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16ª CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ Apelação Cível n.º 0988332-1 1ª Vara Cível da Comarca de Campo Mourão Apelante: GLOBAL SECURITIES TRADE FINANCE GSTF

Apelado: TAUILO TEZELLI E OUTRO Relator : DES. SHIROSHI YENDO Revisor: DES. RENATO NAVES BARCELLOS

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDORES SOLVENTES. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. I. PLANO DE

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE QUE OS AVAIS NÃO FORAM LIBERADOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 49, § 1º, 50, § 1º E 59 DA LEI 11.101/05. II.

EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. CARACTERIZAÇÃO. III. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS AVALISTAS. VIABILIDADE. IV. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS INCISOS DO ARTIGO

17, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. V. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA ANTE REFORMA DA DECISÃO SINGULAR. EXCEÇÃO REJEITADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO DEVIDOS.

AFASTAMENTO. I.“ (...) os credores sujeitos ao efeitos da recuperação

judicial conservam intactos seus direitos contra

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coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Desse

modo, o portador de nota promissória firmada pelo

empresário em recuperação pode executar o avalista

desse título de crédito, como se não houvesse o

benefício. Cabe ao avalista suportar, nessa situação, o

sacrifício direto representado pela recuperação judicial

do avalizado.” (FÁBIO ULHOA COELHO, in

Comentários à Nova Lei de Falências e de

Recuperação de Empresas – Editora Saraiva, 4ª

edição, 2007, pg. 167 e 168).

II. Ao homologar o Plano de Recuperação da empresa

devedora, o MM. Juiz de primeiro grau consignou

expressamente que “ é de se reconhecer a ineficácia

da cláusula extensiva da novação aos coobrigados

pessoais (fiadores/avalistas) em relação aos credores

presentes à Assembléia-Geral que se abstiveram de

votar, bem como aos ausentes do conclave assemblear,

e, ainda, aos credores que votaram contra o plano”, de

modo que a apelante teve preservado o direito de

cobrar a dívida representada na Cédula de Crédito

Bancário dos avalistas e devedores solidários, ora

apelados, vez que não concordou com a liberação dos

avais, de conformidade com o disposto no artigo 49, §

1º, da Lei nº 11.101/05.

III. A obrigação de pagamento da Cédula de Crédito

Bancário se encontra vencida desde 14/08/2009, em

razão da lavratura de protesto de duplicata sacada

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contra a empresa Fertimourão, pelo que não há que se

falar em inexigibilidade da dívida.

IV. “ Conforme o disposto no art. 6º da Lei n. 11.101/05,

o deferimento de recuperação judicial à empresa co-

executada não tem o condão de suspender a execução

em relação a seus avalistas, a exceção do sócio com

responsabilidade ilimitada e solidária” (EAg n.

1.179.654/SP, Relator Ministro SIDNEI BENETI, julgado

em 28/3/2012, DJe 13/4/2012).

V. "Não litiga de má-fé, a parte que se envereda pelos

meios processuais possíveis para albergar sua

pretensão, posto que, não caracteriza por si só, a

resistência injustificada ao andamento do processo

(artigo 17 do Código de Processo Civil)" (RSTJ 31/467).

VI. Com o provimento do recurso, percebe-se que

houve a inversão do decaimento das partes, devendo,

pois, ser invertido o ônus sucumbencial, mas

exclusivamente no que se refere às custas e despesas

processuais.

VII. " Rejeitada, ainda que em sede recursal, a exceção

de pré-executividade não há fixação de honorários

advocatícios." (TJPR - 15ª CCív - ApCív 367377-8 - Rel.

Des. Jucimar Novochadlo - j. 13.12.2006 - DJ

19.01.2007)

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação

Cível n.º 0988332-1 – 1ª Vara Cível da Comarca de Campo Mourão, em que

figura como apelante GLOBAL SECURITIES TRADE FINANCE GSTF e

apelados TAUILO TEZELLI E OUTRO.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima

Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por

unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento à apelação cível,

nos termos do voto do Sr. Relator.

RELATÓRIO

GLOBAL SECURITIES TRADE FINANCE (GSTF)

propôs Execução Por Quantia Certa contra Devedores Solventes em face de

TAUILLO TEZELLI e JOEL TADEU GARCIA COITINHO, sustentando que

em 30/08/2007 a empresa Fertimourão Agrícola Ltda. emitiu ao Banco

Paulista S/A a Cédula de Crédito Bancário nº 52473/8, recebendo da

instituição financeira a quantia de R$ 10.000.000,00; que o Banco Paulista

S/A, na mesma data, transferiu referido título, por endosso, à Global

Securities Trade Finance, a qual passou a ser a única credora da cártula,

pagando ao Banco Paulista a quantia de R$ 10.000.000,00, sendo que R$

9.800.000,00 foram transferidos à Socopa – Sociedade Corretora Paulista

(corretora de valores do Grupo do Banco Paulista), por conta e ordem do

Banco Paulista, e o saldo de R$ 200.000,00 foi retido pelo GSTF, a título de

honorários, pela estruturação da operação; que na época da emissão da

Cédula de Crédito bancário, o vencimento da cártula estava previsto para

ocorrer no dia 30/08/2008 e seria automaticamente prorrogado para

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30/08/2009, caso fossem preenchidas as condições previstas na cláusula XI

do referido título; que foram celebrados aditamentos à CCB, ao Instrumento

Particular de Cessão Fiduciária e ao Instrumento Particular de Penhor

Mercantil de estoques, em 28/01/2008, por intermédio dos quais, a

Fertimourão e os executados ratificaram os termos e condições previstas na

CCB e demais instrumentos de garantia originalmente contratados,

confirmando expressa anuência ao endosso da CCB em favor da GSTF,

estendendo ao endossatário todas as garantias constantes da CCB,

especialmente os avais, a Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios e o

Penhor Mercantil de Estoques, sendo que foi adicionado novo Contrato de

Compra e Venda de Feijão Soja à garantia da Cessão Fiduciária,

prorrogando automaticamente o vencimento da CCB para 30/08/2009; que,

em 14/08/2009, a GSTF foi surpreendida coma notícia da lavratura de

protesto de duplicata sacada contra a ré, no valor de R$ 1.047.658,47, o que

acarretou o vencimento antecipado da CCB, conforme disposto na cláusula

XII, item 3, letra “b”, do referido título; que a GSTF, na tentativa de preservar

a única garantia que havia sobrado, o penhor de estoques, ajuizou Medida

Cautelar de Sequestro em 28/08/2009, sendo que a liminar foi concedida,

tendo sido determinado o sequestro e a remoção dos bens empenhados;

que, no entanto, a GSTF somente conseguiu localizar nos armazéns da

Fertimourão, uma quantidade ínfima de bens empenhados, pelo que a GSTF,

diante do estado de insolvência da Fertimourão, indicou a CCB a protesto

para fins falimentares, sendo que a Fertimourão deixou de pagar o débito,

tendo sido lavrado o protesto do título; que a GSTF ajuizou Pedido de

Falência contra a Fertimourão (autos nº 1088/2009), o qual foi contestado,

sem a realização do depósito elisivo; que a Fertimourão, a fim de evitar a

decretação de quebra, moveu Pedido de Recuperação Judicial (autos nº

8165/2010), o qual foi aprovado na Assembléia Geral de Credores e

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homologado pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo

Mourão, ficando preservado, em referido Plano de Recuperação Judicial da

Fertimourão, o direito da GSTF cobrar a dívida representada na CCB dos

avalistas e devedores solidários, já que não concordou com a liberação dos

avais, devendo os sócios da executada responder com seu patrimônio

pessoal pelo pagamento do débito; que a CCB, que foi transferida por

endosso à GSTF, é título executivo extrajudicial, nos termos do art. 28 da Lei

10.931/2004 c/c art. 585, VIII, do CPC. Requereu, assim, a citação dos

devedores para que efetuassem o pagamento da dívida no valor de R$

16.024.184,77, devidamente corrigido e acrescido dos juros legais, custas

processuais e honorários advocatícios.

Às fls. 246/254, TUILLO TEZELLI e JOEL TADEU

GARCIA COITINHO opuseram Exceção de Pré-Executividade, alegando que

a autora sonegou a informação de que no Plano de Recuperação Judicial das

empresas Fertimourão e Campoceres, ficou estabelecido que “ a aprovação

do plano implica extinção dos avais, fiança assumidas pelos sócios

controladores ou diretores das recuperandas”; que, em 16/05/2011, foi

homologado o Plano de Recuperação Judicial aprovado pela Assembleia;

que da sentença de homologação a GSTF deixou de interpor recurso

atacando a decisão que valida a cláusula de renúncia ao direito de executar

fiadores e avalistas, transitando em julgado tal decisão, pelo que requereram

a extinção da execução, com base no art. 267 do CPC; que o título apontado

pela autora carece de total exigibilidade, tendo em vista o não vencimento de

nenhuma das parcelas acordadas, pois o primeiro vencimento seria somente

em 30/11/2011 e que a autora deve ser condenada por litigância de má-fé,

com a condenação em 10% sobre o valor da dívida.

Impugnação à Exceção de Pré-Executividade às fls.

414/421.

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Prestando atividade jurisdicional, o Magistrado singular,

reconhecendo a ausência de exigibilidade do título, acolheu a exceção de

pré-executividade e julgou extinta a Execução, sem resolução do mérito, na

forma do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, condenando a exequente

ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da parte

adversa, fixados em R$ 480.000,00 (art. 20, § 4º, do CPC), bem como a

indenizar os devedores/excipiente em valor equivalente a 10% sobre o valor

da causa, a título de litigância de má-fé.

Dessa decisão GLOBAL SECURITIES TRADE

FINANCE interpôs recurso de apelação (fls. 465/481), sustentando que votou

contrariamente à liberação das garantias, incluindo os avais dos sócios

solidários, os quais ficaram mantidos, nos termos do art. 49, § 1º, 50, §1º e

59 da Lei nº 11.101/2005, vez que a liberação das garantias não depende

apenas da aprovação do Plano de Recuperação, mas também da

concordância do credor que detém a garantia, pelo que ajuizou a execução

contra os apelados para que respondessem com seu patrimônio pessoal pelo

pagamento do débito, vez que a liberação dos avais do Plano não gera

efeitos em relação à GSTF; que a novação a que se refere a Lei de

Recuperação Judicial e Falência é distinta da prevista no Código Civil, já que

tem o condão de atingir unicamente o devedor principal, não liberando os

garantidores desta mesma dívida; que o MM. Juízo que homologou o Plano

de Recuperação reconheceu expressamente a ineficácia da cláusula de

liberação do aval para os credores que votaram contra tal disposição; que a

presente demanda foi ajuizada contra os avalistas/devedores solidários, os

quais não se confundem com a Fertimourão, devedora em Recuperação

Judicial, sendo que a obrigação de pagamento da CCB se encontra vencida

desde 14/08/2009, em razão da lavratura de protesto de duplicata sacada

contra a Fertimourão; que se for entendido que a execução não pode

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prosseguir normalmente contra os avalistas, deve ser determinada a

suspensão da execução até a decretação da Falência da Fertimourão,

devendo ser ressaltado que o Plano de Recuperação foi descumprido pela

mesma; que inexiste litigância de má-fé e que os honorários advocatícios

devem ser reduzidos.

Preparo às fls. 497/490.

Contrarrazões apresentadas às fls. 493/523.

É em síntese o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOS

O recurso comporta conhecimento, pois presentes os

requisitos de admissibilidade. Quanto ao mérito, comporta provimento.

1. Da não liberação dos avais

No presente caso, trata-se de Execução por Quantia

Certa contra Devedores Solventes lastreada na Cédula de Crédito Bancário

nº 52473/8 (fls. 89/94) emitida por Fertimourão Agrícola Ltda. e seus

intervenientes/devedores solidários, JOEL TADEU GARCIA COITINHO e

TAUILLO TEZELLI, ao Banco Paulista S/A, pelo valor de R$ 10.000.000,00;

que o Banco Paulista S/A, na mesma data, transferiu referido título, por

endosso, à Global Securities Trade Finance, a qual passou a ser a única

credora da cártula, pagando ao Banco Paulista a quantia de R$

10.000.000,00; que referida execução foi ajuizada pela GLOBAL

SECURITIES TRADE FINANCE, em face dos avalistas TAUILLO TEZELLI e

JOEL TADEU GARCIA COITINHO, a qual sustentou, em sua inicial, que na

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época da emissão da Cédula de Crédito Bancário, o vencimento da cártula

estava previsto para ocorrer no dia 30/08/2008 e seria automaticamente

prorrogado para 30/08/2009, caso fossem preenchidas as condições

previstas na cláusula XI do referido título; que foram celebrados aditamentos

à CCB, ao Instrumento Particular de Cessão Fiduciária e ao Instrumento

Particular de Penhor Mercantil de estoques, em 28/01/2007, por intermédio

dos quais, a Fertimourão e os executados ratificaram os termos e condições

previstas na CCB e demais instrumentos de garantia originalmente

contratados, confirmando expressa anuência ao endosso da CCB em favor

da GSTF, estendendo ao endossatário todas as garantias constantes da

CCB, especialmente os avais, a Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios e o

Penhor Mercantil de Estoques, sendo que foi adicionado novo Contrato de

Compra e Venda de Feijão Soja à garantia da Cessão Fiduciária,

prorrogando automaticamente o vencimento da CCB para 30/08/2009; que,

em 14/08/2009, a GSTF foi surpreendida com a notícia da lavratura de

protesto de duplicata sacada contra a ré, no valor de R$ 1.047.658,47, o que

acarretou o vencimento antecipado da CCB, conforme disposto na cláusula

XII, item 3, letra “b”, do referido título; que a GSTF, na tentativa de preservar

a única garantia que havia sobrado - penhor de estoques - ajuizou Medida

Cautelar de Sequestro em 28/08/2009, sendo que a liminar foi concedida,

tendo sido determinado o sequestro e a remoção dos bens empenhados;

que, no entanto, a GSTF somente conseguiu localizar nos armazéns da

Fertimourão, uma quantidade ínfima de bens empenhados, pelo que a GSTF,

diante do estado de insolvência da Fertimourão, indicou a CCB a protesto

para fins falimentares, sendo que a Fertimourão deixou de pagar o débito,

tendo sido lavrado o protesto do título; que a GSTF ajuizou Pedido de

Falência contra a Fertimourão (autos nº 1088/2009), o qual foi contestado,

sem a realização do depósito elisivo; que a Fertimourão, a fim de evitar a

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decretação de quebra, moveu Pedido de Recuperação Judicial (autos nº

8165/2010), o qual foi aprovado na Assembléia Geral de Credores e

homologado pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo

Mourão, ficando preservado, em referido Plano de Recuperação Judicial da

Fertimourão, o direito da GSTF cobrar a dívida representada na CCB dos

avalistas e devedores solidários, já que não concordou com a liberação dos

avais, devendo os sócios da executada responder com seu patrimônio

pessoal pelo pagamento do débito.

A apelante, em suas razões recursais, defendeu que

votou contrariamente à liberação das garantias, incluindo os avais dos sócios

solidários, os quais ficaram mantidos, nos termos do art. 49, § 1º, 50, §1º e

59 da Lei nº 11.101/2005, vez que a liberação das garantias não depende

apenas da aprovação do Plano de Recuperação, mas também da

concordância do credor que detém a garantia, pelo que ajuizou a execução

contra os apelados para que respondessem com seu patrimônio pessoal pelo

pagamento do débito, vez que a liberação dos avais do Plano não gera

efeitos em relação à GSTF; que a novação a que se refere a Lei de

Recuperação Judicial e Falência é distinta da prevista no Código Civil, já que

tem o condão de atingir unicamente o devedor principal, não liberando os

garantidores desta mesma dívida e que o MM. Juízo que homologou o Plano

de Recuperação reconheceu expressamente a ineficácia da cláusula de

liberação do aval para os credores que votaram contra tal disposição.

O MM. Juiz de primeiro grau, ao acolher a exceção de

pré-executividade oposta pelos ora apelados, fundamentou sua decisão da

seguinte forma:

“ (...) Afirma a excepta que aprovou o Plano de

Recuperação Judicial com a ressalva em Ata (fls. 431) que todas as

garantias, incluindo o aval dos sócios solidários, deveriam ser

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mantidas, entendendo por tal razão que não houve novação e que

o processo executivo deve prosseguir normalmente com a penhora

de bens dos executados.

Contudo, tal assertiva não merece acolhimento, uma

vez que a homologação do Plano pelo Juízo competente teve efeito

erga omnes para todos os credores, onde foi taxativamente clara e

precisa no sentido de que estavam suspensas todas as execuções

contra os avalistas e fiadores, não havendo que se falar em

autorização para se executar os sócios até o fim do Plano (fls. 377).

(...)

Como dito anteriormente, o plano homologado tem

efeito erga omnes, onde “...é de se considerar ser válida e eficaz

a cláusula que dispõe de forma contrária em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponível, que ao assim votarem, renunciaram ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da

‘supervisão judicial’. (fls. 377).

(...)

Entende a excepta que a obrigação dos devedores

solidários são independentes, a par disso sustenta que o art. 49, §

1º, da Lei recuperacional expressamente ressalva a manutenção

dos coobrigados, e que o tratamento é dispensado à empresa em

recuperação e não aos coobrigados (art. 59, Lei nº 11.101/05).

(...)

Entretanto, entende este Juízo que o deferimento da

recuperação Judicial suspende as ações de execução propostas

contra a empresa, inclusive aquelas dos credores particulares do

sócio solidário, de acordo com o Art. 6º da Lei nº 11.101/05.

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Que no Art. 59 da mesma Lei não se discute a mantença

dos avais/hipotecas ou não, estes continuam hígidos, apenas

adapta-se a obrigação ao novo status diante do processamento da

Recuperação Judicial, que proíbe a execução das recuperandas e

seus sócios até o cumprimento do plano.

O artigo 59 não existe para ser usado como remédio

para quem quer fraudar o concurso de credores, e sim para evitar a

fraude.

Existem, agora, novas obrigações aprovadas em

Assembléia de Credores devidamente homologadas, cuja causa

jurídica está no recém chegado Plano de Recuperação Judicial.

Pela Lei nº 11.101/05 constitui-se novo crédito, houve uma

substituição de dívida, configurou-se outra obrigação.

Tal entendimento tem como finalidade dar efetividade

aos princípios norteadores do instituto da recuperação judicial,

notadamente ao disposto no art. 47 da Lei nº 11.101/05, segundo o

qual, “ a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor,a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função

social e o estímulo à atividade econômica”.

Desse modo, são, pois incompatíveis com a recuperação

judicial os atos constritivos promovidos por outros órgãos judiciais

de forma simultânea com o curso da recuperação ou da falência da

empresa devedora e, na hipótese, dos sócios solidários, ainda

mais, como no presente caso, em que já foi aprovado o plano de

recuperação judicial. (...)”

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Respeitando-se o entendimento do Magistrado singular,

entendo que outra deve ser a interpretação da referida matéria, no presente

caso.

A Lei 11.101/05, em seus arts. 49, § 1º, 50, § 1º e 59,

dispõem que:

“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. § 1º. Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.” “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: (...) § 1º. Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. “Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.”

JORGE LOBO, in Comentários à Lei de Recuperação

de Empresas e Falência (Editora Saraiva, 4ª Edição, 2010, pg. 188),

analisando os artigos acima transcritos, ressalva que:

“ 4. Responsabilidade dos coobrigados: art. 49, § 1º. Os credores do devedor, embora sujeitos aos efeitos da decisão

proferida na ação de recuperação judicial (art. 59), manterão

intocados os direitos e privilégios que possuam contra: a) os

coobrigados ou codevedores solidários (p. ex. avalistas e

endossantes de títulos de crédito emitidos pelo devedor); b) os

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fiadores; e c) os obrigados de regresso (art. 49, § 1º), podendo

deles cobrar, no juízo competente, o que lhes for devido e abater

dos créditos habilitados e julgados o que houverem recebido dos

coobrigados; os coobrigados, para se ressarcirem, devem habilitar-

se na ação de recuperação, assistindo-lhes o “ direito de pedir

reserva da importância” que demandarem, por aplicação extensiva

do art. 6º, § 3º.”

“ 9. Alienação de bens objeto de garantia real: art. 50, § 1º. Caso o plano de recuperação preveja trespasse de estabelecimento

(art. 50, VII), os credores, titulares de direito real de garantia sobre

bens móveis e imóveis, que o integrem, deverão anuir com a

supressão ou substituição da garantia, o mesmo se dando em

relação à venda parcial dos bens gravados (art. 50, XI).”

“ 3. Manutenção das garantias reais e pessoais: arts. 59 e 49, §

1º. O plano de recuperação, aprovado pela assembleia geral e

homologado pelo juízo, altera o objeto da obrigação ou substitui o

sujeito passivo ou ambos, mas, atente-se, não modifica as

garantias originais das obrigações novadas, quer as reais, quer as

pessoais, que se mantêm íntegras, conforme dispõe o art. 49, § 1º,

e é reafirmado no art. 59, caput.

Observe-se, por oportuno, que o Código Civil, no art. 364,

estabelece, taxativamente, que a “ novação extingue os acessórios

e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em

contrário”, ficando, portanto, acentua Orlando Gomes, exonerado o

fiador se a novação for concluída sem o seu consentimento.

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In casu, todavia, embora não tenha havido acordo entre o devedor

principal, seu fiador e o credor, quanto à subsistência da garantia

fidejussória na hipótese de novação da obrigação ou dívida

afiançada, as normas que devem prevalecer são as dos arts. 49, §

1º, e 59, caput, da LRE, e não as do art. 364 do CC, a uma, porque,

não obstante a doutrina, ao tratar do período “ sempre que não

houver estipulação em contrário”, enfatizada pelo art. 364, costume

trabalhar com a hipótese de cláusula acordada, por mútuo

consenso, em contrato sinalagmático, pelo devedor, credor e fiador,

é legítimo entende-la como estipulação prevista em lei, como sói

ser a constante dos arts. 49, § 1º, e 59, caput, da LRE; a duas,

porque, como é curial, a solução corriqueira do conflito de leis

deriva da aplicação do critério hierárquico e/ou cronológico e/ou da

especialização, os quais, no caso em tela, levam à conclusão que,

desprezado o da hierarquia, pois ambas as leis – o CC e a LRE –

têm igual hierarquia, os outros dois penderiam para a LRE, porque

ela é posterior e porque trata especificamente da subsistência da

fiança na hipótese de novação da obrigação afiançada; a três,

porque a LRE é de ordem pública, devendo prevalecer o seu

comando; a quatro, porque, ex vi do art. 61, § 2º, se convolada em

falência a recuperação judicial, “ os credores terão reconstituídos os

direitos e garantias nas condições originalmente contratadas”, o

que seria defeso se houvessem perecido na forma do art. 364 do

CC.

O mesmo raciocínio e idêntica conclusão cabem quanto ás

garantias reais oferecidas por terceiros, que permanecem em

reforço do adimplemento da obrigação principal, ainda que o

terceiro não haja anuído ou se oposto à novação.

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Se o plano contemplar a alienação de bem objeto de penhor,

hipoteca ou anticrese, que afete a garantia, a sua supressão e

substituição dependerão da concordância expressa do credor

hipotecário, pignoratício ou anticrético (art. 59, caput, c/c o art. 50, §

1º).”

Desta forma, fica claro que a Lei nº 11.101/05 consigna

que devem ser preservadas as garantias do crédito, as quais não ficam

alteradas em virtude da novação realizada, não desonerando os coobrigados

com o devedor.

Além disso, tem-se que “os credores sujeitos ao efeitos

da recuperação judicial conservam intactos seus direitos contra coobrigados,

fiadores e obrigados de regresso. Desse modo, o portador de nota

promissória firmada pelo empresário em recuperação pode executar o

avalista desse título de crédito, como se não houvesse o benefício. Cabe ao

avalista suportar, nessa situação, o sacrifício direto representado pela

recuperação judicial do avalizado.” (FÁBIO ULHOA COELHO, in Comentários

à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas – Editora Saraiva,

4ª edição, 2007, pg. 167 e 168).

Apesar de ter constado no Plano de Recuperação

Judicial das empresas Fertimourão e Campoceres, na Premissa 06 (fls. 276)

que “ a aprovação do plano implica extinção dos avais, fianças assumidas

pelos sócios controladores ou diretores das recuperandas”, tem-se que, ao

contrário do que alegam os apelados, o MM. Juízo a quo, ao homologar o

Plano de Recuperação das referidas empresas, reconheceu expressamente

que “ é de se reconhecer a ineficácia da cláusula extensiva da novação aos

coobrigados pessoais (fiadores/avalistas) em relação aos credores presentes

à Assembléia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do

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conclave assemblear, e, ainda, aos credores que votaram contra o plano” (fls.

377).

E quanto a tal homologação, inexiste recurso dos

apelados quanto a esta questão, pelo que ocorreu preclusão quanto à

matéria.

Desta forma, pode ser concluído que, mesmo com a

aprovação do Plano de Recuperação Judicial da Fertimourão, a apelante,

GLOBAL SERVICE FINANCE TRADE teve preservado o direito de cobrar a

dívida representada na Cédula de Crédito Bancário dos avalistas e

devedores solidários, ora apelados, vez que não concordou com a liberação

dos avais (fls. 431), de conformidade com o disposto no artigo 49, § 1º, da

Lei nº 11.101/05, pelo que devem os apelados responder pelo pagamento da

dívida.

Assim sendo, merece provimento a apelação neste

tópico.

2 – Da exigibilidade da dívida

Sustentou, ainda, a apelante, que a presente demanda

foi ajuizada contra os avalistas/devedores solidários, os quais não se

confundem com a Fertimourão, devedora em Recuperação Judicial, sendo

que a obrigação de pagamento da Cédula de Crédito Bancário se encontra

vencida desde 14/08/2009, em razão da lavratura de protesto de duplicata

sacada contra a Fertimourão e que se for entendido que a execução não

pode prosseguir normalmente contra os avalistas, deve ser determinada a

suspensão da execução até a decretação da Falência da Fertimourão,

devendo ser ressaltado que o Plano de Recuperação foi descumprido pela

mesma.

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Primeiramente, deve ser ressaltado que, para a

propositura da execução de título extrajudicial, é indispensável que esta seja

instruída com o correspondente título executivo, o qual deve se revestir de

liquidez, certeza e exigibilidade. A não satisfação desses requisitos legais

implica em inexeqüibilidade do título, ou seja, carência de ação executiva.

Conforme já mencionado anteriormente, trata-se de

Execução por Quantia Certa contra Devedores Solventes lastreada na

Cédula de Crédito Bancário nº 52473/8 (fls. 89/94), emitida por Fertimourão

Agrícola Ltda. e seus intervenientes/devedores solidários, JOEL TADEU

GARCIA COITINHO e TAUILLO TEZELLI, ao Banco Paulista S/A, pelo valor

de R$ 10.000.000,00, sendo que referida execução foi ajuizada pela

GLOBAL SECURITIES TRADE FINANCE, em face dos avalistas TAUILLO

TEZELLI e JOEL TADEU GARCIA COITINHO, vez que o banco Paulista S/A

transferiu referido título, por endosso, à Global Securities Trade Finance.

O MM. Juiz de primeiro grau, ao analisar a presente

questão, consignou o seguinte:

“ Se a excepta receber em 30/11/11 conforme o plano, estaria ela nesta execução cobrando dívida já quitada, abusando do direito e sujeito a implicações, atinentes, litigando de má-fé. (..) Compulsando os autos, às fls. 06 da inicial, a exequente informa que a dívida reconhecida pela devedora tem seu primeiro vencimento em 30/11/11, e assim sucessivamente até 30/11/15. A demanda executiva foi intentada em 02/08/11 (fls. 02v.), ou seja, 4 (quatro) meses antes do vencimento da primeira parcela, ficando evidente a avidez do fundo exequente em ver satisfeito o seu intento antes mesmo do vencimento da parcela.(...) Portanto, conseguiram os excipientes demonstrar que ao contrário do disposto no artigo 586, do CPC, o título não encontra exigibilidade, apresentando-se nula a execução nos termos do artigo 618, inciso I e III, do CPC. (...)”

Da análise dos documentos juntados aos autos,

observa-se, no entanto, que a obrigação de pagamento da Cédula de Crédito

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Bancário se encontra vencida desde 14/08/2009, em razão da lavratura de

protesto de duplicata sacada contra a Fertimourão (fls. 111), pelo que não há

que se falar em inexigibilidade da dívida.

Ademais, apesar de o presente feito ter sido ajuizado

em face dos avalistas/devedores solidários, os quais não se confundem com

a empresa Fertimourão, a qual é devedora em Recuperação Judicial, tem-se

que deve ser obedecido o disposto no art. 6º da Lei 11.101/05:

“ Art. 6º. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.”

Com relação ao dispositivo por último mencionado,

destacam-se os comentários de FÁBIO ULHOA COELHO, in Comentários à

Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Editora Saraiva, 4ª

edição, 2007, pg. 38 e 39), bem como de SÉRGIO CAMPINHO, in Falência e

Recuperação de Empresa (Editora Renovar, 5ª edição, 2010, pg. 155):

“ Se a suspensão das execuções contra o falido justifica-se pela irracionalidade da concomitância de duas medidas judiciais satisfativas (a individual e a concursal) voltadas ao mesmo objetivo, na recuperação judicial o fundamento é diverso. Suspendem-se as execuções individuais contra o empresário individual ou sociedade empresária que requereu a recuperação judicial para que eles tenham o fôlego necessário para atingir o objetivo pretendido da reorganização da empresa. A recuperação judicial não é execução concursal e, por isso, não se sobrepõe às execuções individuais em curso. A suspensão, aqui, tem fundamento diferente. Se as execuções continuassem, o devedor poderia ver frustrados os objetivos da recuperação judicial, em prejuízo, em última análise, da comunhão dos credores. Por isso, a lei fixa um prazo para a suspensão das execuções individuais operada pelo despacho de processamento da recuperação judicial: 180 dias. Se, durante esse prazo, alcança-se um plano de recuperação judicial, abrem-se duas alternativas: o crédito em execução individual teve suas condições de

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exigibilidade alteradas ou mantidas. Nesse último caso, a execução individual prossegue. Também na recuperação judicial, a suspensão não atinge as execuções fiscais, que devem prosseguir.” “ Ficam submetidas aos mesmos efeitos e condições neste tópico tratados as ações e execuções propostas em face dos sócios com responsabilidade solidária e ilimitada por seus credores particulares (parte final do artigo 6º). Permanecerão elas igualmente suspensas pelo prazo de cento e oitenta dias.”

Isso posto, o recurso de apelação merece ser provido,

neste item, por se tratar de dívida exigível, conforme fundamentação supra

mencionada.

3 – Da litigância de má-fé

Alegou também a apelante a inexistência da litigância

de má-fé.

Com razão a apelante.

Isto porque não houve desrespeito à sentença

homologatória do Plano Recuperacional, conforme já mencionado no item

anterior e que o ajuizamento da execução pela apelante em face dos ora

apelados se trata de direito da credora, inexistindo ato que possa caracterizar

qualquer das hipóteses previstas no art. 17 do CPC e seus incisos.

Destaque-se que "Não litiga de má-fé, a parte que se

envereda pelos meios processuais possíveis para albergar sua pretensão,

posto que, não caracteriza por si só, a resistência injustificada ao andamento

do processo (artigo 17 do Código de Processo Civil)" (RSTJ 31/467).

Ademais, a má-fé não se presume, mas exige prova

satisfatória, não só de sua existência, mas da caracterização de dano

processual, o que não se verifica no presente caso.

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Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Superior

Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - RECONHECIMENTO - PRESSUPOSTOS - I - Entende o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 17 do Código de Processo Civil, ao definir os contornos dos atos que justificam a aplicação de pena pecuniária por litigância de má-fé, pressupõe o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade. II - Na interposição de recurso previsto em Lei não se presume a má-fé, para cujo reconhecimento seria necessária a comprovação da intenção do recorrente em obstar o trâmite do processo, bem como do prejuízo da parte contrária, em decorrência do ato doloso. Recurso Especial provido." (STJ, RESP 334259/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJU 10.03.2003)

"PROCESSO CIVIL - LITIGANTE DE MÁ-FÉ - INDENIZAÇÃO - PROVA DO PREJUÍZO - NECESSIDADE - ARTIGO 18 DO CPC. 1.

A condenação do litigante de má-fé a indenizar a parte contrária pressupõe demonstração de prejuízo resultante da conduta ilícita." (STJ, REsp. nº 220.054/SP, 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 18.09.2000, p. 100).

E também desta Corte: “ DECISÃO AGRAVADA QUE NEGA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À IMPUGNAÇÃO DO AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RECORRENTE APRESENTADA EM PRIMEIRO GRAU QUE NÃO APRESENTA CONSISTENTE MOTIVAÇÃO RELEVANTE. QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO APLICÁVEL À HIPÓTESE JÁ SEDIMENTADA POR ESTE TRIBUNAL E PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. INCIDÊNCIA DA COISA JULGADA À MATÉRIA. AUSÊNCIA DE RELEVANTE FUNDAMENTAÇÃO A SUSTENTAR O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À IMPUGNAÇÃO. RISCO DE DANO A QUE ESTAVA SUBMETIDO O AGRAVANTE SEM O DEFERIMENTO DO PEDIDO NÃO DEMONSTRADO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À IMPUGNAÇÃO QUE SÓ É PERMITIDA EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS, EM QUE

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NÃO SE ENQUADRA A ANALISADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. PEDIDO DO AGRAVADO DE APLICAÇÃO AO AGRAVANTE DAS PENAS DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARÁTER PROCRASTINATÓRIO NÃO CONFIGURADO. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE DEFESA. PEDIDO REJEITADO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. SEGUIMENTO DENEGADO. (TJPR, 4ª Câmara Cível, Despacho em Agravo de Instrumento nº 0690420-1, rel. Des. Maria Aparecida Blanco de Lima, DJ de 02.09.2010). "APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO. CADERNETA DE POUPANÇA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO COMPROVADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO.

1. É pacífico o posicionamento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para se caracterizar a litigância de má fé, e, via de conseqüência, penalizar a parte pela prática de atos desse naipe, é necessário a concorrência do dolo e do prejuízo da parte contrária.

2. Além disso, o uso dos recursos e meios inerentes à defesa dos interesses da parte, via de regra, não podem ser caracterizados como atos ímprobos. 3. Vasculhando os autos, de fato, não se pode alegar que o apelante agiu maliciosamente, com intenção de protelar a satisfação do crédito dos apelados. Além disso, os embargos à execução demandaram tempo que, sem sombra de dúvida, não foi exagerado. 4. (...) 5. (...) 6. (...) 7. (...) Apelação Cível parcialmente provida." (TJPR, 5ª Câmara Cível, Despacho em Agravo de Instrumento nº 0461083-9, rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira, DJ de 26.09.2008).

"AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS IMPROCEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ART. 514, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR POSTAS NA

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DECISÃO OBJURGADA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MOTIVAÇÃO. "FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO" DA IRRESIGNAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO, NESTE ASPECTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO PROCESSUAL. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. (...) 2. (...) 3. (...) 4. Não se enquadrando a conduta da parte em nenhuma das hipóteses do art. 17 do CPC, cujo rol é taxativo, tampouco se evidenciando dolo ou culpa que viesse a causar danos à parte contrária, não há como ser aplicada a penalidade por litigância de má-fé, que não se presume e deve ser efetivamente comprovada. 5. Recurso parcialmente conhecido e desprovido" - grifou-se (TJPR, 18ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 1.0182361-2, rel. Des. Fernando Wolff Bodziak, DJ de 04.08.2006).

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - LAUDO PERICIAL - CONCESSÃO DE PRAZO PARA QUE AS PARTES SOBRE ELE SE MANIFESTASSEM - QUESITOS SUPLEMENTARES OFERECIDOS PELA AUTORA - INSURGÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA ENTENDENDO TRATAR-SE DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO, CUJA APRESENTAÇÃO ULTRAPASSARA O PRAZO CONCEDIDO - PRECLUSÃO - INOCORRÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 435, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DECISÃO CORRETA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS INCISOS DO ARTIGO 17, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO" - grifou-se (TJPR, 9ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0403705-0, rel. Des. Marco Antonio de Moraes Leite, j. em 13.01.2006).

Sobre litigância de má-fé pode-se também acrescentar a

doutrina de THEOTHONIO NEGRÃO, contida em seu Código de Processo

Civil e legislação processual em vigor (São Paulo; Ed. Saraiva, 38ª edição, p.

136), veja-se:

"Art. 17: 1c. Para condenação em litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente

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elencadas no art. 17 do CPC; que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa" (RSTJ 135/187, 146/136)."

Por derradeiro, não está comprovada na demanda

nenhuma das hipóteses previstas no artigo 17 do CPC, não se justificando a

aplicação da penalidade de litigância de má-fé imposta pelo MM. Juiz

monocrático, devendo a mesma ser afastada.

Em conseqüência, deve também ser afastada a

condenação às penas do artigo 18 do Código de Processo Civil imposta à

apelante. Considerando, ainda, o provimento do recurso

apelatório, vislumbra-se que houve alteração no grau sucumbencial das

partes, uma vez que este acórdão reformou a r. sentença em sua quase

integralidade.

Assim, há de se proceder à readequação da

distribuição sucumbencial, ficando os apelados condenados ao pagamento

das custas.

Ante o exposto, uma vez que restou caracterizada a

exigibilidade do título executivo, bem como demonstrada a não liberação dos

avalistas da empresa devedora, impõe-se o provimento da apelação, devendo

ser reformada a decisão recorrida para rejeitar a exceção de pré-

executividade, com o prosseguimento da execução.

4 – Do ônus sucumbencial

A tese recursal trazida pela apelante foi acolhida,

sendo que, com isso, houve a integral reforma da r. sentença, devendo a

distribuição do ônus sucumbencial, exclusivamente no que se refere às custas

e despesas processuais, ser invertida.

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5 – Da verba honorária

A exceção de pré-executividade, por se tratar de um

incidente processual, sujeita as partes aos efeitos da sucumbência.

Sobre esse tema, oportuna a lição de YUSSEF SAID

CAHALI, que, ao dele tratar, preleciona:

"(...) tratando-se de exceção de pré-executividade, com que o

devedor antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juízo,

postulando a nulidade da execução nos termos do art. 618 do CPC,

tem-se que a sua pretensão se equipara à do embargante sem

depósito da coisa devida, no seu confronto com o credor-

exeqüente; instaura-se um incidente caracteristicamente litigioso,

de modo a autorizar a imposição aos vencidos dos encargos

advocatícios de sucumbência." (Honorários Advocatícios, 3. ed.

São Paulo: RT, n. 175-A, p. 992).

Portanto, em se tratando de exceção de pré-

executividade, resta consolidado o entendimento de que se instaura um

incidente litigioso, de modo a autorizar a condenação do vencido em

honorários advocatícios, em caso de acolhimento.

Contudo, na hipótese de rejeição, as verbas de

sucumbência serão contadas em conjunto com as da própria execução.

Esse é o entendimento que emana do Superior

Tribunal de Justiça:

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"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO

DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NÃO CABIMENTO DE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios quando

rejeitada exceção de pré-executividade (EREsp nº

1.048.043/SP, DJe 29/6/2009).

2. Agravo regimental não provido."

(STJ - Terceira Turma – AgRg no REsp 873061/RJ - Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva - DJe 27.02.2013)

Nesse sentido, também já se manifestou o extinto Tribunal

de Alçada do Paraná:

"APELAÇÃO CÍVEL - EXCEÇÃO/OBJEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE - ACOLHIMENTO - HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS - INCIDÊNCIA - PERCENTUAL ADEQUADO -

EQUIVALENTE AO DA EXECUÇÃO - ISONOMIA. 1 - No

acolhimento da exceção ou a objeção de pré-executividade, são

devidos os honorários do advogado do devedor."

(TAPR-extinto - 2ª CCív. - ApCív 193012-1 - Rel. Toshiharu Yokomizo - j. 11.12.2002 - DJ 07.02.2003)

"Em se tratando de exceção de pré-executividade, se esta for

rejeitada, não há condenação em honorários advocatícios, uma vez

que a execução já contém a verba honorária. Porém, caso acolhida

a defesa por meio da exceção, como é o caso em tela, a extinção

da execução enseja a condenação do Exeqüente ao pagamento

dos honorários."

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(TAPR-extinto - 8ª CCív. - ApCív. 191864-7 - Rel. Manassés de Albuquerque - j. 08.04.2002 - DJ 26.04.2002)

Também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO

EXTRAJUDICIAL. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE APÓS ARREMATAÇÃO DE BEM.

IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

IMPERTINENCIA NA REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. (...) 3. Rejeitada, ainda que em sede recursal, a

exceção de pré-executividade não há fixação de honorários

advocatícios."

(TJPR - 15ª CCív - ApCív 367377-8 - Rel. Des. Jucimar Novochadlo - j. 13.12.2006 - DJ 19.01.2007)

Desse modo, tendo em vista a reforma integral da r.

sentença, determinando-se o prosseguimento da execução, não há que se

falar em condenação em honorários advocatícios, eis que a exceção de pré-

executividade restou rejeitada, mesmo que em sede recursal.

VOTO

Do exposto, propõe-se que o presente recurso seja

conhecido e, no mérito, provido para rejeitar a exceção de pré-executividade

oposta pelos ora apelados, além de: a) afastar a extinção da execução,

determinando o prosseguimento da execução, de acordo com o art. 49, § 1º

da Lei nº 11.101/05; b) declarar que a Global Service Finance Trade teve

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preservado o direito de cobrar a dívida representada na Cédula de Crédito

Bancário dos avalistas e devedores solidários, Joel Tadeu Garcia Coitinho e

Tauillo Tezelli, de acordo com o art. 49, § 1º da Lei nº 11.101/05; c) declarar

que a Cédula de Crédito Bancário se trata de dívida exigível; d) inverter o

ônus sucumbencial no que se refere às custas e despesas processuais; e)

afastar a fixação de honorários advocatícios.

DISPOSITIVO

Posto isso, acordam os Desembargadores integrantes

da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,

por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso de

apelação cível.

Participaram do julgamento os Desembargadores

PAULO CEZAR BELLIO (Presidente sem voto), RENATO NAVES

BARCELLOS e o Juiz Substituto em segundo Grau FRANCISCO EDUARDO GONZAGA DE OLIVEIRA. Curitiba, 10 de abril de 2.013.

SHIROSHI YENDO

Relator