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2ª Fase Constitucional XXXIII Exame

Processo Constitucional

Profa. Dra. Caroline Müller Bitencourt

Prof. Dr. Janriê Rodrigues Reck

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Parte

Processual

Teoria

Peças

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SUMÁRIO

1. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 4 2. AÇÃO POPULAR 5 3. MANDADO DE INJUNÇÃO 20 4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 33 5. HABEAS DATA 43 6. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO 56 7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 77 8. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 102 9. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE 119 10. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (GENÉRICA) 129 11. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 142 12. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – (ADC/ ADECON) 153 13. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADPF 159 14. SÚMULA VINCULANTE 174 15. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL 183 16. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL 190

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1. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Os remédios constitucionais estão dispostos no art. 5º da Constituição Federal (CF) como forma de proteção e tutela dos direitos fundamentais (exceto a ação civil pública, mas esta também é interpretada nesse sentido).

Habeas corpus

Habeas data

Mandado

de Injunção

Mandado

de segurança

Ação popular

Ação civil

pública

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2. AÇÃO POPULAR

Fundamento legal

Art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal. Lei nº 4.717/1965. Rito ordinário.

Conceito

Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro (Curso de Direito Administrativo), a ação popular

é ação civil pela qual todo cidadão pode pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder público ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão

Trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no art. 1º, parágrafo único, da Constituição: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Sob esse aspecto, é uma garantia constitucional política. [...]Ela dá a oportunidade de o cidadão exercer diretamente a função fiscalizadora, que, por regra, é feita por seus representantes nas Casas Legislativas. Mas ela é também uma ação judicial porquanto consiste num meio de invocar a atividade jurisdicional visando a correção de nulidade de ato lesivo; (a) ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; (b)à moralidade administrativa; (c) ao meio ambiente; e (d) ao patrimônio histórico e cultural. Sua finalidade é, pois, corretiva, não propriamente preventiva, mas a lei pode dar, como deu, a possibilidade de suspensão liminar do ato impugnado para prevenir a lesão. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo)

A ação popular é um instrumento processual de controle objetivo da regularidade da atividade administrativa. Sua existência deriva da concepção de que todo e qualquer cidadão é investido do dever-poder de participar do processo de fiscalização da regularidade dos atos administrativos. Sua existência está prevista no art. 5°, LXXIII, da Constituição e disciplinada na Lei n. 4.717/65, com inúmeras alterações posteriores. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 776.

Objeto

O objeto da ação popular é anular atos comissivos ou omissivos que sejam lesivos ao

patrimônio público e condenar os responsáveis pelo dano a restituir o bem ou indenizar por perdas e danos.

Na ação popular, pede-se a anulação do ato lesivo e a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens e valores, conforme a letra da lei.

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Assim, pode-se extrair a própria finalidade da ação, o direito de fiscalizar a coisa pública, um importante instrumento posto à disposição do cidadão para a proteção do patrimônio da comunidade.

Pressupostos

Além das condições da ação em geral – interesse de agir, possibilidade jurídica e legitimação para agir –, são pressupostos da ação popular:

1. qualidade de cidadão no sujeito ativo; 2. ilegalidade ou imoralidade praticada pelo Poder Público ou entidade de que ele

participe; 3. lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao

patrimônio histórico e cultural (PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 863).

A cidadania, ilegalidade ou imoralidade pública praticada pelos agentes das pessoas de direito público, lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Ilegalidade e lesividade representam na necessidade de se provar o vício do ato e a lesão causada ao patrimônio público em sua virtude.

Lesão ao patrimônio público, por último, é exemplificada já na letra da Lei nº 4.717/65, regulamentadora da actio popularis, ou ainda à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural.

legitimidade ativa do cidadão - requisito é possuir condição de eleitor, não tendo legitimidade os órgãos de classe, nem partidos políticos, nem qualquer pessoa jurídica. Súmula 365 - pessoa jurídica não tem legitimidade para propositura de ação popular.

SUBJETIVO

proteção ao patrimônio da ilegalidade ou da lesividade

OBJETIVO

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Atos atacáveis via ação popular

Quais são os atos nulos e quais são anuláveis por meio de ação popular?

“A Lei n° 4.717/65, embora definindo os atos nulos (art. 2°) e os atos anuláveis (art. 3°), dando a impressão de que exige demonstração de ilegalidade, no artigo 4° faz uma indicação casuística de hipóteses em que considera nulos determinados atos e contratos, sem que haja qualquer ilegalidade, como, por exemplo, no caso de compra de bens por valor superior ao corrente no mercado, ou a venda por preço inferior ao corrente no mercado. Trata-se de hipóteses em que pode haver imoralidade, mas não ilegalidade propriamente dita”. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 864.

Diga-se que o ato inválido não precisa ser ilícito na sua origem, mas deve ser ilegal na

sua formação ou no seu objeto, logo, a ação destina-se a invalidar atos praticados com

Teria dos atos nulos x anuláveis

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de

direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no

art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas

especificações do artigo anterior, serão anuláveis,

segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a

natureza deles.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades

mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência; b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade. Combinado com art. 4°

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ilegalidade de que lesou o patrimônio público, podendo ser proveniente de vício formal ou substancial ou até mesmo de vício de desvio de finalidade. (art. 2º “a” e “e”).

Ato lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, da mesma forma como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais e históricos. Pode esta ser presumida, em conformidade com o que dispõe o art. 4º, bastando a prova do ato naquelas circunstâncias elencadas para considerar o ato lesivo e nulo de pleno direito.

Conceito de patrimônio público

“Quanto ao patrimônio público, abrange, nos termos do artigo 1° da Lei n° 4.717/65, o da União, Distrito Federal, Estados, Municípios, entidades autárquicas, sociedades de economia mista, sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais autônomos, instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio da União, Distrito Federal, Estados, Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 865.

É o mais amplo possível, abrange coisas corpóreas ou incorpóreas, móveis, ou imóveis, créditos, direitos, ações que pertençam a qualquer ente administrativo, bem como sua administração indireta.

Art. 1º, §1º da Lei nº 4.717/65: “bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico.”

Cabimento

Fundamente sua tese de cabimento com o Art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal e o Art. 1º, da Lei nº 4.717/1965.

STF e repercussão geral:

(...) Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que Separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe. (...) (RE 824781).

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Legitimidade

ATIVA PASSIVA Cidadão (todo aquele que estiver no gozo dos direitos políticos e fizer prova com título de eleitor). Neste caso, trata-se sempre de pessoa física.

Serão réus na ação popular simultaneamente a pessoa jurídica da qual se emanou o ato contestado, os seus respectivos agentes responsáveis pelo mesmo ou os omissos, no caso em que o dano já ter acontecido e os beneficiários do ato.

Falta legitimidade ativa: a) quem teve cancelada a naturalização por sentença transitada em julgado; b) quem teve sua nacionalidade cancelada administrativamente; c) suspensão dos direitos civis por incapacidade absoluta; d) suspensão dos direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado; e) perda do direito político por recusa de cumprimento de obrigação a todos impostas sem o cumprimento de prestação alternativa; f) suspensão dos direitos políticos por condenação em ato de improbidade

Obs: ter-se-á quase sempre no polo passivo quase sempre a pluralidade de sujeitos, invocando também aqueles que de alguma forma tenham contribuído para ação ou omissão e, até mesmo, terceiros beneficiados.

Os beneficiários que devem figurar no polo passivo são aqueles que se favorecem

diretamente do ato ou da omissão lesiva, os beneficiários indiretos, via de regra, não precisam integrar a lide.

É um litisconsorte simples, pois a decisão não precisa ter o mesmo conteúdo para todos os réus.

O ato legislativo de efeito concreto é passível de impugnação através de ação popular, e o legitimado nesse caso passivo será a pessoa jurídica a qual integra a casa legislativa. Ex: se for ato do Congresso Nacional, figura no polo passivo a União.

Atentar para a peculiar situação da fazenda pública – vide art. 6º parágrafo 3º:

Art. 6º da Lei nº 4.717/1965: (...) § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

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Logo, admitem-se não só a inércia da pessoa jurídica, bem como sua posição ativa ao lado do cidadão.

Não há preclusão no deslocamento da pessoa jurídica do polo passivo para o polo ativo, desde que útil ao interesse público. Logo, poderá fazer a qualquer tempo, mesmo após a contestação. Ministério Público

Ministério público não é parte autônoma, mas tem função singular, devendo agir com total independência funcional.

Competência

A Constituição Federal não prevê competência originária do STF e do STJ como nos

demais remédios constitucionais, assim a competência é indicada conforme a origem do ato impugnado. Além disso, a competência será determinada pela lei judiciária de cada Estado segundo o interesse político e a origem do ato impugnado.

Ex: se a ação popular versar sobre bem público pertencente a União, a competência será da justiça Federal; havendo interesse do Estado ou do município, o juízo competente será a vara da Fazenda Pública.

Art. 5º da Lei nº 4.717/65: Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.

§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver.

Origem do ato

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SÚMULA 508 STF - Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S. A. SÚMULA 556 STF - É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

Como observar a competência? Olhar o critério conforme a origem do ato. Ex: ato

emanado por autoridade federal – justiça federal, autoridade Estadual e Municipal - Justiça estadual.

Definida a Justiça, precisa-se identificar qual a competência territorial que depende da autoridade que emanou o ato. Vide a importante regra do art.109 parágrafo 2º da CF:

Art. 109 da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) § 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. No caso de autoridade Estadual e Municipal as organizações judiciárias fixam o foro.

Competência por equiparação é o que se encontra no art. 5º, parágrafo 1º, da Lei

4.717/65. No âmbito estadual e municipal, essa equiparação notadamente para pessoas jurídicas de direito privado (uma vez que autarquias e fundações já se inserem no conceito de Fazenda Pública por terem personalidade jurídica). Assim, atos e omissões de empresas públicas estaduais e municipais, instituições privadas que recebam recursos estaduais e municipais, serão julgadas.

Procedimento

O Juiz despacha a inicial e ordena a citação dos réus, a intimação do Ministério Público

e requisita documentos e informações a serem prestadas pelos réus que sejam importantes para a elucidação dos fatos.

Para isso, tem-se o prazo de quinze a trinta dias. A citação será feita no modo comum do CPC. O prazo para a contestação é de 20 (vinte) dias para todos os réus, prorrogável por

mais vinte dias caso necessário para a produção da defesa, contados da juntada do último mandado de citação ou do transcurso do prazo do edital.

Caso não exista requerimento de produção de provas até o despacho saneador, o juiz abrirá vista aos interessados por dez dias, para as alegações finais. Logo após, os autos irão para conclusão, devendo o juiz proferir sentença em 48 horas. No caso de requerimento de

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produção probatória, o rito será o ordinário, sendo então, de quinze dias o prazo para a prolatação de sentença.

Desistência

Não se admite desistência. A partir desse momento, serão publicados editais e, no prazo de noventa dias da sua

última publicação, qualquer cidadão ou o Ministério Público poderá dar prosseguimento à ação. Procedência e improcedência e seus efeitos

Procedência: Na demanda, o juiz invalidará os atos ilegais e condenará os responsáveis

e os beneficiários dos mesmos a indenizarem em perdas e danos os prejudicados, não se esquecendo de que, quando proclamada a responsabilidade da administração pública e tendo a mesma que arcar com os prejuízos causados dolosa ou culposamente por seus funcionários, terá ela ação de regresso contra o agente causador do dano a ressarcir integralmente erário público.

✔ A decisão definitiva é pela procedência da ação e, assim, produzirá os efeitos ordinários da coisa julgada material;

✔ Invalidação do ato impugnado; ✔ Condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos; ✔ Condenação dos réus às custas, despesas e honorários; ✔ Coisa julgada erga omnes; ✔ Possibilidade de ação regressiva. Efeito secundário: se, no curso da ação ficar provada a infringência da lei ou a falta

disciplinar a que a lei comine a pena de demissão o juiz remeterá ex officio, cópia as autoridades e gestores para aplicar a sanção.

ATENÇÃO!

Embora a sentença de procedência da ação ter efeitos erga omnes, ou seja, contra

todos, não cabe a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ação popular, visto que o controle concentrado de constitucionalidade é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, I, “a”, da Constituição Federal, vez que figuraria uma usurpação de competência do Tribunal. (MEIRELLES)

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Improcedente: já na improcedência do pedido popular, o responsável pela ação só arcará com as custas processuais e honorários advocatícios se for comprovada a sua má-fé ao intentá-la.

Aqui, duas serão as hipóteses cabíveis (André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional):

1) a improcedência ocorreu em virtude da deficiência probatória. Neste único caso, não se formará a coisa julgada, e, pois, qualquer cidadão, inclusive o mesmo que já perdera a ação, poderá renová-la, desde que fundamentado em novas provas;

2) a improcedência ocorreu porque infundada a ação, tendo sido suficiente a prova produzida. Aqui, a decisão se reveste de autoridade da coisa julgada material, e nenhum outro cidadão poderá propor idêntica ação. (TAVARES)

Medidas cautelares e antecipatórias

Instrumentos de tutela antecipada no CPC; Art. 5, § 4º da Lei nº 4.717/65: “Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão

liminar do ato lesivo impugnado.” Art. 14, § 4º, da Lei nº 4.717/65: “A parte condenada a restituir bens ou valores ficará

sujeita a sequestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.”

Resumo

Competência Conforme a origem do ato impugnado – local da prática do ato lesivo ao patrimônio público.

Endereçar Juízo Cível da ... Vara da Comarca ...

Partes ativa e passiva

Legitimidade

Legitimidade ativa - cidadão. Legitimidade passiva: pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

O que devo suscitar? Lesão ao patrimônio público descrito na LAP.

Pedido Evitar ou reparar o ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Demais questões

Obrigatoriedade de citação pessoal de todos os réus, a intimação do MP, a decisão sobre a concessão ou não de medida liminar, quando solicitada, requisição dos documentos indicados pelo autor na inicial, além de outros que lhe pareçam necessários, a possibilidade do processo ser feito sob segredo de justiça quando da ameaça à segurança nacional e sujeição, salvo justificativa

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comprovada, da autoridade que se negar a restar as informações requeridas à pena de desobediência.

Valor da Causa

Se não tiver valor no enunciado: Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil. Se a questão indicar o valor do prejuízo ao patrimônio, esse deverá ser o valor da causa.

Modelo EXAME DE ORDEM XXVIII PEÇA PROFISSIONAL ENUNCIADO A sociedade empresária K, concessionária do serviço de manutenção de uma estrada municipal, na qual deveria realizar investimentos sendo remunerada com o valor do pedágio pago pelos usuários do serviço, decidiu ampliar suas instalações de apoio. Após amplos estudos, foi identificado o local que melhor atenderia às suas necessidades. Ato contínuo, os equipamentos foram alugados e foi providenciado o cerco do local com tapumes. De imediato, foi fixada a placa, assinada por engenheiro responsável, indicando a natureza da obra a ser realizada e a data do seu início, o que ocorreria trinta dias depois, prazo necessário para a conclusão dos preparativos. João da Silva, usuário da rodovia e candidato ao cargo de deputado estadual no processo eleitoral que estava em curso, ficou surpreso com a iniciativa da sociedade empresária K, pois era público e notório que o local escolhido era uma área de preservação ambiental permanente do Município Alfa. Considerando esse dado, formulou requerimento, dirigido à concessionária, solicitando que a obra não fosse realizada. A sociedade empresária K indeferiu o requerimento, sob o argumento de que o local escolhido fora aprovado pelo Município, que concedeu a respectiva licença, assinada pelo prefeito Pedro dos Santos, permitindo o início das obras. O local, ademais, era o que traria maiores benefícios aos usuários. João da Silva, irresignado com esse estado de coisas, contratou seus serviços, como advogado(a). Ele afirmou que quer propor uma ação judicial para que seja declarada a nulidade da licença concedida e impedida a iminente realização das obras no local escolhido, que abriga diversas espécies raras da flora e da fauna silvestre. Levando em consideração as informações expostas, elabore a medida judicial adequada, com todos os fundamentos jurídicos que confiram sustentação à pretensão. (Valor: 5,00)

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Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Ação Popular cobrada no EXAME DE ORDEM XXVIII:

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JUÍZO CÍVEL DA ... VARA DA COMARCA DO MUNICÍPIO ALFA JOÃO DA SILVA, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., título de eleitor..., vem, por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°..., procuração em anexo, conforme artigo 287, do Código de Processo Civil, endereço eletrônico..., com escritório profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações, propor AÇÃO POPULAR COM PEDIDO LIMINAR/ TUTELA DE URGÊNCIA, baseado no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988 e artigo 1°, da Lei nº 4.717/65, contra PEDRO DOS SANTOS, Prefeito do Município Alfa, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vinculado a pessoa jurídica de direito público MUNICÍPIO ALFA, inscrito no CNJP sob o n° ..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., SOCIEDADE EMPRESÁRIA K, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNJP sob o n° ..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP...pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: 1) DOS FATOS Pedro dos Santos, Prefeito do Município Alfa, concedeu licença à Sociedade Empresária K, permitindo obras em área de preservação ambiental permanente, que abriga diversas espécies raras da flora e da fauna silvestre. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Competência Compete ao Juízo Cível da Comarca do Município Alfa, processar e julgar Ação Popular com pedido liminar/tutela de urgência na medida em que estão presentes o Prefeito Municipal. A ação deve ser ajuizada perante a Justiça Estadual pelo critério de competência reservada ou remanescente, artigo 125 da Constituição Federal. É

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necessário lembrar que a competência territorial se firma pelo local do ato, artigo 5º, caput, da Lei nº 4.717/1965. 2.2) Legitimidade A legitimidade ativa de João da Silva decorre do fato de ser cidadão, conforme dispõe o Artigo 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 e Artigo 1º, caput e parágrafo 3º, da Lei nº 4.717/65, qualidade intrínseca à sua condição de candidato ao cargo de Deputado Estadual. A legitimada passiva do prefeito Pedro dos Santos decorre do fato de ter concedido a licença de construção, nos termos do Artigo 6º, caput, da Lei nº 4.717/65. O Município Beta é legitimado passivo por se almejar obstar os efeitos de uma licença que concedeu por intermédio do prefeito, nos termos do Artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei nº 4.717/65. A da sociedade empresária K é legitimada passiva pelo fato de ser a beneficiária da licença concedida, nos termos do Artigo 6º, caput, da Lei nº 4.717/65. 2.3) Cabimento da Ação Popular Cabe Ação Popular com Pedido Liminar como medida hábil a declarar a nulidade de ato ilegal lesivo ao meio ambiente, conforme artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988 e artigo 1º, caput, da Lei nº 4.717/65. 2.4) Medida Liminar/Tutela de urgência Estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar, fumus boni iuris, decorre da flagrante ilegalidade da licença de construção e periculum in mora, decorre da iminência de serem causados danos irreversíveis ao meio ambiente, considerando as raras espécies da fauna e da flora silvestre existentes no local, conforme artigo 5°, parágrafo 4°, da Lei nº 4.717/65 e artigo 300, do Código de Processo Civil.

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2.5) Direito A licença concedida pelo Prefeito Pedro dos Santos é atentatória ou lesiva ao meio ambiente, porque o local abriga uma área de preservação ambiental permanente do Município Alfa, sendo cabível a sua anulação conforme o Artigo 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 e Artigo 2º, parágrafo único, alínea “c” da Lei nº 4.717/65. Não merece ser acolhido o argumento de que o possível benefício dos usuários justifica a lesão ao meio ambiente, pois os atos do poder concedente e do concessionário devem ser praticados em harmonia com a sua proteção, nos termos do Artigo 225, caput, da CRFB/88. A proteção ao meio ambiente deve ser observada no âmbito da atividade econômica, conforme dispõe o Artigo 170, inciso VI, da CRFB/88. A licença concedida afrontou a concepção mais ampla de legalidade, prevista no Artigo 37, caput, da CRFB/88. A sociedade empresária K, enquanto concessionária do serviço público, não deve causar danos ao meio ambiente, ainda que amparada por um ato estatal que nitidamente o permita. 3) DOS PEDIDOS a) O recebimento da inicial; b) A juntada de cópia do título de eleitor; c) Concessão de medida liminar para impedir que a sociedade empresária K inicie as obras no local o artigo 5º, parágrafo 4º, da Lei nº 4.717/1965; d) A citação da parte ré para contestar, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de revelia, conforme artigo 7º, inciso I, alínea “a”, e inciso IV, da Lei nº 4.717/1965; e) A intimação do membro do Ministério Público, conforme artigo 7º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 4.717/1965; f) A requisição às entidades indicadas na petição inicial dos documentos que tiverem sido referidos nesta ação, bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando o prazo de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento, conforme artigo 7º, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 4.717/1965;

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g) A não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base nos artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 5°, ambos do Código de Processo Civil; h) A produção de todos os meios de prova em direito admitidos; i) Julgar a procedência do pedido, dando efeitos definitivos à liminar, com a decretação de nulidade da licença concedida pelo Município Alfa, assinada pelo Prefeito Pedro dos Santos e a proibição de realização de obras na área de preservação ambiental permanente; j) A condenação dos réus ao ressarcimento financeiro ao erário pelos gastos decorrentes da obra pública e à reparação dos danos ambientais, custas, honorários advocatícios e demais despesas ao autor, conforme o artigo 11, da Lei nº 4.717/1965; k) A condenação dos réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais, custas, honorários advocatícios e demais despesas ao autor, conforme os artigos 12, da Lei nº 4.717/1965, e 85, do Código de Processo Civil.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e

319, inciso V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado... OAB...

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3. MANDADO DE INJUNÇÃO Fundamento legal

FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA + INVIABILIDADE DO EXERCÍCIO

Conforme o art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

“Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

Fundamento legal: art. 1º da Lei nº 13.330/2016: Esta Lei disciplina o processo e o

julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, nos termos do inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal.

Importante saber! Alterou a lei anterior, prevendo expressamente o Mandado de Injunção Coletivo.

Subsidiariedade

Art. 14 da Lei nº 13.300/16. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela Lei no 13.105, de 16 de março de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046.

Cabimento

Para André Ramos Tavares (Curso de direito constitucional), há condições constitucionais para o cabimento da ação: 1º) previsão de um direito pela Constituição; 2º) necessidade de uma regulamentação que torne esse direito exercitável; 3º) falta de norma que implemente tal regulamentação; 4º) inviabilização referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania; 5º) nexo de causalidade entre a omissão e a inviabilização.

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Norma de eficácia limitada e o Mandado de Injunção

Entende-se que o mandado de injunção não terá cabimento nas hipóteses de normas constitucionais de eficácia plena e de eficácia contida, pois ele visa justamente à regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada (de princípio institutivo e de norma programática), que, de regra, exigem legislação posterior para sua aplicação.

Ainda, não caberá quando a norma se encontra em fase final do processo legislativo, aguardando para logo sua promulgação e sanção – a norma está em iminência de ser editada pelo órgão competente.

Logo, a presente ação é utilizada a suprimir omissões legislativas capazes de obstar direitos e liberdades dos cidadãos, para os quais o exercício pleno dos direitos nelas previstos depende necessariamente de edição normativa posterior.

objeto condições

da ação

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Em resumo: direito foi garantido pela Constituição, mas o seu exercício encontra-se condicionado à edição de lei regulamentadora ulterior.

A omissão total ou parcial

Art. 2o da Lei nº 13.300/16: Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Legitimidade

Ativo individual Ativo coletivo Passivo Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o

Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, II - por partido político com representação no Congresso Nacional, III - por organização sindical, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.

O Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. STF: O STF firmou o entendimento de que os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo do MI, pois somente ao Poder Público é imputável o dever constitucional de produção legislativa. Dessa forma, só podem ser sujeitos passivos do MI entes públicos, não admitindo o STF a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre autoridades públicas e pessoas privadas.

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Competência

Dependerá de quem deveria ter aditado a regulamentação.

Tribunal de Justiça: a competência da Justiça Estadual é residual, nos termos do art.

25, combinado com 125 da Constituição Federal. Atenção!

Salvo se a iniciativa para a lei for privativa de outro órgão ou autoridade, hipótese em

que o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do detentor da iniciativa privativa

Art. 102 da CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

Art. 105 da CF: Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

Título para destaque de leis e artigos

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(Ex: Presidente da República, nas situações do art. 61, § 1º da CF, por exemplo). Procedimento

Recebida a petição inicial, será ordenada a notificação do impetrado sobre o seu conteúdo, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações. (Art. 5º, I)

Deverá ser dado ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada deverá ter ciência do ajuizamento da ação para ingressar no feito, caso queira. (Art. 5º, II)

Se os documentos necessários à comprovação do direito do autor estiverem em poder da autoridade ou de terceiros que se negarem a fornecer certidão ou cópia, a pedido do impetrante, será ordenada pelo Juiz a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias (Art. 4º, §2º).

Caberá agravo, em 05 (cinco) dias, da decisão que indeferir a petição inicial. A competência para o seu julgamento é do órgão colegiado competente para o julgamento da impetração nos moldes do que preconiza o parágrafo único do art. 6º.

Deverá ainda ser ouvido o Ministério Público, que disporá de 10 (dez) dias para opinar. Nas hipóteses em que o M.P verificar a existência de interesses unicamente de cunho individual na demanda, a sua manifestação pode ser dispensada. Concluído o prazo para manifestação do parquet, os autos serão conclusos para decisão.

Na sentença, o magistrado se pronunciará apenas e tão somente sobre o reconhecimento (ou não) de mora legislativa. Caso se convença do atraso, concede-se a injunção, fixando-se prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora (Art. 5º, I). Decisão em mandado de injunção

Art. 8° da Lei nº 13.300/16: Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma

Decisão que reconhece o mandado de injunção:

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Ou seja: o poder judiciário está autorizado no caso concreto de decidir como viabilizar

o direito que está impedido de ser exercido pela mora. Isso é chamado de postura concretista.

Extensão dos efeitos da decisão:

Art. 9o da Lei 13.300/16: A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. § 1° Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. § 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. § 3o O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

Atenção!

Regra geral: Inter partes Exceção: poderá ter efeitos ultra partes e erga omnes, em se tratando tanto de casos

que dependem para viabilidade do direito quanto para casos semelhantes.

Limites da decisão do mandado de injunção coletivo:

Art. 13 da Lei nº 13.300/16: No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.

Se a decisão se der pelo indeferimento por falta de provas, mediante novos elementos

probatórios, não haverá litispendência. Nesse caso, poder-se-á interpor novamente o Mandado de Injunção.

Art. 10 da Lei nº 13.300/16: Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.

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Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei.

O que ocorre se, após da decisão em Mandado de Injunção, vier edição normativa sobre o que foi objeto do Mandado de Injunção?

Art. 11 da Lei nº 13.300/16: A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

Atenção! Regra geral é ex nunc, contudo, se for favorável ao atingido em decisão anterior à produção normativa, os efeitos passam a ser ex tunc (retroativos).

Resumo

Competência Depende do tipo de omissão (atenção aos arts. 102 e 105 CF) Endereçar Depende do ato Partes Ativa e passiva Legitimidade

Legitimidade ativa: INDIVIDUAL qualquer pessoa que tenha o exercício de direitos e liberdades constitucionais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, inviabilizado por falta de norma regulamentadora; e COLETIVA: Ministério público, partido político, organização sindical, defensoria pública Legitimidade passiva:- aquele que tinha o dever de editar as normas regulamentadoras.

O que devo suscitar (constituir a causa de pedir)

Demonstrar a inviabilidade do direito em questão por causa da falta de norma regulamentadora, estabelecendo um nexo entre as duas situações.

Pedido

Intimação do impetrado para prestar informações; Intimação do Ministério Público; Fixação das condições para o exercício do direito inviabilizado; Determine prazo para promover a edição legislativa; Realização de audiência de conciliação ou de mediação, nos termos do

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Artigo 319, inciso VII, do Código de Processo Civil OU indicação do não cabimento de conciliação, nos termos do Artigo 334, parágrafo 4º, II, do Código de Processo Civil.

Modelo EXAME DE ORDEM XXII PEÇA PROFISSIONAL Servidores públicos do Estado Beta, que trabalham no período da noite, procuram o Sindicato ao qual são filiados, inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que asseguram o seu pagamento. O Sindicato resolve, então, contratar escritório de advocacia para ingressar com o adequado remédio judicial, a fim de viabilizar o exercício em concreto, por seus filiados, da supramencionada prerrogativa constitucional, sabendo que há a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato, utilizando o instrumento constitucional adequado, elabore a medida judicial cabível. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Mandado de Injunção Coletivo cobrado no EXAME DE ORDEM XXII:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO BETA

SINDICATO DOS SERVIDORES DO ESTADO BETA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° ..., endereço eletrônico..., com sede Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado, CEP..., representado por seu PRESIDENTE..., nacionalidade..., profissão..., estado civil..., inscrito no CPF sob o n°..., portador do RG n°..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vem, por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°..., procuração em anexo, conforme artigo 287, do Código de Processo Civil, endereço eletrônico, escritório profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado, CEP..., local onde recebe suas intimações, impetrar MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO, com base no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, e no artigo 2º e 12 da Lei nº 13.300/16, em face do GOVERNADOR DO ESTADO BETA, nacionalidade..., profissão..., estado civil ..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n°..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado, CEP..., ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO BETA pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o n° ..., endereço eletrônico..., com sede Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado, CEP..., vinculada ao ESTADO BETA, pessoa jurídica de Direito Público, inscrito no CNPJ sob o n°..., endereço eletrônico..., sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado, CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. 1) DOS FATOS O Sindicato foi procurado por seus filiados, sob a alegação que não recebem adicional noturno do Estado Beta, contrariando o estabelecido no artigo 73, da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 7º, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal.

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2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Da Competência Compete ao Tribunal de Justiça do Estado Beta processar e julgar Mandado de Injunção Coletivo, frente à omissão legislativa estadual, observando-se o princípio da simetria entre os entes federativos, conforme artigo 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal. 2.2) Da Legitimidade O Sindicato possui legitimidade ativa para defender os interesses da categoria, dispensada autorização especial dos filiados, na forma do artigo 12, inciso III, da Lei nº 13.300/16. Governador e o Estado Beta possuem legitimidade passiva na medida em que as regras constitucionais estaduais de competência devem observar, por simetria, o que determina o artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea ´a´, da Constituição Federal de 1988. Assembleia Legislativa também possui legitimidade passiva, visto ser a responsável pela aprovação da Lei. 2.3) Do Cabimento Cabe mandado de injunção coletivo, pois a ação visa à defesa dos interesses dos filiados ao Sindicato, na proteção de direito fundamental inviabilizado em razão de omissão legislativa, conforme o disposto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, e na Lei nº 13.300/16. 2.4) Da mora legislativa e da inviabilidade do exercício do direito O direito ao benefício de adicional noturno é concedido aos servidores públicos que exercem atividade laboral noturna e é garantido em razão da previsão constitucional contida no artigo 7º, inciso IX, e artigo 39, parágrafo 3º, ambos da Constituição Federal de 1988. Como a Constituição garante este direito, é necessário que ele seja concretizado, e, para tanto, deverá ser declarada a mora

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legislativa, notificado ao Poder Executivo para que supra a omissão e finalmente, para a satisfação imediata do direito, que seja aplicado o artigo 73, da Consolidação das Leis do Trabalho, analogicamente à categoria dos servidores públicos do Estado Beta. 2.5) Do Direito Uma vez que artigo 7º, inciso IX, da Constituição Federal, combinado com artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal, atribui aos servidores públicos direito à remuneração do trabalho noturno superior ao diurno e que existe omissão legislativa com relação a tanto, torna-se claro o direito de os servidores obterem provimento judicial favorável ao exercício de seu direito, sanando-se a omissão legislativa com atribuição de prazo para tal providência, conforme artigo 8º, da Lei nº 13.300/16, e, em caso de não satisfação de tal providência, a aplicação do artigo 73, da Consolidação da Legislação do Trabalho, por analogia. 3) DOS PEDIDOS a) o recebimento desta inicial em duas vias, nos termos do artigo 5º, inciso I, da Lei nº 13.300/16; b) a notificação do Governador do Estado Beta e do Presidente da Assembleia Legislativa para prestarem informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 5º, inciso I e II, da Lei nº 13.300/16; c) notificação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, conforme artigo 5º, inciso II, da Lei nº 13.300/16; d) intimação do Ministério Público, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 7°, da Lei nº 13.300/16; e) reconhecimento da omissão e do estado de mora legislativa, para que seja concedida a ordem de injunção coletiva para fins de ser determinado prazo razoável para que o Governador promova a edição da norma regulamentadora, nos termos do artigo 8º, inciso I, da Lei nº 13.300/16; f) seja suprida a omissão normativa, garantindo-se a efetividade do direito à

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percepção do adicional noturno, no percentual de 20% conforme disposições contidas no artigo 73, da Consolidação das Leis do Trabalho, nos termos do artigo 8º, incisos II, da Lei nº 13.300/16.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

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4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Fundamento legal

Lei nº 7.347/85, (rito ordinário); Art. 129 da Constituição Federal. Código de Defesa do Consumidor.

Conceito

A ação civil pública, disciplinada pela Lei nº 7.347, de 24/07/1985, é um instrumento processual que reprime ou impede atos lesivos ao meio ambiente, ao consumidor a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica, conforme art. 1º, protegendo assim os interesses difusos da sociedade. (MEIRELLES)

Note-se que ela não está prevista no rol de garantias de direitos fundamentais do art.5º, o que não impede que não o seja por equiparação, dado o conteúdo de direitos que esta visa a tutela. Para Sarlet, isso ocorre porque, é um instrumento destinado a tutela dos novos direitos.

Direitos difusos: É importante destacar que os interesses difusos são aqueles de que sejam titulares pessoas indeterminadas, mas que se demonstrem vínculo jurídico ou fático definido. Atualmente, esses direitos estão estritamente associados com a relação de consumo e direitos ao meio ambiente, o que significa dizer, a Ação Civil Pública que não é destinada a garantia de direitos individuais. (DIDIER JR. Curso de Processo Constitucional) Objeto

Buscar a efetiva responsabilização por danos causados ao meio ambiente, aos consumidores a ao patrimônio cultural e natural do País ou por qualquer ato ilegal, através de prestação pecuniária de quem causou o dano ou através do estabelecimento de obrigações de fazer ou não fazer. Logo, trata-se de lesão ou ameaça ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ao patrimônio histórico, ao patrimônio turístico, ao patrimônio artístico, ao patrimônio paisagístico, ao patrimônio estético, bem como a qualquer outro interesse difuso ou direito coletivo.

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Legitimidade

Legitimidade ativa Legitimidade passiva O Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, Municípios, autarquias, empresas públicas, Fundações sociedade de economia mista, Associação que esteja constituída há pelo menos um ano.

Em se tratando de polo passivo, qualquer pessoa que tenha causado lesão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos por ela tutelados, pode figurar como ré na ação civil pública, incluindo-se pessoas físicas ou jurídicas, privadas ou públicas, entes federados e entidades da administração pública indireta.

A legitimação ativa para a ação civil pública ou coletiva é concorrente, autônoma e

disjuntiva. Vale dizer: cada um dos legitimados pode propor a ação isoladamente ou se litisconsorciando facultativamente aos demais. Neste ponto, a Constituição Federal, a despeito de enquadrar a ação civil pública como função institucional do Ministério Público (artigo 129, III), não conferiu a este a exclusividade em sua promoção (129, § 1º da CF), no que andou bem, dando ênfase à amplitude do acesso à justiça. (BARROSO) ATENÇÃO! O art. 81 do CDC permite a propositura da ação em nome próprio ou em nome coletivo (das vítimas ou de seus sucessores), a fim de peticionar a responsabilização dos causadores dos danos que sofreram individualmente.

Ministério Público

O papel do Ministério Público na Ação Civil Pública: Ainda que haja outros legitimados, para o Ministério Público, é um dever agir quando

estiverem presentes as condições ensejadoras da ação, enquanto para os demais é uma faculdade, podendo inclusive, atuar de ofício, sem necessidade de provocação.

O Ministério Público é o legitimado para propor o inquérito civil que antecede à ação civil pública. Este é um procedimento administrativo de natureza inquisitiva que visa a recolher elementos de prova que ensejam o ajuizamento da ação civil pública.

O inquérito é peça instrutória da Ação Civil Pública, contudo, não é pela indispensável, significando dizer que a Ação Civil Pública pode ou não ser precedida do inquérito.

Em verdade, torna-se dispensável o inquérito civil, quando as provas existentes do ato lesivo já sejam por si só capazes de prover a ação civil pública.

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Quando a ação for proposta por algum dos outros legitimados e houver desistência infundada ou abandono da ação, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa, isso, pois, trata-se da indisponibilidade do interesse.

Importante mencionar que, quando o Ministério Público não figurar como parte, deverá, obrigatoriamente, intervir como fiscal da lei.

O Ministério Público é parte legítima para o ajuizamento de ação coletiva que visa anular ato administrativo de aposentadoria que importe em lesão ao patrimônio público. (RE 409356)

Litispendência

Poderá ainda haver litisconsórcio ativo entre os legitimados e entre os Ministérios

Públicos dos Estados e da União, que será inicial, ativo, unitário e facultativo.

Competência

Art. 2º da Lei nº 7.347/85: A propositura da ação prevenirá a jurisdição para o juízo de todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Na Ação Civil Pública, não existe foro por prerrogativa de função, sendo que a

competência para processo e julgamento desta ação é determinada pelo local onde ocorreu o dano. Salvo quando o ato lesivo é imputado à pessoa jurídica que tenha foro na Justiça Federal, a Ação Civil Pública deverá ser ajuizada e julgada originariamente por juízes ordinários estaduais. (ALEXANDRINO).

De acordo com Siqueira Junior:

“A regra de competência prevista na lei n. 7.347/85 deve ser interpretada em consonância com o Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, que dita: “Aplica-se à defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

Efeitos

O art. 16 da Lei nº 7.347/85 dispõe que:

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“A sentença civil fará coisa julgada "erga omnes", nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.” “É ultra partes, no caso de direitos coletivos (art. 103, II, da Lei 8.078/1990) e erga omnes, no caso de direitos difusos (art. 103, I, da Lei 8.078/1990) e no caso de direitos individuais homogêneos, com extensão secundumeventum litis (art. 103, III, da Lei 8.078/1990). A extensão subjetiva da coisa julgada é secundumeventum litis – e não a sua formação”. (SARLET; MITIDIEIRO. Curso de direito constitucional)

A ação pública só faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial

do órgão prolator. Em recente julgado o STF entendeu que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada

a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.

“Só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública ... como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se com simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.” (CELSO MELLO, STF).

Sentença

Na Ação Civil Pública, a sentença é preponderantemente condenatória ou mandamental, podendo impor condenação em dinheiro, obrigação de fazer ou não fazer; em regra, tal sentença não tem natureza desconstitutiva, pois na maioria das vezes o dano é irrecuperável.

A ação civil pública objetiva a independência pelo dano causado destinada à reconstituição dos bens lesados. Pode também ter por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, cumprimento este que será determinado pelo juiz, sob pena de multa diária, independentemente de requerimento do autor.

A ação civil pública fará coisa julgada sendo procedente ou improcedente, no entanto, caso a ação termine por falta de provas não fará coisa julgada material.

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Liminar

Pode-se admitir ação cautelar quando ocorrerem o fumus boni juris e o periculum in mora. Custas

Os pagamentos de custas, emolumentos e quaisquer outras despesas estão vedados, exceto nos casos de litigância de má-fé. Resumo Competência Foro do local onde ocorre o dano, cujo juízo terá competência

funcional para processar e julgar a causa. Endereçar Juízo Cível da ... Vara da Comarca de ... Partes Ativo e passivo

Legitimidade ativa: artigo 5º, caput, I a V, da Lei nº 7.347/1985: o ministério público; defensoria pública; a união os estados, o direito federal e os municípios a autarquia, empresa pública fundação ou sociedade de economia mista; a associação que, concomitantemente: esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano termos da lei civil e inclua , entre suas finalidades institucionais , a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, a livre concorrência ou ao patrimônio artístico estético, histórico, turístico e paisagístico. Legitimidade passiva: responsável pela lesão ao interesse difuso ou coletivo, podendo ser particular ou ente público.

O que devo suscitar?

Demonstrar o ato lesivo ao interesse difuso e coletivo

Pedido

Condenação do réu do ato lesivo ao interesse difuso e coletivo (condenação em dinheiro ou ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer), artigo 3º, caput, da Lei nº 7.347/1985.

Valor da Causa Se não tiver valor no enunciado: Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil. Se a questão indicar o valor do prejuízo ao patrimônio, esse deverá ser o valor da causa.

Modelo

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EXAME DE ORDEM XXI PEÇA PROFISSIONAL ENUNCIADO A Associação Alfa, constituída há 3 (três) anos, cujo objetivo é a defesa do patrimônio social e, particularmente, do direito à saúde de todos, mostrou-se inconformada com a negativa do Posto de Saúde Gama, gerido pelo Município Beta, de oferecer atendimento laboratorial adequado aos idosos que procuram esse serviço. O argumento das autoridades era o de que não havia profissionais capacitados e medicamentos disponíveis em quantitativo suficiente. Em razão desse estado de coisas e do elevado número de idosos correndo risco de morte, a Associação resolveu peticionar ao Secretário municipal de Saúde, requerendo providências imediatas para a regularização do serviço público de Saúde. O Secretário respondeu que a situação da Saúde é realmente precária e que a comunidade precisa ter paciência e esperar a disponibilização de repasse dos recursos públicos federais, já que a receita prevista no orçamento municipal não fora integralmente realizada. Reiterou, ao final e pelas razões já aventadas, a negativa de atendimento laboratorial aos idosos. Apesar disso, as obras públicas da área de lazer do bairro em que estava situado o Posto de Saúde Gama, nos quais eram utilizados exclusivamente recursos públicos municipais, continuaram a ser realizadas. Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pela Associação Alfa, elabore a medida judicial cabível para o enfrentamento do problema, inclusive com providências imediatas, de modo que seja oferecido atendimento adequado a todos os idosos que venham a utilizar os serviços do Posto de Saúde. A demanda exigirá dilação probatória. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Ação Civil Pública cobrada no EXAME DE ORDEM XXI:

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JUÍZO DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DO MUNICÍPIO BETA, ESTADO ...

ASSOCIAÇÃO ALFA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° ..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., representado por seu PRESIDENTE..., nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°..., procuração em anexo, conforme previsão no artigo 287 do Código de Processo Civil, endereço eletrônico..., com escritório profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações, vem, com o devido respeito, à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR com fundamento nos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, e artigo 1°, incisos IV e VIII, da Lei nº 7.347/85, em face do MUNICÍPIO BETA, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., representado por seu PREFEITO..., nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: 1) DOS FATOS O Posto de Saúde Gama, administrado pelo Município Beta, nega atendimento laboratorial aos idosos, sob alegação de que não há profissionais capacitados nem medicamentos suficientes. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Competência A Vara Cível da Comarca X é competente para processar e julgar Ação Civil Pública, uma vez que a matéria é de competência da Justiça Estadual, de forma

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residual, conforme artigo 25, parágrafo 1º e 125 da Constituição Federal. É, também, o local onde o dano foi praticado, consoante artigo 2°, da Lei nº 7.347/85. 2.2) Legitimidade A legitimidade ativa da Associação Alfa decorre do fato de ter sido constituída há mais de 1 (um) ano, conforme documentação anexa, destinar-se à defesa do patrimônio social e do direito à saúde de todos, atendendo ao disposto no artigo 5º, inciso V, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 7.347/85. A legitimidade passiva do Município Beta é justificada por ser o responsável pela gestão do Posto de Saúde Gama, com a obrigação de gerir o sistema de saúde local, conforme artigo 23, inciso II, e 196, ambos da Constituição Federal. 2.3) Cabimento O cabimento exclusivo da ação civil pública decorre do fato de o objetivo da demanda judicial ser a defesa de todos os idosos que procuram o atendimento do Posto de Saúde Gama, nos termos das finalidades estatutárias de defesa do patrimônio social, particularmente, direito à saúde de todos e não eventual defesa de direito ou interesse individual. Como se discute a qualidade do serviço público oferecido à população e esses idosos não podem ser individualizados, trata-se de interesse difuso, amoldando-se ao artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, e artigo 1°, incisos IV e VIII, da Lei nº 7.347/85. 2.4) Do Direito O que se verifica, na hipótese, é a necessidade de defesa do direito fundamental à vida e à saúde dos idosos que procuram os serviços do Posto de Saúde Gama, bem como da dignidade da pessoa humana, amparados pelo artigo 1º, inciso III, artigo 5º, caput, artigo 6º e artigo 196, todos da Constituição Federal. Esses direitos estão sendo preteridos para a realização de obras públicas na área de lazer, o que é constitucionalmente inadequado em razão da maior importância

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dos referidos direitos. Afinal, sem vida e saúde, não há possibilidade de lazer. Ademais, o Município tem o dever de assegurar o direito à saúde dos idosos e de cumprir a competência constitucional conferida para fins de prestação do serviço público de saúde, consoante artigo 23, inciso II, artigo 30, inciso VII, artigo 196 e artigo 230, todos da Constituição Federal e, ainda, Lei nº 10.741/03. 2.5) Da medida liminar Requer-se, em sede de medida liminar e/ou tutela de urgência, o deferimento da ordem para determinar que o Município, através do Posto de Saúde Gama, preste, de forma adequada, o serviço público de saúde, pois os idosos do Município X estão sem atendimento no Posto de Saúde, podendo acarretar consequências irreversíveis à saúde e vida dos idosos. Desta forma, restou demonstrada a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, conforme artigo 12, da Lei nº 7.347/85, e/ou 300, do Código de Processo Civil, sob pena de multa, nos termos do artigo 11, da Lei nº 7.347/85. 3) DOS PEDIDOS a) O recebimento desta inicial; b) O deferimento da liminar para determinar que o Município, através do Posto de Saúde Gama, preste, de forma adequada, o serviço público de saúde, em conformidade com o artigo 12, da Lei nº 7.347/85, e/ou artigo 300, do Código de Processo Civil, sob pena de multa, nos termos do artigo 11, da Lei nº 7.347/85; c) A citação do réu para contestar, sob pena de revelia; d) A intimação do representante do Ministério Público, conforme artigo 5º, parágrafo 1º, da Lei nº 7.347/1985; e) A produção de todos os meios de prova em direito admitidas; f) A não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base nos artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 5º, ambos do Código de Processo Civil; g) A procedência da presente ação, com a determinação de que o Município, através do Posto de Saúde Gama, preste, de forma adequada, o serviço público

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de saúde, conforme artigo 3º, caput, da Lei nº 7.347/1985, tornando definitiva a liminar; h) A condenação do réu ao pagamento das custas e demais despesas judiciais, bem como dos honorários de advogado.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

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5. HABEAS DATA

Fundamento legal

Previsão no art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

Art. 5º, LXXII: conceder-se-á habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Lei n. 9.507/97 – regula o writ e disciplina seu rito processual.

Art. 7° da Lei 9507/97: Conceder-se-á habeas data: I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Conceito

O habeas data é uma novidade entre os writs e é uma tutela específica dos direitos e

garantias fundamentais que visa a assegurar ao cidadão interessado a exibição de informações constantes nos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que tome conhecimento e, se for o caso, retifique ou complemente eventuais erros.

Natureza jurídica

É remédio constitucional, de natureza civil, submetido a rito sumário, que se destina a

garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto:

Ainda, o instrumento deve ser lido à luz dos demais princípios constitucionais, como art. 5, X, XII, XXXIII, XXXIV da CF:

Direitos protegidos:

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Art. 5º, X da CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Objeto

Na linha de especialização dos instrumentos de defesa de direitos individuais, a

Constituição de 1988 tratou o habeas data como instituto destinado a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo de modo sigiloso.

Art. 1º (VETADO) da Lei 9.507 Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Legitimidade

O habeas data só é cabível se a informação for da pessoa do impetrante.

LEGITIMIDADE ATIVA LEGITIMIDADE PASSIVA

O HD poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por pessoa jurídica, entes despersonalizados (massa falida, herança jacente, espólio, sociedade de fato, condomínio). Saliente-se, porém, que a ação é personalíssima, vale dizer, somente poderá ser impetrada pelo titular das informações. STF já se manifestou que estrangeiro não residente também poderá adentrar com habeas data.

No polo passivo, podem figurar entidades governamentais, da Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) e Indireta (as autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista), bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas detentoras de banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações (ex: as entidades de proteção ao crédito, como o SPC, o SERASA, entre outras). Privada. O aspecto que determinará o cabimento da ação será o fato de o banco de dados ser de caráter público, a exemplo do SPC.

Competência

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Previsão de algumas autoridades pela CF/88 STF - Art. 102, I, d, da CF; STJ - Art. 105, I, b, da CF; TRF- Art. 108, I, c, da CF; Justiça Federal - Art. 109, VIII, da CF; Justiça Estadual – 25 e 125 da CF;

Art. 20 da Lei nº 9.507/97: O julgamento do habeas data compete:

Originariamente Em grau de recurso

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; f) a juiz estadual, nos demais casos.

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal; d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal; III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

Habeas data e a Lei de Acesso à Informação 12.527/11

Em busca de mais transparência nos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário),

os brasileiros passaram a ter acesso a informações públicas de qualquer órgão público. A Lei de Acesso a Informações Públicas - LAI (Lei nº 12.527/2011), aprovada em novembro de 2011, foi sancionada pela presidente Dilma Rousseff no dia 16 de maio de 2012,

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e passou a valer para todo o país. Contudo, nem todas as solicitações de informações são liberadas dentro do prazo.

Habeas Data x Direito de Petição

Essa garantia do Habeas Data não se confunde com o direito de obter certidões (art.

5, XXXIV, b, CF) ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros, o remédio apropriado é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.

Procedimento

Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.

Muito importante

Para o fim de impetrar habeas data, é imprescindível que tenha havido o

requerimento administrativo e a negativa pela autoridade administrativa de atendê-lo, devendo tal negativa ou omissão da autoridade administrativa vir comprovada na petição inicial (art. 8, parágrafo único, da Lei nº 9.507/97). O silêncio da autoridade no prazo de 10 dias é suficiente!

Aspecto importante do cabimento do Habeas Data diz respeito à exigência legal de que a ação somente poderá ser impetrada em Juízo diante da prévia negativa da autoridade administrativa de fornecimento (ou de retificação ou de anotação da contestação ou explicação) das informações solicitadas. Trata-se de uma das exceções constitucionais ao

Art. 8º da Lei 9507/97: A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

Petição inicial e suas provas

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princípio do controle jurisdicional imediato (art. 5, XXXV), configurando hipótese de instância administrativa de curso forçado (a outra hipótese de curso forçado está prevista pelo art. 217, par. 1º da CF).

A impetração do Habeas Data não está sujeita a prazo prescricional ou decadencial, podendo a ação ser proposta a qualquer tempo.

Necessário conforme art. 9º a notificação da autoridade coatora e pedir a oitiva do Ministério Público como fiscal da Lei (art. 9º a 12).

No Habeas Data, o sujeito ativo da ação pode ser uma pessoa jurídica, ao contrário do Habeas Corpus.

STF já considerou possível Habeas Data para a obtenção de informações fiscais.

No Habeas Data, não há necessidade de que o impetrante revele as causas do requerimento ou demonstre que as informações são imprescindíveis à defesa de eventual direito seu, pois o direito de acesso lhe é garantido, independentemente de motivação, até porque o acesso aos próprios dados constitui, na visão da melhor doutrina, uma materialização dos direitos de personalidade.

Cobrança de valores

Tanto o procedimento administrativo quanto a ação judicial de HD são gratuitos. Estão vedadas pela Lei quaisquer cobranças de custas ou taxas judiciais dos litigantes,

bem como de quaisquer valores para o atendimento do requerimento administrativo. Ademais, não há ônus de sucumbência (honorários advocatícios) em Habeas Data. Para o ajuizamento da ação, porém, exige-se advogado.

Liminar

A lei silencia quanto à possibilidade ou não da concessão de liminar, mas a doutrina

entende que excepcionalmente essa medida poderá ser possível ante a demora do processo por não ser considerada uma ação de caráter sumaríssimo. Habeas Data e sigilo imprescindível à segurança do estado

É importante que se lembre que o habeas data como remédio constitucional destinado

a assegurar o acesso à informação deve também ser lido à luz da Lei de Acesso à informação e suas possibilidades de restrições. Daí toda a atenção quando se falar em sigilo imprescindível à segurança do estado. Contudo, é oportuno lembrar que o sigilo é exceção, logo, se a informação da pessoa por si só não tem como representar risco à segurança, não há justificativa para não conceder o acesso.

Vide os artigos mais importantes da Lei de Acesso à Informação - LAI nesse sentido:

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Classificação da Informação quanto ao Grau e Prazos de Sigilo

Art. 23 da Lei 12527/11: São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou

Art. 21 da Lei 12.527/11: Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.

Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.

Art. 22 da Lei 12.527/11: O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

Acesso à informação

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VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.

Art. 24 da Lei 12527/11: A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. § 1o Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II - secreta: 15 (quinze) anos; e III - reservada: 5 (cinco) anos.

Jurisprudência

A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo. [HD 90 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 18-2-2010, P, DJE de 19-3-2010.] = HD 92 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18-8-2010, P, DJE de 3-9-2010 O habeas data tem finalidade específica: assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (CF, art. 5º, LXXII, a e b). No caso, visa à segurança ao fornecimento ao impetrante da identidade dos autores de agressões e denúncias que lhe foram feitas. A segurança, em tal caso, é meio adequado. Precedente do STF: MS 24.405/DF, Ministro Carlos Velloso, Plenário, 3-12-2003, DJ de 23-4-2004. [RMS 24.617, rel. min. Carlos Velloso, j. 17-5-2005, 2ª T, DJ de 10-6-2005.]

Decisão do STF em plenário:

Habeas data é adequado para obtenção de informações fiscais. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu hoje a possibilidade do uso do habeas data como meio de os contribuintes obterem

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informações suas em poder dos órgãos de arrecadação federal ou da administração local. A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 673707, com repercussão geral reconhecida, no qual uma empresa buscava acesso a informações do Sistema de Conta Corrente de Pessoa Jurídica (Sincor), mantido pela Secretaria da Receita Federal. A Corte deu provimento ao recurso por unanimidade, entendendo ser cabível o habeas data na hipótese, e reconhecendo o direito de o contribuinte ter acesso aos dados solicitados. Com isso, contrariou os argumentos da União de que os dados não teriam utilidade para o contribuinte, e que o efeito multiplicador da decisão poderia tumultuar a administração fiscal. Com a decisão foi também fixada a tese para fins de repercussão geral: “O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos administração fazendária dos entes estatais”.

Resumo Competência Conforme a autoridade que negar a informação ou a

retificação desta. Endereçar Conforme a autoridade que negar a informação ou a

retificação desta. Partes (ativa e passiva)

Legitimidade ativa – qualquer indivíduo – informações da pessoa do impetrante. Legitimidade passiva – instituição pública/órgão desde que caráter público.

O que devo suscitar? (Constituir a causa de pedir)

Tratar da negativa de acesso e da pretensão de acesso, retificação ou complementação de dados.

Pedido do habeas data

- Notificar o órgão coator a fim de prestar informações; - Juntar documentação que demonstre o pedido na via administrativa; - Determinar oitiva do Ministério público; - Julgar procedente o pedido de acesso (retificação ou complementação), determinando o acesso à ficha de informações que indica os dados pessoais do impetrante; - Requer a realização de audiência de mediação/conciliação conforme art. 319, VII, do CPC.

EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.3

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PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL ENUNCIADO Tício, brasileiro, casado, engenheiro, na década de setenta, participou de movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões, preso para averiguações. Seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais. Após longos anos, no ano de 2010, Tício requereu acesso à sua ficha de informações pessoais, tendo o seu pedido indeferido, em todas as instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período desejado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Tício, inconformado, procura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que propõe apresentar ação judicial para acessar os dados do seu tio. Na qualidade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural. Segue modelo de estruturação da peça de Habeas Data cobrada no EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.3:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TÍCIO, brasileiro, casado, engenheiro, portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vem, por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°..., procuração em anexo, conforme previsão no artigo 287 do Código de Processo Civil, endereço eletrônico..., com escritório profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações, impetrar HABEAS DATA, com base no artigo 5º, inciso LXXII, alínea “a”, da Constituição Federal, e artigo 7°, inciso I, da Lei nº 9.507/97, contra MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: 1) DOS FATOS Tício solicitou informações de cunho pessoal junto ao Ministério da Defesa, todavia teve seu pedido indeferido, sob a alegação preservação do sigilo das atividades do Estado, estando os arquivos públicos inacessíveis para todos os cidadãos. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Da Competência O Superior Tribunal de Justiça é competente para processar e julgar habeas data contra ato de autoridade federal, conforme artigo 105, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, e artigo 20, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 9.507/97. 2.2) Da Legitimidade O impetrante Tício é legitimado ativo para propor Ação de Habeas Data, pois teve seu direito personalíssimo ao acesso à informação negado, conforme artigo

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7º, inciso I, da Lei nº 9.507/97. Ministro da Defesa do Estado é legitimado passivo, em razão de ter sido ele a autoridade que negou acesso as informações solicitadas administrativamente pelo impetrante, conforme artigo 105, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, e artigo 20, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 9.507/97. 2.3) Do Cabimento Cabe Habeas Data para assegurar informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, conforme artigo 5º, inciso LXXII, alínea “a”, da Constituição Federal e artigo 7°, inciso I, da Lei nº 9.507/97. 2.4) DIREITO 2.4.1) Da violação ao direito fundamental à informação O instrumento deve ser lido à luz dos princípios constitucionais de inviolabilidade da intimidade vida privada, honra e imagem, conforme artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal, bem como de acordo com a inviolabilidade do sigilo da correspondência e comunicações, consoante artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal. 2.4.2) Do acesso à informação A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse pessoal, que deverão ser serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilização, salvo as de cunho sigiloso sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, conforme artigo 5°, inciso XXXIII, da Constituição Federal. O artigo 5°, inciso XXXIV, da Constituição Federal, em suas alíneas “a” e “b”, também assegura ao cidadão, independentemente do pagamento de taxas, o direito de peticionar perante os Poderes Públicos em defesa de direitos, contra ilegalidade e abuso de poder, bem como da obtenção de certidões em

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repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. A Lei nº 12.527/11, que trata sobre o Acesso à Informação, em seu artigo 21, também aduz que não poderá ser negado acesso à informação na via judicial ou administrativa de direitos fundamentais. Autoridade X informou o impetrante que os dados solicitados estavam inacessíveis por tempo indeterminado. Todavia, a Lei nº 12.527/11 prevê, em seu artigo 24, parágrafo 1°, o prazo máximo de 25 (vinte e cinco) anos para restrição ao acesso à informação, sobre assuntos que representem risco ao Estado, o que não é o caso. Não há que se falar em sigilo imprescindível à segurança do estado, pois sigilo é exceção, logo, se a informação é da pessoa, por si só não tem como representar risco à segurança, não há justificativa para não conceder o acesso. É importante salientar que o habeas data, como remédio constitucional destinado a assegurar o acesso à informação, deve também ser lido à luz da Lei de Acesso à Informação e suas possibilidades de restrições. Daí não há que se falar em sigilo imprescindível à segurança do estado, pois sigilo é exceção, logo, se a informação da pessoa por si só não tem como representar risco à segurança, não há justificativa para não conceder o acesso. Ademais, o caso concreto não está previsto no rol de restrições do artigo 23, da Lei nº 12.527/11. 2.7) Da Comprovação do pedido na via administrativa O impetrante fez pedido de informações administrativamente junto ao Ministério da Defesa do Estado, mas teve seu pedido negado, conforme cópias anexas, atendendo, assim, ao requisito do artigo 8°, parágrafo único, da Lei nº 9.507/97.

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3) DOS PEDIDOS a) O recebimento da inicial, em duas vias, nos termos do artigo 8º, da Lei nº 9.507/97; b) A juntada da documentação essencial que comprove o indeferimento do pedido na via administrativa, conforme artigo 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.507/97; c) A notificação da Autoridade, entregando-lhe a segunda via da inicial, conforme artigo 9º, da Lei nº 9.507/97, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que julgar necessárias; d) Oitiva do Ministério Público conforme artigo 12, da Lei nº 9.507/97, no prazo de 5 (cinco) dias; e) O julgamento de mérito da ordem, com a procedência do Habeas Data para determinar à autoridade coatora que apresente ao Impetrante as informações requeridas administrativamente e negadas, conforme restou demonstrado com a juntada de documento comprovatório, constantes de registros ou bancos de dados.

Valor da causa R$..., para efeitos meramente procedimentais, já que trata-se de uma ação gratuita, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de

Processo Civil, combinado com artigo 5º, inciso LXXVII, da Constituição Federal.

Local..., data...

Advogado... OAB...

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6. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO

Fundamento

Histórico

Foi retirado da Constituição de 1937, retornando posteriormente à Constituição de

1946. Admite-se apenas na CRFB de 1988 o mandado de segurança coletivo. Regulamentação legal: Lei nº 12.016/09 (individual e coletivo)

Direito líquido e certo para fins de Mandado de Segurança

O direito líquido e certo será aquele apto a realizar-se no momento da impetração, ou seja, a liquidez e certeza não residem na vontade normativa e sim na materialidade ou existência fática da situação jurídica. A liquidez é imprescindível para admissibilidade do conhecimento do mandado de segurança. Por isso, todas as provas que demonstrem a certeza e a liquidez deverão acompanhar a inicial.

Nem todo o direito é amparado pela via do mandado de segurança: a Constituição exige que o direito invocado seja líquido e certo.

Art. 5º, da CF: (...) LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Art. 1° da Lei nº 12.016/09: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Cabimento

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Para Mendes:

Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas, a respeito dos fatos narrados pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração (MENDES, Gilmar, Curso de Direito Constitucional).

Se a existência do direito for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada,

se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por outras vias, mas não em sede de Mandado de Segurança.

Por essa razão, não há dilação probatória – nem espaço para produção de prova complexa no mandado de segurança. As provas devem ser pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração.

Isso significa que a matéria de direito, por mais complexa e difícil que se apresente, pode ser apreciada em mandado de segurança (STF). A alegação de grande complexidade jurídica do direito invocado não é motivo para obstar a utilização do MS. A propósito, vide súmula 625 do STF, “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. Natureza O Mandado de Segurança é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus ou habeas data). Cabimento

Ato de qualquer autoridade do poder público ou por particular decorrente de delegação (comissivo ou omissivo): contudo, a lei excepciona que seja contra os que comportem recurso administrativo com efeito suspensivo independente de caução;

Ilegalidade ou abuso de poder; Lesão ou ameaça de lesão; Contra lei ou ato administrativo se produzirem efeitos concretos e individualizados; Contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (em caso de

omissão da autoridade); Contra ato judicial de qualquer instância e natureza, desde que ilegal e violador de

direito líquido e certo do impetrante e que não possa ser coibido por recursos comuns (por exemplo recurso que não enseja efeito suspensivo).

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É cabível contra o chamado “ato de autoridade”, entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de atribuições públicas.

Logo, de plano, algumas situações podem ser afastadas:

Art. 5o da Lei nº 12.016/09: Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

Súmulas

SÚMULAS DO STF RELACIONADAS AO MANDADO DE SEGURANÇA

Súmula STF 266 Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese.

Súmula STF 267 Não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Súmula STF 268 Não cabe Mandado de Segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Súmula STF 269 Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula STF 270 Não cabe Mandado de Segurança para impugnar enquadramento da lei 3780, de 12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa.

Súmula STF 429 A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do Mandado de Segurança contra omissão da autoridade.

Súmula STF 430 Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

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Súmula STF 625

Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. Lei nº 12.016 Art. 5° Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

Súmula STF 630

A entidade de classe tem legitimação para o Mandado de Segurança ainda quando a pretensão veiculada interessa apenas a uma parte da respectiva categoria. SÚMULA STF 629 A impetração de Mandado de Segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Súmula STF 632

É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para impetração de mandado de segurança.

SÚMULAS DO STJ RELACIONADAS AO MANDADO DE SEGURANÇA

Súmula 604 O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.

Súmula 628

A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Legitimidade

ATIVO INDIVIDUAL ATIVO COLETIVO PASSIVO Pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade patrimonial (ex: condomínio, espólio, massa falida). Em se tratando de particular, não há limitação a legitimidade

Art. 21 O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade

Autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista; b) agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício

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ativa.

de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

de atribuições do Poder Público (só responderão se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público). Importante: A autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu a atribuição) e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação). Esse é o teor da Súmula 510 do STF.

Ministério Público

O Ministério Público sempre atua como parte autônoma, com intuito de zelar pela aplicação da lei e regularidade do processo. A falta de intimação do Ministério Público pode ser matéria de nulidade. Agora, poderá ele tutelar em nome próprio ou em nome daqueles pelos quais é designado a representar e defender segundo a lei.

Prazo

Prazo para impetrar é decadencial de 120 dias.

Art. 23 da Lei nº 12.016/09: O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Art. 12 da Lei nº 12.016/09: Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

Manifestação MP

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Jurisprudência posterior ao enunciado:

Não interrupção do prazo decadencial pelo pedido de reconsideração. "Alega a recorrente, em síntese, que: (a) não se consumou, no caso, a decadência para a impetração do presente mandado de segurança; e (b) o termo inicial do prazo decadencial de 120 dias corresponderia à data da ciência da decisão que indeferiu pedido de reconsideração. (...) Ademais, segundo entendimento pacífico da Corte, 'pedido de reconsideração na esfera administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança' (Súmula 430 do STF). (MS 28793 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgamento em 30.4.2014, DJe de 19.5.2014)

Competência

Tem-se que aqui trabalhar por exclusão, ou seja, primeiro busca-se identificar se não é o caso de competência enumerada na Constituição:

Art. 102, da CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (...) II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão

Art. 105 da CF: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; (...) II - julgar, em recurso ordinário:

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b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; Art. 108 da CF: Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: (...) c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; (...) II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. Art. 109, da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) VIII - Os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

Define-se a competência para julgar mandado de segurança pela categoria da

autoridade coatora e pela sua sede funcional, não interessando a natureza do ato impugnado para fins de competência.

Caso a impetração ocorra em juízo incompetente, ou no decorrer do processo situação jurídica ou algum fato que altere a competência julgadora, o Magistrado ou Tribunal deverá remeter a juízo competente.

Havendo intervenção da União, Estado ou de suas autarquias, desloca-se a competência primeiramente para a Justiça Federal ou para a Vara privativa estadual.

Nas comarcas em que houver Varas privativas da Fazenda Pública, o juízo competente será sempre o dessas Varas, conforme ato impugnado provenha de autoridade federal, estadual e municipal, ou de seus delegados, por outorga legal concessão ou permissão administrativa.

Observação importante para provas: segundo o STF, todos os Tribunais têm competência para julgar, originariamente, os MS contra os seus próprios atos, os dos respectivos presidentes e os de suas câmaras, turmas ou seções. Assim, MS contra ato do STJ, do Presidente do STJ ou de uma turma do STJ, será julgado pelo próprio STJ e assim sucessivamente. No âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios estados-membros cuidar da competência para a apreciação do MS contra atos de suas autoridades, por força do art. 125 da CF. Exemplos:

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✔ Autoridade estadual, serventuários e dirigentes estaduais ou municipais – competência da Justiça Estadual (juiz de primeiro grau)

✔ Autoridade Federal - Justiça Federal ✔ Juiz de Direito – Tribunal de Justiça ✔ Juiz Federal – Tribunal Regional Federal ✔ TJ, TRF, STJ OU STF - o pleno ou o órgão especial dos tribunais REGRA GERAL: Juiz de 1° grau 1) Autoridades Municipais de qualquer órgão (Executivo, Legislativo, Administração

Indireta), salvo se a Constituição estadual dispuser de maneira diversa, o que é incomum. 2) Autoridades estaduais (Executivo, Legislativo e Judiciário). EXCEÇÕES: 1) Quanto a autoridade coatora é Juiz, Mesa da Assembleia Legislativa, Tribunal de

Contas, Secretários de Estado e Membros do MP, a CF não especifica expressamente, mas geralmente é o TJ local.

2) Se for juiz de JEC: Câmara Recursal Súmula 376 do STJ.

Desistência

Admite-se desistência, independentemente do consentimento do impetrado. Porém, segundo a jurisprudência do STF, essa faculdade de desistência encontra limite no julgamento de mérito da causa. Assim, uma vez julgado o mérito do Mandado de Segurança, o demandante pode até desistir de recurso eventualmente interposto, mas a decisão recorrida será mantida intacta, pois não lhe será permitido desistir do processo, sobretudo quando a decisão lhe for desfavorável. Modalidades

O Mandado de Segurança pode ser repressivo ou preventivo, conforme se destine a reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já praticados ou apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante. Mandado de Segurança Coletivo

Importante lembrar alguns pontos sobre o mandado de segurança coletivo: Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

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I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Liminar

Caberá liminar em se tratando de tutela de urgência, atenção ao que diz a Lei no caso de liminares:

Art. 7º da Lei nº 12.016/09: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento

relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante, caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Deve-se atentar aos requisitos do art. 300, §3º, do CPC.

Art. 22 da Lei nº 12.016/09: No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Procedimento

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Caução

A lei regulou a possibilidade de exigência de caução.

Art. 7º da Lei 12.016/09: (...) § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. § 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

Honorários

Súmula 512 do STF e 105 do STJ.

Art. 25 da Lei nº 12.016/09: Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Resumo Competência Variável Endereçar Depende da competência Partes (ativa e passiva)

INDIVIDUAL - Legitimidade ativa - poder de qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira, ou órgão público com capacidade processual desde que comprove violação a direito líquido e certo seu que não fira a liberdade de locomoção ou o direito de informação de caráter personalíssimo. COLETIVO – partido político ou organização sindical. Legitimidade passiva - da autoridade coatora responsável pela prática de ação ou omissão que ameaça ou efetivamente líquido e certo.

O que devo suscitar?

Violação do direito líquido e certo, por coação ou ameaça, indicando a autoridade coatora.

Pedido Liminar (se for o caso); Notificação da autoridade coatora;

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Ciência ao representante judicial da autoridade coatora; Intimação do Ministério Público; Acatar a prova da liquidez; Informar que concorda com a realização de audiência de conciliação e mediação; Ao final, a procedência do pedido, para evitar ou reparar lesão ao direito líquido e certo do impetrante.

Modelo EXAME DE ORDEM XXIX PEÇA PROFISSIONAL João, cidadão politicamente atuante e plenamente consciente dos deveres a serem cumpridos pelos poderes constituídos em suas relações com a população, decidiu fiscalizar a forma de distribuição dos recursos aplicados na área de educação no Município Alfa, sede da Comarca X e vizinho àquele em que residia, considerando as dificuldades enfrentadas pelos moradores do local. Para tanto, compareceu à respectiva Secretaria Municipal de Educação e requereu o fornecimento de informações detalhadas a respeito das despesas com educação no exercício anterior, a discriminação dos valores gastos com pessoal e custeio em geral e os montantes direcionados a cada unidade escolar, já que as contratações eram descentralizadas. O requerimento formulado foi indeferido por escrito, pelo Secretário Municipal de Educação, sob o argumento de que João não residia no Município Alfa; os gastos com pessoal eram sigilosos, por dizerem respeito à intimidade dos servidores; as demais informações seriam disponibilizadas para o requerente e para o público em geral, via Internet, quando estivesse concluída a estruturação do “portal da transparência”, o que estava previsto para ocorrer em 2 (dois) anos. João não informou de que modo usaria as informações. Inconformado com o indeferimento do requerimento que formulara, João contratou os seus serviços como advogado(a) poucos dias após a prolação da decisão e solicitou o ajuizamento da medida cabível, de modo que pudesse obter, com celeridade, as informações almejadas, o que permitiria sua divulgação à população interessada, permitindo-lhe avaliar a conduta do Prefeito Municipal, candidato à reeleição no processo eleitoral em curso. Elabore a petição da medida judicial adequada, considerando-se como tal aquela que não exija instrução probatória. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser

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utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Mandado de Segurança cobrado no EXAME DE ORDEM XXIX:

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JUÍZO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA X, ESTADO... JOÃO, nacionalidade..., aposentado, estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vem, por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°..., procuração em anexo, conforme artigo 287, do Código de Processo Civil, endereço eletrônico..., escritório profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, com base no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e artigo 1°, da Lei nº 12.016/2009, contra o SECRETÁRIO MUNICIPAL DA EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO ALFA, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP...; vinculados à pessoa jurídica de Direito Público MUNICÍPIO ALFA, inscrito no CNPJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. 1) DOS FATOS O impetrante requereu informações acerca das despesas com educação no Município Alfa, tendo, no entanto, seu pedido negado pelo Secretário de Educação do Município Alfa. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Da Competência Trata-se de competência da Justiça Estadual, fixada pelo critério residual, previsto no artigo 25, parágrafo 1º e 125, da Constituição Federal, uma vez que os atos de secretários municipais não estão albergados pela competência de qualquer outra justiça. Ressalte-se que não há previsão de foro por prerrogativa igualmente, de modo que o processo deve ser iniciado na Justiça de Primeiro Grau. A Comarca X é a competente, diante da inexistência de sede da justiça no Município Alfa.

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2.2) Da Legitimidade A legitimidade ativa de João decorre da sua titularidade pessoal do direito de acesso à informação, sendo titular do direito que postula, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 12.016/09. A legitimidade passiva do Secretário Municipal de Educação do Município Alfa, por sua vez justificada pelo fato de ser o responsável pela educação na localidade e por terem indeferido o requerimento formulado por João, nos termos do artigo 6°, parágrafo 3°, da Lei nº 12.016/09. O Município Alfa deverá ser cientificado, já que a autoridade coatora está vinculada a esta pessoa jurídica. 2.3) Do Cabimento Cabe Mandado de Segurança, uma vez que se trata de ação fundamentada em direito líquido e certo, conforme artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e artigo 1°, caput, da Lei nº 12.016/09, contra ato de autoridade pública que praticou ilegalidade. 2.4) Do Direito líquido e certo De fato, o direito líquido e certo consiste na absoluta certeza da existência jurídica do direito de acesso à informação, consagrado que está na Constituição Federal em norma de eficácia plena, mas mesmo assim regulamentado na Lei nº 12.527/11. O conjunto probatório indica que não há necessidade de produção de provas, pois a prova já está pré-constituída com a negativa de acesso à informação, o que é fundamental para o Mandado de Segurança. Ressalte-se que não ocorreu decadência do Mandado de Segurança, pois não decorreram mais de 120 (centro e vinte) dias da negativa, conforme artigo 23, da Lei nº 12.016/09.

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2.5) Do Direito É assegurado a todos o acesso à informação, nos termos do artigo 5º, inciso XIV, da CRFB/88 e o direito de receber dos órgãos públicos as informações de interesse coletivo ou geral, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XXXIII, da CRFB/88. Os usuários, ademais, têm assegurado o seu acesso ao teor dos atos de governo, nos termos do artigo 37, parágrafo 3º, inciso II, da CRFB/88, informação que deve ser fornecida no prazo estabelecido pelo artigo 11, da Lei nº 12.527/11, independentemente de qualquer esclarecimento a respeito dos motivos determinantes da solicitação, nos termos do artigo 10, parágrafo 3º, da Lei nº 12.527/11. As informações relativas aos gastos com pessoal não dizem respeito à intimidade dos servidores, pois refletem a maneira de gasto do dinheiro público, apresentando indiscutível interesse público. O fato de João não residir no Município é irrelevante, pois os entes federados não podem criar distinções entre brasileiros, nos termos do artigo 19, inciso III, da CRFB/88. 2.6) Da medida liminar O juiz poderá conceder a liminar, pois estão presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus bonis juris, conforme artigo 7, inciso III, da Lei nº 12.016/09. Trata-se de direito líquido e certo de acesso à informação, restando demonstrada a relevância dos fundamentos da impetração, conforme as razões de mérito. Há risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que as informações servirão para que a população interessada avalie o desempenho do Prefeito Municipal, candidato à reeleição. 3) DOS PEDIDOS a) O recebimento desta inicial; b) A concessão da medida liminar para determinar que a autoridade coatora forneça os dados solicitados por João, com expedição de ofício para a autoridade coatora, assegurado o direito do impetrante até o julgamento do mérito da ordem, conforme 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, e 311, inciso II, do Código de Processo Civil;

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c) A notificação da Autoridade Coatora para prestar informações no prazo legal de 10 (dez) dias, entregando-lhe a segunda via da petição, conforme artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/09; d) Dar ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, conforme artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09; e) A Intimação do Ministério Público, para apresentar seu parecer no prazo de 10 (dez) dias, conforme artigo 12, da Lei nº 12.016/09; f) Acatar as provas que demostrem a liquidez do direito em questão, confirmando a prova pré-constituída; g) Requerer, ao final, seja julgado procedente o pedido, para a concessão da ordem do Mandado de Segurança, tornando definitiva a liminar, assegurando o direito líquido e certo do Impetrante ao conhecimento das informações; h) A concessão da gratuidade judiciária.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

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EXAME DE ORDEM XXIV PEÇA PROFISSIONAL Após anos de defasagem salarial, milhares de trabalhadores que integravam o mesmo segmento profissional reuniram-se na sede do Sindicato W, legalmente constituído e em funcionamento há vinte anos, que representava os interesses da categoria, em assembleia geral convocada especialmente para deliberar a respeito das medidas a serem adotadas pelos sindicalizados. Ao fim de ampla discussão, decidiram que, em vez da greve, que causaria grande prejuízo à população e à economia do país, iriam se encontrar nas praças da capital do Estado Alfa, com o objetivo de debater publicamente os interesses da categoria de forma organizada e ordeira, e ainda fariam passeatas semanais pelas principais ruas da capital. Em situações dessa natureza, a lei dispõe que seria necessária a prévia comunicação ao comandante da Polícia Militar. No mesmo dia em que recebeu a comunicação dos encontros e das passeatas semanais, que teriam início em dez dias, o comandante da Polícia Militar, em decisão formalmente comunicada ao Sindicato W, decidiu indeferi-los, sob o argumento de que atrapalhariam o direito ao lazer nas praças e a tranquilidade das pessoas, os quais são protegidos pela ordem jurídica. Inconformado com a decisão do comandante da Polícia Militar, o Sindicato W procurou um advogado e solicitou o manejo da ação judicial cabível, que dispensasse instrução probatória, considerando a farta prova documental existente, para que os trabalhadores pudessem cumprir o que foi deliberado na assembleia da categoria, no prazo inicialmente fixado, sob pena de esvaziamento da força do movimento. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Mandado de Segurança Coletivo cobrado no EXAME DE ORDEM XXIV:

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JUÍZO DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DO MUNICÍPIO ..., ESTADO ALFA

SINDICATO W, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° ..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., representado por seu PRESIDENTE..., nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vem, por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°..., procuração em anexo, conforme previsão no artigo 287, do Código de Processo Civil, endereço eletrônico..., com escritório profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM PEDIDO LIMINAR, com base no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, alínea “b”, da Constituição Federal e artigo 21 da Lei nº 12.016/2009, contra o COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vinculado à pessoa jurídica de Direito Público ESTADO ALFA, inscrito no CNPJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: 1) DOS FATOS O Impetrante teve seu direito líquido e certo negado pela autoridade coatora, ao não permitir a manifestação pública legítima nas praças da capital do Estado Alfa. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Da Competência Compete a justiça estadual, de forma residual, processar e julgar Mandado de Segurança Coletivo, nos termos dos artigos 25 e 125, da Constituição Federal.

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2.2) Da Legitimidade A legitimidade ativa do impetrante decorre do fato de ele ser uma organização sindical legalmente constituída e em funcionalmente há mais de 1 (um) ano, estando em defesa de direitos líquidos e certos de parte dos trabalhadores da categoria, tal qual autorizado pelo artigo 21, da Lei nº 12.016/2009, e artigo 5º, inciso LXX, alínea “b”, da Constituição Federal. Legitimidade passiva é do Comandante da Polícia Militar do Estado Alfa e do Estado Alfa, tendo em vista serem as autoridades que emanaram a decisão que feriu direito líquido e certo dos trabalhadores, impedindo a realização das reuniões e das passeatas, nos termos do artigo 6°, parágrafo 3°, da Lei nº 12.016/09. 2.3) Do cabimento Cabe mandado de segurança coletivo, uma vez que se trata de ação fundamentada em violação de direitos líquidos e certos coletivos, conforme artigo 5º, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal e artigo 1°, caput, e artigo 21, parágrafo único, ambos da Lei nº 12.016/2009. De fato, a prova já está totalmente pré-constituída, consistente na decisão proferida pela autoridade coatora e formalmente comunicada ao Sindicato W e dispensa instrução probatória, logo cabendo o Mandado de Segurança Coletivo. Impende esclarece que não houve decadência do mandado de segurança, pois não decorreram de 120 (centro e vinte) dias, conforme artigo 23, da Lei nº 12.016/09. 2.4) Do Direito (Direito líquido e certo) Os trabalhadores têm direito fundamental à livre manifestação do pensamento, conforme artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, bem como à liberdade de expressão, conforme artigo 5º, inciso IX, da Constituição Federal e reunião pacífica, conforme artigo 5º, inciso XVI, Constituição Federal. A conduta do comandante ofendeu o direito líquido e certo à manifestação, a

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qual não estabelece à autoridade pública o direito de obstruir a manifestação. São direitos de eficácia plena, não podendo ser limitados administrativamente. Assim, a medida se mostra pouco razoável e desproporcional, não cabendo, por isto, a obstrução. 2.5) Da Medida Liminar Nos termos do artigo 7, inciso III, da Lei nº 12.016/09, é possível o deferimento de medida liminar, tendo em vista ser absolutamente necessária no presente caso, uma vez que estão ameaçados direitos fundamentais da parte. Há o risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que as reuniões nas praças e as passeatas começariam em poucos dias. Assim, restou demonstrado o fumus boni iuris e periculum in mora. 3) DOS PEDIDOS a) O recebimento desta inicial; b) A concessão da medida liminar, com base no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para que a autoridade coatora se abstenha de adotar qualquer medida que impeça a realização das reuniões e das passeatas; c) A notificação da Autoridade Coatora para prestar informações no prazo legal de 10 (dez) dias, entregando-lhe a segunda via da petição, conforme artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009; d) A ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, Estado Alfa, conforme artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009; e) A Intimação do Ministério Público, para apresentar seu parecer no prazo de 10 (dez) dias, conforme artigo 12, da Lei nº 12.016/2009; f) Acatar as provas que demostrem a liquidez do direito em questão, confirmando prova pré-constituída; g) Requerer, ao final, seja julgado procedente o pedido para conceder o Mandado de Segurança, tornando definitiva a liminar, a fim de assegurar o

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direito líquido e certo do Impetrante.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

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7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Algumas formas de diferenciar violações à Constituição, proposta por André Ramos Tavares, no Curso de direito constitucional.

a) a violação das normas constitucionais para fins de recurso extraordinário: a Constituição, nesse caso, refere-se a “contrariar dispositivo desta Constituição” (art. 102, III, a) e não à “inconstitucionalidade”;

b) a violação da Constituição para fins de cabimento da ação direta de intervenção: o Texto Magno traz, por ocasião do tratamento da representação interventiva, a noção de “não observância” dos princípios constitucionais sensíveis, no sentido inverso da expressão do art. 34.: “A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais[...]”.

c) a violação da Constituição para fins de cabimento das ações do controle abstrato: a Constituição brasileira refere-se à inconstitucionalidade apenas quando trata da ação direta genérica, da ação direta por omissão e da ação declaratória. É por isso que a inconstitucionalidade tem sido associada aos atos normativos ou omissões, como os únicos comportamentos capazes de desencadeá-la.

d) a violação da Constituição para fins de cabimento de ADPF: a Constituição (combinada com a Lei de Regência) alude a descumprimento de preceito fundamental por ato do Poder Público.

Não admite-se inconstitucionalidade superveniente, conforme decisão do STF:

Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da CF que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. A Lei estadual 12.398/1998, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela EC 41/2003. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da CF que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela EC 41/2003. Superada a preliminar de prejudicialidade da ação, fixando o entendimento de, analisada a situação concreta, não se assentar o prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir,

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em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas já há dez anos.[ADI 2.158 e ADI 2.189, rel. min. Dias Toffoli, j. 15-9-2010, P, DJE de 16-12-2010.]

Notas sobre o histórico do controle de constitucionalidade

DIFUSO CONCENTRADO 1803 – Caso Marbury X Madisson – Constituição dos Estados Unidos: Teve como marco famoso julgamento do caso Marbury x Madisson, em um julgamento conduzido pelo então Juiz-Presidente Marschall, que, por sua vez, entendeu que deveria haver, nos casos concretos, o respeito da Constituição do Estado: “Juiz Marschall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo”. (MORAIS, Dalton. Controle de constitucionalidade) Nesse caso, possibilitou-se a qualquer instância judicial com a incumbência de julgar um caso em concreto, o poder-dever de decidir a respeito da aplicação de determinada lei se a entender divergente da ordem constitucional em vigor.

Debate Kelsen x Schmidt- 1932- quem é o guardião da constituição? O cenário é o século XIX e XX e sua gritante diferença da realidade política social da realidade constitucional da época, quando duas propostas surgem sobre a quem incumbiria o papel de guardar a Constituição: Kelsen propõe um Tribunal Constitucional buscando preservar um sistema de liberdades bem como o cumprimento do estabelecido na constituição, objetivando garantir sua função de lei maior no ordenamento jurídico Schmidt em oposição a proposta de Kelsen, defende que a função judicial seria tão somente a decisão de casos em razão das leis e não a discussão de seu conteúdo, devendo limitar a subsumir os fatos a norma, e não se aventurar na atividade criativa de interpretação constitucional.

Histórico das Constituições brasileiras

1824 – Constituição imperial, não houve referência ao controle de

constitucionalidade. Contudo, o art. 98 previa a figura do poder moderador.

1891 – Constituição dos Estados Unidos do Brasil – inspirada no modelo norte-americano, previu expressamente o modelo difuso de constitucionalidade. Teve referência ainda na Constituição Provisória de 1890, em seu artigo 58, §1º, a e b. Ressalta-se que, na redação do art. 3º do Decreto nº 848/1890, ficou estabelecido que a magistratura federal somente poderia intervir na espécie, para guardar a Constituição e as leis nacionais, bem como garantir sua aplicação se a parte assim provocasse, propiciando, assim, o julgamento

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do incidente de inconstitucionalidade. O artigo 9º, parágrafo único, a e b, previa o controle das leis estaduais ou federais.

A Lei de nº 221, de 20/11/1894, veio a explicitar, ainda mais, o sistema judicial de controle de constitucionalidade, consagrando no art. 13, § 10 a seguinte cláusula: Os Juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a constituição”. (MENDES)

1934 – Trouxe significativas mudanças: especialmente por trazer o quorum especial

para as votações sobre constitucionalidade das leis, em seu art. 179, criou-se a regra que permanece até hoje - a exigência da maioria absoluta, vale dizer da totalidade dos membros dos Tribunais, para que se reconheça a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Ação direta interventiva, de responsabilidade do Procurador Geral; a destinação ao Senado Federal da responsabilidade para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional face decisão definitiva. Artigo 68, vedava ao Poder Judiciário o conhecimento de questões exclusivamente políticas; e ao Senado Federal incumbia o exame dos regulamentos exarados pelo Poder Legislativo, considerando suas respectivas leis, suspendendo a execução do que estivesse em contrariedade a lei, face ao disposto no artigo 91, II. (MENDES)

1937 – Um verdadeiro retrocesso na história constitucional brasileira, pois, mantendo o texto no tocante ao controle de constitucionalidade, velou a supremacia do Presidente e do Parlamento, que poderiam reavaliar as leis declaradas inconstitucionais, enfraquecendo significativamente o controle judicial. O remédio constitucional do mandado de segurança perde seu status constitucional, passando a ser regulado por lei ordinária.

“Embora não tenha introduzido qualquer modificação no modelo difuso de controle (art. 101, III, b e c), preservando inclusive, a exigência do quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade (art. 96), o constituinte rompeu com a tradição jurídica brasileira, consagrado, no art. 96, parágrafo único, princípio segundo o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal”. (MENDES)

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1946 - Previu o controle judicial pelo recurso extraordinário (via difusa) disciplinando-o no artigo 101, III; manteve a necessidade de maioria absoluta dos membros do Tribunal para a decisão declaratória d e inconstitucionalidade; manteve o poder do Senado Federal para suspender a execução da lei considerada inconstitucional pelo STF. Ampliou-se significativamente a utilização da arguição direta de inconstitucionalidade de representação pelo Procurador-Geral da República.

Momento importante: A EC 16/65 introduziu o controle concentrado/abstrato de normas no país, através da outorga do monopólio da chamada “representação de inconstitucionalidade” de lei federal ou estadual em face da Constituição ao Procurador-Geral da República. A Constituição de 1988 realizou uma série de modificações no sistema constitucional, de forma a prever ações de controle abstrato/concentrado de normas, mas mantendo a convivência entre as vias difusa e concentrada de controle de controle de constitucionalidade. (MORAIS). Contudo, previa que somente os Tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade por maioria absoluta dos seus membros, muito embora qualquer juiz pudesse declarar a inconstitucionalidade.

1967 - A representação para fins de intervenção, cofiada ao Procurador-Geral da

República, foi ampliada, com o objetivo de assegurar não só a observância dos chamados princípios sensíveis (art. 10, VII), mas também prover a execução de lei federal (art. 10, VI, 1ª parte). A competência para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da República (art. 11, §2º). Preservou-se o controle de constitucionalidade in abstracto, tal como estabelecido pela Emenda n. 16/65 (art.119, I, l). A Constituição de 1967 não incorporou a disposição da Emenda n. 16/65, que permitia a criação do processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados, para declaração de lei ou ato dos Municípios que contrariassem as Constituições dos Estados. A emenda 1/69 previu, expressamente, o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição estadual, para fins de intervenção no Município (art. 15, § 3º, d). (MENDES)

1988 - Divisor de águas, pois ampliou significativamente o controle concentrado e,

na prática, tem-se assistido a uma aproximação dos dois controles de constitucionalidade (o que será discutido mais adiante); inspirada no modelo da Constituição Lusitana (portuguesa) de 1976, consagra o controle misto de constitucionalidade. Conceito de controle de constitucionalidade

Trata-se da verificação de constitucionalidade de todo ato estatal, normativo ou concreto e, também, dos atos jurídicos emanados da sociedade, em conformidade com a Constituição vigente. Logo, é uma tarefa atribuída ao órgão controlador, no sentido de impedir ou corrigir quaisquer máculas produzida contra aquelas normas que são consideradas as principais do ordenamento jurídico.

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Logo, está presumida a ideia de:

→ Sistema piramidal; → Aspectos formal e material da Constituição; → Filtro de constitucionalidade.

“O reconhecimento da Supremacia Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, especialmente das leis e atos normativos.” (MENDES)

Rigidez porque o processo de alteração constitucional é mais complexo que a

alteração das demais espécies normativas, ou seja, somente se altera mediante as emendas constitucionais, que são a forma mais complexa de votação constitucional.

FUNDAMENTOS DO CONTROLE

RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

Constituição

Normas infraconstitucionais

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“Pela sua própria localização, na base da pirâmide normativa, é a Constituição a instância de transformação da normatividade, puramente hipotética, da norma fundamental, em normatividade concreta, dos preceitos de direito positivo – comandos postos em vigor – cuja forma e conteúdo, por isso mesmo, subordinam-se aos ditames constitucionais. Daí se falar em supremacia constitucional formal e material, no sentido de que qualquer ato jurídico – seja ele normativo ou de efeito concreto -, para ingressar ou permanecer, validamente, no ordenamento, há que se mostrar conforme os preceitos da Constituição”. (MENDES)

Você sabe o que é bloco de constitucionalidade?

Bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas constitucionais, tratados internacionais e princípios que fundamentam as normas constitucionais, além da própria interpretação do STF sobre o conteúdo da Constituição, que servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade de todas as normas do ordenamento. Ou seja, com a adoção do bloco, permite-se ao intérprete ampliar o conceito de normas constitucionais para além daquelas previstas expressamente na Constituição, não se restringindo mais àquelas prescritas no ordenamento jurídico.

Quanto ao momento

FORMAS DE CONTROLE

PREVENTIVO

político

VETO

COMISSÃO DE

CONSTITUIÇAO E JUSTIÇA

REPRESSIVO

jurídico

DIFUSO/

CONCENTRADO

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O controle pode-se efetivar preventiva ou repressivamente. Via de regra, o controle judicial de constitucionalidade ocorre de maneira repressiva, caso em que o ato normativo confrontado com Texto Maior já se encontra formalmente perfectibilizado, isto é, já ingressou no ordenamento jurídico e, por isso, irradia seus efeitos às relações intersubjetivas públicas e privadas havidas no mundo dos fatos, de modo que se trata de efetivo controle de constitucionalidade de leis ou emendas à Constituição. Por outro lado, o controle preventivo de constitucionalidade realiza-se em momento anterior à completa formação do ato normativo controlado, ou seja, antes de sua entrada em vigor, ainda em âmbito de deliberação. Não é por outra razão que se fala em controle de constitucionalidade de projetos de lei e propostas de emendas à Constituição. Desta forma, verifica-se que a índole repressiva ou preventiva do controle de constitucionalidade funda-se no caráter do próprio ato controlado. Enquanto que o primeiro visa a expurgar a ordem jurídica das normas inconstitucionais, subversoras do sistema hierárquico-normativo, o segundo tenciona proteger ou prevenir a ordem jurídica de proposições normativas inconstitucionais, as quais poderão adquirir efetiva vigência e ingressarem no sistema jurídico, possibilitando a subsunção.

Dito isso, pode-se observar que jaz no direito brasileiro a tese da presunção de constitucionalidade, haja vista existir um controle preventivo, fazendo com que as normas do direito brasileiro gozem dessa presunção uiris tantum. Por esse motivo, o controle repressivo terá na realidade a função de tornar uma presunção que até então é relativa, em uma presunção absoluta. Eis a verdadeira combinação do sistema de controle de constitucionalidade Controle Preventivo

A função do controle preventivo é impedir que uma norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico, portanto, trata-se do processo de elaboração legislativa. Assim, esse controle acontece em dois momentos distintos e fora da via judiciária:

1) Comissão de Constituição e Justiça - cuja função é analisar os aspectos constitucionais do projeto de lei ou de emenda constitucional no seu aspecto formal e material.

O que é uma Comissão de Constituição e Justiça? Entre as comissões existentes em

ambas as Casas Legislativas do Congresso Nacional, destacam-se, na Câmara dos Deputados, a Comissão de Constituição, Justiça e Redação – Regimento Interno, art. 32, inciso III –, e, no Senado Federal, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – Regimento Interno, art. 101 –, as quais têm a função precípua de verificar a (in)constitucionalidade de proposições legislativas postas a deliberação, para que, só então, possam (ou não) ser submetidas à votação parlamentar. Ressalva-se que às Comissões de Constituição e Justiça não compete adentrar no mérito da proposta discutida, ou seja, se é oportuna ou conveniente, porquanto será enfrentado pelas comissões temáticas e, também,

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em Plenário. É formada por integrantes do próprio poder legislativo (nos âmbitos federal, estadual e municipal), devendo sempre privilegiar a formação plural em sua composição. (BULOS e TAVARES).

2) Veto do presidente da república – poderá vetar projeto por entendê-lo inconstitucional, mas, em relação à emenda, não há participação do executivo. Quanto ao veto, este poderá ser por questões de conveniência política ou por razões jurídicas, sendo que, nesse caso nos interessa a veto em que as razões jurídicas versam sobre a possível inconstitucionalidade da norma. O veto, contudo, seja ele jurídico ou político, não é absoluto, de maneira que retornará ao Congresso Nacional para apreciação no prazo de trinta dias, sendo que poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto (inteligência do art. 66, § 4º, da Constituição). Rejeitado o veto presidencial, prevalecerá a manifestação do Poder Legislativo, seguindo o projeto de lei à promulgação (art. 66, § 5º, da Constituição), ato a partir do qual tornar-se-á lei. É possível haver controle de constitucionalidade pela via judicial ainda durante o processo legislativo?

Quando for controle do processo formal legislativo, ou seja, verificado que não se respeitou o trâmite determinado na Constituição para edição normativa. Ex: uma lei complementar em eminência de ser votada por maioria simples (o que corresponde a uma lei ordinária ou uma emenda à Constituição que não é votada em duas casas).

A outra possibilidade reconhecida na doutrina é do controle jurisdicional de

constitucionalidade do processo legislativo de propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir as cláusulas de garantia da constituição (artigo 60, § 4º, da Constituição Federal).

Qual o instrumento? Pode-se provocar o controle de constitucionalidade durante o processo de edição

normativa através de Mandado de Segurança impetrado por parlamentar.

Decisão do STF:

O Mandado de Segurança nº 20.257-DF, impetrado pelos então senadores da República Itamar Augusto Cautiero Franco e Antônio Mendes Canale, dirigia-se contra ato da Mesa do Congresso Nacional que admitiu a deliberação de propostas de emendas constitucionais que, segundo alegado na impetração, seriam tendentes à abolição da República, contrariando o disposto no art. 47, § 1º, da então vigente Constituição Federal de 1967/69, verbis: "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação e a República". Tencionavam os ilustres parlamentares, através da

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impetração do mandamus, fosse impedida a tramitação das propostas de emendas constitucionais nº 51 e 52, ambas de 1980, bem como da emenda nº 03 às referidas propostas. Tais proposições legislativas, por visarem à prorrogação dos mandatos de prefeitos, vice-prefeitos e vereadores de dois para quatro anos, caso aprovadas, segundo entendiam os impetrantes, ocasionariam a abolição da República, razão por que inconstitucional sua deliberação legislativa (STF, MS 20.257-DF, Rel. Min. Décio Miranda, Rel. p/ Acórdão Min. Moreira Alves, j. 08.10.1980). (TRINDADE, 2014)

Controle Repressivo

Este será exercido por via jurisdicional ante o papel de guardião da Constituição. Essa espécie de controle se dará pela via difusa ou pela via do controle concentrado.

Poderá o controle repressivo poderá ser exercido pela via do legislativo? Ou seja, depois que a norma já está surtindo efeitos? Dois casos:

FORMAS DE CONTROLE JUDICIAL

DIFUSO

QUALQUER JUIZ

OU TRIBUNAL

STF ÚLTIMA INSTÂNCIA ART.102, III

CONCRETADO

ADI/ADI (O)

ADC E ADPF

ORIGINÁRIA STF

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Art. 49, V - que trata da competência do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Medida provisória (art.62) que poderá ser editada com força de lei, em caso de relevância, mas deve ser submetida ao Congresso Nacional.

Sendo assim, o controle político e repressivo de constitucionalidade no direito brasileiro ocorre nas excepcionais hipóteses do artigo 49, inciso V, e do artigo 62, ambos da Constituição Federal de 1988 (BULOS, 2012, p. 200), quando o Poder Legislativo realiza juízo de conformidade constitucional de atos normativos já consolidados e vigentes. Você sabe qual a diferença entre atos concretos e atos normativos??

exemplos e atos NORMATIVOS: Art. 59 da CF: O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.

ATOS

NORMATIVOS

(em regra, destinados a todos)

PRIMÁRIOS (inovam

no ordenamento- vide art.59)

SECUNDÁRIOS (dependem do primário, não

inovam)

CONCRETOS (destinado a um

sujeito a uma situação)

são todos atos do Pode público que

não forem normativos

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Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Espécies de vício de inconstitucionalidade

1) Formais: (art. 5º, II e arts. 59 a 69 da CF) A inconstitucionalidade formal pode dar-

se: (a) pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado à espécie; (b) pela desobediência a circunstância impeditiva de atuação do órgão legislativo, como no caso de emenda constitucional aprovada durante o estado de sítio (CF, art. 60, § 1º). Por sua vez, a inconstitucionalidade formal pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado ocorre em três situações: (a) quando são desobedecidas normas constitucionais relativas à competência para iniciar o processo legislativo; (B) pela contrariedade a normas constitucionais concernentes à competência para elaborar o ato normativo, hipótese também chamada por parte da doutrina como inconstitucionalidade orgânica; ou (C) pelo desacato a normas constitucionais referentes às formalidades ou à tramitação do processo legislativo no órgão competente. (ROCHA)

Podem ser: Subjetivos: relacionam-se com a iniciativa do processo legislativo, ou seja, com a

conduta dos seus agentes constitucionalmente responsáveis pela propositura. Art. 61, parag. 1º, II, c)

Objetivos: relacionados com as demais fases do processo legislativo, que será determinado pela Constituição para cada espécie de ato normativo.

2) Materiais: voltados à ação do legislador, bem como relacionados aos seus valores,

que são denominados aspectos materiais, ou seja, os interesses e direitos eleitos pela sociedade, bem como os aspectos relativos à distribuição de poderes e estrutura do Estado Democrático de Direito.

Pode ser decorrente de vício de constitucionalidade expresso. Outro seria o excesso de poder legislativo, violador do princípio constitucional

implícito da proporcionalidade /razoabilidade. Assim, lei materialmente inconstitucional é a que possui conteúdo incompatível com

o sistema constitucional utilizado como respectivo parâmetro de validade.

Formas de inconstitucionalidades

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Ação/Comissão: edição de um ato estatal que não se coaduna com a Carta Magna. Omissão: ocorre quando o agente responsável pela integração concretizadora dos

interesses, valores e direitos inscritos nas normas constitucionais mantém-se inerte. Atentar que a omissão pode ser legislativa ou administrativa.

Duas formas de atacar as omissões:

Inconstitucionalidade por omissão e constituição dirigente

“A Constituição brasileira se integra ao modelo do dirigismo constitucional, cujas origens remontam ao constitucionalismo social, que promoveu a integração dos direitos sociais aos textos constitucionais e obrigou explicitamente uma constituição econômica determinante da intervenção do Estado sobre a ordem econômica, fundando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, da isonomia material e da solidariedade”. (Dantas).

AÇÃO

OMISSÃO FORMAS

ADI (O) Controle

concentrado (art 102, a, da CF)

MANDADO DE INJUNÇÃO

controle difuso (art. 5º, LXXI, da CF)

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O dirigismo estatal refere-se à Constituição como uma Lei Maior, que obriga e vincula

todos os poderes à sua concretização, impondo-se um dever/agir estatal, do contrário, os direitos fundamentais restariam letras mortas na Constituição de 1988.

“Uma lei fundamental não reduzida a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional limitado à individualização dos órgãos e à definição de competências e procedimentos da ação dos poderes públicos. A ideia de “programa” associava-se ao caráter dirigente da Constituição. A Constituição comandaria a ação do Estado e imporia aos órgãos competentes a realização das metas programáticas nela estabelecidas”. (J.J CANOTILHO)

Quanto à declaração de inconstitucionalidade, esta pode ser, O QUE PODEMOS

TER ENQUANTO DECISÃO??

Total: declaração de inconstitucionalidade de todo o diploma legal questionado. Parcial: nesta hipótese em que somente os dispositivos inconstitucionais serão

declarados nulos e não a totalidade da lei. Observação: No entanto, caso as normas subsistentes não possam existir de forma autônoma, ou caso elas não correspondam à vontade do legislador, não será possível a manutenção dessa lei no ordenamento.

Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto: Técnica realizada através da Interpretação conforme a Constituição ou da nulidade parcial sem redução de texto (ambas técnicas de hermenêutica). O Tribunal poderá, portanto, considerar inconstitucional uma hipótese de aplicação da lei, sem que haja alteração alguma no texto normativo. Na Interpretação conforme a constituição, por sua vez, o juiz ou Tribunal, no caso de haver duas interpretações possíveis de uma lei, deverá optar por aquela que se mostre compatível com a constituição. Portanto, o Tribunal declarará a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com o texto constitucional. Interpretação conforme a Constituição:

“Destina-se ela à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidades, assim como à atribuição de sentido às normas infraconstitucionais. Como se depreende da assertiva precedente, o princípio abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade”. (BARROSO).

Também poderá ocorrer outra técnica que chamamos de nulidade parcial sem

redução de texto:

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“A nulidade parcial sem redução de texto seria uma “exclusão expressa de algum sentido eventualmente atribuível a determinada palavra ou expressão contida na norma cuja constitucionalidade ou compatibilidade com o texto da norma fundamental encontra-se em apreço pela Corte”. (LEAL)

Julgados emblemáticos que se observaram tais figuras:

O relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ministro Marco Aurélio, votou pela procedência da ação apresentada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS). O ministro considerou "inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Código Penal brasileiro".

Ex positis, voto pela procedência da presente Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 128 do Código Penal, para reconhecer não configurado o crime de aborto nas hipóteses de interrupção voluntária da gravidez de feto anencefálico. (ADPF 54 Voto Luiz Fux)

Quando há uma declaração de inconstitucionalidade ou o reconhecimento de uma inconstitucionalidade tanto em abstrato quanto em concreto, quais os possíveis efeitos? ESSA PREVISÃO ESTÁ NO ART 27 DA LEI 9.868/99 E NO ART 11 DA LEI 9.882/99 MAS O STF ENTENDEU QUE ESSES EFEITOS PODEM TAMBÉM SER APLICADOS AO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Chamados de possibilidade de modulação temporal de efeitos - aspecto temporal, o artigo 27 da Lei de nº 9.868/99 – valerá tanto para o controle difuso quanto concentrado:

O Supremo Tribunal Federal terá a opção de declarar a inconstitucionalidade apenas

a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de Inconstitucionalidade ex nunc). Poderá, ainda, declarar a inconstitucionalidade, com a suspensão dos efeitos por

algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pró-futuro). Nessa hipótese, por motivo de segurança jurídica ou de interesse social, a lei continuará sendo aplicada por um determinado prazo, a ser determinado pelo próprio Tribunal.

Aqui seria ainda mais uma opção: o Supremo Tribunal Federal poderá, também, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, permitindo que se operem a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de

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prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de Inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade/restrição de efeitos).

Caberá a utilização da modulação temporal no controle difuso de

constitucionalidade? O STF disse que é possível.

Resumo

Declarar a inconstitucionalidade a partir do trânsito em julgado da decisão – o que denominamos ex nunc;

Declarar a inconstitucionalidade com suspensão dos efeitos a algum tempo que deverá ser proferido na decisão (no caso sentença) – o que denominamos como feitos pró-futuro;

Declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, permitindo que se opere a suspensão da aplicação da lei e dos processos em curso, para que tal pronúncia se dê em prazo razoável – o que na prática nada mais é do que uma restrição de efeitos.

A regra geral é quanto ao controle difuso e concentrado a eficácia ex tunc do proferimento acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, contudo, em caso de existirem razões de segurança jurídica e relevante interesse público, poder-se-á, então, aplicar a modulação temporal dos efeitos (art.27), para atribuir a decisão os efeitos anteriormente citados. Também, ressalta-se que é posição doutrinária consolidada a aplicação, em se tratando de controle difuso de constitucionalidade (o que significa sua possibilidade de aplicação no caso concreto).

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Compreendendo o significado de controle difuso e concentrado: O que devo lembrar quando tratar de controle difuso?

quer dizer "desde o início"; retroagem os efeitos; se não houver manifestação em contrário, a regra é

essa.

ex tunc

O reconhecimento da inconstitucionalidade gera efeitos a partir da decisão apenas, mas deverá haver manifestação expressa sobre esse efeito.

ex nunc

lei continuará sendo aplicada por um determinado prazo, a ser determinado pelo próprio Tribunal.

Pró-

futuro

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Controle difuso de constitucionalidade – no controle misto da Constituição de 1988

Conceito de controle difuso

O controle difuso é caracterizado por permitir que todo e qualquer juiz ou tribunal possa realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade da norma infraconstitucional com a Constituição Federal.

“O controle de constitucionalidade difuso caracteriza-se pela possibilidade de qualquer juiz ou Tribunal, ao analisar um caso concreto, verificar a inconstitucionalidade da norma, arguida pela parte como meio de defesa. Nesse caso, o objeto principal da ação não é a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sendo a mesma analisada incidentalmente ao julgamento de mérito. A declaração de inconstitucionalidade torna-se necessária para a solução do caso concreto em questão, ou seja, a apreciação de inconstitucionalidade tem o condão de decidir determinada relação jurídica, objeto principal da ação. [...] A questão prejudicial, então, é relativa à aplicabilidade da norma, com efeito inter partes”. (JUNIOR)

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim, sobre questão prévia, indispensável

qualquer juiz

ou Tribunal pode apreciar

trata-se de

causa de pedir e não o

pedido

atos concretos

ou seja, aplicação da

norma

via de

exceção

temos partes interessadas

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ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros. (MORAES, 2009, p.709)

Resumindo:

Não é objeto central da lide, logo, a inconstitucionalidade é o aspecto secundário da

demanda. Nesse sentido, a alegação de (in)constitucionalidade da norma dar-se-ia de forma

incidental ou prejudicial, pois a centralidade da demanda é o que ensejou o pedido no caso concreto (seja como inicial, como contestação, como recurso, etc), sendo a discussão sobre a declaração de (in)constitucionalidade apenas um elemento para apreciação do caso concreto – fundamental para a decisão da lide.

Em havendo declaração de inconstitucionalidade da norma a ser aplicada no caso concreto pela via difusa, a norma contestada não será excluída do sistema jurídico, surtindo seus efeitos apenas as partes envolvidas na lide em questão.

A inconstitucionalidade não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre a questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito (...) Nesse sistema, é outorgado ao interessado obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzido em desacordo com a Lei maior. (MORAIS)

Efeitos da decisão: Regra geral: inter partes. A decisão que afasta o ato inconstitucional não beneficia a

quem não for parte da demanda em que se reconhecer a inconstitucionalidade. Obs.: discutiremos com atenção o caso do recurso extraordinário diante da

repercussão geral.

O fundamento é a busca de que as decisões do plenário do STF venham a ter eficácia geral, sob o argumento de aprimorar a concretização da Constituição e garantir que a efetivação de decisão judicial realize os valores de segurança jurídica e da razoável duração do processo declarados pela própria Constituição Federal.

O QUE É ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

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Esse movimento teve início com o recurso extraordinário e atualmente engloba todas as ações julgadas pelo Pleno do STF em que se analisa a constitucionalidade de algum ato normativo

O processo de abstrativização do controle difuso, à luz da nova orientação consolidada no sistema de Corte Constitucional, evidencia uma mudança paradigmática, abrangente e efetiva no que tange a atuação jurisdicional e legislativa, corolário lógico do processo de uniformização e objetivação da Ordem normativa Constitucional. A mudança da acepção constitucional implica, sobretudo, a redefinição do papel constitucional do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, assumindo feição de estabilizador definitivo da Ordem Constitucional Brasileira.

Crítica de parte da doutrina: “ao abstrativizar o controle concreto, este perde sua principal característica, qual seja, a análise do caso concreto que, em sua essência é único e irrepetível”.

Importante:

Esta construção parece estar relacionada com a caracterização da natureza objetiva ao recurso extraordinário, para que o mesmo não fique adstrito a perseguição de direitos subjetivos, mas como um meio de constitucionalidade estipulado para a preservação objetiva da própria Constituição.

Obs: decisão proferida pelo STF no RE no 197917, - cláusula da proporcionalidade – atribui-se efeito erga omnes.

Discussão da matéria – início sob o argumento de que estes não poderiam ser os efeitos da via difusa realizada pelo recurso extraordinário, ajuizou-se ação direta de inconstitucionalidade contra a resolução do TSE n. 21702/04, que normatizou o entendimento do referido recurso. O julgado, entendeu que não haveria óbice, pois mesmo quando atuando em via difusa, está o STF fazendo o papel de guardião da Constituição.

O papel do senado no controle difuso de constitucionalidade:

Art. 52 da CF: Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela

Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinários.

Os motivos que levaram ao legislador introduzir o dispositivo, apontados por Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012) passam pelo fato de que as decisões de inconstitucionalidade não tinham força vinculante, assim os juízes e tribunais podiam continuar realizando o

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controle difuso de constitucionalidade sem respeitar o que foi decidido. A respeito desta fórmula encontrada, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 882) comentam que “com a suspensão da execução da lei pretendeu-se atribuir à decisão de inconstitucionalidade eficácia contra todos, evitando-se que ficasse restrita às partes do processo em que proferida”.

Posição STF em favor da abstrativização do controle difuso e a nova interpretação do art 52, X, da CF: a suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelentíssima Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinários. No entanto, para parte da doutrina o entendimento do STF sofreu o que poderíamos chamar de “mutação constitucional”, em relação ao papel do Senado nas declarações de inconstitucionalidade nos recursos extraordinários.

Tal postura se verifica especialmente nos votos do Ministro Celso Mello e Gilmar Ferreira Mendes, podendo ser resumida da seguinte forma: “quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e "erga omnes" - nesse sentido, o STF comunicará ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido - eliminando assim a discricionariedade do Senada na suspensão ou não da norma.

Essa decisão recente, PARA PARTE DA DOUTRINA, altera o papel do Senado portanto, pois a suspensão por parte do senado tem apenas função de publicizar a decisão do STF e está vinculada a ela, ou seja, em tese, o STF teria assumido abstratização do controle difuso para emprestar efeito erga omnes às decisões emanadas pelo STF nos recursos extraordinários! Resumidamente: se compreendermos como uma mudança de postura o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em controle difuso atribuindo efeito erga omnes, teria vencido a tese da abstrativização.. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886).

Ainda é um tema controvertido na doutrina havendo posições contrárias a qual seria a correta interpretação. Para quem desejar se inteirar mais da crítica fica a dica de leitura: https://www.conjur.com.br/2019-set-30/eliseu-belo-abstrativizacao-controle-difuso-stf

Restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, também conhecida

como modulação temporal dos efeitos da decisão:

Conforme já visto, vale lembrar o poder de que dispõe no controle difuso de qualquer juiz ou Tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a um determinado processo (CF, arts. 97 e 102, III, a, b e c) pressupõe a invalidade da lei e, com isso, a sua nulidade.

A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional corresponde ao direito do indivíduo de recusar-se a cumprir a lei inconstitucional, assegurando-lhe, em última instância, a possibilidade de interpor recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal

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contra decisão judicial que se apresente, de alguma forma, em contradição com a Constituição (art. 102, III, a)

Tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional. Daí se segue que a sentença que declara a inconstitucionalidade tem eficácia ex tunc.

Porém, a Lei nº 9.868/99 contém disposição (art. 27) que autoriza o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou a estabelecer que ela tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, desde que tal deliberação seja tomada pela maioria de dois terços de seus membros.

Existindo razões de ordem pública ou sociais, é possível, desde que de maneira excepcional, no caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade incidental com efeitos ex nunc, com base nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé.

A Lei nº 9.868/99 trouxe inovações, permitindo ao Supremo Tribunal Federal a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O seu art. 27 prevê que, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Dessa forma, permitiu-se ao STF a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade denominada de modulação, ou limitação temporal pela Corte, seja em relação à sua amplitude, seja em relação aos seus efeitos temporais. Cláusula de reserva de plenário- relação com a Súmula Vinculante n.10

Art. 97 da CF: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

SEGURANÇA JURÍDICA

EXECEPCIONAL INTERESSE

PÚBLICO

MODULAÇÃO TEMPORAL (Art. 27 da

Lei 9.868/99)

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A regra da fullbench, também conhecida como cláusula de reserva de plenário, é, por assim dizer, um requisito para que lei ou ato normativo do Poder Público seja declarado inconstitucional, qual seja o voto da maioria dos membros do tribunal.

Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Importante decisão do STF sobre art.97 da CF

Princípio da reserva de plenário: aplicabilidade somente à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo:

"Realmente, conforme exaustivamente explicitado na decisão agravada, o princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição e a que se refere a Súmula Vinculante 10 diz respeito à declaração de 'inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público'. Ora, os atos normativos têm como características essenciais a abstração, a generalidade e a impessoalidade dos comandos neles contidos. São, portanto, expedidos sem destinatários determinados e com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontram na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. Sendo assim, não possui qualquer predicado de ato normativo o decreto legislativo que estabelece a suspensão do andamento de uma certa ação penal movida contra determinado deputado estadual. O que se tem, nesse caso, é ato individual e concreto, com todas as características de ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário determinado." (Rcl 18165 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 18.10.2016, DJe de 10.5.2017

Veja o que diz o Código de Processo Civil:

Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

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Art. 949. Se a arguição for: I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Quando estaria dispensado remeter a questão ao plenário ou órgão especial?

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Logo, se houver pronunciamento do STF ou já fora apreciada a matéria pelo pleno ou órgão especial, as turmas ou mesmo em decisão monocrática, não será necessário remeter ao pleno ou órgão especial. Atenção as manifestações do Supremo acerca da matéria:

"(...) A exigência, conhecida como cláusula de reserva de plenário, deve ser observada não apenas no controle difuso, mas também no concentrado, sendo que neste a Lei n. 9.868/99 exigiu o quorum de maioria absoluta também para a hipótese de declaração de constitucionalidade(...) A observância da cláusula da reserva de plenário não é necessária na hipótese de reconhecimento da constitucionalidade (princípio da presunção de constitucionalidade das leis), inclusive em se tratando de interpretação conforme e não se aplica às decisões de juízes singulares, das turmas recursais dos juizados especiais, nem ao caso de não-recepção de normas anteriores à Constituição. A inobservância desta cláusula, salvo no caso das exceções supramencionadas, acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão fracionário."

Participação no processo e a figura do amicus curiae

O amicus curiae (amigo da Corte) é uma figura muito conhecida no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, desde a edição da Lei nº 9.868/99. Contudo, a nova regulação do Código de Processo Civil, ao tratar dessa figura em tópico próprio, mas também mantém tradição já exposta na legislação anterior, a qual previa a participação de entidades, pessoas jurídicas de direito público, nos incidentes de constitucionalidade.

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A partir do disposto, relevância da matéria + representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir a participação de órgãos e entidades.

Art. 950 do CPC: (...) § 1o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal. § 2o A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos. § 3o Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Ao tratar em título próprio a figura do amicus curiae, ressaltam-se alguns fatores:

Quem poderá admitir? Juiz ou relator Como? A pedido das partes ou mesmo agindo de ofício Quem poderá participar? Pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade, considerando

obviamente a representatividade adequada em relação à causa; Prazo de 15 dias da intimação.

Art. 138 do CPC: O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

RELEVÂNCIA DA MATÉRIA;

ESPECIFICIDADE REPERCUSSÃO

SOCIAL

REPRESENTATIVIDADE DOS

POSTULANTES

ADMISSIBILIDADE PELO

RELATOR

100

§ 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

101

8. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Conceito

Além de ser um tribunal constitucional e político, o STF é um tribunal voltado à preservação supremacia da Constituição. Analisa, além disso, ações originárias e recursos com discussão de fato. O caráter de preservador da supremacia constitucional é encontrado no Recurso Extraordinário.

Trata-se de um recurso cuja finalidade é, precisamente, a manutenção da supremacia constitucional. O STF não funciona nesse sentido, como uma terceira ou quarta instância eventualmente, antes pelo contrário, exerce o papel de guarda da Constituição, manifestando-se soberanamente sobre ela. Motivo pelo qual, não se pode dizer que os recursos extraordinários são meios de reforma e conserto dos julgados pelas instâncias inferiores, em verdade, sua preocupação deve ser com questões objetivas, extraídas da subjetividade da causa. (Tavares, André Ramos. Curso de Direito Constitucional)

Cabimento

As hipóteses de cabimento estão expressas no art. 102, III e alíneas:

Dicas de reconhecimento do recurso extraordinário:

Artigo 102, inciso III, da CF: A alínea "a" é a reserva: Use para quando a situação não se amoldar a nenhuma das

outras alíneas. Alínea "b": Quando se declara a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Alínea "c": Quando a discussão é sobre lei municipal ou estadual.

Art. 102 da CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida;

Cabimento e competência

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Alínea "d": Quando a discussão é sobre a competência constitucional do Estado ou Município para editar determinada Lei, a qual afastaria lei federal.

Objeto

Contrariar dispositivo desta Constituição; Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou Lei Federal; Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; Julgar válida lei local contestada em face de Lei Federal.

Súmula 279 - Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Prazo

O comum a todos os recursos, ou seja, 15 dias (art. 1.003, § 5º, do CPC).

ATENÇÃO!

Todas as situações poderiam ser resumidas como violação à Constituição. No primeiro caso, a decisão contraria literalmente dispositivo na CF (lembrando que

não pode ser violação indireta, como ofensa à legalidade). No segundo caso, algum tribunal inferior declarou a inconstitucionalidade de tratado

ou lei federal (via concreta e difusa) – declaração esta que deverá ser confirmada pelo tribunal.

A terceira hipótese envolve situação onde o tribunal de origem julga válida lei local, isto é, lei estadual ou municipal, a qual tem sua constitucionalidade contestada. Finalmente, a última hipótese tem a ver com a competência para edição de determinados atos: o tribunal verificará qual norma, se local ou federal, é constitucional observando as regras de competência.

Note-se, portanto, que o Recurso Extraordinário é um recurso voltado à interpretação do Direito, e não a reexame de fatos. Isso conflui para o disposto na Súmula 279 do STF.

Onde se interpõe o Recurso Extraordinário?

103

O que deve conter na petição?

São requisitos usuais de qualquer recurso:

Art. 1.029 do CPC: O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: I - a exposição do fato e do direito; II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.

O STF poderá desconsiderar certos vícios considerados leves nos recursos:

Art. 1.029 do CPC: O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: (...) 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.

A petição de interposição será dirigida ao presidente do tribunal recorrido (Tribunal de Justiça Estadual, Tribunal Regional Federal, Tribunal Superior do Trabalho).

Petições de interposição

(no tribunal recorrido)

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

Petição de razões

(no tribunal recorrido)

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Quando existir controvérsia unicamente de direito e possibilidade de tratamento não isonômico pela variedade de decisões, será possível suscitar o incidente de resolução de demandas repetitivas, sendo que o STF poderá estender a decisão a todo território nacional.

Art. 1.029 do CPC: O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: (...) § 4º Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o território nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto.

Possibilidade de efeito suspensivo

Será possível efeito suspensivo (isto é, obter o resultado do recurso, ao evitar-se que a decisão recorrida produza efeitos), requerendo-se tanto ao tribunal a quo como ao STF, a depender do momento.

Art. 1.029 do CPC (...) § 5° O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; II – ao relator, se já distribuído o recurso; III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.

Fundamento pedido efeito suspensivo

105

Procedimentos

Recebida a petição de recurso no Tribunal a quo, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões, no mesmo prazo para a interposição do recurso. O Presidente ou Vice do Tribunal a quo terá poderes para negar seguimento a recurso, nas hipóteses das alíneas a e b do inciso I. Desta decisão cabe agravo.

Caso o Presidente ou Vice note que a decisão recorrida contraria entendimento do STF, fará o processo voltar ao órgão julgador (turma ou câmara). Desta decisão cabe agravo interno.

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

Poderá, finalmente, sobrestar o recurso. Desta decisão também cabe agravo.

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

Finalmente, o Presidente ou Vice despachará o recurso nas seguintes situações:

IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional, nos termos do § 6º do art. 1.036; V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos, o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação. § 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042 § 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.

A possibilidade de interposição conjunta

Ao contrário da regra da unirrecorribilidade das decisões, no caso dos recursos especial e extraordinário, é possível a interposição conjunta quando a decisão recorrida

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emanada advier de tribunal de segundo grau. Neste caso, obedecerá ao seguinte regime jurídico:

Art. 1.031 do CPC: Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. § 1o Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado. § 2o Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal. § 3o Na hipótese do § 2o, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial. Art. 1.032 do CPC: Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.

HIPÓTESE DE OFENSA REFLEXA, OU SEJA, QUANDO PRESSUPOR REVISÃO DA INTERPRETAÇÃO DO TRATADO OU LEI FEDERAL

Como mencionado anteriormente, não cabe RE por ofensa reflexa à CF. Em tais casos, o STF remeterá o RE como REsp ao STJ.

Art. 1.033 do CPC: Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.

Repercussão geral

Na petição de razões e não na de interposição, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral, ou seja, porque o julgamento daquele recurso é importante não só para as partes, mas também para a sociedade, com base em argumentos jurídicos, econômicos,

107

políticos ou sociais. A decisão que não conhece recurso no que toca à repercussão geral é irrecorrível.

A repercussão geral é um dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário que tem por objetivo restringir o acesso ao STF, restringindo-o analisar casos de flagrante cunho constitucional e que tenham a relevância econômica, jurídica e social. Conceito

Por sua vez, para Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012), o conceito de repercussão foca-se no binômio relevância da controvérsia constitucional e transcendência da questão debatida. Assim, a questão constitucional levada a julgamento por meio do recurso extraordinário terá seu conhecimento subordinado à alegação de questões relevantes sob o ponto de vista econômico, social, político ou jurídico. Além disso, a questão deve ultrapassar o âmbito do interesse subjetivo das partes, ou seja, deve ser transcendente.

Para Morais (MORAIS, Dalton Santos. Controle de constitucionalidade):

A maior discricionariedade concedida ao STF para análise dos recursos extraordinários com repercussão geral no interesse público assemelha-se aos mecanismos do Direito comparado, que visam permitir uma maior seleção, por parte da Corte Suprema ou do Tribunal Constitucional, dos recursos a serem julgados, pela importância da matéria e repercussão da decisão no interesse geral da sociedade, impedindo que o excesso de demandas atrapalhe o Supremo Tribunal Federal no cumprimento de sua grave missão de intérprete e guardião maior da Constituição.

“Trata-se de requisito intrínseco de admissibilidade recursal: não havendo repercussão geral, não existe poder de recorrer ao Supremo Tribunal Federal”.

Objetivos: Diminuição dos números de recurso extraordinário; Ampliar seus efeitos em nome da concretização constitucional; Reservar a atuação da Corte apenas para os casos detenham relevância para a ordem

constitucional.

Críticas: Não há critérios e nem controle do que é declarado como repercussão geral.

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O recurso extraordinário tem gerado a chamada jurisprudência defensiva, que visando a diminuir o número de demandas, tem-se fixado em aspectos formais:

Art. 1.035 do CPC: O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1o Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. § 2o O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.

Os casos em que a repercussão geral já é pressuposta (§ 3o) São casos que contrariam súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal

Federal; tenham reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de Lei Federal, nos termos do art. 97, da Constituição Federal.

§ 4o O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao quorum da repercussão geral:

Somente poderá ser recurada por 2/3 dos ministros, ou seja, oito (8) votos

contrários à repercussão geral. No caso de apreciação pela turma: quorum e o momento em que é apreciada a

repercussão geral o relator, se admitir o recurso extraordinário o levará para a Turma, que decidirá pela existência da repercussão com, no mínimo, 4 votos a favor. Disso denota-se que a legislação não exige que o Plenário analise o requisito da repercussão geral.

RELEVÂNCIA TRANSCENDÊNCIA REPERCUSSÃO GERAL

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Decisão do STF: Em questão de ordem no RE 584.247 - A repercussão geral pode ser revista se só tiver sido reconhecida devido à ausência de quórum para recusá-la. A decisão foi tomada na sessão dessa quinta-feira (27/10) em questão de ordem no RE 584.247,

Efeito (ou seja, reconhecer a repercussão geral no recurso extraordinário mudou os

efeitos do próprio recurso extraordinário): Quanto ao efeito das decisões do STF em recurso extraordinário: a postura anterior era

a de que o “não reconhecimento da repercussão geral de determinada questão tem efeito panprocessual, no sentido de que se espraia para além do processo em que fora acertada a inexistência de relevância e transcendência da controvérsia levada ao Supremo Tribunal Federal. (MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 62)”, e para ter efeito erga omnes, era necessário a comunicação ao senado para que ele suspendesse a eficácia da norma declarada inconstitucional em decisão do STF em recurso extraordinário, logo, no controle difuso. Recente mudança de posicionamento do STF a partir do julgamento da ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ o Supremo entendeu que os efeitos das decisões do pleno do STF nos recursos extraordinários serão erga omnes, ou seja, uma verdadeira abstrativização do controle difuso de constitucionalidade em uma decisão marcada pela mutação constitucional no posicionamento do STF acerca da interpretação atribuída ao art. 52, X, da Constituição Federal!

Consequência do reconhecimento da repercussão geral: suspensão do processamento de todos os processos que versem sobre a matéria.

Uma vez reconhecida a repercussão geral sobre a matéria, todos os demais processos pendentes que versarem sobre matéria ficarão suspensos.

§ 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Alguns dispositivos importantes:

§ 6o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. § 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno.

O que ocorre se negar a repercussão geral?

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Acaso negada a repercussão geral, o Presidente ou Vice no Tribunal a quo negará

seguimento a todos os demais que versarem sobre idêntica matéria.

§ 8o Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica.

Se reconhecida a repercussão geral? Caso reconhecida a repercussão geral, este terá uma espécie de preferência no

julgamento. § 9o O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (...) § 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.

Repercussão implícita Também é possível que a repercussão geral seja admitida tacitamente, pois, de

acordo com o art. 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, os ministros têm o prazo de 20 (vinte) dias para se manifestarem a respeito. Se após decorrido este prazo não se verificar manifestações de quatro ministros suficientes para a recusa da repercussão geral, esta é admitida tacitamente. Jurisprudência do STF Cabe amicus curiae:

Amicus curiae. Jurisdição constitucional e legitimidade democrática. O STF como "mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional" (Gilmar Mendes). Possibilidade da intervenção de terceiros, na condição de amicus curiae, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Necessidade, contudo, de preenchimento, pela entidade interessada, do pré-requisito concernente à representatividade adequada. Doutrina. Condição não ostentada por pessoa física ou natural. Consequente inadmissibilidade de

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seu ingresso, na qualidade de amicus curiae, em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. [RE 659.424, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 9-12-2013, DJE de 13-12-2013.]

Se o relator se manifesta no sentido do caráter infraconstitucional da matéria e o plenário se omite, presume-se a ausência de repercussão geral.

Nos termos do art. 324, § 2º, do RISTF, na hipótese em que o relator, ao se manifestar sobre a repercussão geral do tema versado no extraordinário, declare que a matéria tratada no recurso possui caráter infraconstitucional, a ausência de pronunciamento expresso dos ministros desta Corte no Plenário virtual implica a presunção de manifestação pela ausência de repercussão geral. [RE 676.924 RG-ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 19-6-2013, P, DJE de 1º-7-2013.]

Mesmo que exista repercussão geral sobre determinada matéria, a parte não está eximida de fundamentar a repercussão geral de seu recurso.

Questão de ordem resolvida no sentido de que o reconhecimento, pelo STF, da presença da repercussão geral da questão constitucional em determinado processo não exime os demais recorrentes do dever constitucional e processual de apresentar a preliminar devidamente fundamentada sobre a presença da repercussão geral (§ 3º do art. 102 da CR e § 2º do art. 543-A do CPC). [ARE 663.637 AgR-QO, rel. min. Ayres Britto, j. 12-9-2012,P, DJE de6-5-2013.]

Atenção a não suspensão ou interrupção do prazo do artigo 1.030, inciso I e V,

do Código de Processo Civil

Informativo 886 do STF: “Os embargos de declaração opostos contra a decisão de presidente do tribunal que não admite recurso extraordinário não suspendem ou interrompem o prazo para interposição de agravo, por serem incabíveis”. STF. 1ª Turma. ARE 688776 ED/RS e ARE 685997 ED/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 28/11/2017

Resumo

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Competência Supremo Tribunal Federal. Endereçamento Peça de interposição: Excelentíssimo Senhor Desembargador

Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado... (variável, conforme a decisão recorrida).

Razões recursais Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Partes Legitimidade ativa: qualquer demandante que verificar que a decisão judicial da sua decidida em única ou última instancia, contraria um ou vários dispositivos do artigo 102, III, ‘’a” e “d”, da Constituição Federal. Legitimidade passiva: da parte oposta na causa que se benefício da decisão.

Causa de pedir Demonstrar a decisão recorrida: contrariou dispositivo da constituição; declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgo validade lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal.

Pedido Conhecimento e provimento do recurso para reforma integral da decisão recorrida.

Modelo EXAME DE ORDEM XII PEÇA PROFISSIONAL ENUNCIADO Após mais de 40 (quarenta) dias de intensa movimentação popular, em protestos que chegaram a reunir mais de um milhão de pessoas nas ruas de diversas cidades do Estado, e que culminaram em atos de violência, vandalismo e depredação de patrimônio público e particular, o Governador do Estado X edita o Decreto nº 1968. A pretexto de disciplinar a participação da população em protestos de caráter público, e de garantir a finalidade pacífica dos movimentos, o Decreto dispõe que, além da prévia comunicação às autoridades, o aviso deve conter a identificação completa de todos os participantes do evento, sob pena de desfazimento da manifestação. Além disso, prevê a revista pessoal de todos, como forma de preservar a segurança dos participantes e do restante da população. Na qualidade de advogado do Partido Político “Frente Brasileira Unida”, de oposição ao Governador, você ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Tribunal de Justiça do Estado X, alegando a violação a normas da Constituição do Estado referentes a direitos e garantias individuais e coletivos (que reproduzem disposições constantes da Constituição da República). O Plenário do Tribunal de Justiça local, entretanto, por maioria, julgou improcedente

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o pedido formulado, de declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Decreto estadual, por entender compatíveis as previsões constantes daquele ato com a Constituição do Estado, na interpretação que restou prevalecente na corte. Alguns dos Desembargadores registraram em seus votos, ainda, a impossibilidade de propositura de ação direta tendo por objeto um decreto estadual. Entendendo que a decisão da corte estadual, apesar de não conter obscuridade, omissão ou contradição, foi equivocada, e que não apenas as disposições do Decreto são inconstitucionais como também a própria interpretação dada pelo Tribunal de Justiça é incompatível com o ordenamento jurídico nacional, os dirigentes do Partido pedem que você proponha a medida judicial cabível a impugnar aquela decisão. Elabore a peça judicial adequada. (Valor: 5,0) Segue modelo de estruturação da peça de Recurso Extraordinário cobrado no EXAME DE ORDEM XII:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ...

PARTIDO POLÍTICO “FRENTE BRASILEIRA UNIDA”, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº ..., endereço eletrônico ..., com sede na Rua ..., nº ..., Cidade..., Estado..., CEP..., por seu advogado, procuração em anexo, nos termos do artigo 287, do Código de Processo Civil, com endereço eletrônico..., escritório profissional na Rua ..., nº ..., Cidade..., Estado..., CEP..., local onde recebe intimações, diante de decisão desfavorável proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado, perante este órgão a quo, vem interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com base no artigo 102, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, e 1.029, do Código de Processo Civil, em face da GOVERNADOR DO ESTADO ..., nacionalidade..., estado civil..., inscrito no CPF sob o n°..., portador do RG n°..., endereço eletrônico, residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP... Foi intimado em ..., apresenta seu recurso no prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, a saber em ..., conforme a regra do artigo 1.003, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil. Requer a intimação do Recorrido para contrarrazoar, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme artigos 1.003, parágrafo 5°, e 1.030, ambos do Código de Processo Civil. Requer o deferimento de efeito devolutivo e suspensivo ativo, nos termos do artigo 995, parágrafo único e 1.029, ambos do Código de Processo Civil. Comprova o pagamento das custas de porte de remessa e retorno, nos termos do artigo 1.007, do Código de Processo Civil. Após requer o envio dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

Local..., data...

Advogado... OAB...

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Processo nº:... Recorrente: Partido Político “Frente Brasileira Unida” Recorrido: Governador do Estado X

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1) DOS FATOS O Tribunal de Justiça X decidiu, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual, que o Decreto Estadual n° 1968 não fere a Constituição do Estado, apesar de clara violação à norma de repetição obrigatória e dispositivos expressos da Constituição. 2) DO DIREITO 2.1) Da Tempestividade O recorrente foi a intimado em ... Desta forma, apresenta seu recurso no prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, conforme a regra do artigo 1.003, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil. 2.2) Da Competência Compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de Recurso Extraordinário quando decisão de última ou única instância contrariar dispositivo da Constituição Federal, com base no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal. 2.3) Da Legitimidade O recorrente Partido Político “Frente Brasileira Unida” é legitimado para o ajuizamento da representação de inconstitucionalidade estadual e, como foi sucumbente, mantém a legitimidade para recorrer. A parte passiva é o

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Governador do Estado ..., por ser o responsável pela edição do Decreto violador. 2.4) Do Cabimento Cabe recurso extraordinário contra decisão em Representação de Inconstitucionalidade com base no artigo 102, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, e artigo 1.029, inciso II, do Código de Processo Civil, uma vez que o acórdão a quo considerou válido decreto local em clara violação à norma de repetição obrigatória e dispositivos expressos da Constituição. 2.5) Da Repercussão Geral Há a presença de repercussão geral, nos termos dos artigos 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal, e 1.035, parágrafo 3°, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a causa transcende as partes e apresenta relevância econômica, política, social ou jurídica. 2.6) Do Prequestionamento A matéria foi devidamente prequestionada, uma vez que a causa versava sobre a violação o princípio da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Violava também o direito à liberdade de reunião, previsto no artigo 5º, inciso XVI, da Constituição Federal, a liberdade de pensamento, descrito no artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, atendendo assim ao requisito do artigo 1.025, do Código de Processo Civil, tendo sido a matéria amplamente discutida nos julgamentos anteriores. 2.7) Do Direito (Inconstitucionalidade do Decreto) O decreto impugnado viola o princípio da legalidade, na formulação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República, uma vez que não se pode criar restrição a direito senão em virtude de lei. O decreto viola o artigo 5º, inciso XVI da Constituição Federal, o qual assegura o direito de reunião em locais abertos ao público, independentemente de

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autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. Ou seja, qualquer outra exigência que venha a ser formulada como condição de exercício do direito é inconstitucional. Ainda ocorre a violação ao artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, que trata do princípio da liberdade de expressão. Por fim, deve ser indicada a violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois, ainda que se entendesse possível a restrição ao direito de reunião, a restrição veiculada pelo decreto, no caso analisado, falha nos subprincípios da necessidade que impõe a utilização, dentre as possíveis, da medida menos gravosa para atingir determinado objetivo e da proporcionalidade em sentido estrito que impõe a análise da relação custo/benefício da norma avaliada, de modo que o ônus imposto pela norma seja inferior ao benefício por ela engendrado, sob pena de inconstitucionalidade. 3) PEDIDOS a) O recebimento do presente recurso extraordinário; b) A intimação do Ministério Público ou interessado para se manifestar, conforme artigo 1.030, do Código de Processo Civil; c) A concessão de efeito suspensivo para fins de invalidar a eficácia do Decreto n° 1968, conforme artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil; d) O conhecimento e provimento do recurso para julgar procedente a ação direta proposta no plano estadual com a declaração da inconstitucionalidade da norma estadual Decreto n° 1968; e) A condenação da parte ex adversa nos eventuais ônus da sucumbência e demais despesas judiciais.

Local..., data...

Advogado... OAB...

118

9. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Espécies de ações do controle concentrado

controle

concentrado

O controle concentrado de constitucionalidade defere atribuição para julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte. Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando a obtenção da invalidação da lei . (MENDES)

controle abstrato

O controle abstrato, ao contrário, considera a norma em si, desvinculada de direito subjetivo e de situação conflitiva concreta. Busca-se, no controle abstrato, apenas validar a validade constitucional da norma, independente de ser ela imprescindível, ou não à tutela jurisdicional de um direito. O controle abstrato ocorre em processo voltado unicamente à análise da constitucionalidade da norma, fazendo surgir, nesse sentido um processo autônomo para o controle de constitucionalidade”. (SARLET; MARINONI;MITIDIERO)

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O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que o princípio da

supremacia da Constituição resulta no da compatibilidade vertical das normas de ordenação jurídica de um país, só sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são invalidadas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis e decretos) com a Constituição é o que, tecnicamente, chama-se de inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos: formal e material. (Barroso) Características

❖ O controle concentrado caracteriza-se pela competência exclusiva (originária) do STF em apreciar a questão constitucional.

❖ Tem por objetivo expelir do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo inconstitucionais.

❖ É realizado em abstrato, sem que haja um caso concreto sob análise, ou seja, não caberá de atos concretos.

❖ Regulação: Constituição de 1988 trouxe a ADI;1993, emenda Constitucional acrescentou a possibilidade de ADC e ADPF; A ADPF foi considerada norma de eficácia limitada, logo, dependia de regulamentação. Lei nº 9.868/99 – regulamenta ADI e ADC- Lei nº 9.882/99 – regulamente a ADPF.

❖ Uma característica do controle concentrado é ser um controle por via principal, pois, ao contrário do que acontece no controle incidental, as questões de inconstitucionalidade são o objeto central da demanda, levadas através de um

ADPF

art. 103, § 2º, da CF

ADI (O) art. 103, §2º, da CF

ADI art. 102, I, a, da CF

ADC art. 102, I, a ,da CF

120

processo constitucional autônomo, a algum Tribunal com competência para julgá-las.

❖ O controle concentrado também é chamado de controle abstrato, pois a apreciação da inconstitucionalidade de uma norma independentemente de qualquer litígio, inexistindo um caso concreto.

❖ No controle abstrato, não existem partes, e o objetivo é a defesa da constituição através da eliminação de normas contrárias à Constituição. Por se tratar de um processo objetivo, os legitimados para solicitar esse controle formam um rol restrito. (CANOTILHO)

Atuação do tribunal como legislador negativo Natureza objetiva: o processo não tem partes, e, exatamente por isso, não está sujeito

a princípios constitucionais como ampla defesa e contraditório; Seus efeitos são peculiares, quais sejam: eficácia erga omnes, efeito ex tunc e

vinculantes das decisões proferidas pelo STF, ou seja, são contra todos e não retroagem, considerando-se nulo o ato normativo desde a origem.

A decisão ainda vincula os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública em todas as esferas, conforme parágrafo 2º, do artigo 102, da Constituição Federal.

ATENÇÃO: Efeitos da decisão serão erga omnes e vinculante: Poder judiciário (em todas as instâncias). Administração Pública federal, estadual e municipal (direta e indireta). O STF somente estará vinculado a decisões futuras nos casos de decisão monocrática ou das turmas do STF, mas em se tratando de plenário do STF, não há vinculação! Poder legislativo na sua função de legislar não está vinculado, pois causaria um engessamento de sua atuação, podendo gerar uma violação ao princípio da independência dos poderes.

QUEM NÃO ESTARIA VINCULADO AOS EFEITOS VINCULANTES DAS DECISÕES DO STF??

- Poder legislativo e a função legislativa - O pleno do próprio STF

Exemplo do STF: Na ADI 4430 e na ADI 4795, o plenário do STF declarou inconstitucional disposições da chamada Lei das eleições (n. 9504/97). No ano seguinte, o Congresso Nacional aprovou a Lei 12875/13, e ao que parece “contrariando” a posição do STF previu regras muita parecidas com àquela declara inconstitucional. Novamente, propôs ADI no STF em relação ao conteúdo da nova Lei.

121

O STF está vinculado aquilo que ele mesmo decidiu? Também não, poderá rever seu

posicionamento no plenário.

Art. 28 da Lei nº 9.868/99: Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. NOVA POSIÇÃO DO STF QUANDO INCIDIR MODULAÇÃO DE EFEITOS SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO - em decisão de recursos repetitivos com repercussão geral - MAIORIA ABSOLUTA: quórum e modulação dos efeitos de decisão sem declaração de inconstitucionalidade de ato normativo O Plenário, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada pelo ministro Dias Toffoli (Presidente) e fixou o quórum de maioria absoluta dos membros da Corte para modular os efeitos de decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo. Vencido, o ministro Marco Aurélio, que divergiu da formulação e do mérito da questão. Entendeu não ser possível a mesclagem de julgamento da sessão virtual com a presencial. Além disso, não admitiu a reabertura de julgamento concluído. RE 638115 ED-ED/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18.12.2019. (RE-638115) (Informativo 964, Plenário)

Efeitos no tempo A regra geral é quanto ao controle difuso e concentrado a eficácia ex tunc do

proferimento acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, contudo, em caso de existirem razões de segurança jurídica e relevante interesse público, poder-se-á, então, aplicar a modulação temporal dos efeitos (art.27), para atribuir a decisão os efeitos anteriormente citados. Também, ressalta-se que é posição doutrinária consolidada a aplicação, em se tratando de controle difuso de constitucionalidade (o que significa sua possibilidade de aplicação no caso concreto).

122

Declarar a inconstitucionalidade a partir do trânsito em julgado da decisão – o que denominamos ex nunc;

Declarar a inconstitucionalidade com suspensão dos efeitos a algum tempo que deverá ser proferido na decisão (no caso sentença) – o que denominamos como feitos pró-futuro;

Declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, permitindo que se opere a suspensão da aplicação da lei e dos processos em curso, para que tal pronúncia se dê em prazo razoável – o que na prática nada mais é do que uma restrição de efeitos.

Legitimidade Legitimados para propositura da ADI, ADC E ADPF O rol taxativo de legitimados ativos consta do art. 103 da CF:

Art. 103 da CF (...) I - O Presidente da República; II - A Mesa do Senado Federal; III - A Mesa da Câmara dos Deputados; IV - A Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - O Governador de Estado ou do Distrito Federal;

quer dizer "desde o início"; retroagem os efeitos; se não houver manifestação em contrário, a regra é

essa. ex tunc

O reconhecimento da inconstitucionalidade gera efeitos a partir da decisão apenas, mas deverá haver manifestação expressa sobre esse efeito.

ex nunc

lei continuará sendo aplicada por um determinado prazo, a ser determinado pelo próprio Tribunal.

Pró-

futuro

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VI - O Procurador-Geral da República; VII - O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII Partido político com representação no Congresso Nacional; IX - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

Observação: quanto à entidade de classe de representação no âmbito nacional, há

necessidade de representação pelo menos em 9 unidades da federação, constituída pelo menos há 1 ano. Legitimados universais x pertinência temática:

Alguns autores deverão demonstrar o interesse no tema da discussão, o que ficou conhecido como pertinência temática. Essa pertinência – relação com a matéria objeto de questionamento – deverá ser demonstrada pela Mesa da Assembleia legislativa; pelos governadores de Estado, pela confederação sindical ou entidade de classe no âmbito nacional.

Os demais autores não precisam demonstrar interesse nas discussões de constitucionalidade da lei ou ato normativo, pois possuem legitimidade ativa universal.

Mendes tecendo crítica:

Afigura-se excessiva a exigência de que haja uma relação de pertinência entre o objeto da ação e atividade de representação da entidade de classe ou da confederação sindical. [...] uma tal restrição

124

ao direito de propositura, além de não se compatibilizar, igualmente, com a natureza do controle abstrato de normas, criaria uma injustificada diferenciação entre os entes ou órgãos autorizados a propor a ação, diferenciação essa que não encontra respaldo na Constituição.

Decisões do STF

A exigência de pertinência temática não impede, quando o vício de inconstitucionalidade for idêntico para todos os seus destinatários, o amplo conhecimento da ação nem a declaração de inconstitucionalidade da norma para além do âmbito dos indivíduos representados pela entidade requerente.[ADI 4.364, rel. min. Dias Toffoli, j. 2-3-2011, P, DJE de 16-5-2011.] A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembleias Legislativas e governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. Precedentes do STF: ADI 305/RN (RTJ 153/428); ADI 1.151/MG (DJ de 19-5-1995); ADI 1.096/RS (Lex-JSTF, 211/54); ADI 1.519/AL, julgamento em 6-11-1996; ADI 1.464/RJ, DJ de 13-12-1996. Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta). Carece de legitimação para propor ação direta de inconstitucionalidade, a entidade de classe que, embora de âmbito estatutário nacional, não tenha representação em, pelo menos, nove Estados da federação, nem represente toda a categorial profissional, cujos interesses pretenda tutelar. [ADI 3.617 AgR, rel. min. Cezar Peluso, j. 25-5-2011, P, DJE de 1º-7-2011.]= ADI 4.230 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 1º-8-2011, P, DJE de 14-9-2011

Figuras importantes no controle concentrado Observação: importante lembrar que tais figuras poderão ocorrer em se tratando de ADI, ADC E ADPF. Amicus curiae x intervenção de terceiros

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Art. 7º da Lei 9.868/99: Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. (...) § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Observação: o terceiro é aquele que tem interesse direto na causa e aparece no processo brasileiro em diferentes modalidades.

STF Celso Mello: “A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo

objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.” Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 - que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae - tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional.

STF Joaquim Barbosa: “[...] a admissão de terceiros na qualidade de amicus curiae traz ínsita a necessidade de que o interessado pluralize o debate constitucional, apresentando informações, documentos ou quaisquer elementos importantes para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Amicus curiae, termo latino que significa "amigo da corte", refere-se a uma pessoa, entidade ou órgão, com profundo interesse em uma questão jurídica, na qual se envolve como um terceiro, que não os litigantes, movido por um interesse maior que o das partes envolvidas no processo. O amicus é amigo da corte e não das partes”. Inconstitucionalidade por “arrastamento” ou sequencial

Também existe a figura da chamada inconstitucionalidade por arrastamento – conhecida também por inconstitucionalidade sequencial ou por atração, nos casos em que a inconstitucionalidade de outro dispositivo legal com estrita relação de dependência com o preceito impugnado e declarado como inconstitucional, sem que haja requerimento nesse sentido na petição inicial.

“Essa teoria excepciona a regra pela qual o STF somente aprecia a validade dos dispositivos legais indicados na inicial em controle direto. Isso, pois, quando as normas legais, impugnadas ou não, possuem entre si um vínculo de dependência, de razão lógica,

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e, assim, a declaração de inconstitucionalidade de uma delas tornaria as demais sem qualquer sentido e aplicação.

Assim, o STF passou a reconhecer a desnecessidade de impugnação específica pelo autor dos dispositivos legais eivados de incompatibilidade com a Constituição e, reconhecido o vício em relação ao que foi indicado na peça, por arrastamento será inviável o aproveitamento daqueles com ele intimamente relacionados. Mais uma vez percebe-se que o STF vem rompendo com a tradição existente no ordenamento jurídico, visto que nessa hipótese relatada excepciona-se o princípio da correlação entre o pedido e a sentença, permitindo que se realize um julgamento extra petita”. (ALEXANDRINO).

Trata-se de questão de relevante interesse público. Teoria da transcendência dos motivos determinantes não se aplica

Basicamente, todos os órgãos do Poder Judiciário, administração direta e indireta devem observar não apenas a conclusão da decisão, mas igualmente as razões de decidir, cabendo Reclamação para o STF contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que seja contrário a interpretação constitucional.

A decisão é composta por três partes: relatório, fundamentação e dispositivo. Em regra, a parte da decisão que é atingida pela autoridade da coisa julgada é a dispositiva. Nos processos de natureza subjetiva é a parte dispositiva que vincula os litigantes. Sempre foi esse o entendimento também em sede de controle concentrado. Entretanto, o STF vem atribuindo efeito vinculante não somente a parte dispositiva, mas também aos fundamentos determinantes da decisão. STF vem vinculando é a ratio decidendi, ou seja, a fundamentação essencial que determinou o resultado da demanda e não a obter dictum, comentários laterais que não possuem o condão de influenciar a decisão. (MOARES)

No recente julgamento do STF da 2ª Turma na Rcl 22012/RS, o STF firmou posicionamento no sentido de afirmar que o STF não aplica a teoria da transcendência dos motivos determinantes, haja vista que somente tem efeito vinculante a parte dispositiva da decisão e não os seus fundamentos, conforme pode se extrair da leitura do Informativo 887 do STF. Efeitos Efeitos dúplices ou ambivalentes (art. 24 da Lei nº 9.868/99)

Deve-se lembrar que será aplicado em se tratando de ADI e ADC. O caráter dúplice ou ambivalente dessa modalidade de controle abstrato restou

inequivocamente demonstrado neste dispositivo. Convém notar que a jurisprudência do STF já acenava essa possibilidade.

Logo, possuem a chamada natureza dúplice ou equivalente, pois tanto podem declarar a inconstitucionalidade, retirando-a do ordenamento, como podem torná-la absoluta, jure et jure – a presunção que antes era relativa de constitucionalidade.

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Art. 24 da Lei nº 9.868/99: Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

LEMBRAR:

As ações do controle concentrado não admitem desistência, pois vigora o princípio da indisponibilidade.

● Foro competente é o STF (originária); ● Autores legitimados estão previstos taxativamente na Constituição; ● Não existe lide no caso concreto; ● Não se admite intervenção de terceiros; ● Efeito erga omnes; ● Eficácia imediata da decisão ● Inexiste prescrição ou decadência.

Pontos sobre os efeitos quando houver:

Da decisão da procedência: A força de coisa julgada, própria das decisões definitivas proferidas em ação direta, inibe a possibilidade de qualquer outro Juiz ou Tribunal dar pela constitucionalidade da lei ou ato havidos por inconstitucionais pela Suprema Corte. A força do decisório ora examinado não vai, contudo, a ponto de suspender a eficácia da lei, porque está só se dá pela interveniência do Senado Federal, que desfruta da competência exclusiva para tal.

Da decisão que dá pela improcedência: Se a maioria constitucionalmente exigida

para declarar inconstitucional um ato infraconstitucional decide pela improcedência da ação, esta faz coisa julgada. São as seguintes razões que militam a favor deste entendimento:

a) Disposição do fundamento do direito subjetivo público de ação, isto é, já ter havido a prestação jurisdicional a que estava obrigado o Estado;

b) A estabilidade da ordem jurídica, que se veria turbada pela repetição de ações de declaração de inconstitucionalidade, a fazer pairar, a todo o instante, dúvida sobre os atos apontados como viciados;

c) A harmonia do sistema; d) O amesquinhamento da dignidade autoritária de um pronunciamento do Supremo,

efetuado com uma solenidade toda especial (maioria absoluta). (MENDES, Gilmar, Curso de Direito Constitucional)

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10. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (GENÉRICA)

Era o único meio de controle concentrado até a promulgação da EC 3 de 1993 que criou a ação declaratória de constitucionalidade.

Nas Constituições anteriores, era de competência do Procurador-Geral da República sua propositura, contudo, a CF/88 ampliou significativamente seus legitimados.

Regulamentada pela Lei nº 9.868/99 – que regulamenta o processo de julgamento de ambas. Objeto

O objeto da ação direta de inconstitucionalidade não recai somente sobre a lei strictu sensu, podendo ser objeto qualquer ato normativo que tenha as características de abstração e generalidade, buscando assegurar a segurança das relações jurídicas buscando retirar qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual que seja violador da ordem constitucional. Assim, trata-se das espécies descritas no art. 59 da Constituição, bem como atos normativos, a exemplo dos regimentos internos dos Tribunais.

Importante postura do STF e já cobrada na OAB sobre o decreto: Uma questão apontada na correção da OAB refere-se justamente à possibilidade de ADI apenas se se tratar de decreto autônomo e não de decreto regulamentar, justamente porque se discute seus efeitos. Veja a própria correção da prova: “De início, deve-se destacar que os decretos do Chefe do Poder Executivo podem ser regulamentares ou autônomos. Na jurisprudência do STF, somente se admite a propositura de ação direta tendo por objeto decreto autônomo, aquele que inova autonomamente na ordem jurídica, e não o decreto que tenha por escopo regulamentar a lei. Isso porque o decreto regulamentar não possui autonomia normativa. Se o decreto apenas fere a lei, ou desborda dos limites regulamentares, abrir-se-á a via do controle de legalidade, e não do controle de constitucionalidade” (FGV). IMPORTANTE LEMBRAR!

A ADI 02, julgou, com votos divergentes, a impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade de norma anterior a constituição de 1988;

Não cabe ADI ao STF de lei municipal; Não caberá ADI de súmulas vinculantes; De atos (inclusive os legislativos) com efeitos concretos; Normas revogadas ou que já tenham perdido a eficácia; A ação direta de inconstitucionalidade não terá cabimento no tocante à eventual

ilegalidade da norma, cabendo apenas quando houver omissão de atos diretamente reportados à Constituição, seja o ato normativo ou não normativo.

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Legitimidade

Logo acima tratados que os legitimados serão do art. 103 da Constituição Federal– e sempre se tem que ter o cuido de identificar os legitimados universais e aqueles que deverão demonstrar pertinência temática. Lembrar que, como se trata de processo objetivo de controle de lei em tese, não se fala em sujeitos passivos. Competência

Lembrar que se trata de competência originária no Supremo Tribunal Federal, em conformidade com art. 102, I, a, da CF. Procedimento

Leitura do art. 103, § 1º e 3º, da Constituição Federal, combinado com a Lei nº 9.868/99 e Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178. Atenção aos artigos 2º a 12 da Lei nº 9.868/99.

Os procedimentos e ritos abaixo são extraídos da Lei específica não do Código de Processo Civil:

Ordinário sem pedido de medida cautelar

(art. 10 e 11)

Ordinário com pedido de medida cautelar

(art.10 e 11)

Possibilidade de procedimento sumário (art.

12) -Uma vez recebida a inicial, segue o Relator pedindo informações às autoridades ou órgão responsável pelo objeto de impugnação; - Devendo as informações serem prestadas no prazo de 30 dias; - Advogado-Geral e Procurador-Geral restam as informações no prazo de 15 dias cada; - Edição do relatório (feito pelo relator); - Julgamento da ADI.

- Uma vez recebida a inicial, segue o Relator pedindo informações às autoridades ou órgão responsável pelo objeto de impugnação; - Devendo as informações serem prestadas no prazo de 05 dias; - Advogado geral e procurador geral prestam as informações no prazo de 03 dias cada; - Julgamento da medida pelo pleno do STF; - Solicitam-se (o relator) informações às autoridades ou órgão responsável pelo objeto de impugnação;

- Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá conceder medida cautelar; - Relator recebe a inicial e determina o Processamento pelo rito sumário; - prestação das informações, no prazo de 10 dias para as autoridades ou órgãos do ato impugnado, - Manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 05 dias,

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- Advogado geral e procurador geral prestam as informações no prazo de 15 dias cada; - Edição do relatório (feito pelo relator) com cópia para dos ministros; - Julgamento da ADI em seu mérito.

-Remessa do processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação no seu mérito.

Observações: Art. 4o da Lei nº 9.868/99:A petição inicial inepta, não fundamentada

e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Necessidade de manifestação (Dispensado o Procurador-Geral nos processos em que ele for o autor.

Decisões do STF:

O não conhecimento da ADI 1.822/DF, rel. min. Moreira Alves, por impossibilidade jurídica do pedido, não constitui óbice ao presente juízo de (in)constitucionalidade, em razão da ausência de apreciação de mérito no processo objetivo anterior, bem como em face da falta de juízo definitivo sobre a compatibilidade ou não dos dispositivos atacados com a CF. A despeito de o pedido estampado na ADI 4.430 se assemelhar com o contido na ação anterior, na atual dimensão da jurisdição constitucional, a solução ali apontada não mais guarda sintonia com o papel de tutela da Lei Fundamental exercido por esta Corte. O STF está autorizado a apreciar a inconstitucionalidade de dada norma, ainda que seja para dela extrair interpretação conforme à CF, com a finalidade de fazer incidir conteúdo normativo constitucional dotado de carga cogente cuja produção de efeitos independa de intermediação legislativa. [ADI 4.430, rel. min. Dias Toffoli, j. 29-6-2012, P, DJE de 19-9-2013.] Embora adotado o rito previsto no art. 10 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, ao processo de ação direta de inconstitucionalidade ou de descumprimento de preceito fundamental, pode o STF julgar a causa, desde logo, em termos definitivos, se, nessa fase processual, já tiverem sido exaustivas as manifestações de todos os intervenientes, necessários e facultativos admitidos. [ADI 4.163, rel. min. Cezar Peluso, j. 29-2-2012, P, DJE de 1º-3-2013

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Cautelar

A função da medida de urgência, a liminar, em uma ação direta de inconstitucionalidade não tem por finalidade assegurar um determinado direito subjetivo à efetividade do processo ou à antecipação dos efeitos da tutela, mas sim, a suspensão da eficácia da Lei;

A liminar atribui-se efeito ex nunc, querendo atribuir efeitos ex tunc, deverá haver manifestação expressa do STF:

Dessa forma, deve-se ter cuidado: se a questão mencionar a tutela de urgência, estando presentes os “periculum in mora “ e o “fumos boni iruis”, o pedido de medida cautelar para suspender da vigência da norma questionada deverá ser redigido na inicial, tendo seus efeitos como regra ex nunc, diferentemente do que ocorreria quando da apreciação do mérito. Efeitos práticos

O caso de repristinação tácita: sem dúvida, é o segundo parágrafo que mais estranheza causa. Tradicionalmente o Direito brasileiro admite a repristinação apenas quando expressamente determinada, pelo texto legal passa-se a presumir os efeitos repristinatórios, é sabido que a repristinação em nosso sistema, por ser excepcional, dependia até então de expressa referência do Supremo Tribunal Federal. Inegável o caráter de praticidade do dispositivo analisado vez que pretende, com a reentrada em vigor da norma revogada, evitar um vácuo jurídico que, eventualmente, prejudicaria as relações jurídicas concretas mais do que a existência de uma regulamentação inconstitucional. Portanto, a suspensão da lei por medida cautelar implica, sempre que possível, a restauração da vigência da lei anterior se acaso existir. Seria mesmo tormentoso se a cautelar criasse uma espécie de vácuo jurídico. Decisão

Vide art. 22, 23 e 24 da Lei nº 9.868/99; Quorum para abrir a sessão de julgamento é de 8 Ministros;

Art. 11 da Lei 9.868/99(...) § 1° A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. § 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Cautelar em ADI

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A decisão de mérito será de maioria absoluta, ou seja, 6 Ministros; Lembrar os efeitos dúplices ou ambivalente (já descritos acima) quando se tratar de

ADI e ADC, ou seja, nos casos de improcedência tem-se efeito diverso (a improcedência de ADI equivale à proclamação de ADC e vice-versa).

Representação de Inconstitucionalidade

Sobre o controle de constitucionalidade no âmbito dos estados membros – representação de inconstitucionalidade:

Controle de constitucionalidade na esfera dos seus Estados-membros

De acordo com o art. 125, §2°, da CF/88, “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual...”. O julgamento será pelo Tribunal de Justiça respectivo.

Palavra-chave: Constituição Estadual

Trata-se de leis municipais e estaduais. Será dirigida ao Desembargados Presidente do Tribunal de Justiça. Caberá às Constituições estaduais indicar os legitimados para a propositura. Exemplo:

Rio Grande do Sul:

Art. 95 (...) § 1º Podem propor a ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, ou por omissão: I - o Governador do Estado; II - a Mesa da Assembleia Legislativa;

Leis Estaduais

Leis Municipais

Violação à

Constituição Estadual Art. 125, §2°, da CF

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III - o Procurador-Geral de Justiça; IV - o Defensor Público-Geral do Estado V - o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - partido político com representação na Assembleia Legislativa; VII - entidade sindical ou de classe de âmbito nacional ou estadual; VIII - as entidades de defesa do meio ambiente, dos direitos humanos e dos consumidores, de âmbito nacional ou estadual, legalmente constituídas; IX - o Prefeito Municipal; X - a Mesa da Câmara Municipal.

Lei Estadual poderá ser atacada via ADI (STF), em se tratando de violação à

Constituição Federal, bem como, se violar também a Constituição Estadual, poderá ser interposta no Tribunal de justiça; nesses casos, segundo jurisprudência do STF, decide-se, primeiramente, no nível estadual - no tribunal de justiça local, e, posteriormente, no STF caso a decisão do TJ viole à Constituição. O meio é o recurso extraordinário ao STF.

Chama-se de dupla fiscalização ou “simultaneidade de ações diretas de inconstitucionalidade”.

Observar a questão da competência quando se trata de norma constitucional Estadual

de reprodução obrigatória, ou seja, de norma que esteja prevista na Constituição Federal. No caso do TJ, o parâmetro será sempre a Constituição Estadual, haja vista que o pedido de declaração de inconstitucionalidade terá a Constituição Estadual por base, ocorreria então uma forma de controle incidental da norma da Constituição Federal, não podendo ele se manifestar diretamente sobre a Constitucionalidade com base na Constituição Federal, sob pena de usurpação de competência. Se o TJ atribuir uma interpretação incompatível com a Constituição Federal, caberá especificadamente Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal para que se manifesta se a norma é constitucional ou não. Veja o caso paradigma:

Rcl. nº 383 assentou-se não configurada a usurpação de competência quando os Tribunais de Justiça analisam, em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais ante normas constitucionais estaduais que reproduzem regra da Constituição de observância obrigatória. O acórdão possui a seguinte ementa: “EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos

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constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. (STF)

Contudo, pode ocorrer simultaneidade de ações, tanto no Tribunal de Justiça quanto no STF. Nesse caso, se a lei estadual for impugnada perante o Tribunal de Justiça local e perante o Supremo Tribunal Federal, com fundamento em norma constitucional de reprodução obrigatória, suspende-se a ação direta proposta na Justiça estadual até a decisão final do Supremo Tribunal Federal, que poderá ter efeitos erga omnes e eficácia vinculante para o Tribunal de Justiça, se julgada procedente, com base no princípio da simetria. Resumo

Veja resumidamente o esquema do que não poderá faltar na redação da peça processual de ação direta de inconstitucionalidade:

Competência – fundamento legal

Originária – STF Artigo 102, I, “a’’, CF/88. Originária -Tribunal de Justiça de cada Estado – quando se tratar de afronta à Constituição Estadual Art. 125, § 2º, CF/88.

Endereçar

Constituição Federal: Excelentíssimo Senhor, Doutor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Constituição Estadual: Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado...(completar)

Partes (ativa e passiva)

Legitimidade ativa – artigo 103, CF/88 e art. 2º da Lei nº 9.868/1999 – não se pode esquecer de justificar o caso da pertinência temática; Legitimidade passiva – Órgão ou autoridade que editou a lei/ ato normativa do que se pretende declarar inconstitucional.

O que devo indicar? (Constituir a causa de

pedir da ação)

Apontar os motivos da inconstitucionalidade da norma, lembrando que poderá se tratar de inconstitucionalidade formal e material, não há óbice em estar presente as duas formas de inconstitucionalidade.

Requerimentos e Pedido

Intimação do órgão/ autoridade responsável pela lei/ ato normativo, intimação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República; Citação do advogado para querendo, defender o ato impugnado;

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Ver se é o caso de medida cautelar para suspender os efeitos da norma impugnada; Procedência da ação para dar declaração de inconstitucionalidade a norma impugnada.

Outras observações

Art. 3º da Lei nº 9.868/99 - A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação

Modelo Elaborando a peça processual de ação direta de inconstitucionalidade. EXAME DE ORDEM XXVII PEÇA PROFISSIONAL ENUNCIADO O crescimento da exploração de diamantes no território do Estado Alfa ampliou a circulação de riquezas e fez com que a densidade demográfica aumentasse consideravelmente, juntamente com os riscos ao meio ambiente. Esse estado de coisas mobilizou a população local, o que levou um grupo de Deputados Estaduais a apresentar proposta de emenda à Constituição Estadual disciplinando, detalhadamente, a forma de exploração de diamantes no território em questão. A proposta incluía os requisitos formais a serem cumpridos junto às autoridades estaduais e os limites quantitativos a serem observados na extração, no armazenamento e no transporte de cargas. Após regular aprovação na Assembleia Legislativa, a Emenda à Constituição Estadual nº 5/2018 foi sancionada pelo Governador do Estado, sendo isso imediatamente comunicado às autoridades estaduais competentes para que exigissem o seu cumprimento. Preocupada com a situação no Estado Alfa e temendo o risco de desemprego dos seus associados, isso em razão dos severos requisitos estabelecidos para a exploração de diamantes, a Associação Nacional dos Geólogos, que há décadas luta pelos direitos da categoria, contratou os seus serviços como advogado(a) para que elabore a petição inicial da medida judicial cabível, de modo que o Tribunal Superior competente reconheça a incompatibilidade do referido ato normativo com a Constituição da República Federativa do Brasil. (Valor: 5,00)

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Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de ADI cobrada no EXAME DE ORDEM XXVII:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS GEÓLOGOS, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CPNJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., neste ato representado pelo Presidente..., nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por seu procurador inscrito na OAB n° ..., procuração anexa, conforme artigo 287 do Código de Processo Civil, endereço eletrônico, com escritório profissional situado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, vem, ante Vossa Excelência para propor AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR, com fundamento no artigo 102, inciso I, alínea “a” e “p”, da Constituição Federal e artigo 1º e 10 da Lei nº 9.868/99, em face da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO ALFA, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o n°..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., representada por seu Presidente, nacionalidade, profissão, estado civil, portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n°..., endereço eletrônico, residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., e GOVERNADOR DO ESTADO ALFA, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n°..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: 1) DOS FATOS A Assembleia Legislativa do Estado Alfa elaborou Emenda à Constituição Estadual nº 5/2018, cujo texto violou a Constituição Federal. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Competência

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Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual que viole a Carta Magna, conforme artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal e artigo 1º, da Lei nº 9.868/99. 2.2) Legitimidade A Associação Nacional dos Geólogos possui legitimidade ativa para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai do artigo 103, inciso VIII, da Constituição Federal e artigo 2º, inciso VIII, da Lei nº 9.868/99. A Associação preenche o requisito de pertinência temática, pois há décadas luta pelos direitos da categoria. A legitimidade passiva da presente ação é da Assembleia Legislativa do Estado Alfa, que editou e do Governado do Estado Alfa que sancionou a Emenda à Constituição Estadual nº 5/2018 que viola dispositivos da Constituição Federal, o que justifica a propositura da presente ação. 2.3) Cabimento Cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual que viole a Constituição, com fundamento no artigo 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal e artigo 10, da Lei nº9.868/99. 2.4) Do Direito A Emenda Constitucional nº 5/2018 violou a competência privativa da União para legislar sobre jazidas, minas, outros recursos minerais, Mineração e transporte, conforme dispõe o Artigo 22, incisos XI e XII, da CRFB/88. Também não observou as normas sobre processo legislativo, obrigatórias por força da simetria, prevista no Artigo 25, caput, da CRFB/88. Ainda, não há previsão de participação do Chefe do Poder Executivo ao fim do processo de reforma constitucional, conforme o Artigo 60 da CRFB/88. Por fim, conclui-se que a Emenda Constitucional nº 5/2018 padece de vício de

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inconstitucionalidade formal. 2.5) Medida cautelar É incontroverso que a tutela jurisdicional cautelar se faz necessária, pois estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Além da patente inconstitucionalidade demonstrada nos fundamentos de mérito, também há risco na demora, pois os novos requisitos criados podem inviabilizar a continuidade da atividade de exploração de diamantes, assim como colocar em risco de desemprego dos associados da autora. Desta forma, é imperioso o deferimento da medida, suspendendo a eficácia da Emenda Constitucional nº 5/2018 até que seja definitivamente julgada a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme artigo 102, inciso I, alínea “p”, da Constituição Federal e artigo 10, da Lei 9.869/99. 3) DO PEDIDO a) O recebimento desta inicial, a qual vai em duas vias e com cópia do ato normativo, nos termos do artigo 3º, parágrafo único da Lei nº9.869/99; b) A concessão da medida cautelar para suspender a eficácia da norma inconstitucional impugnada, Emenda Constitucional nº 5/2018, pois restou demonstrado o “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, conforme requer o artigo 10, da Lei nº 9.868/1999; c) A intimação do Ilustríssimo Senhor Procurador do Estado Alfa, para prestar informações, no prazo de 5 (cinco) dias conforme artigo 10, da Lei nº 9.868/99; e 30 (trinta) dias acerca do mérito do pedido, conforme artigo 6º, da Lei nº 9.868/99; d) A intimação do Excelentíssimo Senhor Deputado Presidente da Assembleia Legislativa do Estado Alfa, para prestar informações, no prazo de 5 (cinco) dias conforme artigo 10, da Lei nº 9.868/99; e 30 (trinta) dias acerca do mérito do pedido, conforme artigo 6º, da Lei nº 9.868/99; e) A intimação do Advogado-Geral da União para que se manifeste sobre a

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medida cautelar, no prazo de 3 (três) dias, consoante artigo 10, parágrafo 1º, da Lei nº 9.868/99 e nos moldes do artigo 8º, da Lei nº 9.868/99, no prazo de 15 (quinze) dias; f) A intimação do Procurador-Geral da República para que se manifeste sobre a medida cautelar, no prazo de 3 (três) dias, consoante artigo 10, parágrafo 1º, da Lei nº 9.868/99 e nos moldes do artigo 8º, da Lei nº 9.868/99, no prazo de 15 (quinze) dias; g) Requer a junta de cópia dos documentos que comprovem a impugnação do ato, a procuração, nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.868/99; h) Requer que no mérito seja declarada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 5/2018, nos termos do artigo 23 e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.869/99.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

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11. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

O art. 103, § 2º, da CF, prevê que:

Art. 103 (...) § 2º declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para adoção de providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Assim, o objeto está ligado diretamente a aplicabilidade das normas constitucionais,

logo, são atacáveis somente as normas Constitucionais de eficácia limitada.

CONCEITO

“Omissão, em sentindo jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa, para ganhar significado autônomo e relevante, deve conexionar-se com uma exigência constitucional de ação, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão inconstitucional”. (CANOTILHO)

“Só se deve falar propriamente em inconstitucionalidade nos casos em que essa violação omissiva é diretamente reportada à Constituição, sem ato ou omissão interposta (atribuível a outro “Poder”). Em outras palavras, não se pode transformar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão em ação direta de ilegalidade por omissão”.(TAVARES)

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Doutrina

Posicionamentos críticos da doutrina constitucional sobre a eficácia prática da ADI por omissão:

André Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional, 2012) esclarece os efeitos da procedência da ação direta de inconstitucionalidade ante as possibilidades de responsáveis pela omissão. Assim, explica que, quando a inconstitucionalidade for do Legislativo, caberá ao Supremo Tribunal Federal apenas certificar a existência da omissão a ser combatida, vez que, ante o princípio constitucional que cuida da separação de poderes, não poderá impor ao legislador a elaboração da norma. O mesmo ocorre quando o Executivo não cumprir com sua responsabilidade no tocante ao processo legislativo, como nas situações onde possui iniciativa

“a concretização da ordem fundamental estabelecida na Constituição de 1988 carece, nas linhas essenciais, de lei, Compete às instâncias políticas e, precipuamente, ao legislador, a tarefa de construção do Estado constitucional. Como a Constituição não basta em si mesma, têm os órgãos legislativos o poder e o dever de emprestar conformação à realidade social. A omissão legislativa constitui, portanto, objeto fundamental da ação direta de inconstitucionalidade”. (MENDE, Gilmar. Curso de Direito Constitucional)

omissão legislativa

“A omissão inconstitucional, objeto da ação, não decorre, necessariamente, de previsão de legislar contida em norma constitucional, mas pode advir da falta ou da insuficiência de norma ou de prestação fático administrativa, para proteger ou viabilizar a realização de um direito fundamental. Evidencia-se, neste momento, que o legislador não tem dever apenas quando a norma constitucional expressamente lhe impõe a edição de lei, mas também quando um direito fundamental carece, em vista de sua natureza e estrutura, de norma infraconstitucional, especialmente para lhe outorgar tutela de proteção”. (SARLET; MITIDIEIRO, Curso de Direito Constitucional)

omissão administrativa

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privativa para elaboração de projeto de lei e não o instrua. De outra banda, quando a omissão inconstitucional não for de nenhum dos Três Poderes, mas sim da Administração Pública, a Constituição determina que o Supremo Tribunal Federal imponha o prazo máximo de trinta dias para sanar a omissão, sob pena de responsabilidade daquele que não o fizer. Este prazo, de acordo com a nova disciplina legal, poderá ser dilatado por estipulação excepcional do Tribunal, considerando as circunstâncias específicas e o interesse público no caso.

Ingo Sarlet, Daniel Mitidieiro (Curso de Direito Constitucional, 2015): A crítica da decisão de procedência na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, considerando os casos onde a referida decisão teria o escopo apenas de declarar a omissão e comunicá-la ao Poder competente para as providências necessárias. Apontam que este procedimento não sana o problema inibidor da efetividade da norma constitucional, considerando que aquele poder que deveria elaborar a lei ainda está facultado a se omitir, uma vez que não há a previsão de sanção pelo descumprimento ao dever de legislar. Ante a inação do Legislativo, cabe ao Judiciário elaborar a norma faltante para dar efetividade à Constituição, uma vez que o princípio da separação de poderes não pode servir de fuga para que o Legislativo inviabilize a normatividade constitucional. Ainda, reafirmam o dever de suprimento da norma pelo Judiciário também pelo fato de a inação do Legislativo estar além da sua discricionariedade, configurando uma violação de dever. Quanto às normas que podem unicamente ser editadas pelo Legislativo e que, por tal razão, seriam insupríveis por parte do Judiciário, fazem a ressalva de que isto ainda não impede que, ante ao não fato da não edição da norma pelo Legislativo, mesmo após a sentença declaratória da omissão, o Judiciário não possa vir a supri-la, com fundamento justamente no seu dever de tutela à Constituição. Neste ínterim, indicam a possibilidade da sentença declaratória da ação, quando não surtir efeito, passar a assumir natureza constitutiva ao elaborar a norma faltante. Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012)

Se tal situação se concretizar, a figura da adi por omissão em termos de efeitos

concretos se aproximará da figura do mandado de injunção em relação a adesão da posição concretista do STF.

Regulamentada pela Lei nº 9.868/99 – que regulamenta o processo de julgamento de ambas.

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Objeto

O objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é a morosidade de órgãos competentes, cuja inércia afeta a efetividade de norma constitucional. Logo, em tese, caberá apenas nas espécies normativas que necessitam de norma constitucional regulamentadora para que possam surtir seus efeitos. Destaca-se, também, por norma regulamentadora é necessário compreender não só as normas legais, como também as demais normas regulamentares (ou seja, aquelas que tem a função de regulamentar diplomas infraconstitucionais) e que por não ter sido editadas incorrem em uma omissão. Lembrem-se que não se trata apenas do Legislativo, mas sim por órgãos e pessoas jurídicas pertencentes aos três Poderes, inclusive da Administração indireta que deveria fazê-lo por obrigação imposta constitucionalmente.

Impossibilidade jurídica do pedido de conversão do mandado de injunção em ação direta de inconstitucionalidade por omissão. [MI 395 QO, rel. min. Moreira Alves, j. 27-5-1992, P, DJ de 11-9-1992.] Legitimidade

Logo acima tratado que os legitimados serão do art. 103 da Constituição – e sempre se tem que ter o cuidado de identificar os legitimados universais e aqueles que deverão demonstrar pertinência temática. Lembrar que, como se trata de processo objetivo de controle de lei em tese, não se fala em sujeitos passivos. Competência

Lembrar que se trata de competência originária no Supremo Tribunal Federal, em conformidade com art. 102, I, a, da CF. Procedimento

Aplicam-se no que couber as regras da ADI. Precisa-se então ter atenção as particularidades abaixo:

a) A participação do Advogado Federal da União não é obrigatória, pois não há ato normativo a ser defendido;

b) O Procurador Geral se manifesta no prazo de 15 dias, ainda que seja ele o autor; c) Cautelar para a suspensão da lei ou ato impugnado, apenas no caso de suspensão

parcial, poder-se-á suspender processos judiciais, procedimentos administrativos ou quaisquer outras providências a serem fixadas pelo STF.

Art. 12-F da Lei nº 9.868/99: Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de

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seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. § 2º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. § 3º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. Art.12-G da Lei 9.868/99: Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

Distinção entre Mandado de Injunção e ADI por Omissão

Veja uma comparação entre a ADI por omissão e o mandado de injunção, a fim de que identifiquem quando se trata de um ou outro:

MANDADO DE INJUNÇÃO ADI POR OMISSÃO Previsão Art.5º, LXXI, CF e Lei nº 13.330/2016 Art. 102, I, da CF e Lei nº 9.868/68

Competência Tribunais Superiores: artigos 102, I, “q” e II, “a”; 105, I, “h”; e 121, parágrafo 4°, V.

art. 102, I, “a”, CF/88

Sujeitos

Individual: Art. as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

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Coletivo: Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público (...); II - por partido político com representação no Congresso Nacional (...);

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano (...); IV - pela Defensoria Pública (...).

Os interesses coletivos cabem a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Impetrado – aquele responsável pela edição normativa

Efeitos

Concretiza, viabiliza o direito em questão: Art. 9o A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. § 1o Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Pressupostos

Falta de norma regulamentadora inviabilidade do direito; direito subjetivo previsto constitucionalmente, ou vinculado a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mesmo que essas prerrogativas não emanem diretamente da Constituição, mas inviabilizado de ser efetivado por omissão normativa integradora

Omissão legislativa ou executiva – a inconstitucionalidade é a morosidade dos poderes competentes de forma a afetar a concretização de norma constitucional. Observação: a omissão pode ser total (inexistente) ou parcial (insuficiente).

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Resumo

Competência – fundamento legal

Originária – STF Artigo 102, I, “’a’’, CF/88

Endereçar Constituição Federal: Excelentíssimo Senhor, Doutor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Partes (ativa e passiva)

Legitimidade ativa – artigo 103, CF/88 e art. 2º da Lei nº 9.868/1999 – não se pode esquecer de justificar o caso da pertinência temática. Legitimidade passiva – Órgão ou autoridade que editou a lei/ ato normativa do que se pretende declarar inconstitucional.

O que deve indicar? (Constitui causa de

pedir)

Indicar os motivos da mora legislativa ou administrativa (que não permitem a concretização da norma constitucional).

Requerimentos e Pedido

Intimação do órgão/ autoridade responsável pela lei/ ato normativo, intimação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República; Citação é dispensável – do Advogado–Geral, mas pode ser feita; Ver se é o caso de medida cautelar para suspender os efeitos da norma impugnada. Se parcial ou suspensão de processos judiciais ou procedimentos administrativos; Procedência da ação para declarar a mora do poder competente que inviabiliza a aplicação da norma constitucional OU em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias, sob pena de responsabilidade

Outras observações

A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a omissão atacada.

Modelo EXAME DE ORDEM XIX PEÇA PROFISSIONAL ENUNCIADO Determinado partido político, que possui dois deputados federais e dois senadores em seus quadros, preocupado com a efetiva regulamentação das normas constitucionais, com a morosidade do Congresso Nacional e com a adequada proteção à saúde do trabalhador, pretende ajuizar, em nome do partido, a medida judicial objetiva apropriada, visando à regulamentação do Art. 7º, inciso XXIII, da

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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O partido informa, por fim, que não se pode compactuar com desrespeito à Constituição da República por mais de 28 anos. Considerando a narrativa acima descrita, elabore a peça processual judicial objetiva adequada. (Valor: 5,00) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de ADIO cobrada no EXAME DE ORDEM XIX:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PARTIDO POLÍTICO, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CPNJ sob o n°..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., neste ato representado por seu PRESIDENTE..., nacionalidade..., profissão..., estado civil, inscrito no CPF sob o nº..., portador do RG nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por seu procurador inscrito na OAB n° ..., procuração em anexo, conforme artigo 287, do Código de Processo Civil, endereço eletrônico..., com escritório profissional situado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, e artigo 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal, e artigo 1º, da Lei nº 9.868/99, propor AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, em face do CONGRESSO NACIONAL, pessoa jurídica, inscrito no CPNJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Brasília, DF, representado pela Procuradoria da União, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: 1) DOS FATOS Inconformado com os 28 (vinte e oito) anos de falta de regulamentação do artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal, o Partido Político, visando à proteção aos direitos do trabalhador, ajuíza a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, haja vista que a omissão constitucional por falta da norma regulamentadora impediu a sua plena produção de efeitos, uma vez que se trata de norma de eficácia limitada. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Da competência Compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, cabendo-lhe

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processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão legislativa Federal, conforme artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, e artigo 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal, combinado com o artigo 1º, da Lei nº 9.868/99. 2.2) Da legitimidade A legitimidade ativa no caso em tela está prevista no artigo 103, inciso VIII, da Constituição Federal, e artigo 2º, inciso VIII e artigo 12-A, ambos da Lei nº 9.868/99, que, no caso é de Partido Político com representação no Congresso Nacional, não necessita demonstrar a pertinência temática, pois é legitimado universal na propositura da demanda. No caso, a legitimidade passiva é do Congresso Nacional por ser aquele que teria a competência para regulamentar através da legislação federal o disposto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, incorrendo em mora legislativa após 28 (vinte e oito) anos sem viabilizar a concretização do direito constitucional. 2.3) Do Cabimento Cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, perante o Supremo Tribunal Federal, nos casos de falta de norma regulamentadora, com base nos artigos 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, e 12-A, da Lei nº 9.868/1999. O artigo 7º, inciso XXIII, estabelece adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. Tal dispositivo exige norma regulamentadora, agindo o Congresso Nacional em inconstitucionalidade por omissão diante de sua inércia legislativa. 2.4) Do Direito Verifica-se, no caso em tela, uma verdadeira omissão constitucional em razão na inexistência da norma regulamentadora que deveria ter sido editada pelo Congresso Nacional, ocasionando um prejuízo à efetividade da regulação de

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adicional dos casos aludidos pela norma do artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal, cabendo ao Supremo Tribunal Federal suprir a referida omissão, conforme o artigo 102, inciso I, alínea “a”, e artigo 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal, e artigo 1º, da Lei nº 9.868/99. 3) DOS PEDIDOS a) O recebimento desta inicial, a qual vai, em duas vias, nos termos do artigo 12-B, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99; b) A juntada dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão, na forma do artigo 12-B, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99; c) A intimação dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional para manifestar-se, nos termos do artigo 6º, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99; d) A intimação do Excelentíssimo Advogado-Geral da União, para que se manifeste acerca do pedido de mérito, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme artigo 12-E, parágrafo 2º, da Lei nº 9.868/99; e) A intimação do Excelentíssimo Procurador-Geral da República, para que se manifeste acerca do pedido de mérito, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante artigo 12-E, parágrafo 3º, da Lei nº 9.868/99; f) A procedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade por omissão do órgão/poder responsável pela regulamentação da norma constitucional, dando ciência ao poder inerte, nos termos do 12-H, da Lei nº 9.868/99, para suprir a omissão do artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, ambos do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado... OAB...

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12. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – (ADC/ ADECON)

Introduzida pela EC 03/93 e aperfeiçoada pela EC 45/04 – com a finalidade declarar a constitucionalidade de atos normativos federais em face da Constituição –, tornando caso julgado procedente.

Objeto

Busca-se pacificar conflitos de interpretações judiciais relativas a matéria, com intuito de tornar o que era uma presunção relativa em uma presunção absoluta de constitucionalidade.

A palavra-chave quando se trata de ADC será sempre a relevante controvérsia judicial, ou seja, devem pairar incertezas, dúvidas ou controvérsias no âmbito judicial.

Legitimados ativos

Logo acima, foi tratado que os legitimados serão do art. 103 da Constituição – e sempre se tem que ter o cuidado de identificar os legitimados universais e aqueles que deverão demonstrar pertinência temática. Lembrar que, como se trata de processo objetivo de controle de lei, em tese, não se fala em sujeitos passivos – desconsiderar o rol reduzido do art. 13 da Lei nº 9.868/99. Competência

Lembrar que se trata de competência originária no Supremo Tribunal Federal, em conformidade com art. 102, I, a, da CF. Procedimento

Aplicam-se no que couber as regras da ADI. Precisa-se então ter atenção as particularidades abaixo:

Somente caberá em se tratando de Lei Federal:

Art. 20 da Lei nº 9.868/99 (...) § 2o O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição;

Não há participação do Advogado–Geral da União.

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Efeitos do pedido de cautelar - por decisão da maioria absoluta de seus membros,

poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Fundamento

É a necessidade de que haja divergência judicial prévia (segundo o art. 14, III, da Lei nº 9.868/99, “controvérsia judicial relevante”). Resumo

Competência Originária do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, “a”, da Constituição Federal).

Endereçar Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Partes (ativa e passiva)

Legitimidade Ativa- artigo 103 da Constituição Federal; Legitimidade Passiva – não há parte, não há contra quem demandar.

O que devo alegar? (constituir a causa de pedir)

Deve-se indicar expressamente qual o dispositivo da Lei Federal ou ato normativo Federal da lei do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido - demonstrando a controvérsia judicial; Relatar os motivos da constitucionalidade da norma atacada por juízes e tribunais, destacando a divergência.

Pedido Declaração de constitucionalidade; Intimação do Procurador-Geral da União (lembrar que não cabe do Advogado-Geral);

Art. 14 Lei nº 9868/99: A petição inicial indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

Requisitos inicial

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Ver se é o caso de pedido cautelar determinando a suspensão de julgamentos por juízes e tribunais sobre o objeto da controvérsia.

Outras exigências

Art. 14 (...) Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.

Modelo de peça Segue modelo básico de estruturação da peça de ADC:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PARTIDO POLÍTICO..., pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº ...,

endereço eletrônico ..., com sede na Rua ..., Cidade..., Estado..., CEP..., por seu

PRESIDENTE..., nacionalidade..., profissão..., estado civil..., inscrito no CPF sob o n°...,

portador do RG n°..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro...,

Cidade..., Estado..., CEP..., vem respeitosamente a este Tribunal, por intermédio de seu

advogado, procuração com poderes específicos e especiais, nos termos do artigo 287 do

Código de Processo Civil, com endereço eletrônico..., endereço profissional na Rua ...,

Cidade..., Estado..., CEP..., local onde recebe intimações, com fulcro no artigo 102, inciso I,

alínea “a”, e artigo 103, parágrafo 1º, todos da Constituição Federal, artigos 1, 13 e 21, da Lei

nº 9.868/99, ajuizar a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE COM

PEDIDO CAUTELAR, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

Tendo em vista a existência de julgamentos controvertidos entre tribunais sobre a validade

constitucional no que tange à aplicação, vigência e validade da lei federal nº..., a qual versa

sobre o estabelecimento de 20% de vagas de cargos públicos a serem providos em

concursos públicos para negros, pardos e indígenas, editada e aprovada pelo Congresso

Nacional, há grave insegurança jurídica, a qual deve ser debelada por esta Ação Declaratória

de Constitucionalidade.

2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2.1) Da competência

Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar Ação Declaratória de

Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal que tenha sido objeto de divergência

judicial, exercendo, nesse caso, seu papel de guardião da Constituição, conforme o artigo

102, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal.

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2.2) Da Legitimidade ativa

O Partido Político ..., com representação no Congresso Nacional, é legitimado universal,

conforme artigo 103, inciso VIII, da Constituição Federal, para propositura de Ação

Declaratória de Constitucionalidade.

2.3) Do Cabimento

Cabe Ação Direta de Constitucionalidade diante de relevante controvérsia judicial sobre lei

ou ato normativo federal, fundamentada no artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição

Federal e a artigo 1° da Lei nº 9.868/99.

2.4) Controvérsia Judicial relevante

Trata-se de controvérsia sobre a Lei Federal X, em todos os seus artigos, nos termos do

artigo 14, inciso I, da Lei nº 9.868/99.

Os tribunais têm decidido controversamente sobre a Lei Federal X, que estabeleceu cotas

para provimentos de cargos via concurso público, atendendo, assim, ao disposto no artigo

14, inciso III, da Lei nº 9.868/99. Alguns tribunais têm entendido que a referida lei é

constitucional, enquanto que outros rejeitam a aplicação da lei, todos com diferentes

interpretações do significado de igualdade presente na Constituição Federal.

Juntam-se decisões de diferentes tribunais, demonstrando a divergência de interpretações,

além de cópia do ato normativo questionado, nos termos do artigo 14, parágrafo único, da

Lei nº 9.868/99.

2.5) Do Direito

A Lei Federal X é considerada constitucional, porque a igualdade deve ser entendida em

conjunto com a dignidade humana presente no artigo 1º, da Constituição Federal, bem

como com as condições materiais de acesso à igualdade perante a lei – sendo que tal ideal

só pode ser alcançado de discriminação positiva conforme inúmeros precedentes do

Supremo Tribunal Federal.

Logo, pode-se perceber que a Lei X não constitui violação de conteúdo constitucional,

devendo ser declarada constitucional por este egrégio Tribunal.

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2.6) Da Medida Cautelar

É cabível deferimento de medida cautelar, tendo em vista presentes os requisitos de fumus

boni iuris e periculum in mora, do artigo 21, da Lei nº 9.868/99, para fins de suspensão dos

processos, em razão do julgamento uniforme no futuro e para evitar prejuízos tanto aos

candidatos como ao erário na organização dos concursos.

3) DOS PEDIDOS

a) Seja recebida a presente ação em duas vias, conforme o que reza o artigo 14, parágrafo

único, da Lei nº 9.868/99;

b) A juntada dos documentos comprobatórios da controvérsia judicial e do ato normativo

controverso, nos termos do artigo 14, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99;

c) Seja deferida medida cautelar solicitada, uma vez presentes os requisitos da fumaça do

bom direito e do perigo de demora, consoante artigo 21, da Lei nº 9.868/99;

d) Seja realizada a intimação de peritos e ou tribunais, para prestar esclarecimentos,

conforme entendimento do relator e do artigo 20, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 9.868/99;

e) Seja realizada a intimação do Procuradoria-Geral da República, manifeste-se no prazo

legal, nos termos do artigo 19, da Lei nº 9.868/99 e artigo 103, parágrafo 1º, da Constituição

Federal;

f) A procedência da presente ação, com a resolução da controvérsia judicial entre os

tribunais, para que seja declarada constitucional a lei federal nº ..., artigo ..., com efeito erga

omnes, vinculante, ex tunc, tudo isso nos termos do artigo 102, parágrafo 2º, da

Constituição Federal, e artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso

V, do Código de Processo Civil.

Local ..., Data ...

Advogado ...

OAB ...

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13. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADPF

Fundamento

A ADPF na Constituição Federal de 1988 está prevista no art. 102, par. único, - EC 03/93, para §1º: “A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”;

Regulada pela Lei nº 9.882/99. Foi considerada norma de eficácia limitada do art. 102, §1º, CF/88 – até sua

regulamentação pela Lei nº 9.882/99:

[...] o Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Néri da Silveira, relator, negou trânsito à petição em que se postula seu conhecimento como arguição, prevista no art. 102, §1º, da CF (‘A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei’), adotando-se para tanto, o rito da ação cível originária, ou seu conhecimento e procedência como revisão criminal, com vistas à declaração, em qualquer das hipóteses, de nulidade da pena imposta ao arguente pelo Senado – perda do cargo de Presidente da República -, como órgão judiciário, em razão de sua prévia renúncia ao mandato de Presidente. Fundou-se a decisão no fato de não ser autoaplicável o disposto no §1º do art. 102 da CF. O preceito demanda lei regulamentadora. AgRgMS 22.427-PA, DJU de 15.03.1996 e AgRGPET 1.140, DJU de 31.05.1960.

Objeto

Campo de atuação da ADPF:

Completude do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Distinção proposta por André Ramos Tavares em Curso de direito constitucional:

Inconstitucionalidade (apenas atos normativos)

Descumprimento (quaisquer atos do Poder Público)

Exemplo de alguns objetos que passaram a ser sindicáveis no âmbito do controle

abstrato de constitucionalidade perante o STF:

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Atos não-normativos do Poder Público: Atos de efeito concreto; - Atos políticos; Atos normativos secundários (só cabe ADIN de atos normativos primários, ou seja, aqueles que retiram seu fundamento de validade diretamente da CF)

Leis ou atos normativos municipais (1) a ADIN só cabe para atos normativos estaduais e federais em face da CF, (2) somente existia controle abstrato em face da Constituição Estadual – art. 125, §2º, CF/88, (3) ou controle difuso.

Leis ou atos normativos anteriores à Constituição (no caso da ADIn, o STF entende,

desde a ADIN-02, rel. Paulo Brossard, que não haveria inconstitucionalidade superveniente).

Sarlet e Mitidieiro: “Não há definição precisa do que seja preceito fundamental, porém a doutrina entende que o conteúdo de certas normas da Constituição Federal, como as que consagram os princípios fundamentais (arts. 1º a 4º), direitos fundamentais (art. 5º), cláusulas pétreas (art. 60, 4º) e os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VIII) merecem proteção o rótulo de preceito fundamental”. (SARLET; MITIDIEIRO, Curso de Direito Constitucional) Gilmar Mendes: “O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental é amplo, pois ela vem completar o sistema de controle concentrado de constitucionalidade no STF, uma vez que questões até então não apreciadas no âmbito concentrado, poderão ser objeto da ADPF. Dessa forma, poderão ser objetos da ADPF os atos do poder público (art. 1º, caput), controvérsias constitucionais com relevante fundamento sobre lei e ato normativo federal, estadual e municipal, inclusive se anteriores à Constituição”. (MENDES, Gilmar, Curso de Direito Constitucional)

descumprimento

de preceito fundamental

art. 102, § 1º,

CF/88

ato do poder

público

art. 1° da Lei nº 9.882/99

campo de

atuação da ADPF

Princípios

Constitucionais Sensíveis

160

Não é objeto de ADPF

A ADPF 1/RJ “veto” não é ato do Poder Público:

No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de "ato do Poder Público", para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado.

A ADPF 43/DF “projeto de emenda constitucional” não é ato do Poder Público

relator Min. Carlos Britto):

É de se reconhecer, contudo, que a proposta de emenda constitucional não se insere na qualidade de ato do Poder Público, porquanto este pressupõe algo já definido (pronto e acabado, portanto), enquanto que aquela se revela como um ato normativo in fieri. Logo, suscetível de alterações.

Súmulas vinculante: também existem meios próprio para revisar ou cancelar,

portanto, não será objeto de ADPF.

As modalidades de ADPF e suas polêmicas

1) Autônoma: qualquer ato normativo ou outros atos do poder público que não sejam normativos, como atos administrativos, e até mesmo atos praticados por particulares que sejam comparados por atos praticados por autoridades públicas, que descumprirem preceito fundamental, demonstrando a tentativa de maior abrangência dessa ação do controle concentrado de constitucionalidade.

2) Incidental: O STF limita-se a apreciar a questão constitucional, dando-lhe solução adequada sem se manifestar sobre objeto principal relativo ao caso concreto e pendente de

161

julgamento pelos órgãos judiciários. Teria seu fundamento na Lei nº 9.882/99: Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. (SARLET; MITIDIEIRO)

Destaca-se, na ADPF incidental, a conotação acerca da aplicação de lei ou ato de poder

público em face de um preceito constitucional fundamental. Para boa parte da doutrina, seriam aplicadas as mesmas regras destinadas à ADPF autônoma no que toca a legitimidade, competência, procedimento, medida liminar, objeto, decisão e seus efeitos, com algumas observações. Então, poder-se-ia perguntar: qual o fundamento de se falar em ADPF incidental? Defendem que nessa modalidade torna-se possível o trânsito direto e imediato ao STF de uma questão constitucional relevante que está sendo objeto de análise e discussão ainda em instâncias judiciais ordinárias sobre interpretação e aplicação de um preceito constitucional fundamental. A postura do STF nesse caso, estaria limitada a análise do descumprimento em sede de incidente e não sobre objeto principal relativo e ao caso concreto no qual fica a cargo das instâncias ordinárias seu julgamento. A questão chave para permitir essa passagem de certa forma do controle difuso ao controle concentrado é da "relevância" da controvérsia constitucional”, seja pela existência de uma repercussão geral, ou pela existência de um grande número de processos a serem julgados ou pelo apelo político, jurídico e mesmo social da questão envolvida. (TAVARES)

Parte da doutrina se divide no sentido de que veto do Presidente ao art. 2º, II teria ou

não “ferido de morte” a ADPF incidental, em relação aos legitimados de sua propositura: Corrente 1 – majoritária: aplica-se os mesmos legitimados. Essa tem sido a postura do STF. Corrente 2: como não vetou o art.1º parágrafo único, caberia a qualquer parte do processo ingressar com a ação perante o STF.

Subsidiariedade

Doutrina contempla duas possibilidades interpretativas: 1) Eficácia no sentido amplo: o “outro meio eficaz” incluiria todas as vias processuais (qualquer ação individual ou coletiva);

Art. 4º da Lei 9.882/99 (...) § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Subsidiária

162

2) Eficácia no sentido estrito: busca-se a equivalência somente no âmbito do controle abstrato-concentrado de constitucionalidade. Prevalece: caberá ADPF quando não for caso de ADI E ADC.

Princípio da Subsidiariedade – mudança efetiva de orientação ADPF 33/PA, relator Min. Gilmar Mendes:

“De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão –, contido no § 1o do art. 4o da Lei no 9.882, de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.

Palavra-chave: SUBSIDIARIEDADE

Legitimidade

Logo acima foi tratado que os legitimados serão do art. 103 da Constituição – e sempre se tem que ter o cuidado de identificar os legitimados universais e aqueles que deverão demonstrar pertinência temática!

Legitimidade passiva é do poder público causador da lesão a preceito fundamental da Constituição Federal.

“[...] a Lei nº 9.882/99 não conferiu legitimidade aos Prefeitos Municipais, nem tampouco às Mesas de Câmaras Municipais ou qualquer entidade pública ou privada de âmbito municipal, para manejarem o novo instrumento. Resta saber a quem interessará deflagrar, via arguição de descumprimento de preceito fundamental, a jurisdição da Suprema Corte para o exercício do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais. Espera-se que a Lei nº 9.882/99 não tenha criado – como diria Barbosa Moreira – um sino sem badalo”. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira, p. 213-214.

Competência

163

Lembrar que se trata de competência originária no Supremo Tribunal Federal, em conformidade com artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal.

Procedimento

Aplicam-se no que couber as regras da ADI. Precisa-se então ter atenção às particularidades abaixo:

a) Pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental, no caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno;

b) O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 (cinco) dias.

c) A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Fungibilidade

A questão da fungibilidade aplicada ao controle concentrado: é possível que ocorra, com base em precedentes como ADPF 72 e 78, que uma ADPF irregularmente proposta possa ser recebida (reaproveitada) a tramitar na condição da uma ADI, caso uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental seja irregularmente proposta no STF, da mesma forma que uma ADI poderia ser reaproveitada como uma ADPF desde que fundado em dúvida razoável, superando o arquivamento imediato, como por exemplo, se trata de ato secundário ou primário. Diferente será a postura do STF se o erro for grosseiro, a exemplo de uma ADI proposta de uma lei Municipal no STF.

ADPF: fungibilidade e erro grosseiro VEJA ADPF 314 DO STF: O Plenário desproveu agravo regimental em arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual se discutia a inconstitucionalidade por omissão relativa à Lei 12.865/2013. O Tribunal, de início, reconheceu a possibilidade de conversão da arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta quando imprópria a primeira, e vice-versa, se satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto. Afirmou que dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugnados, como decretos, resoluções e portarias, e alteração superveniente da norma constitucional dita violada legitimariam a Corte a adotar a fungibilidade em uma direção ou em outra, a depender do quadro

164

normativo envolvido. Ressaltou, porém, que essa excepcionalidade não estaria presente na espécie. O recorrente incorrera naquilo que a doutrina processual denominaria de erro grosseiro ao escolher o instrumento formalizado, ante a falta de elementos, considerados os preceitos legais impugnados, que pudessem viabilizar a arguição. No caso, ainda que a arguição de descumprimento de preceito fundamental tivesse sido objeto de dissenso no STF quanto à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houvera dúvida no tocante à inadequação da medida quando o ato pudesse ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade. Por se tratar de impugnação de lei ordinária federal pós-constitucional, propor a arguição em vez de ação direta, longe de envolver dúvida objetiva, encerraria incontestável erro grosseiro, por configurar atuação contrária ao disposto no § 1º do art. 4º da Lei 9.882/1999. Os Ministros Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia negaram provimento ao agravo por outro fundamento. Consideraram que o requerente, Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo, por não ser uma confederação sindical, não preencheria o requisito da legitimação ativa “ad causam”. ADPF 314 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11.12.2014. (ADPF-314)

Resultado liminar na adi 2231 suspendeu (não revogou) o parágrafo 3º do art. 5º da Lei 9882/99 Aguardando Julgamento Decisão Plenária da Liminar Depois do voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, Relator, deferindo, em parte, a medida liminar, com relação ao inciso 00I do parágrafo único do artigo 001 º da Lei nº 9882 , de 03 de dezembro de 1999, para excluir, de sua aplicação, controvérsia constitucional concretamente já posta em juízo, bem como deferindo, na totalidade, a liminar, para suspender o § 003 º do artigo 005 º da mesma lei, sendo em ambos os casos o deferimento com eficácia ex nunc e até final julgamento da ação direta, pediu vista o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Marco Aurélio, Presidente. Falou, pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Gilmar Ferreira Mendes. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Moreira Alves. - Plenário, 05.12.2001.

Histórico

ADPF históricas julgadas pelo STF (recomenda-se a leitura dos votos): ADPF 54 – fetos anencéfalos. Controle do Código Penal. Limites da jurisdição

constitucional. Criação judicial de uma terceira hipótese de aborto não punível.

165

ADPF 33 – decidida no mérito. Reconheceu a inconstitucionalidade, ou seja, não recepção do “Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princípio federativo e da proibição de vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo (art. 60, §4º, I c/c art. 7º, IV, in fine, da Constituição Federal”.

ADPF 132 – reconhecimento da União estável entre pessoas do mesmo sexo. Princípio da igualdade. Interpretação conforme a Constituição

ADPF 186 – Princípio da Igualdade. Igualdade Material. Cotas raciais. Constitucionalidade.

Aspectos gerais sobre a Lei nº 12.990/2014

Resumo: A Lei nº 12.990/2014 determinou que deveria haver cotas para negros nos concursos públicos federais no percentual de 20 % vagas oferecidas nos concursos públicos realizados pela administração pública federal devem ser destinadas a candidatos negros (art. 1º da Lei). Ou seja, Órgãos, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista federais, ligadas ao Poder Executivo, mas não abrange Estados e Municípios. Contudo, a Lei estabelece que, para contabilizar as vagas para cotas, o número mínimo deve ser igual ou superior a três vagas.

A OAB é legitimado Universal para o controle concentrado de constitucionalidade adentrou como uma Ação declaratória de constitucionalidade (ADC n.41) e o STF julgou procedente a ADC, declarando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, firmando o entendimento que: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta”.

O art. 2º trata do critério de autodeclaração e heterodeclaração. O STF afirmou que o critério da autodeclaração é constitucional, pois deve-se respeitar as pessoas tal como elas se percebem. O que não impede que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração, podendo, por exemplo, constituir uma banca presencial, ou mesmo fazer a avaliação por fotos. Fundamental é que se realize de uma forma que respeite a dignidade humana, preservando o candidato.

Importante: o candidato que concorrer a vaga por cotas também poderá concorrer à vaga geral, e, caso não obtenha a aprovação por cotas e sim pela vaga geral, sua vaga de cotas será destinada a outro candidato, assumindo ele a vaga geral. Caso algum candidato que passou por cotas desista da vaga, essa deverá ser destinada ao preenchimento novamente pelas cotas.

STF informativo:

Assim, acrescentou que é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para concorrência às vagas reservadas. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir que os

166

objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Citou, como exemplos desses mecanismos, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A reserva de vagas vale para todos os órgãos e, portanto, para todos os Poderes da União. Os Estados e os Municípios não estão obrigados por essa lei, mas serão consideradas constitucionais as leis estaduais e municipais que adotarem essa mesma linha. Quanto aos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos, o Plenário exemplificou a forma correta de interpretar a lei. No caso de haver vinte vagas, quatro seriam reservadas a negros, obedecida a seguinte sequência de ingresso: primeiro colocado geral, segundo colocado geral, terceiro colocado geral, quarto colocado geral, até que o quinto convocado seria o primeiro colocado entre os negros, e assim sucessivamente. Dessa forma, evita-se colocar os aprovados da lista geral primeiro e somente depois os aprovados por cotas.

Resumo

Competência Originária do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, § 1.º, Constituição Federal).

Endereçar Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Partes Ativo e passiva

Legitimidade ativa (art. 103, Constituição Federal e artigo 2º, I, da Lei nº 9.868/99 – cuidar a pertinência temática); Legitimidade passiva- poder público causador da lesão a preceito fundamental da Constituição Federal.

O que devo suscitar? (Constitui a causa de

pedir)

Demonstrar a violação à preceito fundamental e que cumpre a exigência da subsidiariedade, explanando que não é causa de ADI e ADC.

Pedidos e

requerimentos

Intimação do Advogado –Geral da União e do Procurador-Geral da República; Intimação do órgão/autoridade responsável pela lei/ato normativo; Pedido de liminar se for o caso; Declarar o descumprimento de preceito fundamental violador da Constituição.

Outras informações Art. 3o da Lei nº 9.882/99A petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

167

II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Modelo EXAME DE ORDEM XXV PORTO ALEGRE / RS PEÇA PROFISSIONAL ENUNCIADO O Município Alfa, situado na área de fronteira do território brasileiro, passou a receber intenso fluxo de imigrantes, fruto de graves complicações políticas e humanitárias ocorridas em país vizinho. Em razão desse fluxo, ocorreu um aumento exponencial da população em situação de rua, os serviços públicos básicos tiveram a sua capacidade operacional saturada e verificou-se um grande aumento nos índices de criminalidade. Para evitar o agravamento desse quadro, a Câmara Municipal aprovou e o Prefeito Municipal sancionou a Lei nº 123/2018, que vedou o ingresso de novos imigrantes, no território do Município, pelo período de 12 (doze) meses, e fixou o limite máximo para a população flutuante, de modo que o referido ingresso seria obstado sempre que alcançado esse limite. Além disso, foi previsto que a contratação de imigrantes estaria condicionada à prévia aprovação da Secretaria Municipal do Trabalho, que avaliaria a proporção entre o quantitativo de trabalhadores nacionais e estrangeiros, podendo autorizá-la, ou não. Ao tomar conhecimento da entrada em vigor da Lei nº 123/2018, o Partido Político Beta, que somente conta com representantes na Câmara dos Deputados, entendeu que ela seria dissonante de comandos estruturais da Constituição da República Federativa do Brasil, submetendo os imigrantes a uma situação vexatória. Não bastasse isso, a aplicação da Lei nº 123/2018, ao conferir prioridade para os nacionais nas relações de trabalho, acirrara os ânimos no Município Alfa, que passou a ser palco de conflitos diários. À luz desse quadro, o Partido Político Beta contratou os seus serviços como advogado, para que ingressasse com a medida judicial cabível, perante o Tribunal

168

Superior competente, de modo a obstar a aplicação da Lei nº 123/2018 do Município Alfa. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de ADPF cobrada no EXAME DE ORDEM XXV PORTO ALEGRE / RS

169

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PARTIDO POLÍTICO BETA, com representação no Congresso Nacional, legitimado universal

para a propositura a presente ação, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CPNJ sob

o n°..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por seu procurador

inscrito na OAB n° ..., procuração em anexo, conforme previsão no artigo 287, do Código de

Processo Civil, endereço eletrônico..., com escritório profissional situado na Rua..., n°...,

Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, propor, perante Vossa

Excelência, ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL COM PEDIDO

DE LIMINAR, com base no artigo 102, parágrafo 1º, da Constituição Federal, artigo 1°,

parágrafo único, inciso I, e artigo 5°, parágrafo 1º, ambos da Lei nº 9.882/99, em face da

CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍPIO ALFA, pessoa jurídica de direito público, inscrito

no CPNJ sob o n°..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., PREFEITO

DO MUNICÍPIO ALFA, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG n°...,

inscrito no CPF sob o n°..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°...,

Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., ambos vinculados ao MUNICÍPIO ALFA, pessoa jurídica

de direito público, inscrito no CPNJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua...,

n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1) DOS FATOS

A Câmara Municipal aprovou e o Prefeito Municipal Alfa sancionou a Lei 123/2018 que vedou

o ingresso de novos imigrantes, no território do Município, fixou o limite máximo para a

população; além disso, foi previsto que a contratação de imigrantes estaria condicionada à

prévia aprovação da Secretaria Municipal do Trabalho. O Partido Político Beta, irresignado

com a dissonância da referida lei com a Constituição Federal, ajuizou a presente demanda

para obstar a aplicação da Lei nº 123/2018.

2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

170

2.1) Da Competência

Compete ao Supremo Tribunal Federal exercer seu papel de guardião da Constituição, ao

processar e julgar Lei Municipal que descumpriu preceito fundamental, afrontando

diretamente conteúdo constitucional, conforme determina artigo 102, parágrafo 1º, da

Constituição Federal e artigo 1°, caput, da Lei nº 9.882/99.

2.2) DA LEGITIMIDADE

Partido Político Beta com representação no Congresso nacional é legitimado ativo e goza

de legitimidade universal para a propositura de Ação de Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental, consoante artigo 103, inciso VIII, da Constituição Federal e artigo 2º,

inciso I, da Lei nº 9.882/99.

A Câmara de Vereadores do Município Alfa, o Prefeito do Município Alfa e o Município Alfa

são legitimados passivos, pois são os responsáveis pela norma violadora que confronta a

Constituição Federal, conforme artigo 1º, da Lei nº 9.882/99, por tratar-se de ato do poder

público.

2.3) Do Cabimento

Cabe Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental como única ação de controle

concentrado de constitucionalidade cabível contra norma municipal que fere dispositivos

da Constituição Federal, nos termos do artigo 102, parágrafo 1º, da Constituição Federal,

artigo 1°, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.882/99.

2.4) Da Subsidiariedade – Inexistência de outro meio constitucional para sanar a lesividade

Para cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, é necessário

que não exista outro meio devidamente eficaz para sanar a lesividade. No caso em tela, não

cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Constituição Federal com

competência no Supremo Tribunal Federal. Desta forma, tem-se demonstrado o requisito

de subsidiariedade, conforme dispõe artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.882/99.

171

2.5) Da violação à Preceito Fundamental

A Lei Municipal 123/2018 violou a competência legislativa privativa da União para legislar

sobre emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros, nos termos

do artigo 22, inciso XV, da Constituição Federal, e a competência legislativa privativa da

União para legislar sobre Direito do Trabalho, nos termos do artigo 22, inciso I, da

Constituição Federal. Violou também o direito social ao trabalho, previsto no artigo 6º, da

Constituição Federal, que foi restringido aos estrangeiros e a dignidade da pessoa

humana, prevista no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 9.882/99, pois, ao serem impedidos de

trabalhar, os estrangeiros não poderão garantir sua subsistência. Assim, restou evidenciada

a violação da Lei Municipal 123/2018 a diversos preceitos fundamentais descritos na

Constituição Federal, conforme exigência do artigo 3º, inciso I e II, da Lei nº 9.882/99.

2.6) Da Medida Liminar

Estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida Liminar, o fumus bonis

iuris, pela afronta aos preceitos fundamentais, e a plausibilidade do direito e o periculum in

mora, pois há urgência devido ao perigo de lesão grave, caso a Lei nº 123/2018 permaneça

em vigor em razão da submissão dos imigrantes a situação vexatória e a ocorrência de

conflitos diários no Município Alfa, conforme previsão legal do artigo 5°, parágrafo 3°, da

Lei nº 9.882/99.

3) DOS PEDIDOS

a) O recebimento da inicial em duas vias, instruída de procuração, cópia do ato questionado

e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, conforme artigo 3º,

parágrafo único, da Lei nº 9.882/99;

b) A juntada da documentação que prova a violação do preceito fundamental, conforme

artigo 3º, inciso III, da Lei nº 9.882/99;

c) A concessão da medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos da Lei nº

123/2018, nos moldes do artigo 5º, parágrafo 3°, da Lei nº 9.882/99;

d) Intimação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, para

172

que se manifestem no prazo comum de 5 (cinco) dias, consoante artigo 5º, parágrafo 2º, da

Lei nº 9.882/99;

e) A notificação da Câmara de Vereadores e do Prefeito Municipal, para se manifestarem no

processo, no prazo comum de 5 (cinco) dias, nos termos do artigo 5º, parágrafo 2º, da Lei

nº 9.882/99;

f) O julgamento pela procedência da arguição de descumprimento de preceito fundamental

para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da Lei nº 123/2018, nos termos do artigo

10, da Lei nº 9.882/99.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso

V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

173

14. SÚMULA VINCULANTE

Debate-se que a súmula vinculante seria parte do processo de abtratização, contudo, não seria ela propriamente uma ação do controle difuso ou concentrado, mas sim uma forma de manifestação do STF cujo efeito será erga omnnes.

A Emenda Constitucional 45/2004, entre as suas novidades, instituiu as súmulas vinculantes na previsão constitucional do artigo 103-A, parágrafos 1º a 3º da Constituição Federal de 1988. Nota-se que, por se tratar de norma com eficácia contida sobre a qual é necessária regulação por lei federal, nesse sentido sobreveio a edição da Lei regulamentadora 11.417/06, dispondo sobre a forma de edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes.

Cabe ressaltar a diferença entre a súmula tradicional e a vinculante. Amparado na lição de Bulos (2012), a primeira não vincula os órgãos do Judiciário nem do Executivo, que não são obrigados a seguir a orientação consubstanciada pela Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, e a contrário senso, as súmulas vinculantes são determinações sobre a inteligência das leis e apresentam o efeito erga omnes. Após sua publicação, vinculam os órgãos do Judiciário e Administração pública direta e indireta, em todas as esferas do governo.

A súmula vinculante é o instrumento pelo qual o Supremo Tribunal Federal padroniza a exegese de determinada norma jurídica controvertida. Assim, evitam-se insegurança e entendimentos díspares em questões idênticas.

Esse efeito vinculante da súmula tem um raio de eficácia menor se comparado aos tem efeitos gerais e vinculantes produzidos com as decisões de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade, uma vez que, ao ficar reconhecida ofensa à Constituição, a norma viciada é retirada do mundo jurídico. Já, por sua vez, a súmula vinculante só informa a posição atual da jurisprudência do STF, admitindo-se a revisão e o cancelamento. (FERRARI, 2012)

A competência para editar as súmulas vinculantes é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, de ofício, ou provocado por qualquer dos colegitimados para ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade estudas no capítulo antecedente. Ressalta Moraes (2012) que Lei 11.417/06 ampliou a legitimação ao Defensor Público da União, aos Tribunais

Art. 103-A da CF: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Procedimento

174

Superiores, aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Tribunais Regionais do Trabalho, Regionais Eleitorais e aos Tribunais Militares.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico de que “[...] não está vinculado as suas próprias decisões e no que se refere à sumula, podemos concluir que a Corte Excelsa não está vinculada às suas decisões sumulares [...]”. Entende-se também que o poder Legislativo também não está vinculado ao entendimento sumular da Corte.

Quanto aos efeitos gerados pelas súmulas vinculantes, verifica-se que há a possibilidade de modulação dos efeitos temporais, porque o artigo 4º da Lei 11.417/06 passou a admitir esta possibilidade.

O QUE NÃO SE DEVE ESQUECER SOBRE SÚMULAS?

Quórum de criação/edição/cancelamento: 2/3; Vigência: após publicação na imprensa oficial; Autoridades vinculadas: autoridades judiciárias e administração pública direta e

indireta, de todos os entes federativos; Eficácia idêntica à de uma ADIn; Adin não pode atacar súmula vinculante; Lei Súmula Vinculante – Lei nº 11.417/2006 - Edição/revisão/cancelamento; Procurador-Geral da República: se não tiver provocado o processo de elaboração e

revisão da súmula, será necessariamente ouvido (art. 2º, § 2º); Legitimados: mesmos da Adin + Defensor Público geral da União + os Tribunais

Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (art. 3º);

Município: não possui legitimidade direta, mas pode, em processo que for parte, propor a edição/revisão/cancelamento (art. 3º, § 1º);

Amicus curiae (art. 3º, § 2º); Por 2/3 dos membros o STF poderá dar eficácia prospectiva, para o futuro (art. 4º); Se a Súmula vinculante estiver baseada em uma lei, a revogação desta lei implicará

revisão da súmula (art. 5º); Mera proposta não autoriza suspensão (art. 6º); (Parágrafo 3º) Caso a autoridade judicial contrarie súmula > reclamação diretamente

ao STF (art. 7º); Caso a autoridade administrativa contrarie súmula > a reclamação depende de

esgotamento de recurso administrativo (art. 7º); Em caso de procedência da reclamação > anulação do ato administrativo ou cassação

do ato judicial, determinando que outra seja proferida.

Súmula Vinculante nº 1

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Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001. Súmula Vinculante nº 2 É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Súmula Vinculante nº 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Súmula Vinculante nº 4 Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Súmula Vinculante nº 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula Vinculante nº 6 Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Súmula Vinculante nº 7 A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar. Súmula Vinculante nº 8 São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante nº 9 O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Súmula Vinculante nº 10

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Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Súmula Vinculante nº 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Súmula Vinculante nº 12 A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal. Súmula Vinculante nº 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Súmula Vinculante nº 14 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Súmula Vinculante nº 15 O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Súmula Vinculante nº 16 Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Súmula Vinculante nº 17 Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Súmula Vinculante nº 18

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A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal. Súmula Vinculante nº 19 A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Súmula Vinculante nº 20 A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. (Medida Provisória convertida na Lei nº 10.971/04.) Súmula Vinculante nº 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Súmula Vinculante nº 22 A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04. Súmula Vinculante nº 23 A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. Súmula Vinculante nº 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Súmula Vinculante nº 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Súmula Vinculante nº 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os

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requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Súmula Vinculante nº 27 Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente. Súmula Vinculante nº 28 É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Súmula Vinculante nº 29 É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Súmula Vinculante nº 31 É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. Súmula Vinculante nº 32 O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras. Súmula Vinculante nº 33 Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. Súmula Vinculante nº 34 A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005). Súmula Vinculante nº 35 A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

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Súmula Vinculante nº 36 Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil. Súmula Vinculante nº 37 Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Súmula Vinculante nº 38 É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Súmula Vinculante nº 39 Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. Súmula Vinculante nº 40 A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. Súmula Vinculante nº 41 O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Súmula Vinculante nº 42 É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Súmula Vinculante nº 43 É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Súmula Vinculante nº 44 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Súmula Vinculante nº 45 A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual. Súmula Vinculante nº 46

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A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União. Súmula Vinculante nº 47 Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza. Súmula Vinculante nº 48 Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. Súmula Vinculante nº 49 Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. Súmula Vinculante nº 50 Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. Súmula Vinculante nº 51 O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais. Súmula Vinculante nº 52 Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. Súmula Vinculante nº 53 A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados. Súmula Vinculante nº 54 A medida provisória não apreciada pelo congresso nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição. Súmula Vinculante nº 55

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O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos. Súmula Vinculante nº 56 A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

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15. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Prevista inicialmente no regimento interno do STF, é uma inovação da Constituição de

1988. Passou muito tempo sem disciplina legal, até o aparecimento do novo Código de Processo Civil.

A Constituição previu reclamação tanto para o STF, (art. 102, I, “l”), quanto para o STJ, (art. 105, I, “f”). A Constituição previu a hipótese de uso: “para garantir a autoridade de suas (dos tribunais) decisões.

Conforme o STF, é uma espécie de “direito de petição judicial” (STF, Pleno, ADI nº 2.212/CE, rel. Min. Ellen Gracie, AC. De 02.10.2003 RTJ 190/122)

Caso o exame peça um “recurso”, de pronto a reclamação está excluída, já que não é vista como um recurso pelos tribunais superiores.

Não há prazo específico para o ajuizamento de reclamação constitucional. Ela não serve, contudo, para a substituição de recurso (sucedâneo). Ver súmula 734 do STF.

Nomenclatura

Quando a reclamação é dirigida ao STF, chama-se reclamação constitucional. Quando é dirigida a outro tribunal, simplesmente reclamação.

Outra hipótese é para garantir o cumprimento de Súmula Vinculante, nos termos do art. 103-A da CF + Lei nº 11.417 (somente para súmulas vinculantes).

Em resumo, a reclamação é um instrumento processual, equiparado ao direito de

petição, utilizado para fazer valer a autoridade de decisão de tribunal, notadamente dos tribunais superiores e também das súmulas vinculantes.

Cabimento

O Código de Processo Civil explicitou de modo mais claro o cabimento da reclamação:

Art. 988 do CPC: Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;

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Competência

STF= art. 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição Federal= Reclamação Constitucional. STJ= art. 105, inciso I, alínea “f”, da Constituição Federal = Reclamação.

Resumo

INICIAL

Deve satisfazer os requisitos genéricos do art 319 do CPC: endereçamento, qualificação das partes, fatos e fundamentos jurídicos e pedido. Deve-se noticiar o desinteresse na conciliação, por via das dúvidas, já que se trata de requisito novo sobre o qual ainda não há muito consenso acerca de suas hipóteses de cabimento.

ENDEREÇAMENTO

Se o ato ferir decisão do STF ou súmula vinculante, a petição deve ser dirigida à presidência do STF; Se ferir decisão do STJ, dirigido à presidência do STJ (art. 988, § 1º do CPC)

SUJEITO ATIVO Parte interessada Ministério Público

SUJEITO PASSIVO

A lei não é clara sobre este aspecto. Ao mesmo tempo que diz que a autoridade deve prestar informações, também indica que o beneficiário será citado. Logicamente então, o réu será o beneficiário do ato reclamado.

NOTIFICADO O titular do órgão do Judiciário ou da Administração Pública que não está observando a decisão.

CITADO O beneficiário

FATOS E

FUNDAMENTOS

É muito importante ter a decisão paradigma ou súmula do tribunal. O autor deverá descrever a situação, a decisão impugnada e no que a decisão impugnada contrasta com o paradigma ou súmula.

TUTELA DE URGÊNCIA Fumus boni iuris e periculum in mora

PEDIDO

O pedido será de nova decisão da Administração Pública ou Judiciário ou mesmo a concessão direta do benefício almejado. Vale a pena conferir mais detalhes da reclamação no Regimento Interno do STF e do STJ. Tanto os Regimentos Internos como o CPC mencionam prova documental. Vale a pena colocar na petição, portanto, notícia de que acompanha prova documental.

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ESQUELETO DA PEÇA

Endereçamento

Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça.

Fatos Não admissão de recurso extraordinário por turma recursal.

Peça STF= Reclamação Constitucional STJ= Reclamação

Legitimidade ativa

Autor/Reclamante

Legitimidade passiva

Juízo/ Reclamado+ beneficiário

Fundamentos Usurpação da competência do Supremo. Preservar entendimento do STF.

Pedido Anulação da decisão.

Requerimentos

a) recebimento da inicial, devidamente instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal e recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, conforme art. 988, parágrafos 2º e 3º da CF; b) A suspensão em caráter liminar da decisão proferida pelo juiz M.M Juízo Monocrático da Comarca do Estado; c) A notificação da autoridade coatora para que preste informação, conforme art.989, I da CF; d) citação do beneficiário; e) vista ao Ministério Público por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para informações e para o oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato impugnado; f) a não realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do CPC; g) que seja procedente a presente reclamação a fim de tornar definitiva a liminar cassando a decisão do juízo; h) valor da causa

Modelo Segue modelo básico de estruturação da peça de Reclamação Constitucional:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

AUTOR, nacionalidade..., Prefeito Municipal, estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no

CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro...,

Cidade..., Estado..., CEP..., título de eleitor, vem, por seu procurador signatário, inscrito na

OAB n°..., procuração em anexo, conforme artigo 287, do Código de Processo Civil,

endereço eletrônico..., com escritório profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade...,

Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações, vem propor RECLAMAÇÃO

CONSTITUCIONAL com pedido liminar, baseado no artigo 7º, da Lei nº 11.417/2006, artigo

102, inciso I, alínea “l”, da Constituição Federal, e artigo 988, inciso III, do Código de

Processo Civil, em face do JUÍZO MONOCRÁTICO DA COMARCA DE ..., endereço

eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., tendo por

beneficiário o Município..., cujo órgão de representação, endereço..., endereço eletrônico...,

deve ser citado, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

A decisão impugnada contrasta com entendimento de Súmula Vinculante do Supremo

Tribunal Federal nº 13, pois a decisão do juízo monocrático impediu a nomeação do irmão

do prefeito municipal ao cargo de secretário, pelo simples fato de ser seu parente, motivo

pelo qual serve a Reclamação Constitucional para preservar entendimento já exarado pelo

Supremo Tribunal Federal.

2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2.1) Da Competência

Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar Reclamação Constitucional, para

preservação da sua competência e garantia da autoridade das suas decisões, conforme

artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição Federal e artigo 7º, caput, da Lei

nº 11.417/2006.

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2.2) Da Legitimidade

O autor é legitimado ativo, tendo em vista ser Prefeito, representante do Município de ...,

conforme artigo 3°, parágrafo 1°, da Lei nº 11.417/2006, pois os interesses do Município

foram atingidos por decisão contrária ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal

Federal.

O Meritíssimo Juízo Monocrático da Comarca de .... é legitimado passivo, pois foi quem

proferiu decisão contrária à Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Nos termos do 989, inciso III, do Código de Processo Civil, deverá ser citado o Município de

..., como beneficiário do não cumprimento da decisão, para contestar, no prazo de 15

(quinze) dias.

2.3) Do Cabimento

Cabe Reclamação Constitucional ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos

ou outros meios admissíveis de impugnação da decisão judicial ou do ato administrativo

que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-la

indevidamente, conforme artigo 7º, da Lei nº 11.417/2006, artigo 102, inciso I, alínea “l”, da

Constituição Federal e artigo 988, inciso III, do Código de Processo Civil,

2.4) DO DIREITO (Contrariedade à súmula vinculante)

A Súmula Vinculante nº 13 é direcionada especificamente para as nomeações em cargo em

comissão. Os Ministros de Estado e os Secretários estaduais e municipais não são ocupantes

de cargo em comissão, mas sim agentes políticos. A Súmula Vinculante, portanto, não se

aplica à hipótese em discussão

O conteúdo da Súmula Vinculante nº 13, portanto não se aplica aos secretários municipais,

pelo simples fato de haver parentesco com chefe do Poder Executivo, desde que esses se

mostrem aptos para o exercício do cargo. Nessa seara, tem-se que a nomeação de agente

para exercício de cargo na administração pública, em qualquer nível, fundada em devida

capacidade técnica para o seu desempenho de forma eficiente, não viola o interesse

público, conforme artigo 988, inciso IV, do Código de Processo Civil.

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2.5) Do Pedido Liminar

Estão comprovados os requisitos para o pedido liminar na presente reclamação, com base

no artigo 989, inciso II, do Código de Processo Civil. Direito verossímil da aplicação da

súmula vinculante nº 13 no caso narrado.

Fica demonstrada a extrema urgência, em razão de o perigo na demora do provimento

apenas ao final do processo poder causar dano irreparável ao bom andamento da Secretaria

de Saúde Municipal de ... . Assim, restou configurado o fumus bonis iuris e periculum in

mora.

3) DOS PEDIDOS

a) Que seja autuada, recebida a reclamação, devidamente instruída com prova documental,

devidamente dirigida ao presidente do tribunal e distribuída ao relator do processo

principal, conforme artigo 988, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil;

b) A suspensão em caráter liminar da decisão proferida pelo juiz Meritíssimo Juízo

Monocrático da Comarca de..., que anulou a nomeação para Secretário Municipal do familiar

do Prefeito..., nos termos do artigo 989, inciso II, do Código de Processo Civil, em

evidente desconformidade com entendimento já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal

na Súmula Vinculante nº 13, reconhecendo a legalidade e constitucionalidade a presente

nomeação;

c) A notificação da autoridade reclamada, Juízo Monocrático ..., que poderá prestar

informações, conforme artigo 989, inciso I, do Código de Processo Civil, no prazo de 10

(dez) dias;

d) A citação do beneficiário para responder, nos termos do artigo 989, inciso III, do Código

de Processo Civil;

e) Vista ao Procurador-Geral da República por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para

informações e para o oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato impugnado, nos

termos do artigo 991, do Código de Processo Civil;

f) A produção de todas as provas em direito admitidas;

g) A procedência da presente reclamação para fins de tornar definitiva a liminar, cassando

a decisão do juízo Monocrático que anulou a nomeação de Secretário

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Municipal, nos termos do artigo 992, do Código de Processo Civil, e 7°, parágrafo 2°, da Lei

nº 11.417/06.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso

V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

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16. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Como o próprio nome diz, trata-se de recurso. Está previsto nos art. 102, II, a e b e 105, II, a, b, e c, da CF. Cabe tanto para o STJ como para o STF. Matéria de fato

Ao contrário do Recurso Especial e Extraordinário, o Recurso Ordinário examina matéria de fato, sendo esta a razão de sua existência. Cabimento

Cabimento para o STF (102, II, da CF) O habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção

decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; o crime político.

Cabimento para o STJ (105, II, da CF): Os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais

Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

Os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

As causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

MUITA ATENÇÃO: A chave para se identificar o recurso ordinário é, assim, a necessidade de reexame de fato.

Há processos que são ajuizados diretamente nos tribunais superiores, como por exemplo, o mandado de segurança contra ministro de Estado (art. 105, I, b). Mesmo que o mandado de segurança implique prova pré-constituída, ele examina fatos. Muito embora, via de regra, o Recurso Ordinário sirva para atacar decisões ou de um tribunal de segundo grau ou de um tribunal superior, tem-se a competência do STF para julgar ROCs de crimes políticos, os quais serão julgados em primeiro grau pelos juízes federais. O mesmo para a competência para o julgamento de recurso de causa envolvendo Estado ou organismo internacional com Município ou pessoa física do STJ: o processo inicial perante um juiz federal de primeiro grau porém salta diretamente ao STF ou STJ, conforme o caso.

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Prazos

Recebimento

Conforme o art. 1.028, § 2º, do CPC, o ROC é interposto no tribunal de origem, sendo, após o recebimento das contrarrazões, imediatamente enviado ao Tribunal competente para o julgamento, sem exame dos requisitos de admissibilidade.

Resumo

ESQUELETO DA PEÇA

Endereçamento Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal Resumo dos fatos Decisão denegatória em Mandado de Segurança.

Peça Recurso Ordinário ou Recurso Ordinário Constitucional Legitimidade ativa Recorrente

Legitimidade passiva Recorrido Fundamentos STF= 102, II da CF ou STJ= 105, II da CF.

Pedido Reforma do acórdão a quo.

Requerimentos

a) recebimento do recurso; b) notificação para contrarrazões em 15 dias; c) MP; d) liminar; e) provimento; f) condenação em sucumbência.

Modelo

EXAME DE ORDEM XXX PEÇA PROFISSIONAL Após a tramitação do respectivo processo administrativo, foi indeferido o pedido de reconsideração formulado pela sociedade empresária WW, relativo à decisão proferida pelo Secretário de Estado de Ordem Pública do Estado Alfa, que proibira a exploração de sua atividade econômica. Essa atividade consistia no reparo e no

GERAL 15 DIAS

Art. 1.003, § 5º, CPC

HABEAS CORPUS 5 DIAS

Art. 33 da Lei nº 8.038/90

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conserto de veículos automotores, sob a forma de unidade móvel, em que a estrutura da oficina, instalada em micro-ônibus, se deslocava até o local de atendimento a partir de solicitação via aplicativo instalado em aparelhos de computador ou de telefonia móvel. Ao fundamentar a sua decisão originária, cujos argumentos foram reiterados no indeferimento do pedido de reconsideração, o Secretário de Estado de Ordem Pública informou que embasara o seu entendimento no fato de a referida atividade não estar regulamentada em lei. Nesse caso, a Lei estadual nº 123/2018, que dispunha sobre suas competências, autorizava expressamente que fosse vedada a sua exploração. Por ver na referida decisão um verdadeiro atentado à ordem constitucional, a sociedade empresária WW impetrou mandado de segurança contra o ato do Secretário de Estado perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional competente para processá-lo e julgá-lo originariamente, conforme dispunha a Constituição do Estado Alfa. Para surpresa da impetrante, apesar de o Tribunal ter reconhecido a existência de prova pré-constituída comprovando o teor da decisão do Secretário de Estado, a ordem foi indeferida, situação que permaneceu inalterada até o exaurimento da instância ordinária. A situação se tornara particularmente dramática na medida em que a proibição de exploração da atividade econômica iria inviabilizar a própria continuidade da pessoa jurídica, que não conseguiria saldar seus débitos e continuar atuando no mercado, o que exigiria a imediata demissão de dezenas de empregados. A partir da narrativa acima, elabore a petição do recurso cabível contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado Alfa. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Recurso Ordinário Constitucional cobrada no EXAME DE ORDEM XXX:

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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ALFA

Processo nº ... SOCIEDADE EMPRESÁRIA WW, já qualificada nos autos, por seu procurador signatário, vem à presença de Vossa Excelência, inconformado com a decisão do Acórdão proferida nos autos de nº... da ... Câmara deste Tribunal de Justiça que denegou mandado segurança, interpor RECURSO ORDINÁRIO, com fundamento no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal, Lei nº 8.038/90 e artigo 1.027, inciso II, alínea “a”, do Código de Processo Civil, contra o SECRETÁRIO DE ESTADO DE ORDEM PÚBLICA DO ESTADO ALFA e o ESTADO ALFA, ambos também já qualificados nos autos, cujas razões seguem em anexo. Requer o recebimento do presente Recurso Ordinário proposto no prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, nos moldes do artigo 219 e 1.003, parágrafo 5º, ambos Código de Processo Civil e a intimação da parte contrária para contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme artigo 1.028, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. Requer a juntada das guias de preparo recursal, consoante artigo 1.007, do Código de Processo Civil. Após seja o recurso encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.028, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

Local..., data...

Advogado... OAB...

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECORRENTE: Sociedade Empresária WW RECORRIDO: Secretário de Estado de Ordem Pública Estado Alfa ORIGEM: Tribunal de Justiça do Estado Alfa PROCESSO N°:

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1) DOS FATOS A Sociedade Empresária WW impetrou Mandado de Segurança no Tribunal de Justiça, juízo originário para apreciação da causa, que, mesmo diante da liquidez do direito e da violação de seus direitos constitucionais, denegou a ordem. Insurgindo-se contra a decisão do Tribunal de Justiça é que se interpõem o presente recurso ordinário. 2) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1) Da Competência Compete ao Superior Tribunal de Justiça apreciar em sede de recurso ordinário as decisões denegatórias de mandado de segurança decidido em única instância do Tribunal de Justiça, conforme o artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal e 1.027 inciso II, alínea “a”, do Código de Processo Civil. 2.2) Da Legitimidade A recorrente, Sociedade Empresária WW, teve denegada a ordem em Mandado de Segurança decidido em única instância pelo Tribunal de Justiça, razão pela qual é parte legítima para interpor Recurso Ordinário. A legitimidade da

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recorrente decorre do fato de ser parte na relação processual, enquanto o seu interesse processual está associado ao fato de não ter tido a sua pretensão acolhida. A legitimidade do Estado Alfa e do Secretário de Estado de Ordem Pública do Estado Alfa decorre do fato de serem os titulares do direito envolvido. 2.3) Do Cabimento Cabe Recurso Ordinário de decisões denegatórias de mandado de segurança decidido em única instância do Tribunal de Justiça, com base no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal e artigo 1.027 inciso II, alínea “a”, do Código de Processo Civil. 2.4) Do Direito A lei estadual, na qual se embasou o Secretário de Estado, incursionou em matéria afeta ao interesse local, de competência legislativa dos Municípios, nos termos do Artigo 30, inciso I, da CRFB/88. A lei estadual, ao permitir fosse vedado o exercício de uma atividade econômica por não estar disciplinada em lei, afrontou a liberdade econômica, ressalvados os limitadores legais, nos termos do Artigo 170, parágrafo único, da CRFB/88. A lei estadual nº 123/2018 é formal e materialmente inconstitucional, devendo sua inconstitucionalidade ser incidentalmente reconhecida. O ato do Secretário de Estado violou direito líquido e certo da recorrente de explorar a atividade econômica, o que justifica o acolhimento do mandado de segurança, nos termos do Artigo 5º, inciso LXIX, da CRFB/88. 2.5) Liminar Cabe liminar, pois estão presentes os requisitos fumus boni iuris, pois a solidez do direito está expressa nos fundamentos de mérito e periculum in mora, porque há o risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que a vedação ao exercício de sua

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atividade econômica pode impedir a continuidade da pessoa jurídica, devendo o Relator ou Presidente do Tribunal manifestarem-se incontinenti sobre o tema. 3) DOS PEDIDOS a) O recebimento do presente recurso; b) A notificação ao Ministério Público para se manifestar nos autos; c) A concessão de liminar para o deferimento de efeito suspensivo ativo ao recurso ordinário, permitindo a continuidade do exercício da atividade econômica enquanto não apreciado o mérito, nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil; d) Ao final, o provimento do recurso com a reforma do acórdão recorrido e a concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar; e) A condenação do recorrido pelo ônus da sucumbência.

Local..., data...

Advogado... OAB...

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