O Acmulo de Lgicas Distintas no Direito Internacional:

Conflitos entre Comrcio Internacional e Meio Ambiente

Marcelo Dias Varella1

O artigo 31, 3, c da Conveno de Viena sobre a interpretao de tratados parece

monstrar uma forma lgica de soluo de conflito de normas no direito internacional. De

certa forma, segue a lgica kelseniana, utilizando critrios para a definio da norma

vlida, subentendendo-se a existncia de um sistema jurdico internacional. No entanto,

na prtica, com as mudanas estruturais sofridas pelo direito internacional, especialmente

nos ltimos quinze anos, este sistema jurdico de normas vem se desintegrando

rapidamente. Em vez de um sistema por definio, um conjunto de elementos

harmnicos cede-se lugar a conjuntos autnomos de normas, com lgicas distintas,

muitas vezes contraditrias.

Essa evoluo vem da descentralizao de fontes do direito internacional, da

multiplicao dos atores e da globalizao no campo do direito em inmeros aspectos, em

um contexto de fragmentao do direito internacional como um todo, acompanhada pela

expanso de cada um destes fragmentos. Neste artigo, pretendemos analisar uma parte

desta fragmentao, especialmente no tocante ao direito internacional ambiental e no

direito internacional econmico, ramos do direito que esto entre aqueles que mais se

desenvolveram nos ltimos quinze anos.

1. A expanso do Direito internacional

Esta evoluo atinge diversos temas e estimulada sobretudo pelos avanos

tecnolgicos, pela expanso do comrcio internacional, pela maior facilidade de

transporte, pelaconstituio de empresas globais, pela rapidez com a qual a sociedade

1 Doutor em Direito da Universidade de Paris I, Panthon-Sorbonne. Professor e

coordenador do curso de Mestrado do Centro Universitrio de Braslia. Email:

marcelo.varella@laposte.net

Este artigo pode ser reproduzido livremente, desde que se indique a fonte

civil local e internacional se organiza, pela constituio de valores mundiais e pelo

crescente processo de globalizao financeira. Todas estas transformaes precisam de

um quadro jurdico mais homogneo, ou seja, do desaparecimento de regulamentaes

nacionais muito heterogneas ou cogentes. A incerteza jurdica, a instabilidade poltica e

econmica devem desaparecer ou ao menos serem reduzidas para que os valores

emergentes possam se consolidar. O sistema jurdico precisa, em um mundo globalizado,

de um tratamento internacional para se desenvolver. Mas estas necessidades no so

fundadas em uma lgica homognea. Lgicas distintas conduzem expanso do direito

internacional. Podemos dizer que existe uma acumulao de lgicas diferentes, que

comprometem a coerncia do todo.

Este fenmeno de expanso caracterizado por diversos fatores, como a expanso

de normas obrigatrias e de soft norms, a descentralizao de fontes, a expanso dos

mecanismos de controle do direito e a multiplicao de tribunais.

Os mecanismos que permitem assegurar a implementao de um acordo

internacional e o respeito, compliance em ingls, de uma norma se diversificaram,

sobretudo nos ramos mais flexveis do direito internacional, como os direitos humanos ou

o direito internacional do meio ambiente2. Quando um Estado no respeita s obrigaes

contratadas, deve-se dispor de mecanismos para garantir a implementao destas

obrigaes ou, se isso no for possvel, aplicar-lhe uma sano. Este conjunto de

instrumentos obrigatrios, os mecanismos utilizados para lhe forar a implementar a

norma e as possibilidades de sano que conferem maior eficcia ao direito internacional.

Estes mecanismos tanto podem ser de cooperao como de coero3.

Os principais mecanismos de controle dos acordos internacionais por cooperao

so a criao de controle por meio de relatrios, as inspees, as instituies criadas com

2 La troisime confrence sur sa mise en uvre (J.Geradu and C. Wasseman (eds) 1994, 15-16) a donn la dfinition suivante contraignance contrainte (compliance) :

Compliance is the full implementation of environmental requirements. Compliance occurs when

requirements are met and desired changes are achieved, e.g., processes of raw material are changed ; work

practices are sites, tests are performed on new products or chemicals before they are marketed, etc. The

design of requirements affects the success of an environmental management program. If requirements are well-designed, then compliance will achieve the desired environmental results. If the requiments are poorly

designed, then the achieving compliance and/or the desired results will likely be difficult . apud

WOLFRUM, R. Means of ensuring compliance with and enforcement of international environmental

law. Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International, 1998, 272, p.29. 3 A lngua inglesa possui duas expresses mais adequadas : compliance e enforcement.

um fim especfico, assim como o controle pblico garantido pelas organizaes no-

governamentais. Os principais mecanismos de sano, em caso do no-cumprimento dos

compromissos assumidos so a perda de direito a um recurso financeiro4, as sanes

comerciais5 e a responsabilizao pelos danos causados

6. A multiplicao de normas

obrigatrias um fenmeno evidente. A criao de normas comerciais ou em relao ao

comrcio no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (que chamaremos de OMC)

o exemplo mais marcante. Outras poderiam ser citadas, como a expanso do direito de

ingerncia nos assuntos humanitrios ou a criao de uma Corte Penal Internacional. A

questo central a estudar a das formas de controle criadas neste contexto.

Todos esses mecanismos de controle tm sofridos alteraes substanciais nos

ltimos anos. Se nos anos setenta os relatrios eram imprecisos, seguidos por

metodologias que no podiam ser verificadas, como podemos ver na Conveno de

Estocolmo de 1972 ou na Conveno de Paris de 1974, sobre poluio marinha,

atualmente os relatrios prevem um formato nico, que podem ser conferidos por

satlite e comparados com outros Estados, a exemplo do Protocolo de Quioto, no quadro

da Conveno sobre as Mudanas Climticas. O tratado da Antrtida de 1991, prev

inspees-surpresa s bases ali instaladas, alm das diversas organizaes internacionais

criadas especificamente para fazer o controle de Convenes Internacionais, a exemplo

da CITES. Ressalta-se ainda a participao das organizaes no-governamentais

implicadas no controle ambiental, como a IUCN, o Greenpeace, em diversas reas, ou as

ONGs com fins especficos como a TRAFFIC, no tocante ao controle do comrcio de

animais ameaados de extino. H ainda mecanismos coercitivos previstos tanto no

direito internacional econmico, quanto no direito internacional ambiental. O mesmo

acontece com todas as outras formas de controle, que se tornam cada vez mais cogentes.

Outro elemento caracterstico dessa fase de expanso do direito internacional a

multiplicao dos tribunais. Aps a segunda guerra mundial, um nmero significativo de

cortes importantes foram criadas, como a Corte de Justia das Comunidades Europias, a

Corte Europia de Direitos do Homem, a Corte Interamericana de direitos do Homem e o

Tribunal sobre os Direitos do Mar. Mecanismos de soluo de controvrsias foram

4 Comme le non-accs des fonds internationaux, voir la Convention sur lhritage mondial de lUnesco 5 Voir le systme de sanction de lOrganisation Mondiale de Commerce 6 Comme la Cour Internationale de Justice

criados no seio do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio e da Organizao Mundial do

Comrcio, com instrumentos similares no Acordo de Livre Comrcio da Amrica do

Norte (NAFTA) e no Acordo de Livre Comrcio (FTA).

O direito internacional cuida enfim de detalhes da vida cotidiana, que antes eram

de competncia quase exclusiva dos direitos internos. As normas consumeiristas so

limitadas pelo direito internacional, na medida em que este regula os rtulos que podem

ou no existir, as discriminaes do processo de produo e mesmo o direito de

informao ao pblico, ramo em que as antigas excees se tornam regras, e hoje grande

parte dos produtos atravessam fronteiras, sendo portanto regulados pelo direito

internacional. As normas sanitrias e fitossanitrias seguem o mesmo exemplo. As

normas ambientais no fogem regra, visto o grande nmero de tratados cuidando dos

mais diversos temas, desde a poluio provocada pelas indstrias at a poluio

domstica. Os direitos humanos so tambm cada vez mais regulados pelo direito

internacional, basta ver o grande nmero de ingerncias humanitrias da Organizao das

Naes Unidas nos anos noventa, muitas vezes superior a todos os quarenta anos

anteriores queda do muro de Berlim.

Os dois ramos que mais se destacam nesta evoluo jurdica rpida so o direito

internacional ambiental e o direito internacional econmico. Interessante notar que ambos

ramos do direito internacional buscam o mesmo fim, o desenvolvimento sustentvel. No

entanto, as formas para se promover o desenvolvimento sustentvel so muito distintas

devido s diferentes lgicas que marcam cada um dos ramos jurdicos. Dizemos acmulo

de lgicas distintas pela evoluo independente destes dois ramos, sem coordenao e

muitas vezes de formas antagnicas. A seguir vamos estudar um pouco de cada um destes

ramos do direito para saber como eles operam.

2. Direito internacional econmico

O direito internacional econmico sofreu importantes transformaes nos anos

oitenta. A criao da Organizao Mundial do Comrcio deu legitimidade aos foros

internacionais, principalmente no tocante aos organismos de soluo de litgios, que

estavam desgastados na poca do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (que chamaremos

de GATT). A criao de uma organizao internacional se mostrou um instrumento

eficaz para a consolidao de regras uniformes internacionais, ainda mais com o ganho de

legitimidade e fora que a OMC tem demonstrado nos ltimos anos.

O direito internacional econmico construdo a partir de dois princpios bsicos:

o da nao mais favorecida e o do tratamento nacional. O primeiro implica que qualquer

tratamento mais benfico dado a um pas deve ser extendido a todos os outros pases. O

segundo indica que a partir do momento em que um produto entrou no pas ele deve ser

tratado como qualquer outro produto nacional, sendo proibidas as discriminaes

negativas contra aquele produto.

O meio ambiente comea a ser inserido nas discusses comerciais a partir dos

anos oitenta, com a sexta rodada de negociaes do GATT, que deu origem OMC.

Nesta poca, estvamos em plena ascenso das preocupaes ambientais e no se poderia

admitir o crescimento do comrcio sem a preservao da natureza, pois neste caso o

desenvolvimento no teria a sustentabilidade desejada. Assim, logo no prembulo do

Acordo que institui a Organizao Mundial do Comrcio vemos:

Reconhecendo que as suas relaes no domnio comercial e econmico

deveriam ser orientadas tendo em vista a melhoria dos nveis de vida, a

realizao do pleno emprego e um aumento acentuado e constante dos

rendimentos reais e da procura efetiva, bem como o desenvolvimento da

produo e do comrcio de mercadorias e servios, permitindo

simultaneamente otimizar a utilizao dos recursos mundiais em consonncia

com o objetivo de um desenvolvimento sustentvel que procure proteger e

preservar o ambiente e aperfeioar os meios para atingir esses objetivos de um

modo compatvel com as respectivas necessidades e preocupaes a diferentes

nveis de desenvolvimento econmico,

O meio ambiente aparece em vrios acordos econmicos. O ponto central da

regulao jurdica ambiental encontra-se no texto do prprio GATT, que prev restries

comerciais em funo de critrios ambientais. O artigo XX dispe que qualquer Estado

pode criar restries comerciais em favor da proteo da sade e da vida das pessoas e

dos animais ou preservao da vida dos vegetais, assim como em temas relacionados

conservao dos recursos naturais esgotveis. Estas medidas, contudo, so sempre alvo

de uma anlise intensa, com alto rigor jurdico, que procura identificar se a razo da

medida restiritiva um disfarce para uma medida comercial que no precisaria ser

aplicada. No texto do GATT, temos:

Artigo XX Excees gerais. Sob reserva que estas medidas no sejam

aplicadas de modo a constiturem um meio de discriminao arbitrrio ou

injustificvel entre os pases onde as mesmas condies existem, ou ainda

uma restrio disfarada ao comrcio internacional, nenhum ponto do presente

Acordo ser interpretado para impedir a adoo ou aplicao por qualquer

parte contratante das medidas ()

b) necessrias proteo da sade e da vida das pessas e dos animais ou

preservao dos vegetais ()

g) relacionando-se a conservao dos recursos naturais esgotveis, se tais

medidas so aplicadas conjuntamente com as restries produo ou ao

consumo nacional;

A impreciso das expresses utilizadas deixa uma margem de manobra

considervel aos intrpretes do Acordo Geral, a exemplo do rgo de Soluo de

Controvrsias. Embora a anlise das expresses tenha sido aplicada somente a dois casos

concretos, o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC muito contribuiu a

consolidao para uma interpretao coerente sobre o tema. Esta interpretao se tornou

mais clara a partir dos casos Normas sobre novos combustveis e antigos combustveis

(gasolina7), opondo de um lado os Estados Unidos e de outro, o Brasil e a Venezuela, e o

caso Proibio da importao de certos camares e certos produtos base de camaro

(camares), onde os Estados Unidos enfrentavam a ndia, o Paquisto, a Tailndia e a

Malsia8.

O artigo XX b) exige uma dupla demonstrao9. Em primeiro lugar, o Estado que

deseja praticar uma poltica de proteo deve provar que a poltica que ele instaura visa a

proteo da sade, da vida humana ou dos animais, assim como a preservao dos

vegetais. preciso existir um nexo de causalidade entre a medida e o nvel de proteo

7 WT/DS2/AB/R 8 WT/DS58/AB/R 9 ROBERT. L'Affaire des normes amricaines relatives a l'essence. Le premier diffrend commercial environnemental l'preuve de la nouvelle procdure de rglement des diffrends de l'OMC. , op. cit.,

p.109-110.

desejado. A existncia de outras medidas tendo impactos menos importantes sobre o

comrcio no impede o exame da legitimidade da medida na anlise preliminar. A

escolha de medidas a tomar faz parte do poder discricionrio do Estado, limitado na

anlise do texto liminar do artigo XX. Os Estados so livres de instituir o nvel de

proteo interna desejado, e este nvel de proteo no pode ser questionado pela OMC10

.

Em seguida, preciso demonstrar que as medidas tomadas so necessrias para

atingir estes objetivos. A expresso necessrias obriga um interpretao mais restritiva da

medida. , portanto, fundamental descobrir se a medida de fato necessria para a

proteo da sade, demonstrando o elo de causalidade entre a medida e o efeito desejvel.

A defesa de outras medidas possveis menos ou no ofensivas ao GATT pode tambm ser

discutida, para se chegar a concluso do que necessrio ou no a partir do momento em

que diferentes alternativas chegam aos mesmos resultados. A medida deve ser possvel e

disponvel.

Ainda que uma medida restritiva mais limitada seja teoricamente possvel, os

Estados podem contradiz-la, alegando que ela seria nefasta em funo das condies

concretas para sua implementao em um contexto determinado. o que tiramos do caso

Comunidade Europia "medidas sobre o amianto e os produtos contendo amianto"

(amianto), onde se discutia o controle pblico sobre a utilizao de equipamentos de

segurana pelos utilizadores de um tipo de amianto. O rgo Especial analisou, por

exemplo, a capacidade francesa de gerir os riscos, em funo do nvel de estruturao

sindical e de organizao social do pas, em respostas aos argumentos do Canad que

arga que a Frana podia controlar os utilizadores finais dos produtos nocivos sade.

Neste caso, o rgo de Apelaes concluiu pela impossibilidade de controlar todos os

utilizadores finais, ainda que o mercado consumidor fosse um pas desenvolvido, em

funo da especificidade do produto e de seus consumidores domsticos. A etapa de

desenvolvimento e de controle social na qual se encontra o pas exerce portanto um papel

importante na definio das medidas alternativas possveis.

10 O pargrafo 8.171 do processo WT/DS135/R ilustrativo: Considerando isso, ns notamos que o grupo especial no processo Estados Unidos Combustveis precisou tambm que no teria que apreciar a necessidade do objetivo geral perseguido. Em outras palavras, ns no temos que apreciar nem a escolha da

Frana de proteger a sua populao contra certos riscos, nem o nvel de proteo da sade pblica que a

Frana deseja atingir. Ns devemos sobre este ponto simplesmente determinar se a poltica da Frana com

o objetivo de proibir a utilizao de amianto crislito entra na categoria de polticas destinadas a proteger a

sade e a vida das pessoas.

A determinao da periculosidade dos produtos feita necessariamente na anlise

do artigo XX b) e no pode ser examinada em outra parte do acordo. No caso amianto11

,

citado acima, o Grupo especial se perguntou se a anlise da similaridade entre diferentes

produtos, fundada sob o critrio de periculosidade, devia ser feita no mbito do artigo III,

ou no quadro do artigo XX. O rgo de Soluo de Controvrsias concluiu em favor de

uma dupla anlise, primeiro geral, pelo artigo III, em seguida sob a tica da exceo,

conforme o artigo XX b), para no esvaziar o artigo do seu contedo.

O artigo XX b) no permite inverso do nus da prova para demonstrar a

necessidade da medida. O Estado pode pedir o direito de provar que a medida no

necessria, devendo a outra parte provar em seguida a sua necessidade e oportunidade,

mas apenas depois da primeira demonstrao. Depois da apresentao de provas sobre a

necessidade da medida, o rgo de Soluo de Controvrsias deve julgar quais so os

argumentos e os dados cientficos mais satisfatrios12

.

A alnea XX g) (relacionando-se a conservao dos recursos naturais esgotveis,

se tais medidas so aplicadas conjuntamente com as restries produo ou ao consumo

nacional;) tambm contm diversos elementos interessantes. Relacionado uma

expresso ampla. Sua interpretao, no entanto, no deve ser to ampla, mas limitada em

funo do objeto e dos objetivos do acordo geral; em particular os artigos I, III, e XI

devem estar de acordo com o previsto pela Conveno de Viena para a interpretao dos

tratados13. Segundo o rgo de Apelaes: Ao mesmo tempo, o artigo XX g) e a parte

da frase relacionando a conservao dos recursos naturais esgotveis devem ser lidos no

seu contexto e de modo a dar efeito aos objetos e objetivos do Acordo Geral14.

A medida deve ter uma relao com a conservao dos recursos naturais

esgotveis. Isso no significa que esta medida tem menos impactos sobre o meio

ambiente, mas que ela deve ser til conservao destes recursos. Deve tambm estar

inserida na margem discricionria do poder pblico nacional. preciso demonstrar o

11 WT/DS135/R 12 Ver WT/DS135/R, pargrafo 8.39 13 A propsito da rejeio de no isolamento do OSC em relao as outras normas de direito internacional, ver RUIZ FABRI, H. Le rglement des diffrends au sein de lOMC : naissance dune juridiction, consolidation dun droit. In : Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20eme sicle. A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn. Paris : Litec, 2000, p. 328. 14 WT/DS2/AB/R

nexo de causalidade entre a medida em questo e o objetivo conservao. A

demonstrao do nexo de causalidade d legitimidade medida.

A definio de esgotveis tambm foi objeto de discusses. No caso camares, a

ndia, o Paquisto e a Tailndia defenderam que os nicos recursos realmente esgotveis

eram os no-vivos, como os minerais, por exemplo. Estes pases utilizavam como

argumento o fato dos organismos vivos poderem se reproduzir e, portanto, no eram

esgotveis. Alm disso, tambm evocavam as discusses anteriores a formao do artigo

XX g), para praticar a hermenutica histrica. Nas discusses para a formao do acordo

geral, o artigo XX g) se referia aos recursos minerais, sobretudo o mangans. O rgo de

Apelaes no aceitou a argumentao e a posio ambiental prevaleceu. Assim, o rgo

de Apelaes evocou a Agenda 21, a Conveno da Diversidade Biolgica e outros

documentos de direito internacional do meio ambiente para afirmar que os recursos

biolgicos so esgotveis e que a expresso poderia ser utilizada no seu sentido

ambiental15

. A posio do rgo de Apelaes merece citao:

128. Ns no estamos convencidos com estes argumentos. Se considerarmos

seu texto, o artigo XX g) no se limita conservao dos recursos naturais

minerais ou no vivos. O principal argumento das partes autoras se

fundamenta na idia que os recursos naturais biolgicos so renovveis e

no podem portanto ser recursos naturais esgotveis. Ns no acreditamos

que os recursos naturais esgotveis e renovveis se excluem mutualmente.

A biologia moderna nos ensina que as espcies vivas, ainda que elas sejam em

princpios capazes de se reproduzirem e sejam portam renovveis, podem

em certas circunstncias se tornarem raras, se esgotar ou desaparecer, ainda

que freqentemente isso acontea em decorrncia das atividades humanas. Os

recursos biolgicos so assim to limitados quanto o petrleo, o minrio de

ferro e todos os outros recursos no biolgicos

A questo foi tambm levantada nas discusses sobre a classificao do ar como

um recurso esgotvel, no caso Combustveis. Uma vez que os Estados Unidos alegou que

o ar era um recurso esgotvel e no houve nenhuma argumentao contrria do Brasil e

15 WT/DS58/AB/R, pargrafos 126 134

da Venezuela, partes adversas, o OSC o considerou como tal. Assim, a interpretao de

esgotvel a mesma utilizada no direito ambiental, que comprende tanto os bens

minerais, os seres vivos ou os outros recursos indispensveis manuteno da vida no

planeta, como o ar ou a gua.

A expresso se tais medidas so aplicadas conjuntamente com restries a

produo ou ao consumo nacional tambm primordial. No apenas uma medida

equivalente deve ser aplicada aos produtores nacionais, mas os produtores estrangeiros

devem dispor do mesmo leque de opes que so oferecidos aos nacionais. O que torna a

medida ilcita no apenas a ausncia de uma regra equivalente no cenrio nacional, mas

a no disponibilizao da mesma quantidade de escolhas. Esta expresso impe uma

obrigao de imparcialidade na imposio de restries 16.

Aps verificar a conformidade das alneas do artigo XX, preciso verificar seu

caput. O artigo XX do acordo geral anuncia que:

Artigo XX Excees gerais. Sob reserva que estas medidas no seja

aplicadas de modo a constiturem tanto um meio de discriminao arbitrrio

ou injustificvel entre os pases onde as mesmas condies existem quanto

uma restrio disfarada ao comrcio internacional, nenhum ponto do presente

Acordo ser interpretado como impedindo a adoo ou aplicao por qualquer

parte contratante das medidas ()

O texto ambguo. De fato, trs condies devem se reunir e estas trs anlises

so realizadas de modo paralelo, o que quer dizer que as trs tm uma relao estreita

entre elas17

. Elas esto tambm inseridas na anlise sistmica do acordo geral,

16 WT/DS2/AB/R, p.23. Ver tambm CANAL-FORGUES. La procdure d'examen en appel de l'Organisation Mondiale du Commerce. , TIOZZO, C., MOREY, B. La rsolution du conflit de la banane opposant les Etats-Unis la Communaut Europenne par l'OMC. Les guerre des bananes : suite et fin? Revue du March Commun et de l'Union Europenne, 1999, (429). 17 As expresses discriminao arbitrria, discriminao injustificvel e restrio maquiada ao comrcio internacional podem ser ento lidas paralelamente; cada uma influencia o sentido das outras. claro para ns que a restrio compreende a discriminao maquiada no comrcio internacional. igualmente claro que uma restrio ou uma discriminao escondida ou no anunciada no comrcio

internacional no esgota o sentido da expresso restrio maquiada. Ns estimamos que a restrio maquiada, sejam quais forem os outros elementos que eles compreendam, podem ser interpretados corretamente como englobando as restries que equivalem a uma discriminao arbitrria ou injustificvel

considerando os princpios da nao mais favorecida e, sobretudo, o tratamento

nacional. Esta anlise sistmica deve observar sobretudo o carter abusivo, que

determinado em relao s excees previstas no artigo XX, e no se referir ao conjunto

de acordos propriamente dito. Se o abuso fosse analisado em funo do conjunto de

acordos, seria difcil se concluir favorvel a qualquer das excees previstas. Em outras

palavras, autoriza-se excees s regras do comrcio internacional e se verifica se o

Estado utiliza estas excees para chegar aos objetivos previstos pelas mesmas ou para

maquiar uma barreira ao comrcio internacional. A anlise se fundamenta, ento, sobre:

a) uma discriminao arbitrria (entre os pases onde as mesmas condies

existem);

b) uma discriminao injustificvel (entre dois pases onde as mesmas

condies existem)

c) uma restrio disfarada ao comrcio internacional;

A comparao entre os pases considera tanto os pases exportadores quanto os

pases importadores. importante saber se as mesmas condies existem, se quisermos

evitar anular as vantagens naturais de certos pases. Por exemplo: se um Estado exige dos

seus nacionais a utilizao de um filtro para evitar a poluio por calcrio, em funo do

excesso de calcrio na gua do seu pas, no seria justo que este mesmo Estado exigisse

de outros pases, que no tm o mesmo problema de excesso de calcrio na gua, adotar

os mesmos equipamentos. A ausncia de calcrio na gua uma vantagem natural que

no pode ser suprimida pelas normas comerciais. O caso Combustveis que opunha os

Estados Unidos ao Brasil e Venezuela, sobre a proteo do ar, um exemplo. Os

Estados Unidos tinham promulgado uma legislao pela qual as indstrias nacionais

estavam obrigadas a reduzir o nvel de poluio causado pela gasolina, de modo a reduzir

estes nveis aos ndices de 1990. As indstrias estrangeiras eram submetidas s mesmas

regras. No havia especificidades, como os diferentes ndices atribudos s grandes

cidades ou regies, ou os instrumentos de base utilizados para o controle da indstria

ao comrcio internacional e tm a aparncia de uma medida que responde por sua forma s condies

prescritas em uma das excees enumeradas no artigo XX. Em outras palavras, os tipos de consideraes

pertinentes para se pronundiar sobre a questo de saber se a aplicao de uma medida particular equivale a

uma discriminao arbitrria ou injustificvel podem tambm ser levadas em considerao para determinar a presena de uma restrio maquiada ao comrcio internacional, in WT/DS2/AB/R, p.28.

nacional, enquanto que estes instrumentos no estavam disponveis na indstria

estrangeira, mas, grosso modo, a questo chave, evidenciada pelo orgo de apelaes era

que as indstrias norte-americanas dispunham de trs opes para estarem de acordo com

a legislao, enquanto que as indstrias estrangeiras tinham apenas uma opo.

O ar foi classficicado como um recurso esgotvel. A primeira anlise foi portanto

positiva. Esta medida era tambm necessria, pois o nexo causal entre a produo da

gasolina menos poluente e uma melhor qualidade do ar estava bem demonstrada. Mas

mesmo assim a medida foi considerada discriminatria, porque as indstrias estrangeiras

no dispunham das mesmas opes ou ao menos de alternativas equivalentes quelas

acordadas s indstrias nacionais. Os Estados Unidos argumentavam que no era possvel

conceder as mesmas opes aos estrangeiros, em funo na inexistncia de instrumentos

de controle no caso concreto, o que no foi considerado como suficiente pelo OSC.

Segundo o OSC, os Estados Unidos tinham a obrigao de encontrar com os outros

pases exportadores uma soluo negociada e para dar escolhas equivalentes s indstrias

estrangeiras.

A anlise da ilegalidade da medida no est na hierarquizao comrcio meio

ambiente ou na recusa em considerar o meio ambiente como um bem juridicamente

protegido. Ela se apia, de fato, na ausncia de iniciativas para permitir s indstrias do

pas em desenvolvimento para se adaptarem s novas regras ambientais. Esta ausncia de

negociaes e da disponibilizao de escolhas pelos Estados Unidos foi considerada

como uma restrio unilateral, com o objetivo de favorecer suas prprias indstrias

utilizando o meio ambiente como desculpa.

Alm da justificativa de uma verdadeira proteo ambiental, a Organizao

Mundial do Comrcio exige ainda que exista negociao entre as partes antes de se

aplicar uma sano. Em outras palavras, ainda que se queira defender o meio ambiente,

percebemos o respeito s convenes quadro dos anos noventa, todas afirmando o dever

de negociar, especialmente se h a presena de pases em desenvolvimento, antes de

aplicar sanes pelo no respeito proteo ambiental.

O caso Estados Unidos proibio da importao de certos camares e certos

produtos a base de camaro18

, que opunha os Estados Unidos ndia, ao Paquisto,

18 WT/DS58/AB/R

Tailndia e Malsia um exemplo representativo da posio do rgo de Soluo de

Controvrsias. Grosso modo, os Estados Unidos impuseram tanto aos pescadores

americanos quanto aos pescadores estrangeiros, a utilizao de mecanismos de pesca para

diminuir a captura de tartarugas marinhas, durante a pesca aos camares. A indstria

americana foi submetida dois anos antes s mesmas regras das indstrias estrangeira. O

navios pesqueiros eram obrigados a utilizar um dispositivo que permitia que as tartarugas

marinhas escapassem, aprovados pelo governo americano, ou de reduzir o tempo de

espera nas zonas onde a mortandade de tartarugas era elevada19

.

As tartarugas foram consideradas como um recurso esgotvel. A deciso rica em

citaes de textos ambientais, como a Conveno da diversidade biolgica, a Agenda 21, a

Conveno internacional sobre o comrcio de espcies ameaadas de exitno (CITES),

entre outras referncias importantes. O nexo de causalidade entre as medidas e a reduo da

mortalidade de espcies tambm foi bem demonstrada. As mesmas medidas foram

impostas aos nacionais e aos estrangeiros. Desta vez, a situao ftica se enquadrava

perfeitamente na anlise alnea g). Portanto, o rgo de Apelaes considerou a medida

inserida na alnea g) do artigo XX.

Existiam dois problemas. Em primeiro lugar, a certificao era feita por pas e no

por barco ou por empresa de pesca. Mesmo se alguns pescadores utilizavam os

instrumentos de pesca exigidos pelas autoridades norte-americanas, nas guas de um pas

no-certificado, a importao do seus produtos era proibida nos Estados Unidos. O ideal

teria sido a criao de uma certificao por pescador, mas isso no era um medida

considerada possvel pelas autoridades americanas. Alm do mais, os Estados Unidos

tentaram erigir uma legislao visando impor a particulares de um outro pas de adotar

suas prprias normas para atingir um objetivo dos Estados Unidos, sem considerar as

condies locais, existentes nos territrios dos outros membros, como por exemplo, a

prpria existncia de tartarugas marinhas nas guas do pas em questo, ou as

possibilidades financeiras dos pescadores dos pases em desenvolvimento para

19 WT/DS58/AB/R, pargrafo 2 e a nota 52 Fed. Reg.24244, 29 juin 1987 (os regulamentos de 1987). Cinco espcies de tartarugas marinhas eram tratadas por estes regulamenos: a caouanne (Caretta caretta), a

tartaruga bastarda (Lepidochelys kempi), a tartaruga verde (Chelonia mydas), a tartaruga luth (Dermochelys

coriacea) e a caret (Eretmochelys imbricata).

adquirirem os equipamentos exigidos. A medida se apresentava, ento, como

discriminatria e ilegal, por sua extraterritorialidade.

Sem considerar a extraterritorialidade, o principal fundamento para a

considerao da ilegalidade da medida norte-americana foi o fato da ausncia de

negociao anterior com os pases exportadores de camares. Em virtude das suas

condies sociais, os pescadores destes pases no teriam recursos para adquirir os

equipamentos exigidos, sem qualquer ajuda pblica, preferencialmente norte-americana.

Justamente pela falta de apoio a medida foi considerada ilegal. Foi apenas alguns anos

aps, com a intensificao das negociaes, que a medida foi aceita, em novo julgamento

pela OMC.

Assim, podemos perceber que a Organizao Mundial do Comrcio no ignora a

proteo ambiental. Pelo contrrio, ela um dos elementos principais dos seus acordos, e

existem regras precisas para o tratamento de questes que envolvem matrias ambientais.

As principais crticas no entanto se referem aos possveis conflitos entre as normas

ambientais e as normas econmicas.

3. Direito internacional ambiental e possveis conflitos entre os dois ramos do

direito

O direito internacional ambiental, ao contrrio do econmico caracterizado por

uma mriade de normas no uniformes em proteo do meio ambiente. Trata-se de um

ramo de direito que se fundiu com o direito do desenvolvimento aps a Conferncia de

Estocolmo, em 1972, e desde ento sempre est acompanhado por regras ligadas a

transferncia de tecnologia, de recursos financeiros e serve para a reduo das

desigualdades Norte-Sul.

Ao contrrio do direito econmico, o direito ambiental marcado por regras de

cunho social, sem considerar a igualdade econmica dos atores. Esta lgica meio-

ambiente-desenvolvimento, dando subsdio para o desenvolvimento sustentvel, foi

particularmente aprimorada com a srie de Convenes-Quadro que surgiram aps os

anos noventa, resultantes das Conferncias do Rio, de Istambul, do Cairo, de Beijing, e

de Compenhagen.

Tambm no centralisado em um nica organizao internacional, como vemos

com a Organizao Mundial do Comrcio. No caso ambiental, todos tratam da proteo

da natureza, como a UNESCO (a exemplo do Programa Homem e Biosfera), a FAO, o

Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente, o Banco Mundial, a OCDE, alm

dos secretariados das convenes, que tambm so organizaes internacionais em

muitos casos, a exemplo da CITES, da RAMSAR, da HABITAT, da diversidade

biolgica, da UNCLOS, entre tantos outros e a prpria Organizao Mundial do

Comrcio.

O nmero de tratados internacionais firmados em proteo do meio ambiente

impressionante, de 1960 at hoje, foram criados mais de 30.000 dispositivos jurdicos

sobre o meio ambiente, entre os quais 300 tratados multilaterais, 900 acordos bilaterais,

tratando da conservao e ainda mais de 200 textos oriundos das organizaes

internacionais20

.

Os principais conflitos existentes entre o direito internacional econmico e o

ambiental referem-se a tratados ambientais especficos contra a prpria lgica de

sustentao do direito econmico. A aplicao de medidas unilaterais, a

extraterritorialidade da aplicao das medidas ou o fato de atingir Estados no membros

de um tratado, a designao de certos produtos como no-comercializveis, a proibio

ou discriminao de certos mtodos de produo, a diferenciao de certos produtos

quimicamente equivalentes, a obrigao de cooperar e a determinao de qual o foro

competente para a soluo de controvrsias esto entre os pontos onde os conflitos so

mais marcantes.

a) Medidas unilaterais de sano

Certos tratados ambientais induzem aplicao de medidas unilaterais de sano

sem negociao prvia com as outras partes. A Conveno sobre o comrcio

internacional de espcies de fauna e de flora selvagens ameaadas de extino, a

Conveno de 1940 sobre a proteo da natureza e a preservao da vida selvagem no

hemisfrio ocidental, a Conveno de 1950 sobre a proteo dos pssaros, o acordo sobre

os ursos polares, de 1973, a Conveno de 1989 sobre a proibio da pesca com redes no

20 KISS, A., Ed. Le droit international de l'environnement. Paris, 1992, p. 28 e 46.

Pacfico Sul, o Protocolo de Montreal, e a Conveno da Basilia sobre o controle dos

movimentos transfronteirios de dechetos periogosos e a sua eliminao so alguns

exemplos de convenes que exigem medidas de sano unilaterais.

No entanto, como vimos acima, um dos princpios basilares do direito

internacional econmico a no aplicao de sanes unilaterais. preciso tentar

negociar com o Estado infrator antes de lhe sancionar. Se possvel, quando se tratar de

um conflito entre um pas desenvolvido e um pas em desenvolvimento, o pas

desenvolvido deve ajudar aquele que est ferindo o tratado a encontrar solues possveis

com base nas suas condies econmicas reais.

b) A extraterritorialidade das medidas ou sua aplicao a Estados no-

contratantes

Certos tratados ambientais, como o de proteo das baleias, golfinhos e taratarugas

permitem atingir Estados que no ratificaram o tratado. Durante os anos noventa,

principalmente no tocante ao tratado sobre a proibio da pesca de baleias, os Estados

Unidos realizaram uma srie de operaes de vigilncia contra os navios baleeiros de

outros pases que no havia ratificado o tratado em guas internacionais. As presses

das organizaes no-governamentais norte-americanas chegou a ganhar em justia o dever

do presidente dos Estados Unidos sancionar comercialmente o Japo pela pesca irregular21

.

A Organizao Mundial do Comrcio tambm no aceita atingir Estados que no

ratificaram um tratado, em respeito ao soberania nacional. Medidas de extraterritorialidade,

mesmo em defesa do ambiente j foram consideradas ilegais pela OMC.

Tomemos como exemplo hipottico, para ajudar na compreenso. No caso da

Conveno da Basilia22

, imaginemos que os Estados Unidos queiram exportar rejeitos

regulamentados no mbito desta conveno para o territrio de uma das 148 partes da

21 Ver Japan Whaling Assn. v. American Cetacean Soc. Courte de apelao do Distriti de Columbia -

Circuito No. 85-954. Julgado em 30 de junho de 1986. 22 SANDS, P. Sustainable development : treaty, custom and the cross-fertilization of international law. In

Alan Boyle. International law and sustainable development. Past achievements and future challenges. Oxford, New York, New Delhi, Oxford University, 1999, p. 58-59. LANG. Les mesures commerciales au service de la protection de l'environnement. , p. 555 et ss. SAMPSON, G. P., CHAMBERS, W. B., Eds.

Trade, environment, and the Millennium. Hong Kong, United Nations University, 1999. ANSARI, A. H. Free trade law and environmental law : congruity or conflict? Indian journal of international law, 2001, 41(1).

Conveno23

, por exemplo a Frana. Os Estados Unidos no ratificaram a conveno e,

portanto, ela no poderia ser alegada em um caso contra este pas. Todavia o artigo 4 (5)

da Conveno da Basilia probe a exportao ou importao de rejeitos quando o Estado

interessado no ratificou a conveno. Assim, para atender Conveno da Basilia, a

Frana deve proibir toda e qualquer importao de rejeitos originrios dos Estados

Unidos. Os Estados Unidos poderiam ento pedir ao rgo de Soluo de Controvrsias

para se pronunciar sobre a probio francesa. A Conveno de Basilia uma norma

mais antiga que as normas comerciais da OMC, mas tambm mais especfica. Uma

interpretao conjunta exigiria a harmonizao do artigo XX do GATT com o texto da

Conveno da Basilia.

Em primeiro lugar, seria necess[ario saber se a medida tinha sido adotada no ambito

de uma das excees comerciais previstas pelas alneas do artigo XX. A preservao da

natureza e da sade (b24

) poderia ser ento evocada, considerando os objetivos da

Conveno da Basilia e seu carter de reconhecida utilidade, de acordo com os fins da

alnea b. Em seguida, seria preciso passar para a anlise do caput do artigo XX, e ento

demonstrar que a medida no consitui um meio de discriminao arbitrrio ou injustificvel

entre pases onde existem as mesmas condices ou uma restrio maqueada ao comrcio

internacional.

A Frana no disporia de instrumentos para justificar que a medida fosse aplicada

aos Estados Unidos, sem que o fosse igualmente aos outros 147 pases, apenas porque os

Estados Unidos no fazem parte de uma conveno ambiental. A medida poderia seria

ento considerada como uma discriminao arbitrria e o artigo 4(5) da Conveno da

Basilia perderia sua razo de ser.

23 Dados de novembro de 2001. 24 b) necessrios proteo da sade e da vida das pessoas e dos animais ou da preservao dos vegetais;

A nica soluo seria que o OSC considerasse a Conveno da Basilia como um

instrumento aplicvel em um caso comercial e o integrasse ao direito da OMC. Neste caso,

ele poderia considerar que o fato de no ter ratificado a Conveno da Basilia uma

situao que diferencia os Estados Unidos dos outros pases e que, portanto, as condies

existentes no dois grupos de so diferentes e justificam a medida ambiental. A outra

soluo consisitira em reconhecer o acordo ambiental como um acordo mais especfico

aplicvel ao caso concreto, em detrimento das normas comerciais.

c) A designao de certos produtos no-comerciais

Permitido por certos acordos ambientais, mas proibido pela OMC, a probio de

comercializar certos produtos comum em direito internacional ambiental. A CITES prev

condies estritas regulamentando a exportao ou importao das espcies ameaadas de

extino, subordinando seu comrcio a uma srie de exigncias que normalmente so

contrrias liberdade comercial. O comrcio destas espcies exige estudos de impacto,

condies especiais de transporte, parecer de tcnicos e a utilizao do princpio da

precauo. As partes so incitadas a tomar medidas de retorso contra os Estados que no

esto de acordos com as normas da conveno, como por exemplo o confisco das espcies

comercilizadas. Nos ltimos quinze anos, o Comit da CITES recomendou de forma no

obrigatria a suspenso do comrcio com El Salvador, Itlia, Grcia, Granada, Guiana,

Senegal e Tailndia. Ele tambm determinou que controles rigorosos fossem feitos para as

exportaes da Bolvia.

O protocolo de Montreal exige tambm que as partes contratantes tentem impedir

todo comrcio de substncias controladas controladas por seus anexos, ainda que estes

produtos venham de um Estado que no parte do tratado25

. Os Estados so assim

encorajados a tomar medidas para impedir o comrcio destas substncias e para fornecer a

tecnologia necessria a sua fabricao a Estados que no so signatrios. Certos Estados j

foram alvo destas sanes comerciais, como a Rssia e a Ucrnia26

. Outras convenes

tambm prevm sanes comerciais, como a Conveno sobre a proteo da natureza e a

preservao da vida selvagem no hemisfrio ocidental, de 1940, a Conveno sobre a

proteo dos passros, de 195027

, o Acordo sobre os ursos polares, de 1973, a Conveno

sobre a conservao do Pacfico norte e das peles de focas, de 1976.

A Conveno sobre a proteo dos ursos polares, de 1973, probe qualquer

comercializao de ursos polares, ou de parte ou ainda de um produto obtido com a

violao das disposies da Conveno28

, no importando se o pas faz ou no parte da

conveno. A captura dos ursos somente pode ocorrer quando houver uma causa legtima,

como a pesquisa cientfica, a conservao, a preveno contra a destruio do meio

ambiente ou a captura tradicional, realizada por populaes autctones.

O direito internacional econmico no proibe o comrcio de produtos especficos.

Uma proibio desta natureza poderia ser justificada pelo artigo XX, estudado acima, mas

no necessariamente seria aceito.

d) A proibio ou discriminao de certos mtodos de produo

25 LANG, W. Les mesures commerciales au service de la protection de l'environnement." Revue Gnrale de Droit International Public, 1995, 99(3), p. 555. 26 CTE. Dispositions des accords de l'OMC et des accords environnementaux multilatraux relatives au

respect des obligations et au rglement des diffrends, p.12. 27 Atualmente, os objetos destas duas ltimas convenes so tratadas pela CITES, que prev tambm

sanes comerciais. 28 Ver artigo V.

A Conveno sobre a proibio da pesca aos mtodos de pesca de grande imerso no

Pacfico Sul, de 198929

, autoriza os Estados partes de proibir a importao de pescados com

a utilizao destes filets maillants. Ela impe ento um mtodo de pesca a todos os pases,

tanto os contratantes da conveno, sem prever um prazo de negociao mnimo ou de

diferenas entre pases em desenvolvimento e pases desenvolvidos30

.

A Conveno de Basilia31

sobre o controle do transporte de resduos perigosos e

sua eliminao probe a exportaro destes resduos a outros Estados que no so partes da

Conveno. Ela define as condies de transporte, com a colocao de etiquetas e

imposio de restries comerciais aos Estados que no dispem de recursos tcnicos ou de

instalaes que permitam garantir uma margem de segurana necessria para a

implementao da conveno internacional.

A fixao de critrios sobre os processos de produo nos tratados ambientais

tambm um elemento corriqueiro32

. A Conveno internacional para a preveno da

poluio por petrleo33

estabelece critrios para a fabricao de compartimentos de

estocagem de petrleo, com outros dispositivos especficos para o transporte, afim de

evitar acidentes. Todas as partes so obrigadas a seguir estes parametros de estocagem, e

para que isso seja cumprido, prev-se um controle pblico dos transportadores.

e) A diferenciao de produtos quimicamente equivalentes

29 Entrou em vigor em 17 de maio de 1991. 30 Ver artigo 3(2) 31 Artigo 4 (5) 32 MALJEAN-DUBOIS, S. Biodiversit, biotechnologies, bioscurit : le droit international dsarticul. Journal du droit international, 2000, 127(4), p. 976. 33 Ver anexo 1

Certos tratados internacionais como o Protocolo de Cartagena sobre organismos

geneticamente modificados prev que produtos ainda que quimicamente equivalentes

tenham rtulos, que os discriminam face a outros produtos que foram fabricados por um

processo de produo distinto. O conceito de equivalncia na Organizao Mundial do

Comrcio muito flexvel e determinado em funo da utilizao final do produto.

Seguindo a lgica dos julgamentos anteriores, como o caso Japo bebidas alcolicas,

dificilmente os produtos no geneticamente modificados seriam considerados distintos dos

produtos geneticamente modificados. Assim, a OMC no admitiria tais rtulos ou qualquer

outra discriminao proposta pelo Protocolo de Cartagena.

f) A determinao do foro competente

Existem diversos tribunais internacionais e mecanismos de soluo de controvrsias

criados no mbito de tratados ambientais. A OMC possui um rgo de soluo de

controvrsias que opera como verdadeira corte internacional, em funo do alto grau de

jurisdicionalidade. Em sete anos, mais de duzentos e cinquenta processos foram

impetrados, mais do que a Corte Internacional de Justia nos seus quase cinquenta anos de

existncia.

A Conveno da Basilia sobre o controle de movimentos transfronteirios de

resduos perigosos e de sua eliminao, a Conveno sobre as mudanas climticas, a

Conveno de Roterd sobre o procedimento de consentimento prvio em conhecimento de

causa aplicvel a certos produtos qumicos e pesticidas perigosos que so alvo de um

comrcio internacional e a Conveno de Montego Bay, sobre o direito do mar possuem

mecanismos prprios de soluo de conflitos ou remetem a competncia para a Corte

Internacional de Justia.

Houve um caso concreto entre o Chile e a Unio Europia sobre a pesca do peixe

espada. O processo foi iniciado tanto na Organizao Mundial do Comrcio como no

Tribunal Internacional de Direito do Mar. No houve julgamento em nenhum dos tribunais,

havendo acordo entre as partes. Em todo caso, se houvesse sentenas antagnicas, no

seria possvel identificar qual aplicar, em funo da existncia de foruns autnomos e no

interligados de soluo de litgios.

Neste caso, no h critrio jurdico para estabelecer qual o foro competente. Enfim,

como em todos os casos acima a questo resolvida por critrios menos jurdicos do que se

esperava.

4. Solues possveis e desejadas

Infelizmente, nestes casos, a soluo no feita pelo ramo de direito mais forte. O

direito internacional ambiental no possui instrumentos de cogncia que lhe faam

competir com o direito internacional econmico. A Organizao Mundial do Comrcio

mais forte e assim d mais fora ao direito internacional econmico praticamente anulando

toda e qualquer disposio em contrrio.

Isso no significa que o direito internacional econmico simplesmente ignore o

direito ambiental. A anlise dos casos julgados demonstra que se tenta integrar as normas

ambientais s decises do rgo de soluo de controvrsias da OMC e mesmo as decises

aparentemente contrrias aos tratados internacionais ambientais so fundamentadas em

outros tratados ambientais. No entanto, esta flexibilidade cessa face ao ataque dos

princpios basilares do direito internacional econmico.

Para se chegar a uma soluo mais adequada seria importante uma maior

sensibilizao da OMC para as questes ambientais. Certos temas, como biossegurana no

podem ser julgados exclusivamente sob a tica comercial internacional e critrios de

sensibilidade pblica devem ser adicionados para que a legitimidade adquirida pela OMC

possa se manter. Importa ressaltar que os mesmos pases que negociaram a maioria dos

acordos ambientais esto presentes na OMC. Logo, no haveria razo para a fixao de

quadros jurdicos to distintos. A conciliao portanto possvel e desejvel.

Outra sada seria a criao de uma verdadeira organizao mundial ambiental, uma

organizao internacional forte, com exclusividade para julgar matrias que atingissem

questes ambientais, mas esta sada distante e sua articulao, ao menos face a realidade

atual quase impossvel.