qual o ato não seria praticado (comissão mínima) - dolo acidental - corresponde ao uso de artifício apenas para alterar o modo como o ato seria praticado (viagem p/quem vender X, que é cota materialmente impossível de alcançar. c) Coação: “É o constrangimento exercido sobre uma pessoa, com o fim de obrigá-la a consentir”. Pode ser física ou moral. Deve ser grave e irresistível. Ex: Se não admitir meu filho, espanco a sua sogra. Se transferir-me, mato-te. d) Simulação - é a declaração ilusória da vontade, com o fito de produzir efeito diverso do que aparenta e a intenção de violar direito de terceiro ou disposição legal. Ex: dispensa para receber FGTS e seguro-desemprego e continuar trabalhando normalmente. A dissimulação pode ser absoluta, quando o ato praticado é apenas aparente e relativa, quando o ato praticado dissimula outro que se quer praticar. e) Fraude - é o uso do direito em contrário a sua finalidade - burla ou engano - art. 9º da CLT e 203 do Código Penal. A fraude poder ser à lei, contra credores e à execução. 7) Elementos Acidentais. Os negócios jurídicos, em geral, podem conter cláusulas que lhes subordine a eficácia a evento futuro, suspendendo-a ou resolvendo-a. Se o evento futuro é incerto, configura-se uma condição, se certo, um termo. A condição é suspensiva ou resolutiva. O termo inicial ou final. A condição suspensiva ou termo inicial suspendem os efeitos do contrato até a realização do acontecimento previsto. A condição resolutiva e o termo final extinguem os efeitos do contrato no momento em que se verifica o evento. Os contratos de trabalho por tempo determinado são subordinados a uma condição resolutiva ou a um termo final. Quando há data para cessação, o contrato se subordina a termo certo. Quando a sua extinção depende da natureza do serviço ou de outro evento incerto na sua realização ou mesmo na sua duração há condição resolutiva. 8. Prova do Contrato Individual de Trabalho A prova do contrato faz-se pelos meios permitidos (CLT 40 e 456) CC 136 - 9. Objeto do contrato de emprego: Somente o trabalho revestido de pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinação jurídica constitui o objeto do contrato de trabalho. A ausência de qualquer dessas características desnatura o contrato e a relação de emprego. Obs.: As três primeiras características podem ser comuns a várias relações de trabalho. O que irá diferenciá-lo é a subordinação jurídica. Jurisprudência: PROCESSO: RR-358.645/1997.5 TRT DA 8ª REGIÃO - (AC. 2ª TURMA) RELATOR: MIN. VALDIR RIGHETTO EMENTA: JOGO DO BICHO. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILICITUDE DO OBJETO. Inexistente o objeto lícito a ensejar o reconhecimento do vínculo empregatício, é imperiosa a extinção do processo, por carência do direito de ação. Recurso a que se dá provimento.

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Publicado no DJ nº 106. p. 205. 02/06/00. Seção I. (obs. recentemente o TST julgou em sentido contrário, reconhecendo o vínculo de emprego com o dono da banca do jogo do bicho - 02 /05/2002) - Enunciado 363 - Contrato nulo por falta de concurso. - OJ SDI 1 TST N/ 199. atualizada em 30/01/2003