20090827192246!Direito_Societário_Avançado_-_vol_I

PLANO DE CURSO2009.1

1a Edição

DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

PRODUZIDO POR: OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO

VOLUME 1

SumárioDireito Societário Avançado

1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 41.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 41.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 41.3 Metodologia ............................................................................................................................ 41.4 Desafi os e Difi culdades ............................................................................................................ 51.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 51.6 Atividades Complementares ..................................................................................................... 5

2.1. AULAS 1 E 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA .................................................................. 6A) Ementário de Temas .................................................................................................................. 6B) Material de Leitura .................................................................................................................... 6C) Roteiro de Aula ......................................................................................................................... 6D) Estudo de Caso......................................................................................................................... 9E) Textos de Apoio ......................................................................................................................... 9F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 11G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 21H) Glossário ................................................................................................................................ 21

3.1. AULAS 3 E 4: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ........................................... 23A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 23B) Material de Leitura .................................................................................................................. 23C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 23

Anexo I – Os Direitos da Minoria, por Assunto ................................................... 25Anexo II – OS Direitos da Minoria pela Participação Societária ........................... 30

D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula – redação de parecer. .......................................... 34E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 34F) Textos de Apoio ....................................................................................................................... 40G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42H) Glossário ................................................................................................................................ 43

4.1. AULAS 5 E 6: OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. ...................................................................... 45A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 45B) Material de Leitura .................................................................................................................. 45C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 45D) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 50E) Estudo de Casos ...................................................................................................................... 68F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula – Início da Elaboração de um MoE

(“Memorando de Entendimentos”) ...................................................................... 70G) Jurisprudência ........................................................................................................................ 70H) Glossário ................................................................................................................................ 70I) Questões de Concurso .............................................................................................................. 72

5.1. AULA 7: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ........................................................................... 73A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 73B) Material de Leitura .................................................................................................................. 73C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 73D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula –

redação de contrato de compra e venda de ações. ................................................. 75E) Bibliografi a Complementar ..................................................................................................... 75F) Glossário ................................................................................................................................. 76G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 77H) Jurisprudência ........................................................................................................................ 77

6.1. AULAS 8 E 9: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ........................................................................................................... 78

A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 78B) Material de Leitura .................................................................................................................. 78C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 78D) Estudo de Caso....................................................................................................................... 82E) Textos de Apoio ....................................................................................................................... 87F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula –

Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ...... 106G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 107H) Questões de Concurso .......................................................................................................... 108I) Glossário ................................................................................................................................ 109

7.1. AULA 10: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP .............................................................. 110A) Ementário de Temas .............................................................................................................. 110B) Material de Leitura ................................................................................................................ 110C) Roteiro de Aula ..................................................................................................................... 110D) Textos de Apoio .................................................................................................................... 112E) Caso ...................................................................................................................................... 118F) Jurisprudência ....................................................................................................................... 118G) Glossário .............................................................................................................................. 119


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1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL

Sejam bem-vindos ao curso de Direito Societário Avançado.Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos con-

cretos de direito societário e, especifi camente, fusões e aquisições, no Brasil e no exterior: Lei das S.A., Novo Código Civil, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados fi rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS

O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especifi ca-mente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é bus-car o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documen-tos típicos de direito societário e, especifi camente, fusões e aquisições.

Ainda, com relação à parte específi ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA

O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões rele-vantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares.

As primeiras aulas serão importantes para fi rmar os conceitos básicos da matéria. Propõe-se também trabalhar em diversos contratos que serão a espi-nha dorsal de parte do curso.

Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas.Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a

realização de palestras com professores e profi ssionais convidados, projeção de fi lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.


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1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES

Os principais desafi os serão identifi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especifi camente as fusões e aquisições, e aplicar os co-nhecimentos teóricos, incluindo as leis e tratados, aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por opera-ções societárias.

1.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO

Serão realizadas 02 (duas) provas, em sala de aula, compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações. Poderão, também, ser feitas ava-liações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas específi cos a serem indicados pelo professor.

A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá re-alizar uma terceira prova, a qual compreenderá toda a matéria do semestre.

1.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Dependendo do andamento do curso, poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina.


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1 “Limited Liability companies can be

established in all 50 States, plus the

District of Columbia. To create an LLC,

Articles of Organization” must be fi led

with with the applicable state govern-

ment. The owners of the LLC are gene-

rally referred to as the “members”. The

members can manage the company

themselves (a “member managed com-

pany”) or they may appoint a “mana-

ger” who may or may not be a member

of the company (a “manager-managed

company). ”WINSTON, Richard L. A

Foreigner’s Legal Guide – Doing Business

in the United States. Richard L. Winston

Editor: Miami, Florida 2004 pp 114.

2 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito

Societário. Rio de Janeiro: Renovar,

2008, pp 113-114.

2.1. AULAS 1 E 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA

A) EMENTÁRIO DE TEMAS

Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. A respon-sabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. A legislação aplicável. Ques-tões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S.A. Tributos. Lei Aplicável. Administração. Acordo de Acionistas.

B) MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp 149-151.

Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Pro-fessores Bruno Camara Soter, Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2a Edição, aulas 1 e 2.

Leitura Complementar

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp 1-10.

C) ROTEIRO DE AULA

Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A.

A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liabi-lity Company” norte americana.1

A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias exis-tentes no direito brasileiro. Surgida na Alemanha em 1892, passou a Portugal (1901), a cujo modelo se fi liou o Decreto no. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de respon-sabilidade limitada. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada, assim revogando o Decreto n.o 3.708/19.2


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3 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Co-

mercial: Rio de Janeiro: Saraiva, 2008,

2o Volume, pp. 3-4.

4 “Artigo 138. A administração da com-

panhia competirá, conforme dispuser o

estatuto, ao conselho de administração

e à diretoria.”

“§1o O conselho de administração é

órgão de deliberação colegiada, sendo

a representação da companhia privati-

va dos diretores.”

“§ 2o As companhias abertas e as de

capital autorizado terão, obrigatoria-

mente, conselho de administração.”

“Art. 139. As atribuições e poderes

conferidos por lei aos órgãos de admi-

nistração não podem ser outorgados

a outro órgão, criado por lei ou pelo

estatuto.”

SEÇÃO I

Conselho de Administração

Composição

“Art. 140. O conselho de adminis-

tração será composto por, no míni-

mo, 3 (três) membros, eleitos pela

assembléia-geral e por ela destituíveis

a qualquer tempo, devendo o estatuto

estabelecer:

I - o número de conselheiros, ou

o máximo e mínimo permitidos, e o

processo de escolha e substituição do

presidente do conselho;

I - o número de conselheiros, ou o

máximo e mínimo permitidos, e o pro-

cesso de escolha e substituição do pre-

sidente do conselho pela assembléia ou

pelo próprio conselho; (Redação dada

pela Lei no 10.303, de 2001)

II - o modo de substituição dos con-

selheiros;

III - o prazo de gestão, que não pode-

rá ser superior a 3 (três) anos, permitida

a reeleição;

IV - as normas sobre convocação, ins-

talação e funcionamento do conselho

que deliberará por maioria de votos.

IV - as normas sobre convocação,

instalação e funcionamento do con-

selho, que deliberará por maioria de

votos, podendo o estatuto estabelecer

quorum qualifi cado para certas delibe-

rações, desde que especifi que as maté-

rias. (Redação dada pela Lei no 10.303,

de 2001).”

Parágrafo único. O estatuto poderá

prever a participação no conselho de

representantes dos empregados, es-

colhidos pelo voto destes, em eleição

direta, organizada pela empresa, em

conjunto com as entidades sindicais

que os representem. (Incluído pela Lei

no 10.303, de 2001)

§ 1o Serão arquivadas no registro

do comércio e publicadas as atas das

reuniões do conselho de administração

que contiverem deliberação destinada

a produzir efeitos perante terceiros.

(Redação dada pela Lei no 10.303, de

2001)

§ 2o A escolha e a destituição do

auditor independente fi cará sujeita a

veto, devidamente fundamentado, dos

Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-america-na, sendo que a Lei 6.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware, EUA.

Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se confi gu-rou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII, surgindo a primeira em 1602, na Holanda. Seguiram-se muitas outras, fundadas na França, Inglaterra e Portugal, todas visando à exploração das novas posses-sões. Por sinal, em 1621, foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais, que teve profunda ingerência em nossa história colonial. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil, tanto que enviou expedição armada, ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau, conhecido personagem histórico.3

Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas.

Serão discutidas, abaixo, as vantagens e desvantagens que cada tipo so-cietário possui, incluindo os aspectos fi scais e questões relativas ao controle administrativo e societário.

Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem fi scal em relação aos tipos societários supracitados, uma vez que todas as pessoas jurídicas bra-sileiras são tributadas de forma equivalente. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro, é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro.

Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas, o Código Civil de 2002 (“CC”), é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”); haja vista que, enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e, por conta disso, vem sendo interpretada, jurispruden-cialmente, desde esta data), o CC só passou a viger em 2003, revogando sub silentio o Decreto n.o 3708, que regulamentava as Limitadas desde 1919. Além disso, por possuir dispositivos legais ambíguos, o CC causa preocupa-ção quanto a sua aplicação, o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais.

Administração. Uma diferença importante, entre Limitada e S.A., diz res-peito à estrutura da administração da sociedade.

A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração, e pode ter apenas um administrador. Já na S.A., é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado, sendo facultativa nas demais com-panhias fechadas.4 O Conselho de Administração da S.A. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas, residentes ou não no Brasil.


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conselheiros eleitos na forma do art.

141, § 4o, se houver. (Incluído pela Lei

no 10.303, de 2001)

5 Apostila “Organização Jurídica da

Grande Empresa” redigida pelos Pro-

fessores Bruno Camara Soter, Fábio

Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da

Escola de Direito da Fundação Getúlio

Vargas, 2a Edição, pp 72.

6 Idem.

7 Esta determinação foi, recentemente,

acrescentada à LSA, com o intuito de

incentivar as multinacionais a par-

ticiparem da estrutura societária da

companhia.

8 “Representação de Acionista Residen-

te ou Domiciliado no Exterior

Art. 119. O acionista residente ou

domiciliado no exterior deverá manter,

no País, representante com poderes

para receber citação em ações contra

ele, propostas com fundamento nos

preceitos desta Lei.

Parágrafo único. O exercício, no

Brasil, de qualquer dos direitos de acio-

nista, confere ao mandatário ou repre-

sentante legal qualidade para receber

citação judicial.”

9 “Art. 118. Os acordos de acionistas,

sobre a compra e venda de suas ações,

preferência para adquiri-las, exercí-

cio do direito a voto, ou do poder de

controle deverão ser observados pela

companhia quando arquivados na sua

sede. (Redação dada pela Lei no 10.303,

de 2001)

§ 1o As obrigações ou ônus decorren-

tes desses acordos somente serão opo-

níveis a terceiros, depois de averbados

nos livros de registro e nos certifi cados

das ações, se emitidos.

§ 2° Esses acordos não poderão ser

invocados para eximir o acionista de

responsabilidade no exercício do direito

voto (artigo 115) ou do poder de con-

trole (artigos 116 e 117).

§ 3o Nas condições previstas no

acordo, os acionistas podem promover

a execução específi ca das obrigações

assumidas.

§ 4o As ações averbadas nos termos

deste artigo não poderão ser negocia-

das em bolsa ou no mercado de balcão.

§ 5o No relatório anual, os órgãos da

administração da companhia aberta in-

formarão à assembléia-geral as dispo-

sições sobre política de reinvestimento

de lucros e distribuição de dividendos,

constantes de acordos de acionistas

arquivados na companhia.

§ 6o O acordo de acionistas cujo pra-

zo for fi xado em função de termo ou

condição resolutiva somente pode ser

denunciado segundo suas estipulações.

(Incluído pela Lei no 10.303, de 2001)

§ 7o O mandato outorgado nos ter-

mos de acordo de acionistas para pro-

ferir, em assembléia-geral ou especial,

Note-se que os membros do Conselho de Administração, diferentemente do que ocorre com os diretores, não representam a sociedade perante tercei-ros – não podendo, portanto, assumir direitos e obrigações –, nem exercem atribuições de natureza executiva, mas simplesmente estabelecem, em con-junto, a orientação geral dos negócios da companhia, elegendo e destituindo os diretores e fi scalizando sua atuação.5

A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros, podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obri-gatória), que deverá ser composto por, pelo menos, 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco).

Conforme já aludido, enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa, a Diretoria é o seu órgão executivo, cabendo a ela representação da companhia perante terceiros, na forma estabelecida estatutariamente.6

Todos os administradores da Limitada, assim como todos os diretores da S.A. têm de ser residentes permanentes no Brasil, o que não se exige dos membros do Conselho de Administração, que não precisam ter residência no país. Apesar disso, os membros do Conselho da Administração têm de ter, pelo menos, uma ação da companhia (normalmente, uma ação preferencial, sem direito de voto)7.

Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administra-ção poderão ser membros da Diretoria. A composição do Conselho de Ad-minisração deve obedecer aos ditames legais, de tal modo que este eleja os Diretores da companhia, sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração, respeitando as cláusulas estatutárias. O Conselho de Administração também é incumbido, dentre outros deveres, de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade.

Em suma, enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa, a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista, nacional ou estrangeiro. 8

Acordo de Acionistas. Outra diferença relevante é que, à luz do art. 118 da LSA, faculta-se aos acionistas fechar acordo específi co, no que concerne a compra e venda de ações, ao direito preferencial para adquiri-las, bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia.9

Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público, sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. Através de um acordo de acionistas, também é possível regular a política de dividendos da companhia, nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. Adicional-mente, a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que fi cou estipula-do no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado; e, que se o acionista,


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voto contra ou a favor de determinada

deliberação, poderá prever prazo su-

perior ao constante do § 1o do art. 126

desta Lei.(Incluído pela Lei no 10.303,

de 2001)

§ 8o O presidente da assembléia ou

do órgão colegiado de deliberação

da companhia não computará o voto

proferido com infração de acordo de

acionistas devidamente arquivado.(In-

cluído pela Lei no 10.303, de 2001)

§ 9o O não comparecimento à assem-

bléia ou às reuniões dos órgãos de ad-

ministração da companhia, bem como

as abstenções de voto de qualquer par-

te de acordo de acionistas ou de mem-

bros do conselho de administração elei-

tos nos termos de acordo de acionistas,

assegura à parte prejudicada o direito

de votar com as ações pertencentes ao

acionista ausente ou omisso e, no caso

de membro do conselho de adminis-

tração, pelo conselheiro eleito com os

votos da parte prejudicada.(Incluído

pela Lei no 10.303, de 2001)

§ 10o Os acionistas vinculados a

acordo de acionistas deverão indicar,

no ato de arquivamento, representante

para comunicar-se com a companhia,

para prestar ou receber informações,

quando solicitadas.(Incluído pela Lei no

10.303, de 2001)

§ 11o A companhia poderá solicitar

aos membros do acordo esclarecimento

sobre suas cláusulas.(Incluído pela Lei

no 10.303, de 2001).”

que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex.: em que seja exigida unanimidade), a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. Assim como o membro do Conselho, designado por uma das partes do acordo, poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração, que tiver sido designado pela parte que faltou a Assem-bléia. Apesar de, a princípio, tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada, o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público, o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade.

No entanto, nada impede que um acordo, em separado, seja fi rmado entre os quotistas, com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja, ter um acor-do público e outro privado, abordando questões distintas). Há quem defenda que o instrumento societário, de uma Limitada, que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro.

D) ESTUDO DE CASO

Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Nave-gação XYZ Ltda.”, sobre se deveria adotar a forma de S.A. ou manter a atual forma de Limitada.

A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation, com sede em Houston, Texas, que detém %99.9 das quotas de XYZ; e, b) Ronaldinho Gaúcho, que reside no Brasil e detém %0,01 das quotas de XYZ.

E) TEXTOS DE APOIO

O acionista controlador e o abuso de poder

Jorge Lobo 09/11/2006

A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas. Esse fato, tão corriqueiro, exige, nas palavras de Dominique Schmidt, professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês, “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”, para pôr fi m a idéias que se tornaram tristemente célebres, como, por exemplo, “só o meu dinheiro é sagrado, o resto ao inferno” – palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues, professor da Universidade de Madri – ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo, porque nos dá seu


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dinheiro, e arrogante, porque deseja ainda receber dividendos” – frase atribu-ída ao banqueiro Furstenberg.

No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder, causadores de danos à sociedade, acionistas minoritários e preferencialistas, investidores em valores mobiliários e empregados, é funda-mental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei).

São “contra legem” os que, realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador, infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos – com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e fi scais obrigatórios, despesas pessoais do controlador e de sua família, quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra, contas a pagar e contas a receber, controle de estoque, operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico, perdão ou remissão parcial de juros de mora, juros compensa-tórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas, sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justifi cável etc.

Em “fraus legis” os que, embora formalmente incensuráveis, mas intrinse-camente prejudiciais à companhia, seus acionistas e credores, distanciam-se do espírito da lei – de que são exemplos a excessiva remuneração dos ad-ministradores, a dissolução imotivada de empresa rentável, a alteração esta-tutária para prejudicar minoritários e preferencialistas, destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos.

A Lei de Sociedades Anônimas – A Lei das S.A. – no seu artigo 117, ao disciplinar a matéria, deixa claro que é indispensável que, na ação de ressarci-mento de perdas e danos proposta pelo prejudicado, restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno, para usar consagrada ex-pressão do professor Modesto Carvalhosa, a conduta ilícita, o dano patrimo-nial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível.

Vem se repetindo, de forma alarmante, o uso, indevido e arbitrário, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), aliás, decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil, pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial no 10.836-SP, julgado em 4 de feve-reiro de 1992).

Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros, ta-xativamente prevista no artigo 117, parágrafo 1o, alínea “e” da Lei de Socie-dades Anônimas, vem se repetindo, de forma alarmante, o uso, indevido e arbitrário, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já positi-vada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país.


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Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justifi cação ao Projeto de Lei no 2.426, de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das ver-dadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”.

A meu ver, não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica, desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica, permanece intocada, no que tange ao direito positivo dos povos cultos, a distinção nítida, plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem.

Esta é a regra, legal, que vige, entre nós, e, por igual, em todos os quadran-tes deste planeta. Excepcionalmente, os tribunais, sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos, têm se afastado desse princípio basilar para, descerrando o véu, alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros. Assim, creio, devem conduzir-se os operadores do direito, evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da persona-lidade jurídica. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial.

F) JURISPRUDÊNCIA

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2008/2712 – LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. no 6271/08 Relator: SGE

Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP em face do Sr. Luiz Alves Paes de Barros, visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S.A. e da Financeira Alfa S.A. – C.F.I.

Após apuração dos fatos, a SEP propôs a responsabilização do Sr. Luiz Alves Paes de Barros, acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa, por: a) ter infor-mado, intempestivamente, a alienação correspondente a 6,809% e 15,206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A – C.F.I., respectivamente; b) ter deixado de informar à Fi-nanceira Alfa S/A – C.F.I., imediatamente, após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia; e (c) não infor-mar a participação acionária restante após as alienações relevantes.

Regularmente intimado, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa, e, após negociações levadas a efeito pelo Comitê, apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil.


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Para o Comitê, a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas, em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero.

O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. Luiz Alves Paes de Barros, pelos argu-mentos expostos no parecer do Comitê, tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá qualifi car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. O Colegiado fi xou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Ofi cial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da pre-sente decisão ao proponente. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obri-gação assumida pelo proponente.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSOREF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No

RJ2008/2712

RELATÓRIO1. Trata-se de Termo de Acusação (fl s. 62/72) apresentado pela Superin-

tendência de Relações com Empresas – SEP em face do Sr. Luiz Alves Paes de Barros, pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3o e 4o do art. 12 da Instrução CVM no 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM no 449/07), in verbis:

“Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho fi scal, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participa-ção, direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta, devem enviar à companhia as seguintes informações:

...III – número de ações, bônus de subscrição, bem como de direitos de

subscrição de ações e de opções de compra de ações, por espécie e classe, já detidos, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada;

...§3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após

ser alcançada a participação ali referida.§4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão in-

formar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários men-cionados neste artigo, ou de direitos sobre eles, a cada vez que a participação


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do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espé-cie ou classe.”

A acusação originou-se do Processo CVM no RJ2008/655, que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mer-cado, enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A – C.F.I. (“Financeira Alfa”), através do Sistema IPE, em 11.12.07. Segundo disposto nos referidos comunicados, naquela data o acio-nista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação, no decorrer do mês de outubro de 2007, de 2.470.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa, representativas de 6,809% do total dessa espécie de ações; e (ii) a alienação, no decorrer do ano de 2007, de 6.905.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa, representativas de 15,206% do total dessa espécie de ações. (Parágrafo 2o do Termo de Acusação)

Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa, constante do IAN referente ao exercício social fi ndo em 31.12.06, reapresentado em 11.03.08: (Parágrafo 3o do Termo de Acusação)

Acionistas

Ordinárias Preferenciais % de Ações Total

Quanti-dade

%Quanti-

dade%

Consórcio Alfa de Administração S.A. 15.709 29,12 0 0 17,41

Alfa Holdings S.A. 15.743 29,18 1 0 17,45

Corumbal Participações e Adminsitr. Ltda 7.008 12,99 11.083 30,55 20,05

Caixa de Previd. – Funcs. Banco do Brasil 2.989 5,54 2.939 8,10 6,57

Metro Tecnologia Informática Ltda 4.720 8,75 458 1,26 5,74

Mário Slecar Júnior 3.083 5,71 3.093 8,53 6,85

Luiz Alves Paes de Barros 522 0,97 8.095 22,32 9,55

Ações em Tesouria 0 0 0 0 0

Outros 4.175 7,74 10.606 29,24 16,38

Total 53.949 100 36.275 100 100


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Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa, constante do IAN referente ao exercício social fi ndo em 31.12.06, reapresen-tado em 11.03.08: (Parágrafo 4o do Termo de Acusação)

Acionistas

Ordinárias Preferenciais % de Ações Total

Quanti-dade

%Quanti-

dade%

Consórcio Alfa de Administração S.A. 17.359 29,21 11 0,02 16,42

Alfa Holdings S.A. 17.381 29,24 11 0,02 16,44

Caixa Prev. Funcs. Banco do Brasil 3.210 5,40 16.870 36,41 18,99

Corumbal Participações e Adm. Ltda 14.190 23,87 3.912 8,44 17,11

Luiz Alves Paes de Barros 0 0 8.046 17,37 7,61

Mario Slerca Junior 930 1,56 3.174 6,85 3,88

Ações Em Tesouraria 0 0 0 0 0

Outros 6.369 10,72 14.303 30,89 19,55

Total 59.439 100 46.327 100 100

Diante dos Comunicados ao Mercado, a Gerência de Acompanhamento de Mercado –1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa, desde 2006. Após a análise dos negócios realizados, a GMA-1 encami-nhou memorando à SEP, contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8o do Termo de Acusação)

“Assim sendo, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o dis-posto no art. 12, caput, combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02, que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participa-ção relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. Todas as alienações foram informadas com considerável atraso, que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses, bem como o investidor não informou as alie-nações a cada vez que atingido percentual relevante, mas somente quando já havia alienado 15,206% das ações PN da Financeira Alfa S.A.

Cumpre notar que o investidor, além de detentor de parcela signifi cativa das ações do grupo, era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais, de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante. De fato, a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo. (grifamos)

Conforme dados do IAN de 31.12.06, da Financeira Alfa (CRIV), o in-vestidor detinha 8.046.000 ações preferenciais, equivalentes a 17,37% da classe.


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Nota-se, pois, que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado, até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava.

Por fi m, os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restan-tes, em violação ao art. 12, inciso III da Instrução CVM n° 358/02.”

6. Em 25.01.08, com a fi nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época), foi enviado Ofício ao Sr. Luiz Alves Paes de Barros, referindo-se aos Comunicados de Mercado divul-gados em 11.12.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulga-ção de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa, ocorridas, respectivamente, em 16.05.07 e em 03.07.07; (ii) a não divulgação de comunicado a mercado, referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa, em 23.10.07; e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior, por parte do alienante, em claro desacordo ao disposto no § 4o do art. 12 da Ins-trução CVM no 358/02. (Parágrafo 10, itens a e b, do Termo de Acusação)

7. Em 31.01.08, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao Ofi cio supra, nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação)

“1– Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira, encaminho diariamente às referidas sociedades, todas as in-formações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas, para atualização dos mapas de participação acionária, informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D. Autarquia por parte das empresas, na forma da regulamentação aplicável.

2 – Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM, acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária, sem ne-cessidade de comunicação específi ca de minha parte, e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias, uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes.

Pelo que fui informado em dezembro de 2007, o Banco e a Financeira presumiram que eu, na qualidade de acionista, faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado espe-cífi co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%.

Em 11.12.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/con-selheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comu-nicados ao Mercado, que foram retransmitidos à CVM, via sistema IPE.

Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obri-gatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe, o mesmo não explici-ta prazo para cumprimento da referida obrigação. Assim, pereceu-me que, com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.12.07, as exigências


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previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas, abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data.

Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas, nem qualquer prejuízo ao merca-do. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007.”

8. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor, a SEP concluiu que o mesmo deveria, nos termos da Instrução CVM no 358/02, ou seja, imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta, ter infor-mado sobre as alterações de participação acionária relevante. Não obstante, verifi cou-se que o Sr. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação)

deixou de informar, em 16.05.07, a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa, equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão;

não informou, em 03.07.07, a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa;

deixou de informar, em 23.10.07, a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa, equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão;

comunicou intempestivamente, em 11.12.07, a alienação de 6,809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa; e

comunicou fora do prazo, na mesma data, a venda de 15,206% das ações preferenciais da Financeira Alfa.

9. Adicionalmente, observa a área técnica que os comunicados de 11.12.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação, em de-sacordo com o estabelecido no inciso III do art. 12 da Instrução CVM no 358/02. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2), sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais, e que, antes das negociações em tela, o investidor detinha 22,32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17,37% das ações pre-ferenciais de emissão da Financeira. (parágrafo 12 do Termo de Acusação)

10. Segundo esclarece a SEP, o fato de o investidor, na qualidade de mem-bro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa, informar às Com-panhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias, no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio, conforme previsto no art. 11 da Instrução CVM no 358/02, não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes, conforme disposto no art. 12 da referida Instrução. (parágrafo 19 do Termo de Acusação)


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11. Diante de todo o exposto, a SEP propôs a responsabilização do Sr. Luiz Alves Paes de Barros, acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa, pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07), confi gurada infração grave para os fi ns previstos no § 3o do artigo 11 da Lei no 6.385/76 e pelo art. 18 da mesma Instrução, conside-rando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação)

informou, intempestivamente, através dos Comunicados ao Mercado, de 11.12.07: (i) a alienação correspondente a 6,809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa, ocorrida em outubro de 2007; e (ii) a alienação correspondente a 15,206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa, ocorrida no decorrer de 2007;

deixou de informar à Financeira Alfa, imediatamente, após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia, ocorridas, respectivamente, em 16.05.07 e 03.07.07; e

deixou de informar, nos Comunicados ao Mercado de 11.12.07, a parti-cipação acionária restante após as alienações relevantes.

12. Devidamente intimado, o acusado apresentou defesa tempestiva (fl s. 92/100), bem como proposta de Termo de Compromisso (fl s. 101/105), na qual reitera argumentos próprios de defesa e afi rma o atendimento aos requi-sitos insertos nos incisos I e II do §5o do art. 11 da Lei no 6.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos). A uma, porque não teria dado continuidade à suposta conduta ilícita, sendo certo que, com a divulgação dos Comunica-dos ao Mercado em 11.12.07 e o compromisso assumido em sua proposta, as irregularidades restariam plenamente sanadas. A duas, porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente, no que toca à indenização dos prejuízos.

13. Deste modo, compromete-se a:cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis;divulgar ao mercado, através de comunicados ao mercado, a sua participa-

ção acionária nas Companhias, após as alienações de ações efetuadas em ou-tubro de 2007, de 2.470.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa, representativas de 6,809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6.905.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa, representativas de 15,206%, do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações, bem como a sua atual participação acionária nas companhias; e

pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).


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14. Subsidiariamente, o proponente solicitou que, caso a presente propos-ta não seja aceita, possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão.

15. Consoante dispõe a Deliberação CVM no 390/01, a Procuradoria Fe-deral Especializada – PFE analisou os aspectos legais da proposta apresenta-da, nos seguintes termos:

“7. Verifi ca-se que o compromitente se propõe a pagar, como condição de efi cácia do Termo de Compromisso, a importância de R$ 40.000,00 (qua-renta mil reais) à CVM, conforme item (iii) às fl s 105.

8. O inciso II, do § 5°, do artigo 11, da Lei no 6.385/76, determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os pre-juízos. Neste sentido, entendo que a proposta de correção da irregularidade, conforme prevista no item (iii), às fl s. 105, atende a exigência legal, tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM.

9. Entendo, também, que as propostas contidas nos itens (i) e (íi), às fl s. 105, atendam à exigência contida no inciso I, do § 5°, do artigo 11, da Lei no 6.385/76, que determina a cessação das práticas ilícitas.

10. Por oportuno, cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportuni-dade, bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado, se for o caso, não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, nos termos do art. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05.

11. Isto posto, entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto, nos termos do que dispõe o artigo 8°, caput, da Deliberação CVM n° 390/01, com as alterações introduzidas pela Delibera-ção CVM no 486/05.”

16. Consoante faculta o §4o do art. 8o da Deliberação CVM no 390/01, em reunião de 01.10.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente, nos seguintes termos: (fl s. 111/112)

“O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava ade-quado ao escopo do instituto de que se cuida, notadamente à sua função pre-ventiva, vez que o valor ofertado não representaria montante sufi ciente para fi ns de inibir a prática de condutas assemelhadas, em linha com orientação do Colegiado.

Em vista disso, o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta, de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100.000,00 (cem mil re-ais), observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário Ofi cial da União.


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Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e, conforme o caso, aditem a proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4o do art. 8o da Deliberação CVM no 390/01, com o conseqüen-te encaminhamento de parecer ao Colegiado”.

17. Em vista disso, em 08.10.08 o proponente manifestou sua concordân-cia com os termos sugeridos pelo Comitê (fl s. 113/114), comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Com-promisso.

FUNDAMENTOS18. O parágrafo 5o do artigo 11 da Lei no 6.385/76, estabelece que a CVM

poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de ati-vidades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

19. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM no 390/01, alterada pela Deliberação CVM no 486/05, que dispõe em seu art. 8o sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da propos-ta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabele-cidos no art. 9o.

20. Por sua vez, o art. 9o da Deliberação CVM no 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM no 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de puni-ção, no caso concreto.

21. Por ocasião da análise da proposta, cumpre verifi car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Com-promisso, como também a sua adequação ao instituto, especialmente a pro-porcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da con-duta imputada ao proponente, evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida.

22. Face à negociação realizada, o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê, contemplando compromisso tido como bas-tante para desestimular condutas assemelhadas, em atendimento à fi nalidade


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preventiva do instituto de que trata a Lei no 6.385/76, em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero.

23. Deste modo, o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso, cumprindo, no caso, sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida.

CONCLUSÃO24. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso pro-

põe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromis-so apresentada por Luis Alves Paes de Barros.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2008.

Roberto Tadeu Antunes FernandesSuperintendente Geral

Waldir de Jesus NobreSuperintendente de Relações com

o Mercado e Intermediários

Mario Luiz LemosSuperintendente de Fiscalização Ex-

terna

Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa

Superintendente de Processos Sancionadores

Ronaldo Cândido Da SilvaGerente de Normas de Auditoria

(1) “Art. 6o-B. Para formular a acusação, a Comissão de Inquérito e o Superintendente, na hipótese referida no art. 4o, deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no rela-tório ou no termo de acusação, conforme o caso.”

(2) Segundo disposto no parágrafo 12, alínea ‘d’, do Termo de Acusação, o Banco possui 39,35% das suas ações em circulação no mercado, das quais 24.734.522 são preferenciais, ou seja, 68,19% dessa espécie. Já na Financeira, 48,12% das suas ações encontram-se em circulação, desse total, 42.231.742 são ações preferenciais


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G) QUESTÕES DE CONCURSO

1) É possível criar uma Limitada. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S.A?

2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S.A.?

3) Explique o conceito de transformação de uma companhia.

4) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios?

5) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurí-dica?

6) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumenta-do? E de uma S.A.?

H) GLOSSÁRIO

Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa; uma ação é, pois, um valor mobiliário que representa o capital so-cial de uma companhia aberta, uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman).

Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia, possuindo, portanto, papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia.

Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos adminis-tradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Ação sem valor nominal: Tipo de ação no qual não foi estabelecido um valor de emissão. Nesse caso deve prevalecer o preço de mercado da ação no momento de seu lançamento.

Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia, que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribu-ídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM – Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de


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valores mobiliários. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F).

Companhia Aberta. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM, admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários, de bolsa ou de balcão. A CVM pode classifi car as companhias de capital aber-to em categorias, conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos, negociados nesses mercados. EnFin. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e perio-dicidade de informações a divulgar; b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações fi nanceiras; c) padrões contábeis, relatório e parecer de auditores independentes; d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores, relativos à compra, permuta ou venda de ações emi-tidas pela companhia, sociedades controladas e controladoras; e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas, órgãos da administração, fatos relevantes ocorridos nos negócios, que possam infl uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações, por parte de investidores (BM&F).


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3.1. AULAS 3 E 4: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS


Características da limitada e da S.A. Direitos de minoria. Responsabilida-de por participação societária. Dividendos. Capitalização. Publicações.


Leitura Básica


Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Pro-fessores Bruno Camara Soter, Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2a Edição, aulas 3 e 4.


REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp1-10.

C) ROTEIRO DE AULA

Direitos da Minoria. Outra vantagem de uma S.A., em relação a uma Li-mitada, diz respeito à forma com que fl exibiliza os direitos dos sócios mino-ritários (ver anexos 1 e 2), o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. Se não vejamos:

I) o art. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia; b) aprovar uma opera-ção de M&A, assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação so-cietária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana);

II) o art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. 1076, exige a aprovação de, pelo menos, metade dos quotistas, que representam o capital social, para a) nomear e destituir os administradores da companhia e b) decidir sobre uma


FGV DIREITO RIO 24

10 “Art. 202. Os acionistas têm direito de

receber como dividendo obrigatório,

em cada exercício, a parcela dos lucros

estabelecida no estatuto ou, se este

for omisso, a importância determinada

de acordo com as seguintes normas:


2001)

I - metade do lucro líquido do exercí-

cio diminuído ou acrescido dos seguin-

tes valores: (Redação dada pela Lei no

10.303, de 2001)

a) importância destinada à constitui-

ção da reserva legal (art. 193); e (Inclu-

ída pela Lei no 10.303, de 2001)

b) importância destinada à formação

da reserva para contingências (art. 195)

e reversão da mesma reserva formada

em exercícios anteriores; (Incluída pela

Lei no 10.303, de 2001)

II - o pagamento do dividendo deter-

minado nos termos do inciso I poderá

ser limitado ao montante do lucro líqui-

do do exercício que tiver sido realizado,

desde que a diferença seja registrada

como reserva de lucros a realizar (art.

197); (Redação dada pela Lei no 10.303,

de 2001)

III - os lucros registrados na reserva

de lucros a realizar, quando realizados

e se não tiverem sido absorvidos por

prejuízos em exercícios subseqüentes,

deverão ser acrescidos ao primeiro

dividendo declarado após a realização.


2001)”

“§ 1o O estatuto poderá estabelecer o

dividendo como porcentagem do lucro

ou do capital social, ou fi xar outros cri-

térios para determiná-lo, desde que se-

jam regulados com precisão e minúcia e

não sujeitem os acionistas minoritários

ao arbítrio dos órgãos de administração

ou da maioria.

§ 2o Quando o estatuto for omisso e

a assembléia-geral deliberar alterá-lo

para introduzir norma sobre a matéria,

o dividendo obrigatório não poderá ser

inferior a 25% (vinte e cinco por cento)

do lucro líquido ajustado nos termos

deste artigo.

§ 3o Nas companhias fechadas a

assembléia-geral pode, desde que não

haja oposição de qualquer acionista

presente, deliberar a distribuição de

dividendo inferior ao obrigatório nos

termos deste artigo, ou a retenção de

todo o lucro.

§ 2o Quando o estatuto for omisso e

a assembléia-geral deliberar alterá-lo

para introduzir norma sobre a matéria,

o dividendo obrigatório não poderá ser

inferior a 25% (vinte e cinco por cento)

do lucro líquido ajustado nos termos

do inciso I deste artigo. (Redação dada

pela Lei no 10.303, de 2001)

§ 3o A assembléia-geral pode, desde

que não haja oposição de qualquer

acionista presente, deliberar a distri-

buição de dividendo inferior ao obri-

gatório, nos termos deste artigo, ou a

retenção de todo o lucro líquido, nas

eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana);

III) o art. 1061 e o art. 1076 exigem que, enquanto o capital social não for integralizado, todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio, em sendo o caso (e, quando o capital social for totalmente integralizado, bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S.A..

Responsabilidade por participação societária. Outra característica, que distingue uma S.A. de uma Limitada, é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu, enquanto que todos os quotistas, em conjunto, são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas.

Dividendos. Uma característica de uma S.A., que não é comum a uma Limitada, diz respeito à necessidade de ter dividendos, quer como uma per-centagem dos lucros ou do capital. Nos termos do art. 202, LSA,10 caso o estatuto social não especifi car nenhum dividendo obrigatório, este deverá corresponder a 50% do lucro anual, à exceção de algumas reservas. Os acio-nistas, por maioria de votos, têm o direito de reduzir o dividendo obrigató-rio.

Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes, ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionis-tas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às fi nanças da companhia, esta não se fará necessária, mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial.

Capitalização. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especifi camen-te das possíveis formas de capitalização societária, quais sejam, dentro outros: ações preferenciais, debêntures, warrants, partes benefi ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição. Não há, no CC, dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada.

Publicações. Ao contrário do que acontece numa Limitada, que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões),11 a S.A. é obrigada a publicar suas demons-trações fi nanceiras, o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia; b) os lucros e prejuízos acumulados; c) a demonstração dos resultados fi nanceiros; e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fun-dos. O custo destas publicações obrigatórias à uma S.A. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. Além disso, a S.A. é obri-gada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. Esta exigência é


FGV DIREITO RIO 25

seguintes sociedades: (Redação dada

pela Lei no 10.303, de 2001)

I - companhias abertas exclusiva-

mente para a captação de recursos por

debêntures não conversíveis em ações;

(Incluído pela Lei no 10.303, de 2001)

II - companhias fechadas, exceto nas

controladas por companhias abertas

que não se enquadrem na condição

prevista no inciso I. (Incluído pela Lei no

10.303, de 2001)

§ 4o O dividendo previsto neste artigo

não será obrigatório no exercício social

em que os órgãos da administração in-

formarem à assembléia-geral ordinária

ser ele incompatível com a situação

fi nanceira da companhia. O conselho

fi scal, se em funcionamento, deverá

dar parecer sobre essa informação e,

dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. Deste modo, uma das maiores desvantagens de uma S.A. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões fi nanceiras e contábeis, que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços.

ANEXO I – OS DIREITOS DA MINORIA, POR ASSUNTO

Limitada S. A.

Reunião de Quotistas

(i) De acordo com o art. 1073, I, do CC, qualquer quotista pode convocar uma assem-bléia geral de quotistas sempre que os adminis-tradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social.

(ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social, podem convocar uma as-sembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem, em 8 dias, ao pe-dido deles de convocação fundamentada, com indicação das questões que seriam discutidas.

Assembléia de Acionistas

(i) De acordo com o art. 123, b, da LSA, qualquer acionista pode convocar uma assem-bléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no es-tatuto social da companhia.

(ii) De acordo com o art. 123, c, da LSA, acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social, podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da com-panhia não atenderem, em 8 dias, ao pedido deles de convocação justifi cada, com indicação das questões que seriam discutidas.

(iii) De acordo com o art. 123, d, da LSA, os acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital votante, ou, pelo menos, 5% dos acionistas sem direito de voto podem, convo-car assembléia geral sempre que os administra-dores da companhia não atenderem, em 8 dias, ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal.


FGV DIREITO RIO 26

na companhia aberta, seus adminis-

tradores encaminharão à Comissão de

Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco)

dias da realização da assembléia-geral,

exposição justifi cativa da informação

transmitida à assembléia.

§ 5o Os lucros que deixarem de ser

distribuídos nos termos do § 4o serão

registrados como reserva especial e, se

não absorvidos por prejuízos em exer-

cícios subseqüentes, deverão ser pagos

como dividendo assim que o permitir a

situação fi nanceira da companhia.

§ 6o Os lucros não destinados nos

termos dos arts. 193 a 197 deverão ser

distribuídos como dividendos. (Incluído

pela Lei no 10.303, de 2001).”

11 23/01/2009 LIMINAR DERRUBA IN-

TERPRETAÇÃO DE JUNTAS SOBRE BA-

LANÇOS DE LIMITADAS

ÊNFASE ATTEST BRASIL: “Uma em-

presa limitada de grande porte deverá

comprovar a publicação de seu balanço

em imprensa ofi cial. Caso contrário, o

pedido de arquivamento será negado.

A polêmica em torno da obrigatorie-

Limitada S. A.

Conselho Fiscal

(i) De acordo com o art. 1.066, §2o, do CC, os sócios minoritários que representem, pelo menos, 1/5 do capital social, podem eleger, em votação separada, um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente.

Conselho Fiscal

(i) De acordo com o art. 161, §2o, da LSA, acionistas que representem, pelo menos, 1/10 das ações com direito de voto, ou 5% das ações sem direito de voto, têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado, quando o seu funcionamento não for permanente, por uma assembléia geral. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assem-bléia geral ordinária após sua instalação.

(ii) De acordo com o art. 161, § 4o, a, da LSA, os acionistas minoritários, titulares de ações preferenciais sem direito de voto, ou com voto restrito, têm o direito de eleger, em vota-ção distinta, um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente, assim como os acionistas mino-ritários que representem, em conjunto, 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto.

(iii) De acordo com o art. 163, §6o, da LSA, qualquer acionista, ou grupo de acionistas, que represente, pelo menos, 5% do capital social, tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações, acerca de matérias que sejam da competência deste órgão.


FGV DIREITO RIO 27

dade de publicação de balanços pelas

sociedades limitadas de grande porte

chegou à Justiça. Uma decisão liminar

proferida pela juíza Maíra Felipe Louren-

ço, da 25a Vara Federal Cível da 3a Região,

em São Paulo, derrubou uma determi-

nação do Departamento Nacional de

Registro do Comércio (DNRC) - órgão

do Ministério do Desenvolvimento que

reúne as juntas comerciais do país - que

diz que essas empresas “poderão faculta-

tivamente publicar suas demonstrações

fi nanceiras nos jornais ofi ciais ou outros

Limitada S. A.

Quorum de Deliberação

(i) O art. 1076, do CC, exige a aprovação dos sócios que representem, pelo menos, ¾ do capital social, para: a) alterar o contrato social; e, b) decidir sobre incorporação, fusão e dissolução societária, assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da socieda-de (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana).

(ii) O art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. 1076, do CC, exige a aprovação dos sócios, que representem mais do que a metade do ca-pital social para (a) nomear e destituir os ad-ministradores da sociedade, em ato separado, assim como para estipular o seu meio de remu-neração, quando não estabelecido no contrato social; e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (se-melhante ao Capítulo 11, da Lei Norte-Ame-ricana).

(iii) De acordo com o art. 1061 e o art. 1076, do CC, enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado, para nomear administrador, que não seja sócio, todos os só-cios (por unanimidade) devem concordar. Ago-ra, caso o capital social encontre-se totalmente integralizado, faz-se necessária a aprovação de, no mínimo, 2/3 dos sócios, para deliberar nes-te sentido.

Quorum de Deliberação

(i) De acordo com o art. 136, da LSA, faz-se necessária a aprovação de um quorum qualifi -cado (pelo menos metade das ações com direi-to de voto), se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia, cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes, sem guardar propor-ção com as demais classes de ações preferen-ciais, salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social; b) alterar as preferências, vantagens e condições de resgate ou amorti-zação de uma ou mais classes de ações prefe-renciais, ou criar nova classe mais favorecida; c) reduzir o dividendo obrigatório; d) fundir a companhia, ou incorporá-la a outra; e) par-ticipação da companhia em grupo de socieda-des; f ) modifi car o objeto da companhia; g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação; h) criar partes benefi ciárias; i) cindir a companhia; e, j) dissolvê-la.


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Limitada S. A.

Direito de Retirada

(i) De acordo com o art. 1029, do CC, além dos casos previstos em lei e no contrato social, qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade, desde que notifi que os demais só-cios com, pelo menos, 60 dias de antecedência. Agora, caso a sociedade for de prazo determi-nado, o sócio deverá provar judicialmente justa causa.

Direito de Retirada

(i) De acordo com o art. 137, da LSA, qual-quer acionista dissidente, com relação a apro-vação de uma incorporação, consolidação ou cisão empresarial, tem o direito de retirar-se da companhia, recebendo o reembolso do valor das suas ações.

Outras proteções

I) De acordo com o art. 141, §§ 4o e 5o, da LSA, os acionistas que representarem 15% do capital votante, assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto, que re-presentem 1/10 do capital social, devem eleger e destituir membro do Conselho de Adminis-tração e o seu suplente, em votação separada a da assembléia geral. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração, lhes é facultado agregar suas ações para elegerem, em conjunto, um mem-bro e seu suplente.

II) De acordo com o art. 141, caput, da LSA, os acionistas que representem, pelo me-nos, 10% do capital social com direito de voto, podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo, para eleger membros do Con-selho de Administração. Neste caso, atribuir-se-á, a cada ação, tantos votos quantos sejam os membros do Conselho, e permitir-se-á, ao acionista, o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.


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Limitada S. A.

III) De acordo com o art. 157, § 1o, da LSA, acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital votante, podem requerer que o admi-nistrador da companhia lhes apresente, em as-sembléia geral ordinária, todas as informações a respeito da gestão societária exercida. São exemplos de informações que devem ser con-feridas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia; b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido; c) as condições dos contratos trabalhistas que foram fi rmados pela compa-nhia com os diretores e empregados de alto ní-vel; d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia.

IV) De acordo com o art. 159, §§ 3o e 4o, da LSA, é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador, por perdas causadas à companhia, caso nenhuma ação seja ajuiza-da, passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação, acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social poderão propô-la.


FGV DIREITO RIO 30

meios de divulgação, para o efeito de ser

deferido o seu arquivamento nas juntas

comerciais”. Com base nessa liminar, o

presidente da Junta Comercial do Estado

de São Paulo (Jucesp), Valdir Saviolli,

disse ao Valor que se uma empresa de

grande porte - seja ela uma sociedade

anônima ou uma limitada - for ao órgão

para arquivar atas que aprovem de-

monstrações fi nanceiras, deverá obriga-

toriamente comprovar a publicação de

seu balanço em imprensa ofi cial e jornal

ANEXO II – OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

Limitada S. A.

Direitos Básicos

I) De acordo com o art. 1073, I, do CC, qualquer quotista pode convocar uma assem-bléia geral de quotistas sempre que os adminis-tradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social.

II) De acordo com o art. 1029, do CC, além dos casos previstos em lei e no contrato social, qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade, desde que notifi que os demais sócios com, pelo menos, 60 dias de antecedên-cia. Agora, caso a sociedade for de prazo deter-minado, o sócio deverá provar judicialmente justa causa.

Direitos Básicos

I) De acordo com o art. 123, b, da LSA, qualquer acionista pode convocar uma assem-bléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no es-tatuto social da companhia.

II) De acordo com o art. 137, da LSA, qual-quer acionista dissidente, com relação a apro-vação de uma incorporação, consolidação ou cisão empresarial, tem o direito de retirar-se da companhia, recebendo o reembolso do valor das suas ações.

III) De acordo com o art. 159, §§ 3o e 4o, da LSA, é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador, por perdas causadas à companhia, caso nenhuma ação seja ajuiza-da, passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação, acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social poderão propô-la.

IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão nego-ciadas em bolsa ou no mercado de balcão), o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes, pagando, pelo menos, 80% do preço pago pelas outras ações.


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Limitada S. A.

20% Direitos dos Sócios

I) De acordo com o art. 1.066, §2o, do NCC, os sócios minoritários que representem, pelo menos, 1/5 do capital social, podem ele-ger, em votação separada, um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respec-tivo suplente.

II) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social, podem convocar uma as-sembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem, em 8 dias, ao pe-dido deles de convocação fundamentada, com indicação das questões que seriam discutidas.


I) De acordo com o art. 123, c, da LSA, acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social, podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da com-panhia não atenderem, em 8 dias, ao pedido deles de convocação justifi cada, com indicação das questões que seriam discutidas.

II) De acordo com o art. 123, d, da LSA, acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital votante, ou, pelo menos, 5% dos acio-nistas sem direito de voto podem convocar as-sembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem, em 8 dias, ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal.

III) De acordo com o art. 163, §6o, LSA, qualquer acionista, ou grupo de acionistas, que represente, pelo menos, 5% do capital social, têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações, acerca de matérias que sejam da competência deste órgão.

IV) De acordo com o art. 157, § 1o, da LSA, acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital votante, podem requerer que o administra-dor da companhia lhes apresente, em assembléia geral ordinária, todas as informações a respeito da gestão societária exercida. São exemplos de infor-mações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia; b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido; c) as condições dos contratos trabalhistas que foram fi rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia.


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Limitada S. A.

V) De acordo com o art. 161, §2o, da LSA, acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado, quando o seu funcionamento não for permanente, por uma assembléia geral. Cada período de seu funcio-namento terminará na primeira assembléia ge-ral ordinária após sua instalação.


I) O art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. 1076, do CC, exige a aprovação dos sócios, que representem mais do que a metade do ca-pital social para: a) nomear e destituir os ad-ministradores da sociedade, em ato separado, assim como para estipular o seu meio de remu-neração, quando não estabelecido no contra-to social; e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (se-melhante ao Capítulo 11, da Lei Norte-Ame-ricana).

10% Direitos dos Acionistas

I) De acordo com o art. 161, §2o, da LSA, acionistas que representem, pelo menos, 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado, quando o seu funcionamento não for perma-nente, por uma assembléia geral. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação.

II) De acordo com o art. 161, § 4o, a, da LSA, os acionistas minoritários, titulares de ações preferenciais sem direito de voto, ou com voto restrito, têm o direito de eleger, em vota-ção distinta, um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente, assim como os acionistas mino-ritários que representem, em conjunto, 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto.

III) De acordo com o art. 141, caput, da LSA, os acionistas que representem, pelo me-nos, 10% do capital social com direito de voto, podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo, para eleger membros do Con-selho de Administração. Neste caso, atribuir-se-ia, a cada ação, tantos votos quantos sejam os membros do Conselho, e permitir-se-ia, ao acionista, o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.


FGV DIREITO RIO 33

Limitada S. A.


I) O art. 1076, do CC, exige a aprovação dos sócios que representem, pelo menos, ¾ do capital social, para: a) alterar o contrato social; e, b) decidir sobre incorporação, fusão e dissolução societária, assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da socieda-de (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana).


I) De acordo com o art. 141, §§ 4o e 5o, da LSA, os acionistas que representarem 15% do capital votante, assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto, que re-presentem 1/10 do capital social, devem eleger e destituir membro do Conselho de Adminis-tração e o seu suplente, em votação separada a da assembléia geral.


I) De acordo com o art. 1061 e o art. 1076, do CC, enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado, para nomear admi-nistrador, que não seja sócio, todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. Agora, caso o capital social encontre-se totalmente integralizado, faz-se necessária a aprovação de, no mínimo, 2/3 dos sócios, para deliberar nes-te sentido.


I) De acordo com o art. 136, da LSA, faz-se necessária a aprovação de um quorum qualifi -cado (pelo menos metade das ações com direi-to de voto), se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia, cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes, sem guardar propor-ção com as demais classes de ações preferen-ciais, salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social; b) alterar as preferências, vantagens e condições de resgate ou amorti-zação de uma ou mais classes de ações prefe-renciais, ou criar nova classe mais favorecida; c) reduzir o dividendo obrigatório; d) fundir a companhia, ou incorporá-la a outra; e) par-ticipação da companhia em grupo de socieda-des; f ) modifi car o objeto da companhia; g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação; h) criar partes benefi ciárias; i) cindir a companhia; e j) dissolvê-la.


FGV DIREITO RIO 34

de grande circulação onde localiza-se

a sede da sociedade. Caso contrário, o

pedido de arquivamento será negado.

A União já recorreu da liminar, mas o

recurso ainda não foi julgado.

O debate sobre os balanços das limi-

tadas de grande porte começou com a

edição da chamada nova Lei das S.A. - a

Lei no 11.638, de 2007 -, que equiparou

essas companhias às sociedades anô-

nimas. A mesma legislação considera

como empresas de grande porte aque-

las que possuem um ativo total superior

a R$ 240 milhões ou uma receita bruta

anual a R$ 300 milhões.

A ação judicial contra o ofício do

Departamento Nacional de Registro

Comercial foi ajuizada pela Associação

Brasileira de Imprensas Ofi ciais (Abio).

Apesar de reconhecer que a obrigatorie-

dade de publicação dos balanços pelas

limitadas de grande porte aumentaria

os resultados das imprensas ofi ciais, o

presidente da Abio, Francisco Pedalino

Costa, afi rma que um dos motivos que

levou a entidade a ir a juízo é o fato de

grandes empresas, multinacionais e

nacionais, terem se transformado em

limitadas com o único objetivo de não

publicar balanços a partir dos anos 80.

“Se uma empresa com milhões de fun-

cionários, da noite para o dia, fecha as

portas e ninguém sabia o que estava

acontecendo, há um impacto social

enorme”, diz. Para Pedalino, a decisão

apenas confi rma o que está na lei.

Na ação, a Abia pede a sustação da

determinação do DNRC, que diz ser

facultativo para sociedades de grande

porte publicar demonstrações fi nancei-

ras nos jornais ofi ciais ou outros meios

de divulgação e que o DNRC seja obri-

gado a publicar um novo ofício circular

declarando a obrigatoriedade desses

procedimentos. Na liminar, a juíza

atendeu apenas ao primeiro pedido -

segundo ela, a publicação deve ser feita

em órgão ofi cial e em jornal de grande

circulação. Quanto ao segundo pleito

da Abia, a juíza declarou que “o dever

das sociedades de grande porte de pu-

blicar suas demonstrações fi nanceiras

já decorre da Lei no 11.638, de 2007”.

Diante da liminar, um ofício circular

da Jucesp já informou aos funcionários

da junta a respeito do cumprimento

da decisão judicial. Valdir Saviolli diz

que ainda não há casos concretos de

limitadas de grande porte que tive-

ram respostas negativas a pedidos de

arquivamento de atas em função da

não-publicação de balanços, já que a

divulgação das demonstrações fi nan-

ceiras das empresas deve ser feita até

o fi m de abril.

As juntas comerciais não têm com-

petência para multar empresas que

descumprem a legislação, mas o não-

arquivamento de atos deliberativos da

sociedade na junta pode prejudicar os

negócios. O jurista e professor da Uni-

versidade de São Paulo (USP), Modesto

D) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – REDAÇÃO DE PARECER.

Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda.”

A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de ener-gia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro.

O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detec-tor no Brasil inteiro e no exterior. O seu cliente quer manter o controle da sociedade.

E) JURISPRUDÊNCIA

ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO No 42 DE 04.11.2008PARTICIPANTESMARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA –

PRESIDENTEELI LORIA – DIRETORELISEU MARTINS – DIRETORMARCOS BARBOSA PINTO – DIRETOR *SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA – DIRETOR*por estar em São Paulo, participou da discussão por telefone somente dos

Procs. RJ2008/2535 e RJ2008/6446APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPRO-

MISSO – PAS 27/2005 – PARMALAT BRASIL S.A. – INDÚSTRIA DE ALIMENTOS

Reg. no 5677/07Relator: SGEO Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da

discussão do assunto.Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a fi nalidade de apu-

rar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos, a partir de 2000.

Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Independentes e seus sócios Wan-derley Olivetti e Michael John Morrel, em reunião de 30.10.07, o Comitê renegociou com os proponentes, tendo sido apresentada nova proposta em


FGV DIREITO RIO 35

Carvalhosa, afi rma que a empresa com

esse tipo de pendência passa a ter difi -

culdades para obter fi nanciamentos no

BNDES ou fazer a alienação fi duciária

de seus ativos, por exemplo. Carva-

lhosa afi rma que a fi scalização sobre a

publicação de balanços é automática,

já que em geral os negócios a serem

realizados por uma empresa envolvem

o levantamento de sua situação na jun-

ta comercial. “A junta cadastra os atos

e pendências das empresas. No caso,

constará que é preciso fazer o arquiva-

mento do balanço”, diz.

Há limitadas, no entanto, que deve-

rão recorrer à Justiça se as juntas exigi-

rem a publicação de seus balanços com

base na decisão liminar, de acordo com

advogados consultados pelo Valor. O di-

retor técnico do escritório TozziniFreire

Advogados, Renato Berger, entende

que a decisão está errada porque parte

da premissa equivocada de que existe

obrigação de publicação. “Se assim for

interpretado pelas juntas, haverá con-

testação na Justiça”, diz. Para o advo-

gado João Ricardo de Azevedo Ribeiro,

sócio do escritório Mattos Filho, Veiga

Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados, a

decisão não terá efeitos práticos porque

ofício do DNRC não é lei. “E a lei não

obriga a publicação”, diz. Já o advogado

Antônio José Mattos Morelli, do Pinhei-

ro Neto Advogados, diz entender o inte-

resse da imprensa ofi cial, mas que só as

sociedades anônimas devem publicar

as demonstrações fi nanceiras.”

http://www.attestbrasil.com.br/

ver_noticia.php?id=25 site acessado

em 21 de fevereiro de 2009.

que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um, num total de R$ 300 mil. Alternativamen-te, os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil, sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes.

O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Independentes e pelos Srs. Wander-ley Olivetti e Michael John Morrel, tendo encaminhado para análise do Co-legiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil.

O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria sufi ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e, dessa forma, deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu – Audi-tores Independentes e pelos Srs. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá qualifi -car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. Foi fi xado, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Ofi cial da União, para o cumprimento da obrigação pe-cuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, conta-do da comunicação da presente decisão aos proponentes. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSOREF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No

27/2005RELATÓRIO1. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por

Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Independentes, e seus sócios Wan-derley Olivetti e Michael John Morrel, após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso, conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19.08.08 (Ata à fl . 5910).

2. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às fl s. 3948/4020), que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos, que teve início no exercício de 2000, estendendo-se até 2003, e culminou com o pedido de concordata da companhia. Após a apuração dos fatos, a Comissão de Inquérito concluiu, nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório, que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar, para o público, a avaliação sobre a situação eco-nômico-patrimonial-fi nanceira da companhia, nas margens bruta e líquida, como também no resultado fi nal e patrimônio líquido, com refl exos positivos nos índices fi nanceiros, dentre eles os de liquidez e solvência, o que foi obtido


FGV DIREITO RIO 36

através da “assunção”, pelo acionista controlador, de parte de custos e despe-sas decorrentes da reestruturação operacional.

3. Diante de todo o verifi cado, a Comissão de Inquérito propôs, dentre outros, a responsabilização da Deloitte, na qualidade de prestadora de servi-ços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30.09.03, “por não ter emitido adequadamente, no período em questão, os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial, com inobservân-cia de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRA-CON, infringiu o art. 20 da Instrução CVM no 308/99, conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório.”

4. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte, Srs. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel, responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1), por in-fração ao art. 20 da Instrução CVM no 308/99.

5. Consoante faculta a Deliberação CVM no 390/01, a Deloitte e seus só-cios apresentaram proposta de Termo de Compromisso (fl s. 5756/5761), con-sistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio), além da promoção, às suas expensas, de um seminário na CVM, aberto ao público, a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30.10.07, que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso, entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto, em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos, de sorte que, em sua avaliação, não se confi guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art. 8o da citada Deliberação.

6. Após cientifi cados da decisão do Colegiado, a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente (fl s.5881/5888), fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimen-tos (também acusada nesse processo), consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil.(2) Em vista disto, pleitearam dispensar-lhes tratamento igualitário, e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromis-so, consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil, à vista, na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte, R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel.

7. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta (fl s. 5891/5906), por entender que remanescia despro-porcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios, porém o Colegiado, em reunião realizada em 19.08.08, decidiu baixar os autos ao Comitê, para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes, o que foi feito em 20.08.08, nos seguintes termos: (comunica-do às fl s. 5911/5913)


FGV DIREITO RIO 37

“Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08, a nova proposta, ainda que aperfeiçoada, remanescia despro-porcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes, não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso, para fi ns de sua aceitação, nos moldes da legislação aplicável à matéria.

Nesse tocante, destacou-se orientação do Colegiado, no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de pre-juízos individualizados devem contemplar obrigação sufi ciente para fi ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles, em atendimento à fi nalidade pre-ventiva do instituto de que se cuida. No caso em tela, busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas, cuja atuação, resta notório, é de extrema importância para o funcionamento efi ciente e regular do MVM

Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S.A. – Indústria de Alimentos, no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta, o Comitê esclareceu em seu parecer que, ao analisar a conveniência e oportuni-dade na celebração do ajuste de que trata a Lei no 6.385/76, há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes, de forma a permitir, entre outros, uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. No presente caso, o Comitê entendeu que, s.m.j., não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à compa-nhia, para fi ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compro-misso, como requerem os proponentes.

A esse respeito, cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento fi nal pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê, convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado.

Face às características que ora se apresentam, e considerando a citada orien-tação do Colegiado, o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada, de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física, observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário Ofi cial da União.

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e, conforme o caso, aditem a proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de


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que trata o §4o do art. 8o da Deliberação CVM no 390/01, com o conseqüen-te encaminhamento de parecer ao Colegiado.”

8. Em 03.09.08, o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes, conforme solicitação destes (Ata às fl s. 5914/5916), visando discutir os ter-mos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20.08.08. Na ocasião, foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil, aumento considera-do pelos proponentes como signifi cativo em relação à proposta original. Após algumas ponderações por ambas as partes, o Comitê vislumbrou a possibili-dade de repensar sua proposta, sinalizando o valor intermediário de R$400 mil, e concedendo novo prazo aos proponentes para, querendo, aditarem sua proposta.

9. Em 13.10.08, os proponentes protocolaram expediente (fl s. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil re-ais (R$300.00,00), sendo duzentos mil reais (R$200.000,00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50.000,00) a cada um dos outros propo-nentes, assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores, os quais poderão ser apresenta-dos sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM); Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista; Teclado USB; Mouse USB óptico; Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo; Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista; Tela 14”.

10. Alternativamente, os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400.00,00 (quatrocentos mil reais), sendo R$300.000,00 (qua-trocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50.000,00 (cinqüenta mil re-ais) a cada um dos outros proponentes.

FUNDAMENTOS11. O parágrafo 5o do artigo 11 da Lei no 6.385/76, estabelece que a CVM

poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de ati-vidades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

12. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM no 390/01, alterada pela Deliberação CVM no 486/05, que dispõe em seu art. 8o sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da propos-ta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabele-cidos no art. 9o.


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13. Por sua vez, o art. 9o da Deliberação CVM no 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM no 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de puni-ção, no caso concreto.

14. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes, o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negociação, por contemplar obrigação parte em pecúnia, parte em equipamentos à CVM. Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária afi gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso.

15. Por fi m, o Comitê destaca que, nos termos requeridos pelos propo-nentes, a “proposta alternativa” apresentada, consistente em obrigação pecu-niária no valor de R$ 400 mil, deverá ser objeto de análise pelo Colegiado, caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta.

CONCLUSÃO16. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso pro-

põe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Inde-pendentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2008.Roberto Tadeu Antunes FernandesSuperintendente Geral

Waldir de Jesus NobreSuperintendente de Relações

com o Mercado e Intermediários

Elizabeth Lopez Rios MachadoSuperintendente de Relações

com Empresas

Fábio Eduardo Galvão F.CostaSuperintendente

de Processos Sancionadores

Ronaldo Cândido da SilvaGerente de Normas de Auditoria

(1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000, 2001 e 1a ITR/2002, e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2a e 3a ITRs/2002 e de todas ITRs/2003.

(2) Especifi camente quanto à Parmalat Alimentos, cumpre relembrar que, em reunião realizada em 26.02.08, o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia, ao acompanhar o pa-recer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. Na ocasião, o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajus-te, considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção


FGV DIREITO RIO 40

de todas as distorções em suas demonstrações fi nanceiras. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia – a qual foi adquirida (judicialmente) em 26.05.06 pela Lácteos do Brasil S.A., gerida por profi ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna, con-templando compromisso signifi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Go-verno Federal no valor de R$ 20 mil), e afi gurando-se sufi ciente para fi ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza, norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários, especialmente as compa-nhias abertas.

F) TEXTOS DE APOIO

Th e International CPA, Terça-feira, 28 de Agosto de 2007

Direito dos Minoritários

O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas compa-nhias abertas brasileiras, porém ainda há espaço para aprimorar essas regras, especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários.

Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão des-sa companhia. Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento.

Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários:

Conselho fi scal permanente – Atualmente, os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal, mas ele é temporário e tem duração de doze meses.

Proxi statement – Assim como existe nos Estados Unidos, as empresas, por essa prática, são obrigadas a apresentar justifi cativas às suas propostas antes das assembléias. Assim, as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão compa-recer à reunião de sócios. Sem a fundamentação da proposta, dar procuração para votação é como assinar cheque em branco.


FGV DIREITO RIO 41

Lista de acionistas – A lei das S.A., que regulamenta as companhias de capital aberto,menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas, mas como o texto da legislação é genérico, cada organização acaba interpre-tando o conteúdo como quer. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários.

Site http://internationalcpa.blogspot.com/2007/08/direito-dos-minori-trios.html, acessado em 21/2/09.

TelecomTelco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações, Cabe

recurso à decisão da CVM; ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34,46% às 15:30 desta sexta-feira.

Por Fabiana Monte, do COMPUTERWORLD, 23 de janeiro de 2009 – 15h51

A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco, con-troladora indireta da TIM Participações S.A, realize uma OPA (Oferta Pú-blica de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01).

A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de re-ceber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários, em casos de transferência de controle acionário. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão, que é de encaminhar, em até 30 dias, minuta digital para a realização de OPA”, afi rma Felipe Claret, superinten-dente de registros de valores mobiliários da CVM.

Em abril de 2007, a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S.p.a., que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S.A, Assicurazioni Generali S.p.a, Sintonia S.A., Intesa SanPaolo S.p.a e Mediobanca S.p.a e a Olímpia era for-mada por Pirelli e C. S.p.a.

Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à aliena-ção do capital da Olímpia para a Telco, que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários. “Analisamos pilhas e pilhas de papel, para identifi car como foram as decisões tomadas em assembléia. Concluímos que, apesar de ter apenas 18% das ações, a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”, afi rma Claret.

Atualmente, 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado, segundo informações da Bovespa. Às 15:30 desta sexta-feira, os pa-


FGV DIREITO RIO 42

péis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34,46%, negociadas a 7,14 reais.

Em fato relevante datado de 22/01, a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S.p.A., para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”.


1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’?

2) Como é dividido o capital social?

3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada?

4) Quais as principais atribuições da CVM?

5) Como se constitui uma sociedade anônima?

6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja cons-tituída por pelo menos dois sócios?

7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima?

8) O que é o estatuto da sociedade anônima?


FGV DIREITO RIO 43

H) GLOSSÁRIO

Capital Estrangeiro: Valor dos bens, máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas, bem como recursos fi nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas, desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F).

Companhia Fechada. Companhia cujos valores mobiliários não estão ad-mitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).

Oferta Pública. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor; 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM – Co-missão de Valores Mobiliários – um Programa de Distribuição de Valores Mo-biliários, com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos, contado do seu arquivamento pela CVM, devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo.

Conselho de Administração. Órgão da Administração de empresas que representa o controle acionário da companhia na atividade operacional. En-fi n. Suas atribuições principais são:a) fi xar a orientação geral dos negócios da companhia; b) fi scalizar a gestão da Diretoria; c) convocar as assembléias de acionistas; d) manifestar-se sobre o Relatório da Administração e as De-monstrações fi nanceiras; e) manifestar-se sobre atos e contratos; f ) deliberar sobre emissão de ações, debêntures e bônus de subscrição da companhia; g) escolher e destituir auditores independentes; h) autorizar alienação de bens permanentes, constituição de ônus reais e prestação de garantias por parte da companhia. Poderão ser eleitos para membros do Conselho de Administra-ção pessoas naturais, devendo ser acionistas.

Conselho Fiscal. Órgão que fi scaliza a situação fi nanceira da empresa. É constituído no mínimo por três membros efetivos e três suplentes não ligados à empresa. Seus membros não pertencem à Administração da companhia

CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Autarquia federal que discipli-na e fi scaliza o mercado de valores mobiliários. Foi criada pela Lei 6.385/76. EnFin. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua apli-cação em valores mobiliários; b) promover a expansão e o funcionamento efi ciente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanen-tes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais; c) assegurar o funcionamento efi ciente e regular dos mer-cados da Bolsa e do balcão; d) proteger os titulares de valores mobiliários e


FGV DIREITO RIO 44

os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários; e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições, artifi ciais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado; f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido; g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobi-liários; h) assegurar a observância, no mercado, das condições de utilização de crédito fi xadas pelo Conselho Monetário Nacional; i) regulamentar, com ob-servância da política defi nida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações; j) administrar os registros instituídos na lei que a criou; k) fi scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, bem como a vei-culação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados; l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual fi xação de limites máximos de preço, comissões, emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado; m) fi scalizar e inspecionar as companhias abertas, dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.


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4.1. AULAS 5 E 6: OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS.


Os Interesses Fundamentais da S.A. A Governança Corporativa. O Com-bate A Fraude, Corrupção, Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos


Leitura Básica



NUNES, Marcelo Guedes. In: “Sociedade Anônima, 30 Anos da Lei 6.404/76”. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88-117

C) ROTEIRO DE AULA

Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa.

A Lei 6.404/76 determina, no parágrafo único do artigo 116, que o con-trolador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os de-mais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

A Lei das Sociedades Anônimas prevê, portanto, os deveres e as respon-sabilidades dos acionistas, ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas, empregados e comunidade.

A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas, 2) empregados e 3) comunidade. Esses três interesses devem, por conseguinte, conviver equilibradamente no âmbito da sociedade; as decisões


FGV DIREITO RIO 46

12 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direi-

to Societário. Rio de Janeiro: Renovar,

2008, pp 151-152.

13 Idem.

14 Apud Luiz Alberto Colonna Palestra

proferida na IX Conferência dos Ad-

vogados do Estado do Rio de Janeiro

(19/05/2005) sobre GOVERNANÇA

CORPORATIVA.

15 Governança Corporativa e o Brasil,

Luiz Leonardo Cantidiano.

tomadas terão, necessariamente, que considerá-los, a fi m de que nenhum deles seja sacrifi cado.

O acionista sempre foi considerado signifi cativo para a sociedade. A gran-de inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signifi cação. O acio-nista, aportando capital à sociedade, torna-se merecedor de uma administra-ção que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. O empregado, emprestando sua força de trabalho à empresa, faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego, bem como um padrão de vida adequado. A comunidade, vivendo em estreito relacio-namento com a empresa, merece desta não só a permanência naquele meio social, como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. 13

Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da gover-nança corporativa e suas implicações práticas. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior, como os casos da Enron, Parmalat, e o escândalo fi nanceiro perpetrado por Bernard Madoff e outros, fi ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, na terceira versão, re-visada e ampliada, do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Go-vernança Corporativa”, defi ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamen-tos entre acionistas/quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fi scal. As boas práticas de governança corporativa têm a fi nalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao ca-pital e contribuir para a sua perenidade.”14

Governança Corporativa. O Relatório a defi ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contra-tuais necessários para proteger os interesses dos acionistas, limitando o com-portamento oportunista dos seus administradores. Muitas companhias têm o capital pulverizado, o que impede um investidor de controlá-la isolada-mente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. Nessa situação, os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores, cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Em algumas circunstâncias, no entanto, um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. Na Parmalat, em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante, os mecanismos de “governança” deveriam procu-rar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários.15


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Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos.

Introdução

Etimologia da palavra “corrupção”. Corrupção deriva do latim corrup-tus que, numa primeira acepção, signifi ca quebrado em pedaços e, numa segunda acepção, apodrecido, pútrido. Por conseguinte, o verbo corromper signifi ca tornar pútrido, podre.

Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética, moralidade, tradição, lei e virtude cívica. A Transparência Internacional é uma organização não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. Defi nição – “the misuse of entrusted power for private gain” – (“o mal uso do poder confi ado para ganho privado”).

Defi nição ampla: “corrupção política signifi ca o uso ilegal, por parte de governantes, funcionários públicos e agentes privados – do poder político e fi nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum – como, por exemplo, negócios, localidade de moradia, etnia ou de fé religiosa.” (fonte Wilkipedia).

Não há uma defi nição universalmente aceita de corrupção e sua percep-ção varia de uma a outra cultura. Corrupção inclui os seguintes comporta-mentos: confl ito de interesse, apropriação indébita, fraude, corrupção ativa e passiva (suborno), organização criminosa com o fi m de realizar corrupção continuada, corrupção política, nepotismo, sectarismo e extorsão.

O Banco Mundial afi rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser confi rmado de forma empírica). Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg.

Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por ofi ciais públicos gradu-ados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta; e, b) a graduação dos ofi ciais envolvidos.

Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção.

A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais ri-queza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por ofi ciais públicos gra-duados utilizando-se de meios corruptos. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos


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16 On 21 November 1997, OECD Mem-

ber countries and fi ve non-member

countries, Argentina, Brazil, Bulgaria,

Chile and the Slovak Republic, adopted

a Convention on Combating Bribery of

Foreign Public Offi cials in International

Business Transactions. The signing of

the Convention took place in Paris on 17

December 1997.

e a graduação do funcionário/político envolvido. Esta defi nição é bastante diferençável da corrupção pequena, “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido.”

A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. Independente da classifi cação, a corrupção é uma preocupação global. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei.

A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional.

Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior enca-ram grandes desafi os.

O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território?

A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)?A quem e para onde serão repatriados estes ativos?E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira?Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser efi -

cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos?E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de

tolerância por corrupção?À primeira vista, o problema se apresenta tão complicado que parece im-

possível de resolver. Não obstante, várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas.

O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais, que facili-tam o combate a fraude:

a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public Ofi cials” – Convenção de Combate a Suborno de Ofi ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD – Organization for Economic Cooperation and Development – Organização para Cooperação e Desenvol-vimento Econômico.16

b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” – Convenção OEA – Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos – OEA

Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”. “Th e African Union’s Anti Corruption Convention”. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”).

Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros, cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e apli-cação das convenções, que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. Muitas vezes, as convenções são menos aplicadas que as legislações. Não obstante, convenções internacionais de anticorrupção repre-sentam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção.


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17 A lei 9.613/98 de 03/03/98 (D.O.

04/03/98) dispõe especifi camente so-

bre o assunto, defi nindo como crime

a “Lavagem de Dinheiro”, sendo certo

que, uma vez caracterizada a conduta,

o crime está tipifi cado e portanto sujei-

to as penalidades previstas na lei.

Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro

Lei 9.613/98 – Lei de Lavagem de Dinheiro17

Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade interna-cional ao fi rmar a Convenção contra o Tráfi co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas – Convenção de Viena – de 20.12.88, referendada pelo Brasil em 1991.

Em 1990, Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem, Identifi cação, Embargo e Confi sco de Bens derivados de Crime. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema fi nanceiro para lavagem de dinheiro.

A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultima-mente delitos que extrapolam regiões ou países. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais. Desestruturam o sistema fi nanceiro. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais.

A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade.

O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e, por isso conta com pouca experiência acumulada. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. São crimes de grande sofi sticação e complexidade, exigindo pre-paro permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei.

Cada órgão, seja de fi scalização, inteligência fi nanceira, persecução penal, detém apenas uma parcela do conhecimento necessário.

Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado, integrado, com ampla troca de informações, compartilhando os conhecimentos e técni-cas para a consecução dos objetivos perseguidos.

A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial.A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescen-

te poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas.A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade,

fi nanciando-a e realimentando-a. É prática geralmente complexa, envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos fi nan-ceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos.

A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação des-tes crimes. Os meios tradicionais de cooperação internacional, como a entre os quais a carta rogatória, têm mostrado inadequados e inefi cientes para a obtenção de medidas efi cazes, como o bloqueio de ativos fi nanceiros.

O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Fe-derais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sis-


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tema fi nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. Atual-mente, estão localizadas nas principais capitais brasileiras, com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária.

Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil, no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF), a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva.

Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas, bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social.

Aplicação de acordos internacionais, pedidos de ação controlada, bloqueio de ativos quebra de sigilo fi scal e bancário, de interceptação telefônica e am-biental, de delação premiada, de infi ltração de agente policial ou de inteligên-cia em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes.

O desafi o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preser-vação do direito ao sigilo, à intimidade e o interesse social.

Conceito de Lavagem de Dinheiro

É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinhei-ro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado.

Lavagem de dinheiro é defi nida como: O conjunto complexo de ope-rações, integrado pelas etapas de Conversão (“placement”); Dissimulação (“layering”) e, Integração (“integration”) de bens, direitos e valores, que tem por fi nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos pe-nais.

A primeira fase é a de colocação (“placement”), ocultação ou conversão. Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime, sem ocultação da identidade dos titulares.

A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensom-brecimento, “layering”). Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas, de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail), constituindo-se na lavagem propriamente dita.

Objetivo da lavagem. Fazer com que não se possa identifi car a origem ilícita.

D) TEXTOS DE APOIO

GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferên-cia dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005))


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Luiz Alberto Colonna Rosman– Advogado no Rio de Janeiro – sócio de “Bu-lhões Pedreira, Bulhões Carvalho, Piva, Rosman e Souza Leão Advogados”

Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sis-tema, ou conjunto de regras, pelo qual as companhias são dirigidas e con-troladas. Até há 10 anos atrás, a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. Hoje, em um ambiente de economia globalizada, em que, cada vez mais, tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capi-tais estrangeiros, principalmente o americano, quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira, a expressão se tornou de uso corrente.

Mas o que, mais concretamente, vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos, em interessante traba-lho “Refl exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil no 130, pp. 180/206), a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados, incluindo leis, regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação, numa economia de mercado, entre os controladores e administradores de uma empresa, de um lado, e aqueles que nela investem recursos, de outro”. O conjunto de pes-soas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em par-ticipações societárias (os acionistas ou sócios), como os provedores de capital fi nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral), os prestado-res de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, na terceira versão, re-visada e ampliada, do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Go-vernança Corporativa”, defi ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamen-tos entre acionistas/quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fi scal. As boas práticas de governança corporativa têm a fi nalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao ca-pital e contribuir para a sua perenidade.”

O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. “Corporate” vem de “corpora-tion”, que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. “Go-vernance” tem a ver com governo ou sistema de administração. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald, em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem no 15, pp. 53 a 78), seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”, que são expressões mais correntes nos países de língua latina, nos quais a palavra “corporação” tem, não o sentido de sociedade anônima ou companhia, mas,


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o de associação profi ssional ou de classe. Consoante acentuado pelo profes-sor Wald, “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo, dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. Ao contrário desta noção, o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade, atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. Entretanto, a prática consagrou a expressão governança corporativa, e assim, democraticamente, a ela nos rendemos.

Para bem compreender a importância e o signifi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa, é essencial ter presente as ori-gens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolve-ram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas.

O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos, como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas, nas quais, em razão da pulverização do capital, que era detido fragmentariamen-te por milhares de acionistas, se confi gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. O mais infl uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means, que, em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Pro-priedade Privada”, escrito em 1932, analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas, e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa, os dois últimos a cargo dos administradores executivos, os quais, por agir com grande autonomia, estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que, muitas vezes, não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital, os acionistas, mas aos interesses deles, os executivos.

A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas de-sinteressados em participar das assembléias gerais, estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia, que, dessa forma, garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas, e que não poriam em risco a manutenção do poder de con-trole em suas mãos. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas, aqueles que não estavam satisfeitos com a administração, ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direi-tos, simplesmente desfaziam-se das ações, passando a aplicar seus recursos em outro ativo fi nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas.

Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”, que, entre outras questões, analisa os confl itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chair-


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manship – A Personal View”, Oxford University Press, 2002), esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smi-th que, em seu livro “A Riqueza das Nações”, faz o seguinte comentário:

“Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (...). Negligência e esbanjamento, dessa forma, deverão frequentemente pre-dominar na administração dos negócios de tais companhias.”

Após a transcrição desse trecho, Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identifi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos, porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes, que põem este capital em uso, ou em outras palavras, entre acionistas e conselhos de administração. (...) Hoje em dia, a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses, como, por exemplo, pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas, do que na negligência e esbanjamento – nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer.” (ob. cit., p.4)

Conforme assinala o mesmo Cadbury, em termos de exercício do poder de controle, é a diretoria executiva que, no período entre as duas guerras mun-diais, estava no comando, tanto na Inglaterra, como nos Estados Unidos. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos, o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e, em conseqüência, sem condições de deles exigir a devida prestação de contas, levou a que a questão da governança corporativa não tivesse, naquela época, o desenvolvimento que poderia ter tido.

Posteriormente, essa situação foi-se modifi cando por uma série de fato-res, dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena, de forma cada vez mais acentuada, dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações, que passaram a substituir as pesso-as físicas, que eram individualmente os acionistas das grandes companhias. Essa mudança de investidores pessoas físicas, com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas, por investidores institucionais e coletivos, com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas, e, em decorrência, mais aptos e incentivados para acompanhar e fi scalizar a administração das sociedades, deu aos proprietários do capital maior poder de barganha, na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados, titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continua-rem a se manter em seus cargos.


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O maior ativismo por parte dos investidores, agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão, aumentou a pressão sobre os legisladores, moti-vando – no início de forma tímida e, posteriormente, de forma mais incisiva – a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüên-cia das informações prestadas aos acionistas, melhorias no sistema de fi scali-zação, com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos, propiciando uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. As Bolsas de Valores passaram, paulatinamente, a exigir das companhias o cum-primento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações fi nanceiras, para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação fi nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. Em 1977, por exemplo, a Securities and Exchange Comission – SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conse-lheiros externos e independentes.

O segundo fator importante, na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais afi nadas com os interesses dos acionistas, foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis, que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administra-ção mais competente, daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento fi nanceiro, para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investi-dores que passaria a administrar a sociedade, diretamente ou através de pessoas capazes de sua confi ança. O efeito benéfi co era de duas ordens: com nova administração mais efi ciente, os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável, em benefício não só do pagamento das dívidas contra-ídas para a tomada do controle, como dos novos acionistas. Além disso, a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais efi ciente permitia o lançamento de novas ações, com preços de emissão mais altos. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer, principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas – conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” – que encareciam grandemente a tomada hostil do controle, ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão, o que aca-bou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e inefi ciente.

A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes com-panhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e, por-


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que não dizer, o medo dos administradores de perderem seus cargos, levou, naturalmente, ao entendimento entre as partes no sentido de um maior ali-nhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das compa-nhias, por meio da adoção, de forma cada vez mais efetiva, de melhores prá-ticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas, especialmente na apresentação das demonstrações fi nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa, mais abrangente prestação de contas dos administradores, tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses.

Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa, com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas, com segurança para os investidores, transparência na prestação de informa-ções e alinhamento mais robusto entre os interesses de acionistas, como titu-lares do capital, e de administradores, como gestores do capital de terceiros. Dentre esses fatores, como bem sumariado por Aline de Menezes Santos, no trabalho a que antes me referi, podem ser destacados os seguintes: (a) “a glo-balização fi nanceira, com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras; (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global, aumentando as necessidades de fi -nanciamento e capitalização; (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa ; (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo, com os Estados deixando de atuar diretamente, como agentes econômicos; (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investi-mentos, que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. (ob. cit. p.186)

Essas são as razões básicas, de cunho macroeconômico, que levaram diver-sos governos, organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios, regras e padrões de compor-tamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias.

Os investidores institucionais, preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações, passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. Em dife-rentes países, inclusive no Brasil, organizaram-se grupos de trabalho para re-dação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que, além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades, deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na di-vulgação de informações, alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores, inclusive, e especialmente, no que se refere à sua remunera-


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ção, que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa – e, portanto, ao retorno propiciado aos acionistas – dando-se, ainda, destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores, com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão.

Há, atualmente, um consenso sobre a relação entre a capacidade das em-presas, ou mesmo de países, de atrair investimentos e as estruturas que ado-tam de governança corporativa, especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores esta-riam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa.

O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário bra-sileiro. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negocia-das no mercado americano já vêm, há vários anos, intensifi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa, destacando-se, dentre eles, o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Cor-porativa. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no ce-nário econômico brasileiro a partir de 1994, quando, após o Plano Real, fi nalmente conseguimos alcançar uma estabilidade monetária, tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira, com maior rapidez e mobilidade dos fl uxos de capital do e para o exterior.

Outra mudança fundamental foi a redefi nição do papel do Estado na eco-nomia, que deixou de atuar como agente econômico, privatizando o con-trole de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia, telefonia e energia elétrica. Como subproduto do processo de privatização, surgiram no mercado brasileiro – até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares – empresas com controle compartilhado, formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatiza-ção, que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionis-tas. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empre-sas estrangeiras, as companhias brasileiras precisam de recursos fi nanceiros a custos competitivos. O recurso fi nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações, mas, para sua obtenção, seria necessário que as empresas brasilei-ras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais, no Brasil e no exterior. Muitas empresas brasileiras passaram, a partir dos anos 80, a fazer o lançamento de ações no mercado americano, através da emissão de ADR´s, e para cumprir as exigências da legislação e dos


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investidores americanos, tiveram de adotar estruturas de administração e po-líticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa.

Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mer-cado de capitais no Brasil, de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de fi nanciamento de longo prazo para as empresas. No Brasil, com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada – que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro, com baixo risco e alta remuneração – a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa. Trata-se, porém, de mecanismo absoluta-mente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. Como salienta-do pela CVM, em material de divulgação institucional, “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. Quando a lei oferece proteção efetiva, os investidores estão mais dispostos a fi nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado. Quanto maior a proteção aos investidores, maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque, com maior proteção, estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles, tanto quanto pelos controladores; isto permite aos empresários fi nanciar seus empreendimentos, fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”.

Neste sentido, uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos úl-timos anos. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu, em dezembro de 2000, os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado, como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de cer-tos padrões de governança corporativa. Conforme destacado em material de divulgação, “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa, com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas, geram efeitos positivos para a ima-gem da companhia, estimulam a liquidez e melhoram a precifi cação das suas ações, gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. De-pendendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar, as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2, ou no Novo Mercado. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa, dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias, tendo todos os acionistas direito a voto; (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social; (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital; (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas


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pelo controlador em caso de venda do bloco de controle; (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros; (f ) demons-trações fi nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente.

O Governo Federal, por meio de seus órgãos e agências, tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas, dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES, que tem propiciado fi nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a, dentro de determinado prazo, abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado; e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução no 2.829, de 6 de abril de 2001, que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de re-cursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa; (c) em 2002, a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”, com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas, na forma “pratique ou explique”, isto é, ao não adotar uma recomendação, a companhia deverá explicar as razões.

No âmbito legislativo, a Lei no 10.303, de 2001, introduziu uma série de modifi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei, vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas; (b) estabelecimento de vantagens fi nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas; (c) garantia de no-meação de membro para o conselho de administração por parte dos acionis-tas preferenciais e dos ordinários minoritários, que detenham determinado percentual mínimo do capital social, em eleição em separado; (d) ajustes no mecanismo do recesso; (e) estabelecimento de regras que garantem a efi cá-cia e a execução dos acordos de acionistas; (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle, com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador.

A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa – que hoje existem, em diferentes países, na casa das dezenas – são, de uma maneira geral, aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. No Brasil, por exemplo, na Lei no 6.404, de 1976 – que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a fi gura do acionista controlador, estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia – há um dispositivo que consagra, de uma forma geral, os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. Refi ro-me à norma do parágrafo úni-co do artigo 116, que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com


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o fi m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

Há, entretanto, regras e princípios que, por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso – como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra, nos quais as grandes companhias não têm acionista contro-lador, sendo o poder de controle exercido pelos administradores – não são aplicáveis, sem as necessárias adaptações, a países como o Brasil, no qual a realidade empresarial é bastante diferente. Aqui, diferentemente dos Estados Unidos, praticamente todas as companhias abertas têm acionista contro-lador ou grupo de controle defi nido. Daí, por exemplo, não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa, que é a de que devem ser eleitas para o conselho de adminis-tração pessoas independentes, não vinculadas à diretoria executiva, nem aos acionistas controladores.

O jurista italiano Guido Rossi, que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa, ao qual deu o pro-vocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”, Giuff re, Itália, 2002, pp. 13-18), faz análise dessa questão, concluindo, com muita propriedade, que nos sistemas jurídicos, como o italiano, em que as sociedades possuem um controlador pré-defi nido – contrariamente às gran-des corporações americanas, em que o controle é interno, detido pelos admi-nistradores –– “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar, e se necessário, opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira, cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas.

Lembro-me que, por ocasião da promulgação da Lei no 10.303, de 2001, houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6o a 11o acrescenta-dos ao artigo 118, da Lei das Sociedades por Ações, que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas, dispositi-vos esses cujas normas se alegava serem confl itantes com as proposições da governança corporativa.

Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispo-sitivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos so-ciais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão, segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado, implicaria


FGV DIREITO RIO 60

na “usurpação, pelos acionistas, dos poderes conferidos ao Conselho de Ad-ministração”, e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores.

Esses argumentos eram – e continuam sendo – totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades, econômicas e jurídicas, das sociedades anônimas no Brasil. Tais observações fariam sen-tido tendo em conta as características das macroempresas, ditas institucio-nalizadas, européias e norte-americanas, cujas ações se acham pulverizadas no mercado, e que são, de fato, controladas pelos administradores, os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam difi culdades). Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de profi s-sionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto, nas deliberações colegiadas, à orientação que é normalmen-te adotada pelos executivos. A independência que aí se busca não é em rela-ção aos acionistas, mas sim ao grupo de administradores que, mantendo-se no exercício dos cargos de direção, representam, de fato, o poder de controle dentro da companhia.

A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias aber-tas brasileiras têm maioria pré-constituída – isto é, há acionista, ou grupo de acionistas controlador, que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira, que difere da nossa. Na legislação européia e norte-americana, por exemplo, a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias, enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que inte-ressam aos negócios da sociedade.

No sistema brasileiro, o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral, que possui “poderes para decidir todos os negócios relati-vos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). Também diferentemente de outros sistemas legislativos, a lei brasileira reconhece a existência do acionista con-trolador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. O artigo 116 da Lei das S.A. defi ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral, (b) eleger a maioria dos administradores, (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Assim, na interpretação e aplicação da lei brasileira, não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, uma vez que esse po-der lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116; igualmente não se pode


FGV DIREITO RIO 61

afi rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções, no sentido de que estaria submetido exclusiva-mente às normas da lei, sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador.

É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções, e que este tem não apenas a faculdade, mas o dever, de não cumprir ordens ilegais. Se houver confl ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação, é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções; e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o conven-cimento do controlador do acerto do ponto de vista do conselheiro ou sua substituição, uma vez que, na lei brasileira, os membros do conselho de ad-ministração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral. Todavia, na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta, mas, sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. E nes-ses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da compa-nhia, são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justifi car que a opinião do administrador, que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares, prevaleça sobre a dos acionistas.

Essas considerações levam às seguintes conclusões:1a) A governança corporativa, como movimento que visa a melhorar as

práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de va-lores mobiliários, pode constituir contribuição importante para o aperfei-çoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa, ao divulgar, acentuar e salientar, em cada sistema cultural, os conceitos, valores e princípios essenciais dessas instituições, com o conseqüente aumento do grau de sua efi cácia e justiça na organização social;

2a) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucio-nar problemas ou corrigir defeitos precisam, todavia, ser adaptadas às caracte-rísticas de cada economia, pois refl etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas, cujo controle é exercido pelos seus administra-dores, uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande nú-mero de acionistas, que exercem apenas a função econômica de investidores de capital, sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial – que compreende os papéis de empreendedor, administrador


FGV DIREITO RIO 62

18 Advogado, sócio de Motta, Fernandes

Rocha Advogados.

19 A IOSCO, em suas recomendações

sobre a regulação do “disclosure”, cita

a Instrução no 358 da CVM como um

exemplo a ser considerado pelas di-

versas jurisdições ao regulamentar a

matéria.

20 O Presidente da Federação Européia

de Analistas Financeiros e da Associação

Internacional Certifi cadora de Analistas

de Investimentos sobre a Instrução

CVM no 388 em carta que me foi dirigi-

da, afi rma: “I would like to congratulate

you on Instruction CVM 388, that descri-

bes our profession with excellent clarity

and outlines a transparent route to be

followed by any professional wanting

to develop his career in your country. As

a member of the IOSCO, may I suggest

that you send a copy of Instruction 388

to all individual Presidents of the diff e-

rent IOSCO associations as an example

of what can be done to simplify the

regulations of fi nancial analysts and

enhance transparency”

e aplicador de capital; por isso, o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores, mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na fi scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e fi scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais;

3a) No Brasil, a realidade das companhias e do mercado de capitais é es-sencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista, ou grupo de acionistas, e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer, principalmente, o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores, e não pelos administradores; a Lei no 6.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa, e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modifi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM;

4a) Seguindo a tradição anglo-saxônica, o movimento de governança cor-porativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas pró-prias companhias e pelas instituições do mercado, como as bolsas de valores, mas a tradição de nossa cultura é bem diferente –– os resultados das experi-ências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da eco-nomia, mediante leis e regulamentos, é ampla e mais efi cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas.

Governança Corporativa e o Brasil

Luiz Leonardo Cantidiano18

Introdução. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (In-ternational Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Ta-refa”, integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”. Após algumas reuniões, a “Força Tarefa” destaca, em Relatório Preliminar, as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a inte-gridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores, nas suas jurisdições, para tornar o mercado mais confi ável, (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria, (c) normas sobre a divulgação, pelos emissores, de informações, periódicas ou extraordinárias (fato relevante)19, (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários20 e de agências de “rating”, especialmente para eliminar o confl ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aper-feiçoar a cooperação entre os reguladores, com a assinatura de memorando


FGV DIREITO RIO 63

21 Infelizmente o Brasil ainda não teve

condições para assinar o Memorando

de Entendimento da IOSCO, uma vez

que a nossa legislação não permite que

a CVM possa ter acesso ao sigilo bancá-

rio das pessoas que operam no mercado

de valores mobiliários, o que prejudica

sobremaneira sua atuação fi scalizadora

e punitiva. Iniciativas – até agora infru-

tíferas – vêm sendo desenvolvidas pela

CVM, junto ao Ministério da Fazenda,

para que seja editada uma lei que as-

segure à CVM amplo poder de rastrear

o movimento bancário dos agentes de

mercado.

que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição21. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados, ou revistos, pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados.

Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as defi ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”, pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas defi ciências. Nesta primeira par-te do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat, indico as defi ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas – governança corporativa e pro-teção aos minoritários – comparando-as com a situação vigente no Brasil. Na segunda parte do trabalho, a ser publicada no próximo número de Capital Aberto, analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória, enquanto que na parte fi nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas, (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento, advogados e corretores), (c) a atuação de analistas de investimentos e de agên-cias de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos fi scais.

O Grupo Parmalat. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta, holding do Grupo Parmalat, que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos, operando em 30 países através de 250 subsidiárias. A Parmalat é controlada pela família Tanzi, cujo principal representante era, ao mesmo tempo, Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presiden-te. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano, o Conselho de Adminis-tração da Parmalat era composto de 13 membros, dos quais 5 não executivos e 3 independentes, dentre os quais 2 eram ligados, há muito tempo, a Calisto Tanzi. O grupo Parmalat havia criado, no inicio de 2001, um Comitê de Auditoria composto de 3 membros, dos quais apenas 1 era independente.

De 1990 a 1999 as demonstrações fi nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant Th ornton; de 1999 a 2003, em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria, que prevalece na Itália, as demonstrações fi nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu; não obs-tante, a Grant Th ornton continuou, após 1999, a auditar as demonstrações de um número signifi cativo de subsidiárias da Parmalat.

Nas demonstrações fi nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat, seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2.8 bilhões, contra uma receita anual de vendas, também consolidada, que variou entre €5.1 e €7.6 bilhões. A Standard & Poor’s (S&P), que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000, atribuiu para seu risco de crédito BBB– (o menor grau


FGV DIREITO RIO 64

22 O alinhamento do Conselho de Admi-

nistração com os principais executivos é

considerado problemático, porque leva

a uma inefi ciente supervisão da atua-

ção dos administradores e possibilita

o “oportunismo” dos administradores

(com a utilização de ativos da corpora-

ção para benefi cio próprio). Conselhos

fracos causaram diversos escândalos,

incluindo Enron, Worldcom, e Vivendi

Universal.

de “investment grade”) e, para o débito de curto prazo até dezembro de 2003, A-3.

Nas demonstrações fi nanceiras da Parmalat, de dezembro de 2002, os au-ditores deram um parecer sem ressalvas. Os eventos subseqüentes demonstra-ram, no entanto, que as demonstrações fi nanceiras da Parmalat, para esse pe-ríodo, eram falsas, como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC), contratada em meados de dezembro de 2003 para verifi car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insignifi cante, ao mesmo tempo em que apu-rou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14.5 bilhões.

As defi ciências apontadas no Relatório. O Relatório lista, como defi ciên-cias que podem ter facilitado a prática das fraudes, os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores, (b) vigilância e acompa-nhamento do trabalho dos auditores independentes, (c) supervisão regula-tória, (d) a utilização de estruturas societárias complexas, (e) o papel desem-penhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento, advogados e corretores), (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos fi scais.

Governança Corporativa. O Relatório a defi ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contra-tuais necessários para proteger os interesses dos acionistas, limitando o com-portamento oportunista dos seus administradores. Muitas companhias têm o capital pulverizado, o que impede um investidor de controlá-la isolada-mente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. Nessa situação, os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores, cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Em algumas circunstâncias, no entanto, um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. Na Parmalat, em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante, os mecanismos de “governança” deveriam procu-rar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários.

O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat, da Enron e de outras compa-nhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. Os respectivos Con-selhos de Administração são acusados de falta de independência frente à diretoria, principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas, incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores22. Outro ponto que mere-ceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos, do que resultou a assunção inadvertida, pelos primeiros, do risco Parmalat.


FGV DIREITO RIO 65

23 Recente Relatório apresentado pelo

The Institute of International Finan-ce, Inc. indica a fragilidade de nosso sis-

tema ao mencionar que na maioria das

companhias o Conselho de Administra-

ção é composto por membros da famí-

lia controladora ou pelos seus represen-

tantes (advogados ou banqueiros), com

menos de 10% deles sendo considera-

dos genuinamente independentes. Os

membros do Conselho, segundo afi rma

dito Relatório, adotam as decisões que

interessam as famílias controladoras e

raramente as companhias têm comitês

de auditoria. Geralmente matérias que

não têm maior importância estratégica

para o desenvolvimento dos negócios

dominam a agenda das reuniões do

Conselho, que não se envolve em pla-

nejamento estratégico ou na avaliação

do desempenho dos administradores.

24 Em diversos trabalhos, publicados

no no 11 de CAPITAL ABERTO, o problema

é levantado.

25 A Cartilha pode ser examinada no site

da CVM: www.cvm.gov.br

26 Igual recomendação, quanto ao man-

dato dos conselheiros, prevalece nos Re-

gulamentos do Nível 2 e do Novo Merca-

do da Bovespa. A recomendação sobre o

número de membros leva em conta que

o conselho de administração deve ser

grande o sufi ciente para assegurar am-

pla representatividade, e não tão grande

que prejudique a efi ciência. Mandatos

unifi cados facilitam a representação de

acionistas minoritários no conselho.

Como aponta o Relatório, na melhor hipótese um Conselho de Admi-nistração fraco pode permitir que um projeto ruim, de escolha do contro-lador, venha a ser desenvolvido pela sociedade, enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. E, na pior hipótese, um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação, pelo controlador, de ativos ou de oportunidades que são da companhia. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que, apesar de poderem ser legítimas, foram inadequada-mente desenvolvidas.

Situação no Brasil. A questão da governança corporativa, entre nós, ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido, não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários; entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador, que detém o poder de comandar os destinos da com-panhia, elegendo a maioria de seus administradores, possa atuar contra o interesse social, auferindo benefícios indevidos.

Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas, é co-mum verifi carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador, o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro23; também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho, inclusive com a acumula-ção, pela mesma pessoa, das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão, constante de nossa lei, de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acor-dos de acionistas24.

Porque está consciente dessa realidade, que refl ete uma cultura enraiza-da em nossa sociedade, e que decorre de expressa disposição legal, a CVM editou uma Cartilha25 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. Especifi camente quanto ao Conselho de Administração, a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros, tecnicamente qualifi cados, sempre que possível desvinculados da diretoria, com pelo menos 2 com experiência em fi nanças e responsabilida-de para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. O mandato de todos os conselheiros deve ser unifi cado, com prazo de gestão de 1 ano, permitida a reeleição26.

A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões, direitos e deveres dos conselheiros, relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informa-ções por conselheiros. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contrata-


FGV DIREITO RIO 66

ção de especialistas externos para auxílio em decisões, quando considerar ne-cessário. O estatuto deve autorizar qualquer membro do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade, quando o conselheiro que é encarregado não o faz. De outro lado, os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas, as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho.

Como o conselho fi scaliza a gestão dos diretores, a CVM recomenda que, para evitar confl itos de interesses, o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal.

Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de ma-neira adequada, e composto por pessoas qualifi cadas e independentes, vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que, além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar, organiza seguidos cursos de treinamento.

Proteção de Minoritários. O Relatório salienta que os minoritários podem fi car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários, porque os últi-mos exercem o controle da companhia. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia, a existência de um acionista controlador, com as características que vigoram no Brasil, o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas; em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e, até mesmo, estar submetidos a procedimentos criminais. No entanto, como aponta o Relatório, é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia, assim como supervisionar a atuação de seus administradores. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração, formado por pessoas independentes, que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas benefi ciar o controlador. Outra proteção se dá mediante mecanismos – previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia – que assegurem o voto do minoritário em certos itens. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige, para listar a companhia, que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada pro-teção aos investidores; algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Carti-lhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores.

Situação no Brasil. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. Den-tre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. 115, que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia, considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou para obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida,


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(b) o art. 116, que defi ne a responsabilidade do controlador, explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu ob-jeto e cumprir sua função social, (c) o art. 117, que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder, exemplifi cando situa-ções que confi guram aquela prática, (d) os arts. 155 e 156, que, respectiva-mente, estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter confl ito de in-teresses. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegu-ra ao minoritário de fi scalizar os negócios sociais, seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. 105), (b) pedir a convocação de assembléia geral (art. 123, § único, “a” e “c”), (c) requerer a instalação de conselho fi scal, com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração, pela adoção do processo de voto múltiplo e, até mesmo, pela detenção de ações preferenciais sem voto. O que é complicado, em nosso sistema, mesmo após a reforma de 2001, quando se reduziu – para as novas companhias – o limite de ações sem direito a voto e quando se bus-cou, a meu juízo sem sucesso, reforçar as vantagens das ações não votantes, é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. Outro problema estrutural, na defesa dos interesses dos minoritários, é o funcionamento de nosso poder judiciário, lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. Exatamente em virtu-de de tais defi ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão, especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado, nos quais, além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários, está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem, preferencial-mente junto à Câmara do Mercado, integrada por especialistas em questões legais, contábeis e fi nanceiras. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei – o art. 124, § 5o – que faculta à CVM, a pedido de qualquer acionista, (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia, quando esta tiver por objeto matéria complexa, que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper, por até 15 dias, o curso do prazo de antecedência de con-vocação de assembléia, a fi m de conhecer e analisar as propostas a serem sub-metidas à apreciação dos acionistas, informando a CVM, até o fi nal do prazo de interrupção, as razões pelas quais entende, se for o caso, que dita proposta viola dispositivos vigentes. Essa faculdade, que tem sido bastante utilizada, permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM, sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apre-ciação dos acionistas uma proposta ilegal.


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E) ESTUDO DE CASOS

Estudo de Caso I – Fraude na exportação de sandálias

• Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias, empresa XYZ, estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa.

• XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. “Bills of lading” – conhecimentos de trans-porte – eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes.

• Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI.

• Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. Socie-dades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC.

• A Fraude foi descoberta. Dinheiro das contas das sociedades no Pana-má e BVI foi enviado para contas nos EUA, SUÍÇA e BVI.

• Como recuperar os ativos?• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?• È possível fazer um back tracing?• Questões relevantes na Suíça, BVI e EUA.

Estudo de Caso II – Sonegação de Ativos do Inventário

Executivo muito bem sucedido, casado, pai de 4 fi lhos, 60 anos de idade, conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil).

Executivo larga família e começa nova família com moça.Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos

bens deixados por executivo.Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis.

• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

• Como recuperar os ativos?• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?• È possível fazer um back tracing?


FGV DIREITO RIO 69

• Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi

enviado para contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.• Como recuperar os ativos?• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?• È possível fazer um back tracing?• Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

Estudo de Caso III – Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ

• Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ

• ABC (e XYZ) superfaturou contratos, desviou valores da empresa, fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc.

• XYZ leva uma vida abastada com festas, amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos”

• Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ

• Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC, desviados para contas de XYZ no exterior

• XYZ tem sociedades/contas nas BVIs, Cayman, EUA e Suíça• XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi

enviado para contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.• Como recuperar os ativos?• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?• È possível fazer um back tracing?

Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.


FGV DIREITO RIO 70

F) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – INÍCIO DA ELA-BORAÇÃO DE UM MOE (“MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS”)

A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de um memorando de entendimentos de um “joint venture”.

O professor apresentará, aula a aula, os pontos que deverão ser negociados e incluídos no MOE. Este exercício será continuamente complementado ao longo do curso.

G) JURISPRUDÊNCIA

Será distribuída em sala de aula.

H) GLOSSÁRIO

Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas, Conselho de Administração, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal, com a fi nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa, bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que, de alguma forma, estão ligados à vida das sociedades comerciais. EnFin. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. As principais ferra-mentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Con-selho de Administração, a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência, a prestação de contas (“accountability”) e a equida-de. No Brasil, os conselheiros profi ssionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se profi ssionalizarem rapidamente, tendo em vista o processo de globalização, quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa).

Novo Mercado. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem, voluntariamente, com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. EnFin. A premissa básica é a de que a valori-zação e a liquidez das ações de um mercado são infl uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. A entrada de uma


FGV DIREITO RIO 71

empresa no Novo Mercado signifi ca a adesão a um conjunto de regras socie-tárias, genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa, mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira.

Essas regras, consolidadas no Regulamento de Listagem, ampliam os di-reitos dos acionistas, melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e, ao determinar a resolução dos confl itos por meio de uma Câmara de Arbitragem, oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada.

A principal inovação do Novo Mercado, em relação à legislação, é a proi-bição de emissão de ações preferenciais.

Resumidamente, a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital; b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital; c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia; d) estabelecimento de um mandato unifi cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração; e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP; f ) introdução de melhorias nas informações pres-tadas trimestralmente, entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial; g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação, pelo valor econômico, nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado; h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administra-dores da empresa. Além de presentes no Regulamento de Listagem, alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluí-dos no Estatuto Social da companhia. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa, com a participação de controladores e administradores, fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa).

Auditor Independente. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários, está sujeito ao registro na CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Pode ser pessoa física ou jurídica, sociedade profi ssional, consti-tuída sob a forma de sociedade limitada.

A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor, em nome de cada empresa, no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa).


FGV DIREITO RIO 72

I) QUESTÕES DE CONCURSO

1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.

2) Os acionistas minoritários fi cam completamente à mercê dos majoritá-rios, quanto à tomada de decisões na companhia?

3) Quais as principais medidas de controle, destinadas à proteção dos acionistas minoritários, asseguradas pela legislação societária brasileira?

4) Em que difere o exercício de direito de recesso, no caso das sociedades de pessoas, em comparação com as sociedades anônimas?

5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia, a que terá direito?

6) O que distingue o proprietário do acionista controlador?

7) Quais as características principais do acionista controlador?


FGV DIREITO RIO 73

27 “É um mercado invadido por siglas e

jargões, na sua maioria provenientes

da língua inglesa, como, por exemplo,

as chamadas operações de mergers

&acquisitions (M&A para os íntimos),

private equity funds, venture capital

investors, investment bankers, take over

(incluíndo o mais agressivo hostile take

over), leverage buy out, management

buy out, drag along, tag along, e outras

afi ns. Ainda que que os cultores do ver-

náculo possam se escandalizar com tal

invasão da língua pátria, o fato é que

acabamos por importar o jargão que

prevalece no eixo Nova Iorque/Londres,

que é onde se processa a grande maio-

ria das operações de reorganização

societária de maior expressão.” Muniz,

Ian; Branco, Adriano Castello. Fusões e

Aquisições – Aspectos Fiscais e Societá-

rio – São Paulo: Quartier Latin, 2007.

28 The M&A Process, A Practical Guide

for the Business Lawyer, Committee on

Negotiated Acquisitions, The American

Bras Association , 2005, pg 1.

29 Apostila “Organização Jurídica da

Grande Empresa” redigida pelos Pro-

fessores Bruno Camara Soter, Fábio

Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da

Escola de Direito da Fundação Getúlio

Vargas, 2a Edição, pg 110.

30 Peter Hunt também ensina o conceito

de reorganização societária:“What is a

corporate restructuring? The simplest

answer is that a restructuring is the

realignment of the ownership, opera-

tions, assets, or capital structure of a

company in order to improve operating

performance, optimize a capital struc-

ture, and enhance public perception.

The defi nition of a restructuring has

evolved over the years from a simple

balance sheet reconfi guration to a ran-

ge of fi nancial and transaction driven

alternatives that include everything

from simply enhancing internal opera-

ting performance to an outright sale or

merger of a company, and from a sale

of assets to a especial dividend or share

repurchase in the face of a takeover

threat. Restructuring have been used

in the past for a number of reasons, in-

cluding to lever and delever a balance

sheet, concentrate equity ownership,

realize value of a subsidiary, and appe-

ase vocal investors. When all is said

and done, however, restructurings are

usually designed to enhance sharehol-

der value. Apud, Muniz, Ian; Branco,

Adriano Castello. Fusões e Aquisições

– Aspectos Fiscais e Societário – São

Paulo: Quartier Latin, 2007.

5.1. AULA 7: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES


Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. O contexto de transações em fusões e aquisições. Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil.


Leitura Básica

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 11a Edição, 2008. p. 149-156.


Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Pro-fessores Bruno Camara Soter, Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2a Edição, p. 110-119.

C) ROTEIRO DE AULA

Introdução

A própria expressão “fusões e aquisições”, também largamente conhecida através da sigla M&A27, é fácil de ser dita. Fácil de se dizer, mas difícil de se entender. A percepção popular, muito veiculada em fi lmes e programas de televisão, é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio.28

As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. De-nomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura, com o objetivo de ob-ter algum tipo de vantagem comparativa, tais como ganhos operacionais ou isenções fi scais.29 No direito Brasileiro, as reorganização societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações, fusões, cisões e incorporações. São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. 30

A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema:


FGV DIREITO RIO 74





32 Falava-se, ainda em 1996, da pos-

sibilidade de ocorrer uma “Onda de

Fusões e Aquisições no Brasil”. Esta

teoria da “Onda de Fusões e Aquisições

no Brasil”. Acabou se confi rmando pelo

enorme número de fusões e aquisições

ocorridas no Brasil de 2005 ao início de

2008, período em que o País vivenciou

um enorme crescimento de atividade

na área de M&A s e IPOs.

“Desse modo, é factível concluir que

existe uma possibilidade de ocorrência

de uma Onda de Fusões e Aquisições no

Brasil, uma vez que as condições apon-

tadas como comuns a todas as ondas

anteriores já existem.

Essa conclusão é reforçada pelo au-

mento considerável no número de ope-

rações de Fusões e Aquisições que estão

ocorrendo no Brasil. De acordo com

pesquisa realizada pela KPMG, o núme-

ro de Fusões e Aquisições no primeiro

trimestre de 1996 foi 71% superior em

relação ao primeiro trimestre de 1992.

Essas Fusões e Aquisições tiveram como

tipo dominante a fusão horizontal, com

empresas multinacionais atuando como

compradoras. Dadas as características

do ambiente empresarial interno, com

elevadas taxas de juros, descapitali-

zação de grande parte das empresas

nacionais, falta de recursos para inves-

timento em modernização do parque

tecnológico e de redes de distribuição

(caso da indústria de autopeças), frag-

mentação da atividade industrial de

diversos setores em muitas pequenas e

médias empresas (o que favorece uma

consolidação), potencial do mercado

interno e pouca competitividade para

atuar em um mercado globalizado, as

empresas com capacidade para liderar

essa Onda de Fusões e Aquisições são as

multinacionais, as quais devem atuar

no sentido de promover integração

horizontal, concentrando-se em seus

“core business”. O presente trabalho, no

entanto, é de caráter teórico e explora-

tório, sendo os autores de opinião que

devem ser realizados maiores estudos

sobre o tema (MATIAS, Alberto Borges,

BARRETO, Antonio C. P., GORGATI, Vla-

mir. Fusões e Aquisições no Brasil atual:

Possibilidades de ocorrência de uma

onda. São Paulo, 1996. Disponível em

<http://www.cepefi n.org.br> Acesso

em 19 de fevereiro de 2009) )

33 Não é outra a lição transcrita a seguir:

“A interação entre a Teoria Econômica

e o Direto, embora essencial, ainda é

pouca explorada no Brasil. Tal defi ci-

ência decorre, em grande parte, da

formação dos economistas e dos ad-

vogados em seus cursos de graduação.

Os economistas, com raras exceções, só

tomam contato com o Direito por meio

“Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A. M&A activity in the 1980s triggered concern. Corporate raiders, cultural icons being acquired by companies from other countries, stable industries being uproo-ted and transformed, all caused stress and tensions in the minds of many people. M&A in the 1990s was a diff erent story. Deals generated attention, the stock market was climbing, new industries were being created, and magazines profi les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers. Th en the technology bubble burst. M&A transaction should be straightforward, right?”31

Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema. Esta análise nos mostra claramente que ocor-reu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90, que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria, a inserção do País no mer-cado global e o crescimento da economia Brasileira.

“A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signifi cativas na década de 1990, criando um novo ambien-te e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais.

As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global, o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica.

Neste aspecto, o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisi-ções, qual sejam, crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial.”32

Há uma legislação de M&A?

Há uma legislação específi ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso?

O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aqui-sições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. 33


FGV DIREITO RIO 75

de uma cadeira de Direito Comercial ou

Direito do Estado, em geral apresen-

tada de forma discursiva e descritiva,

sem relação com as demais matérias do

currículo básico. Quanto aos bacharéis

em Direito, sua formação tende a ser

generalista e humanista, havendo to-

tal ausência de matérias quantitativas

e mais formalistas, como tem de ser o

estudo de Economia e Finanças mesmo

em seu nível básico.”

“Este precário dialogo entre as duas

profi ssões já causaria problemas mes-

mo em economias simples, com restri-

tos mercados fi nanceiros e de capitais,

com serviços públicos controlados pelo

governo e fechadas ao comércio inter-

nacional e aos investimentos estran-

geiros, como era o caso do Brasil até a

maior parte do século passado.”

“No Brasil de hoje, integrado ao

mundo exterior, com mercados fi -

nanceiros de capitais cada vez mais

complexos em números e densidade

de instrumentos e operações, com a

necessidade de regulamentar da forma

menos distorcida e mais efi ciente pos-

sível as concessões de serviços públicos

a zelar para que o consumidor não seja

prejudicado por práticas monopolistas,

o desconhecimento mútuo e a falta de

uma linguagem comum entre econo-

mistas e advogados podem ser extre-

mamente nocivos ao desenvolvimento

do País.” SADDI, Jairo (Org.) Fusões e

Aquisições: aspectos jurídicos e econô-

micos. São Paulo: IOB, 2002, Prefácio.





A relevância do estudo de fusões e aquisições

Fusões e aquisições, assim como todo tipo de atividade empresarial, afe-tam a sociedade. Pode-se afi rmar que as sociedades e, naturalmente, os indi-víduos, são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. As atividades das grandes empresas, sejam nacionais ou multinacionais, têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos. Quando as ações e atividades das empresas geram re-sultados positivos, as pessoas, são benefi ciadas pela prosperidade econômica. O oposto também é verdadeiro, pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos.

“When in the fi nal analysis those actions turn out well, society reaps rewards of economic prosperity. Conversely, when those actions go awry, society reaps punitive repercussions.”34

As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: es-trutura, processo, controles, administração motivação e carreiras. Estas ativi-dades empresarias envolvem bilhões de reais, causam tremendos desgastes na esfera trabalhista, deslocando trabalhadores e, em alguns casos, os resultados foram bastante perniciosos.

As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores, e as pessoas são benefi ciadas pela valorização das ações e do mercado. Porém, há casos em que ocorre o exato oposto, e estas são negativamente afetadas.

D) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – REDAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES.

A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de um contrato de com-pra e venda de ações. Este exercício será continuamente complementado ao longo do curso.

E) BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

SADDI, Jairo (Org.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. São Paulo: IOB, 2002, pgs 11– páginas 9-23.


FGV DIREITO RIO 76

F) GLOSSÁRIO

Fusão. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa).

Cisão. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimô-nio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fi m ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimô-nio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão (Bovespa).

Incorporação. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa).

Auto-Regulação. Conjunto de normas e procedimentos de fi scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições fi nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN – Sistema Fi-nanceiro Nacional

BDR – Brazilian Depositary Receipt. Certifi cado de Depósito de Valores Mobiliários. Certifi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta, ou assemelhada, com sede no Exterior e emitido por ins-tituição depositária no Brasil. O certifi cado fi ca em custódia em instituição custodiante, no país de origem dos valores mobiliários. A instituição custo-diante deve ser autorizada por órgão similar à CVM – Comissão de Valores Mobiliários, para prestar serviços de custódia.

Bônus de Subscrição. Título nominativo negociável que confere a seu titular, nas condições constantes do certifi cado, direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado, a um preço fi xado. O direito será exercido median-te apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures.

Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emis-são de bônus. Até o vencimento, os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. Vencido o prazo de subscrição, os bônus caducam.

Poison Pill. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. EnFin. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas, para eventuais adquirentes hostis. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) van-tagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Isso encarece e difi culta a iniciativa do novo adquirente; b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em


FGV DIREITO RIO 77

caso de aquisição hostil; c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. Quan-do o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito, a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. Todos estes cuida-dos são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em com-panhia com ações pulverizadas. Nestas companhias, a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações, e pode chamar a atenção de novos investidores profi ssionais. Com a utilização das estratégias de poison pill, a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia.


1) Como o contabilista desempenha suas funções?

2) Por que razão, particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), foram criados grandes grupos econômicos?

3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”, na Ale-manha?

4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade?

5) De que forma são afetados os direitos dos credores, quando a sociedade é transformada?

6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada?

7) O que signifi ca incorporação de sociedades?

8) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação?

9) O que é o protocolo, relativamente à incorporação?

10) O que deve constar do protocolo?

11) O que signifi ca fusão de sociedades?

12) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade, formada pela fusão de outras?

H) JURISPRUDÊNCIA



FGV DIREITO RIO 78

6.1. AULAS 8 E 9: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA


A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. Os principais objetivos da Nova Lei. A Recuperação Judicial e Extrajudicial.


Leitura Básica

NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. “ Recuperação Judicial”. In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, Lei 11.101/05. Rio de Janeiro: Fo-rense, 2006. p. 129-156.

ARAGÃO, Paulo César e BUMACHAR, Laura Mendes. “A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law.” In. International Business Transactions with Brazil. New York: Júris Pu-blishing, 2008. P. 497-509.

C) ROTEIRO DE AULA

A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig

A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005. A Lei no 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”), trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e efi ciência seja verifi cado.

O primeiro grande teste da Nova Lei, a recuperação judicial da “VARIG”, S.A. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S.A. e NOR-DESTE Linhas Aéreas S.A. (em conjunto “Varig”), demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o sufi ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reor-ganização de empresas.


FGV DIREITO RIO 79

A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei.

A antiga lei de falências (Decreto-Lei no 7.661, promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada, desnecessaria-mente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos.

Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior, que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências, foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorga-nização dos negócios da companhia durante sua crise econômico-fi nanceira. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias, que possuíam centenas ou mi-lhares de empregados.

Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar indefi nidamente a inevitável extinção da companhia, a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação. Somente permi-tia a suspensão dos débitos dos credores quirografários.

As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11.101/05)

Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são:

1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quiro-grafários; 2) fl exibilidade nas negociações entre credores e devedores;

e; 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial, desde que considerado como fonte produtora, que gera empregos e paga impostos, para possibilitar a superação da crise econômico-fi nanceira.

É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que deter-mina que, nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conser-vada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial –Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, art.50, § 2o.)

Quanto ao processo de liquidação, processo de falência similar ao Chapter 7 Americano, a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalori-zação durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, art.77)


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Os principais objetivos da Nova Lei são:

1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a rea-bilitação da companhia, conhecido como processo de recuperação judicial;

2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que, sob esta administração, a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional;

3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 America-no) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recupera-ção judicial;

4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedi-mentos de recuperação;

5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor;

6) A reclassifi cação dos créditos e prioridades de pedidos;

7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para peque-nas organizações.

Os principais pontos da Nova Lei são:

1) O juízo da cidade, onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor, é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência.

2) Alguns Estados, como o Rio de Janeiro, têm juízos específi cos que so-mente lidam com procedimentos de insolvência.

O procedimento de falência

A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança, alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Admi-nistrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores, conforme uma ordem de prioridade. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation.


FGV DIREITO RIO 81

Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. Não obstante, alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes, artigo 2o da Lei.

A Recuperação Judicial e Extrajudicial

A 11.101/05 prevê, através de duas formas, o processo de recuperação, denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11.101/05).

A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma fl exibilidade menor nas negocia-ções entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos.

Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguin-tes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, Lei de Falências, art. 48 ; b) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, art. 48; d) não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; e, e) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controla-dor, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11.101/05.

A Recuperação Judicial

No Processo de Recuperação Judicial, os seguintes meios de recuperação podem ser propostos, art. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; b) cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; c) alteração do controle societário; d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modifi cação de seus órgãos administrativos; e, e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especifi car.

Críticas à Lei 11.101/05

Os prazos processuais atuais devem ser fl exibilizados, pois existem inúme-ras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita


FGV DIREITO RIO 82

35 Após a juntada aos autos do plano

aprovado pela assembléia-geral de

credores ou decorrido o prazo previsto

no art. 55 desta Lei sem objeção de cre-

dores, o devedor apresentará certidões

negativas de débitos tributários nos

termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei

no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -

Código Tributário Nacional.

Art. 53. O plano de recuperação será

apresentado pelo devedor em juízo no

prazo improrrogável de 60 (sessenta)

dias da publicação da decisão que de-

ferir o processamento da recuperação

judicial, sob pena de convolação em

falência, e deverá conter: (...)

Art. 54. O plano de recuperação judi-

cial não poderá prever prazo superior a

1 (um) ano para pagamento dos crédi-

tos derivados da legislação do trabalho

ou decorrentes de acidentes de traba-

lho vencidos até a data do pedido de

recuperação judicial..

36 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

no Confl ito de Competência no 61.272,

decidiu que todas as causas que abran-

gem medidas urgentes, suscetíveis, em

tese, de infl uir no plano de recuperação

da VARIG e de suas coligadas devem ser

julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empre-

sarial, conforme decisão do Ministro Ari

Pargendler:

“2. A jurisprudência formada à luz

do Decreto-Lei no 7.661, de 1945, con-

centrou no juízo de falência as ações

propostas contra a massa falida no

propósito de assegurar a igualdade dos

credores (pars condicio creditorum), ob-

servados evidentemente os privilégios

e preferências dos créditos.

Quid, em face da Lei 11.101, de

2005? Nova embora a disciplina legal,

a medida liminar deferida nestes autos

partiu do pressuposto de que subsiste

a necessidade de concentrar na Justiça

Estadual as ações contra a empresa que

está em recuperação judicial, agora por

motivo diferente: o de que só o Juiz que

processa o pedido de recuperação judi-

cial pode impedir a quebra da empresa.

Se na ação trabalhista o patrimônio da

empresa for alienado, essa alternativa

de mantê-la em funcionamento fi cará

comprometida.

Mantenho, por isso, os termos da

medida liminar reconhecendo no MM.

Juízo da 8a Vara Empresarial a compe-

tência para processar a recuperação

judicial de Varig S/A – Viação Aérea

Riograndense e Outros.

burocracia. Como exemplo, os prazos de publicação de editais no Diário Ofi cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias. 35

A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão Trabalhista e Tributária

O Ministro Ari Pargendler, em decisão liminar, reconheceu a competên-cia da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas, ratifi cando sua posição no acórdão proferido no dia 25.04.07 36 e, posteriormente, em sede de embargos de declaração.

Há toda evidência que, as decisões do Ministro basearam-se nos arts. 60, § único, e 141, da Lei 11.101/05, que permitem a venda dos ativos empre-sariais livre de encargos sucessórios; inclusive com relação a dívidas fi scais e trabalhistas. Além disso, nos termos do art. 59, da Lei, a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos. Esta novação legitima o juízo empresarial para deli-berar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda.

O CC no 81.704 ratifi cou decisão da Justiça Comum, no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas.

D) ESTUDO DE CASO

A Varig e o pedido de Recuperação

A VARIG, uma companhia brasileira, é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul.

Fundada em 1927, a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos merca-dos doméstico e internacional. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil. Além disso, oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance, a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empre-sas de aviação civil.

A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina, América do Norte, Europa e Ásia. Em 30 de junho de 2005, possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros.

Em 17 de junho de 2005, a Varig protocolou, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a petição inicial requerendo a proteção prevista na


FGV DIREITO RIO 83

Lei de Recuperação de Empresas, distribuída ao Juízo da 8a Vara Empresarial do Rio de Janeiro, artigo 51.

Em 22 de junho de 2005, o Juízo da 8a Vara Empresarial deferiu o proces-samento do pedido de recuperação judicial, decisão esta que foi publicada no Diário Ofi cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52).

Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil, a VARIG propôs, perante o MM. Juízo da Vara de Falências do Dis-trito Sul de Nova Iorque (processo n o 05-14400), medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano, bem como aos credores norte-ame-ricanos das COMPANHIAS, o que foi deferido.

A Varig e o pedido de Recuperação

Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS esco-lhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas, dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros; (ii) a crescente volatilidade no preço de querose-ne para aviação; (iii) a incapacidade de reduzir, a curto prazo, os custos de pessoal e outros de natureza operacional; e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores.

Além disso, os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários, previdenciários e para com o fundo de pen-são dos funcionários, bem como outras dívidas, obrigações essas que difi -cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorgani-zadas e reestruturadas, permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es).

Em 2003, a VARIG, RIO SUL e NORDESTE apresentaram, respectiva-mente, prejuízos líquidos de R$1.836,8 milhões, R$127,6 milhões e R$49,4 milhões. Em 2004, a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87,2 milhões e R$14,8 milhões, enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2,5 milhões.


FGV DIREITO RIO 84

Petição Inicial (art. 47 e 51)

No primeiro semestre, encerrado em 30 de junho de 2005, a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3,8 milhões, respectivamente, enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1,1 milhão. Em 30 de junho de 2005, VARIG, RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de, respectivamente, R$6.838 milhões, R$337,4 milhões e R$145,6 milhões.

O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art. 51):

1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-fi nanceira;

2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios so-ciais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obriga-toriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acu-mulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; e d) relatório gerencial de fl uxo de caixa e de sua projeção;

3) relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classifi cação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o

M O T T A , F E R N A N D E S R O C H AA D V O G A D O S

Petição inicial (art. 47 e 51)Approval of the claim.Nomination of trustee,

suspension of legal processes

Publish list of creditorselaborated by debtor

15 days – appeal

45 days-Publish list of creditorselaborated by trustee

Procedures of oppositionDecision concerning the credits

Q G C.

Publish decision

60 days - presentation ofRecuperation Plan

30 days – creditors objectionsto the Recuperation Plan

150 days – creditors generalmeeting approve or reject the

Recuperation Plan

Decision concerning theJudicial Recuperation

180 days – end of theterm of suspension


FGV DIREITO RIO 85

37 “Havendo objeção de qualquer credor

ao plano de recuperação judicial, o juiz

convocará a assembléia-geral de credo-

res para deliberar sobre o plano de re-

cuperação dentro de 150 dias, a contar

do deferimento do processamento da

recuperação judicial (Art. 56).”

“Cumpridas as exigências desta Lei, o

juiz concederá a recuperação judicial do

devedor cujo plano não tenha sofrido

objeção de credor ou tenha sido apro-

vado pela assembléia-geral de credores

(Art. 58).”

38 Os credores e o Ministério Público po-

dem recorrer da decisão (Art. 59, § 2).

regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

4) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas fun-ções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o corres-pondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos adminis-tradores do devedor;

7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas even-tuais aplicações fi nanceiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições fi nanceiras;

8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui fi lial;

9) a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este fi gure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.37

Proferida a decisão sobre a recuperação judicial, o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão.38

Uma vez concedida, a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência, incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores; b) pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publi-cação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial; e, c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação.

O Plano de Recuperação da Varig

O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprova-do na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedi-mento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais).

A opinião dos administradores era de que todos os interessados, empre-gados, pensionistas, governo, credores, acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Re-cuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS, que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves


FGV DIREITO RIO 86

arrendadas, implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis, tais como o Programa Smiles, com os seus 5 milhões de participantes.

Atos Relevantes da Recuperação

O Leilão dos Ativos OperacionaisJunho/2005 – Requerimento da Recuperação Judicial;Dezembro/2005 – Aprovação do Plano de Recuperação Judicial;Fevereiro/2006 – Aprovação do Detalhamento do Plano;Aceleração da deterioração de receita e perda de market-shareMaio/2006 – Aprovação da 1a alteração do Plano de Recuperação Judicial;Junho/2006 – Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento;Redução da FrotaJulho/2006 – 2a proposta de alteração do plano. Alienação judicial de

unidade produtiva com proposta base da Variglog.Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex

empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006.Como parte do plano de reestruturação, a VarigLog concordou em in-

vestir US$485 milhões na nova empresa, a Aéro. Em troca, ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais.

A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea, que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia. Ainda, esta venda garantia a manu-tenção dos empregos de milhares de pessoas.

O Leilão dos Ativos OperacionaisConforme aprovado pelos credores, a Varig foi dividida em duas empresas,

Aéro e a chamada Varig-antiga.A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3.7 bilhoes), permaneceu na Varig-

antiga, que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa, uma aeronave, e a renda de debên-tures no valor de US$100 milhões. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul.

A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog, bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tari-fária) e Governos Estaduais (créditos ICMS).

Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação

Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos, a Jus-tiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da compa-nhia aérea, que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog.


FGV DIREITO RIO 87

39 Presidente do IAMG - Instituto dos

Advogados de Minas Gerais

A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de ju-nho de 2005, quatro meses depois da promulgação da Lei 11.101/05. “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque, além de ser um caso emblemático, chegou junto com um novo instrumento legal, promulgado em fevereiro do ano passado. Por ser novo, é lógico que nós juízes e o MP ti-vemos momentos de dúvidas e de difi culdades, com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso, para que pudesse ser aplicado de forma correta”, disse o Juiz Ayoub.

Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”, que, segundo o promotor público Gustavo Lunz, não foi pensada para livrar o devedor, mas para diminuir o chamado custo Brasil. “A Varig é credora de 4,6 bilhões de dólares, em valores não corrigidos. A solução mercadológica é a que persegui-mos para que continue operando. E, depois, o mercado negociará débitos e créditos, até para ser evitado um precatório monstruoso. Isto terá que ser um dia encarado”, ressaltou o promotor.

Acertos e Erros e a Jurisprudência

“Estamos convencidos que o caso Varig, por sua complexidade, trouxe uma experiência ímpar a todos nós, juizes e promotores, e à Lei de Recupe-ração Judicial. Com certeza, vai criar jurisprudência. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo, só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos atos praticados. O STJ irá defi nir se seguimos o rumo certo”, assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub.

E) TEXTOS DE APOIO

A ação de recuperação judicial na falência

José Anchieta da Silva39

A nova lei de falências, também chamada de lei de recuperação de em-presas, (no 11.101, de 9 de fevereiro, de 2005 – clique aqui) eliminou dentre nós, os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta, desafi ando a doutrina, é saber se tal ação seria possível para o empresário viti-mado pela falência, cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comuni-dade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. Estamos convencidos de que tal é possível.


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Prescreve o art. 48 da lei, que poderá requerer recuperação judicial o deve-dor empresário que, dentre outros requisitos, não for falido ou, tendo sido, es-tejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta, sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal. É que sendo o falido viável, isto é, solvente, poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação, vendendo-o a grosso ou a retalho. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo, neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homo-logação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado.

A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os, portanto, a verem sucateados os seus ativos. Um dos exemplos clássicos – mas certamente não será o único – diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. (art. 74 da lei velha e art. 99 da lei nova). De maneira objetiva é forçoso reconhecer que, não mais existindo as ações de concordatas, resta – não há outra – a ação de recuperação judicial.

Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto le-gal novo, facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. A ação de recuperação corresponde, exatamente, a forma de solver as obrigações, com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado é exatamente o art. 192, § 3o, na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial.

Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sus-tentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta, fazendo-o, o empresário, no prazo da de-fesa (art. 95). É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. Efetivamente, delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo, de modo a tornar a sua aplicação prática, funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concur-sal novo, que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis, diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa – sujeito de direito – envolvida.

Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica, o professor Dilvanir José da Costa, após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen, e a doutrina do direito como o fato social de Savigny, sustenta, a partir das escolas científi cas dos métodos histórico, teleológico e sociológico, que as leis


FGV DIREITO RIO 89

não contêm todo o Direito. Arrematando com a frase que fi cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei, mas através da lei – ‘au-delà de la loi, mais par La loi’.

Outro jurista mineiro, Humberto Th eodoro Júnior, em magnífi co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma; norma é linguagem; linguagem é símbolo; símbolos não são preci-sos e unívocos; exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. Os textos jurídicos devem ser lidos, compreendidos e aplicados juridicamente. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos.

É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. Ne-gar a recuperação de falência viável, corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial, incidentalmente sobre a falência em andamento, com a concordância dos credores, naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa, daí decorrendo os efeitos positivos: em-pregos, manutenção de clientela, recolhimento de tributos, funcionamento da azienda enfi m. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien, féretro ou enterro, onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. Seria o caso da desfunção de lei. A recuperação judicial, que não foi cogitada para os casos de falência, foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. É o que interessa.

Brazilian Insolvency System

After 12 years of public debate, in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11,101/2005. Th e previous law (Decree Law 7,661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years.

As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment, and the courts have become overburdened and, consequently, less effi cient, the insolvency and corporate rescue procedures had become less eff ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s.

It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years, whi-le the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. However, in general, creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signifi cant role in the recovery of value of companies in fi nancial distress.


FGV DIREITO RIO 90

Th e new law is innovative, introducing negotiation to distressed situa-tions. Companies fi ling for recovery must prepare a plan, which is analysed and may be vetoed by creditors. Th e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments.

Although the new legislation still involves a learning curve, some changes are already visible. Prestigious law fi rms, consultants, turnaround professio-nals, banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena, attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations.

However, the Brazilian insolvency community must still deal with shor-tcomings, including:

• the signifi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery;

• the lack of a robust local turnaround practice and culture;• the few alternatives available to fund recovery processes;• the negative mindset commonly associated with companies in dis-

tress, which aff ects their capacity to do business; and• the methods of dealing with cross-border insolvency situations.

Ineffi cient mechanisms to deal with companies in fi nancial distress have signifi cant economic and social costs. Taxes, jobs, markets, credit and value may be lost because of them. Th e new Bankruptcy Law is an attempt to mi-tigate those consequences by using negotiation, rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework.

1. Th e legal framework and the eff ectiveness of court processes/legal re-medies

1.1 Describe the nature and the eff ectiveness of the following:(a) Debt recovery remedies where the creditor has no securityCredit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by

a credit note (ie, a trade note, cheque, promissory note or bill of exchange), the creditor may:

• make an extrajudicial protest of the note;• fi le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note; or• fi le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1.2

below).

In an extrajudicial protest, the debtor shall be notifi ed by the Registry of Pro-test of Notes and Documents to pay the debt and, if the debt is not paid, the note will be protested. In a judicial execution, the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts.


FGV DIREITO RIO 91

Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts, all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors. Th e sale of the assets should preferably occur as a who-le in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible.

No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represen-ted by a credit note, a creditor may resort to a collection suit or a specifi c ju-dicial procedure called “ação monitória”. Th is legal procedure is used by credi-tors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution.

In a judicial execution the court must fi rst establish whether the debt is valid. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure.

(b) Th e enforcement of securityTh e execution of credits which are secured by real guarantees (ie, mortga-

ges, chattel mortgages or antichreses) or another form of security is perfor-med through an execution suit (see section 1.1(a)(i)). Th e sale of the guaran-tee must occur through an open public bid. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices defi ned.

(c) Corporate bankruptcy/liquidation processesProcedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in

section 1.2 below.Th e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in

blocks that preserve the going-concern value as much as possible. Payments to creditors will respect priorities defi ned by the law, the most common being:

• labour claims, capped at 150 minimum salaries per creditor, and work related accidents;

• secured claims;• tax claims; and• unsecured claims.

(d) Formal corporate rescue processesTh e debtor may fi le for judicial recovery. If judicial recovery is granted by

the court, the debtor will have 60 days to present a recovery plan, showing how and when it plans to recover. Th e recovery plan may consider a multi-tude of alternatives such as asset sales, mergers, extended or discounted pay-ment conditions, shutdown of loss-making units and capital increases.

If no creditor opposes the recovery plan, the debtor is authorised to pro-ceed within its terms. If there is opposition to the plan by any creditor, then


FGV DIREITO RIO 92

the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors:

• labour and labour-law-related creditors;• secured creditors; and• unsecured creditors

Th e recovery plan must be approved in each class by the majority of cre-ditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the fi rst two classes). If the recovery plan is approved by only two of the classes, in certain circumstances the court may rule to appro-ve it. Once the recovery plan is approved, it is binding on all creditors in all classes. Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. Creditors that are related parties to the debtor (eg, signifi cant sha-reholders, management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting, although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes.

Alternatively, a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its credi-tors (a pre-packaged deal). Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class, it will be binding on all creditors in these classes.

Only the debtor can fi le for judicial or extrajudicial recovery. Creditors cannot fi le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors.

Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery, such as:

• tax claims;• certain types of secured debt (eg, capital or operating leases); and• certain bank loans relating to export fi nance.

Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery.

Th e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil, since it is usual for in-solvent companies to have signifi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place.

(e) Informal corporate rescue proceduresTh e informal proceeding to save a company, also known as friendly com-

position with creditors, involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have


FGV DIREITO RIO 93

specifi cally agreed to them. To make these terms binding on other creditors, the debtor should fi le for a extrajudicial recovery.

1.2 What are the formal processes to eff ect the liquidation of a company’s assets?

In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) col-lects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proce-eds to creditors in priority order.

Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. Th e bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation.

A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor:• does not pay, when due and without good cause, the amount repre-

sented in a valid bond or document, provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary;

• in the event of a collection suit for any net amount, does not pay, make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term;

• liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments;

• seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities;

• transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts; or

• does not fulfi l, within the period determined, the obligations assumed in the judicial recovery plan.

Th e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt, the com-plexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation.

No consents are required to initiate liquidation proceedings.

Once a petition is fi led, a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets.

When the company is liquidated, the judicial administrator fi les a fi nal report and requests the court to conclude the case.


FGV DIREITO RIO 94

1.3 What is the eff ect on debt collection and the enforcement of security of:(a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation?Th e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the

debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Sec-tion 77 of the Bankruptcy Law).

(b) Th e commencement of a formal corporate rescue process?Th e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place.

Th e debtor can continue to run its business under supervision of an inde-pendent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). Th e credits are stayed once the court grants the proces-sing of the recovery procedure. Th is ruling is later confi rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan.

In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratifi ed. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not ratifi ed. Once judicially ratifi ed, the plan binds all creditors involved.

Approval of the plan does not:• suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings

against the debtor’s assets; orprotect the debtor against any liquidation request.

(c) Th e initiation of an informal corporate rescue process?

Th e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have specifi cally agreed to them.

1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced?

Th e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazi-lian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law).

Th e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. Th e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its affi liates is the fi rst major Brazilian cross-border insolvency case with a


FGV DIREITO RIO 95

judicial recovery procedure fi led in Brazil and a Section 304 procedure fi led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. Th e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures.

Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules.

Th e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign cre-ditors, but it does set out specifi c requirements – for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation.

1.5 In what circumstances would the directors or offi cers of a company in fi nancial diffi culties face potential liability for continuing to trade? In practi-ce, are any such provisions actually enforced?

Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. Th erefore, penalties for directors or offi cers of insolvent companies are related only to:

• fi nancial or accounting fraud;• breaches of representations and warranties;• misrepresentation; and• breach of confi dentiality duties.

In many instances, management or signifi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guaran-tors or if there are legal decisions stating so. Th is situation is often controver-sial, but occurs in many labour and tax claims.

2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insol-vency or corporate rescue procedure?

A fi ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the fi nancial diffi culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy.

In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signifi cant group of creditors and will thus be binding on the remai-ning creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms.


FGV DIREITO RIO 96

Most of the bankruptcy procedures in Brazil are fi led by creditors, not the debtor. Th is is mainly due to:

• the non-existence of a legal obligation for the debtor to fi le for self-liquidation;

• loss of control over assets and business by the incumbent manage-ment;

• the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and

• the reputation, fi nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders.

3. What are the practical options for out-of-court restructuring?See sections 1.1(d) and 1.1(e) above.

4. What is the eff ect on the management of a company of:(a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation?In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible

for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

Th e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be fulfi lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets.

(b) Th e commencement of a formal corporate rescue process?During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators

are generally responsible for carrying out business activities under the inspec-tion of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. Th e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. Th e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan.

During the judicial recovery procedure:• the judicial administrator supervises the company’s activities and its

compliance with the judicial recovery plan;• the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s

activities to be fi led with the court; and• the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect:


FGV DIREITO RIO 97

o the debtor’s activities;o the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; ando the accounts of the judicial administrator.

(c) Th e initiation of an informal corporate rescue process?During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administra-

tors are responsible for carrying out business activities.

5. Parties in interest/key players5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administra-

tion of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue?

Th e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for ma-naging the process in all these situations (see section 1.2 above). Th e judicial administrator’s main responsibilities include:

• validating claims;• publicising the legal steps of the process, such as calling a general cre-

ditors’ meeting;• making recommendations for court decisions; and• presiding at general creditors’ meetings.

In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains res-ponsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management.

Th e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signifi cant infl uence over the process, the commit-tee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors.

5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue?

Th e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of fi nancial, legal and/or operational advisers. Th e cre-ditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings.


FGV DIREITO RIO 98

5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities?In a liquidation: Th e judicial administrator is a key player in a liquidation.

He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distribu-tes its proceeds to creditors in order of priority.

Th e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Cre-ditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. Th e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud.

Judicial recovery procedure: Th e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any credi-tor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publica-tion of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law).

Th e judicial administrator supervises the company’s activities and com-pliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly re-ports on the debtor’s activities to be fi led with the court.

Th e debtor and its administrators remain responsible for carrying out bu-siness activities under the inspection of the creditors’ committee (if establi-shed) and the judicial administrator. Th e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan.

Th e judge who supervises the recovery procedure can also remove an ad-ministrator of the company who is not performing his or her duties accor-ding to the law and the recovery plan. Th e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

6. What fi nancial information is available to creditors?

Creditors can access the historical fi nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include fi nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time.


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7. Common questions7.1 Funding and the priority given to new money(a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding,

what diffi culties are likely to be encountered in the provision of such fun-ding?

Typically, the debtor will have diffi culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery.

Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized fi nancial institutions through the pledge of in-ventory, receivables or other assets with good liquidity.

(b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession fi nancing, given any statutory priority?

If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was fi led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery.

Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre-fi ling credits promoted to the immediate priority level, enti-tling them to benefi t in case of bankruptcy.

7.2 Ranking of creditors(a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquida-

tion?Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which

creditors are paid in a liquidation procedure.

Section 84 states that the following are defi ned by the law as ‘extra-con-course’ credits and are paid before the debts specifi ed in Section 83 and in the order listed:

• the legal administrator’s remuneration and debts payable under la-bour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy;

• amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a cre-ditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liqui-dation costs);

• legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and


FGV DIREITO RIO 100

• costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg, a sale of an asset that has not been challenged).

Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order:• debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 mi-

nimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy;

• debts secured by a real guarantee (eg, a mortgage or a pledge), up to the value of the property off ered in guarantee;

• tax liabilities (excluding tax fi nes);• claims of creditors with special privileges (those recognised by civil

and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain specifi c assets given as a guarantee);

• claims of creditors with a general privilege (eg, Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses);

• claims of unsecured creditors;• contractual fi nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or

administrative law, including tax fi nes; and• claims of subordinated creditors (ie, those that have been subordi-

nated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company).

7.3 Avoidance of antecedent transactions(a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the cre-

ation of a security, the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in fi nancial diffi culties?

Th e following transactions, amongst others, are ineff ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s fi nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors:

• the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request, the judicial recovery request or the fi rst offi cial request for the payment of the debt);

• the creation of a mortgage or pledge within the legal term;• transactions entered into for no consideration in the two years before

the declaration of bankruptcy; and• the sale or transfer of the establishment without the explicit consent

of, or satisfaction of, all the creditors existing at the time, which has


FGV DIREITO RIO 101

resulted in the debtor having insuffi cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were notifi ed and failed to oppose the transaction within 30 days).

In addition, agreements entered into with the intention of causing dama-ge to the creditors can be revoked if both the following are proved:

• Th ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made; and

• Damage was suff ered by the bankruptcy estate.

Th is rule is broad and any acts can be set aside.

Within three years of the date of the declaration of bankruptcy, revocable action can be taken by any of the following:

• the judicial administrator;• any creditor; or• the public prosecutor’s offi ce.

7.4 ‘Cram-downs’(a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote

against, do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan?

Th e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are fulfi lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Sec-tion 56 of the Bankruptcy Law).

Th e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor:• owners of credits derived from labour legislation or labour accidents;• owners of security interests; and• owners of subordinated credits with special, general or subordinated

privileges.

All classes must approve the judicial recovery plan. Th e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present.

In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents, the proposal must be approved by simple majority of creditors present, irrespective of the amount of their credits.


FGV DIREITO RIO 102

Th e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if, in the same meeting of credi-tors, it is approved in a cumulative form by:

• creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting, irrespective of class;

• two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or, where there are only two classes of voting creditor, by at least one); and

• in a class with a negative vote, the favourable vote of at least one-third of the creditors, counted in accordance with the provisions of the ge-neral rule mentioned above.

Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor objects, the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. Th e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved.

7.5 Creditor protection(a) What action can creditors take if they are not satisfi ed with the conduct

of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation?Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and

can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. In addition, any creditor can object to the plan within 30 days of the publi-cation of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor objects, the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. Th e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved.

Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liqui-dation proceedings. However, the main decisions of the liquidation procee-dings are submitted to the creditors for approval. Th e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation.

Th e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess:

• the personal liability of the shareholders, partners, controllers and ad-ministrators of the bankrupt company (including directors);

• whether the assets have been realised; and


FGV DIREITO RIO 103

40 Alguns exemplos notórios desta

internacionalização das empresas bra-

sileiras são a Petróleo Brasileiro S.A.

Petrobras, a Companhia Vale do Rio

Doce e a Embraer Empresa Brasileira de

Aeronáutica S.A.

41 “O Direito falimentar internacional

trata basicamente da competência

internacional e do direito aplicável em

relação a procedimentos de insolvência

com conexão internacional e do direito

aplicável em relação a procedimentos

de insolvência com conexão interna-

cional, bem como do reconhecimento

de procedimentos de insolvência

estrangeiros pelo direito interno e da

cooperação internacional entre autori-

dades judiciárias e equivalentes nesses

procedimentos, inclusive da faculdade

de um representante legal estrangeiro

de praticar atos jurídicos no território

nacional e participar de um proce-

dimento de insolvência doméstico.

Outro aspecto importante vinculado

ao direito falimentar internacional é o

tratamento dos credores externos em

comparação aos internos da mesma

categoria quanto à habilitação dos seus

créditos em processo de insolvência.”

(Beat Walter Rechsteiner, A Insolvên-

cia Internacional sob a Perspectiva do

Direito Brasileiro, da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas, Luiz Fernando Valente

de Paiva Coordenação, Editota Quartier

Latin do Brasil São Paulo, 2005, página

673.)

• evidence of insuffi cient assets to cover all the liabilities that is provi-ded (Section 82 of the Bankruptcy Law).

A claim against these persons must be made within two years of conclu-sion of the liquidation. In this regard, directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. In addition, a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). Its liabilities can include, amongst others, the following:

• tax debts (when there is fraud or abuse of power);• labour-related debts; and• environmental fi nes (in such cases directors can be criminally liable).

In addition, Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced.

Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts, voluntary omissions, negligence or lack of prudence, provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code).

Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security, the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in fi nancial diffi culties (see section 7.3).

Antonio C Toro, PricewaterhouseCoopersOtto Eduardo Fonseca Lobo, Motta, Fernandes Rocha Advogados

A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais.

Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente mul-tinacionais, com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições, verdadeiros “arquipélagos empresarias”.40

Ocasionalmente, uma destas grandes multinacionais necessita ser reestru-turada ou, ainda, torna-se insolvente. Têm-se então, ou uma reestruturação mundial desta empresa, com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade; ou, ainda, diversos pro-cedimentos de insolvência em vários países, conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional41 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”).


FGV DIREITO RIO 104

42 “A falência constitui um concurso

universal de credores do devedor em-

presário ou sociedade empresária. O

processo falimentar desenrola-se, via

de regra, em determinado país, quando

o empresário encontra-se nele sediado,

o seu estabelecimento, e os bens com-

ponentes da massa ativa, bem como os

credores cujos créditos representados

pela massa passiva também se acham

nesse país.

Pode ocorrer, contudo, de alguns

desses elementos não se encontrarem

no território desse Estado, v.g., se o

estabelecimento principal acha-se em

território da República Argentina, mas

a fi lial, os bens e os credores desta

acharam-se no Brasil.

Se, proventura, o juiz de Buenos

Aires decretar a falência da sociedade,

a quem competirá a arrecadação dos

bens situados no Brasil?”

J.A. Penalva Santos, “A Falência no

Direito Internacional e o Mercosul,” in

A Nova Lei de Falências e de Recupera-

ção de Empresas – Lei No 11.101/05, Coordenação Paulo Penalva Santos,

Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006,

página 526.

43 Do artigo US Adopts New Cross-border

Insolvency, A new Chapter in International

Cooperation, James Sprayregen & Gordon

Johnson (sem referência de publicação).

44 “Just as automotive enthusiasts rarely

rave about radiators, bankruptcy is

not often a major topic in the discus-

sion of economic development and

globalization – until the engine boils

over. Recent developments, in parti-

cular the adoption of a Model Law on

Cross-Border Insolvency by the United

Nations Commission on International

Trade…demonstrate a dramatically

increased awareness of this problem

and provide a stimulus to look ahead

to the next evolution (Westbrook 1998,

28)” New Zealand Law Commission,

Report 52, Cross-border insolvency:

Should New Zealand adopt the UN-

CITRAL Model Law on Cross-Border

Insolvency?, Wellington, New Zealand,

February 1999)

45 Idem.

46 Resolução adotada pela Assembléia

Geral das Nações Unidas.

Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”42 são os casos da Enron e da Parmalat.

“A by-product of globalization is an increasing trend to larger, more complex, multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos. Even smaller businesses today have more international facets to them. Invaria-bly, some of these become casualties of the markets and have cross-border insol-vency implications–Asia Pulp & Papaer, Enron, Parmalat, United Airlines and Worldcom. Such cases are on the rise in numbers and size.”43

A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conse-qüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar, com claras regras de insolvência inter-nacional, se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado, por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência inter-nacional. 44

Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro Th e Bor-derless World:

“Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990, viii). A borderless economic world has developed which, at present, must be regulated by states whose juris-diction is limited by their sovereign territorial boundary. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate.”45

Esta tendência de harmonização e unifi cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Inter-nacional), mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional);46 e, (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000, que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a efi ciência e efi cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia.

A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral

O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elabo-


FGV DIREITO RIO 105

47 Resolução adotada pela Assembléia

Geral das Nações Unidas baseado no

relatório do Sexto Comitê (A/52/649):

“Recalling its resolution 2205 (XXI) of

17 December 1966, by which it cre-

ated the United Nations Commission

on the International Trade Law with

a mandate to further the progressive

harmonization and unifi cation of the

law of international trade and in that

respect to bear in mind the interests

of all peoples, in particular those of

developing countries, in the extensive

development of international trade.”

48 A Assembléia Geral das Nacões Uni-

das, em sua quinquagésima sessão,

adotou a Legislação Modelo sobre In-

solvência Internacional da UNCITRAL,

sob os seguintes fundamentos:

“Noting that increased cross-border

trade and investment leads to greater

incidence of cases where enterprises

and individuals have assets in more

that one State”;

“noting also that when a debtor with

assets in more than one State becomes

subject to an insolvency proceeding, the-

re often exists an urgent need for cross-

border cooperation and coordination in

the supervision and administration of the

insolvent debtor’s assets and aff airs”;

“considering that inadequate co-

ordination and cooperation in cases

of cross-border insolvency reduce the

possibility of rescuing fi nancially trou-

bled but viable businesses, impede

a fair and effi cient administration of

cross-border insolvencies, make it more

likely that the debtor’s assets would

be concealed or dissipated and hin-

der reorganizations or liquidations of

debtor’s assets and aff airs that would

be the most advantageous for the

creditors and other interested persons,

including the debtors and the debtors’

employee;”

“Noting that many states lack a le-

gislative framework that would make

it possible or facilitate eff ective cross-

border coordination and cooperation;”

“Convinced that fair and internatio-

nally harmonized legislation on cross-

border insolvency that respects the

national procedural and judicial system

and is acceptable to States with diff e-

rent legal, social and economic systems

would contribute to the development

of international trade and investment;”

“Considering that a set of interna-

tionally harmonized model legislative

provisions on cross-border insolvency is

needed to assist States in modernizing

their legislation governing cross-border

insolvency;”

49 “A Model Law is a legislative text that

is recommended to States for incorpo-

ration into their national law. Unlike an

international convention, a model law

does not require the State enacting it

to notify the United Nations or other

States that may have also enacted it.”

rados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCI-TRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacio-nal) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e unifi cação da legislação de comércio internacional.47

Conforme mencionado no início, a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais, com negócios e subsidiárias em diver-sos países. Invariavelmente, algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países, também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”).48

A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações, na parte que trata de insolvências internacionais, e verifi quem se estas legislações, e os respectivos sistemas de insolvência, acompanham os objetivos de modernização e efi ciência do sis-tema da UNCITRAL. Recomenda, ainda, as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo, levando em con-ta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional.49

O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Co-lômbia, Eritréia, Japão (2000), México (2000),50 Nova Zelândia, Polônia (2003), Romênia (2003), Montenegro (2002), Servia (2004), África do Sul (2000), Grã-bretanha (2006), territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006), Ilhas Virgens Britânicas (2003)51 e Estados Unidos da América (2005). A sua adoção já foi recomendada na Austrália.

“O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a fi m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signa-tário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência inter-nacional; (b) maior certeza legal no comércio e investimento; (c) administração equânime e efi ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas, incluindo o devedor; (d) proteção e valorização dos ativos do devedor; e, (e) facilitação do resgate de empresas em difi culdade, de forma a proteger os investimentos e preservar empregos.”52

A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estran-geiro (fora deste Estado Membro), (Artigo 1, Parágrafo A, da Legislação Mo-delo). Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro


FGV DIREITO RIO 106

Purpose and Guide to Enactment of the

Model Law.

50 “United Nations Commission on Inter-

national Trade Law (UNCITRAL) Model

Law on Cross-Border Insolvency was

adopted in the Twelfth Chapter of the

Mexican Commercial Insolvency Law.

The Mexican Commercial Insolvency

Law, published in the Offi cial Federal

Gazette on May 12, 2000, that came

into force, on May 13, 2000, adopted

the 1997-UNCITRAL Model Law on

Cross-Border Insolvency, incorporating

it as Mexican law.

The Model Law has the next objecti-

ves: (i) Cooperation between the courts

and other competent authorities of

this State and foreign States involved

in cases of cross-border insolvency;

(ii) greater legal certainty for trade

and investment; (iii) fair and effi cient

administration of cross-border insol-

vencies that protects the interests of all

creditors and other interested persons,

including the debtor; (iv) protection

and maximization of the value of the

debtor’s assets; and (v) facilitation of

the rescue of fi nancially troubled busi-

nesses, thereby protecting investment

and preserving employment.

The Model Law attempts to harmo-

nize cross-border insolvency issues,

without overly upsetting the national

procedural and judicial system of every

State.

The Twelfth Chapter of the Mexican

Commercial Insolvency Law incorpo-

rates the 32 articles of the model law

and is named “Cooperation between

International Procedures”; the provi-

sions are incorporated in articles 278

through 310 of the Law.”

Fernando Pérez-Correa Camarena

em uma mensagem ao autor deste

capítulo.

51 Cabe mencionar também a legislação

de insolvência da British Virgin Islands

(“BVI”) sobre o procedimento dispo-

nível a uma parte interessada a fi m

de que esta obtenha uma decisão em

“assistência” ao procedimento em cur-

so em sua jurisdição (o “Procedimento

Estrangeiro”). A BVI é um dos maiores

paraísos fi scais do mundo, com mais de

700.000 empresas registradas e um sis-

tema de insolvência moderno. De acor-

do com a Parte XIX, do Insolvency Act

de 2003 das British Virgin Islands, pode

um representante de uma parte inte-

ressada estrangeira (“Representante

Estrangeiro”) requerer uma ordem em

proveito de um Procedimento Estran-

geiro em curso fora da BVI, de acordo

com a Seção 467(3).

A corte em BVI tem poderes para

conceder uma liminar a um Represen-

tante Estrangeiro. Como exemplo, a

Corte pode restringir o inicio ou a con-

tinuação de qualquer procedimento,

execução ou outro procedimento legal

contra o devedor ou sua propriedade.

em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatá-rio (Artigo 1, Parágrafo B da Legislação Modelo).

Ainda, pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimen-tos, um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário, estão em andamento com um mesmo devedor, conco-mitantemente (Artigo 1, Parágrafo C da Legislação Modelo).

Por fi m, pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento, ou participação em um procedimento em andamento, o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1, Parágrafo D da Legislação Modelo).

O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em confl ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para fi ns não pacífi cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justifi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano.

O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e.g. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a fi m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem).

Otto Eduardo Fonseca Lobo

F) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – PARECER SOBRE CONTRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial.O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma

empresa insolvente, que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente?


FGV DIREITO RIO 107

A Corte pode também determinar que

qualquer pessoa entregue ao Repre-

sentante Estrangeiro uma propriedade

do devedor ou os frutos desta proprie-

dade e/ou determinar qualquer ordem

ou deferir qualquer liminar que julgar

apropriada. (Conforme palestra do Dr.

Martin Kenney apresentada na reunião

da Fraudnet Commercial Crime Servi-

ces Division, International Chamber of

Commerce em Londres, no dia 22 de

Setembro de 2006)

52 Prêambulo da Primeira Parte do Uni-

ted Nations Commission on Internatio-

nal Trade Law (UNCITRAL) Model Law

on Cross-Border Insolvency.

53 Críticas A Nova Lei (Lei 11.101/95).

Art. 57. Após a juntada aos autos do

plano aprovado pela assembléia-geral

de credores ou decorrido o prazo pre-

visto no art. 55 desta Lei sem objeção

de credores, o devedor apresentará cer-

tidões negativas de débitos tributários

nos termos dos arts. 151, 205, 206 da

Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966

- Código Tributário Nacional.

54 Manoel Felipe Rêgo Brandão, Procu-

rador da Fazenda Nacional e ex-Chefe

da Procuradoria Geral da Fazenda Na-

cional em artigo no Jornal Valor de 11

de junho de 2006.

“Permitir, como ocorreu recentemen-

te em um ruidoso caso de recuperação

judicial, que uma empresa venda uma

de suas subsidiárias para contribuir na

superação da crise (até aí respeitado

o espírito da lei) e, logo em seguida,

autorizar, primeiro, a cisão da empresa-

mãe em duas ( uma herdando o passivo

e a outra o suposto ativo) e, depois, a

aquisição da empresa que herdou a

parte boa pela antiga subsidiária, efe-

tivamente é praticar uma engenharia

que, além de contrariar os objetivos

legais, fere de morte os direitos dos

credores.”

“Não há dúvida de que as probabi-

lidades de êxito dos credores públicos

e provados no redicrecionamento das

ações de cobrança, face aos defeitos

elementares de decisões judiciais dessa

natureza, são claras e inequívocas, prin-

cipalmente nos tribunais superiores. A

afronta ao artigo 191-A do Código Tri-

butário Nacional (CTN), por exemplo,

que condiciona a concessão de recupe-

ração judicial à apresentação da prova

de quitação de todos os tributos, é

defeito comum que tem maculado “ab

initio”, processos da espécie.”

“Ademais, não há subordinação da

administração tributária à jurisdição

do juízo da recuperação judicial. A

universalidade do juízo da recuperação

judicial não abrange as execuções de

natureza fi scal. Estas, segundo o pa-

rágrafo 7o do artigo 6o da Lei 11.101,

continuam a correr perante o juízo da

Fazenda Pública, único competente

para julgar matéria tributária.”

G) JURISPRUDÊNCIA

A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. Porém, o caso Varig demonstra que a lei não inovou o sufi ciente e que há várias ques-tões a serem resolvidas; seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, ou, ainda, por um projeto de reforma da Nova Lei.

É inviável, em uma recuperação judicial como a da Varig, em que a em-presa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos, a exi-gência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência, na forma do art. 36 da Nova Lei. Houve vários momen-tos em que o Juízo da 8a Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto, simplesmente porque a situação fi nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art. 36.

Outra enorme difi culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional), que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado.53

A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresenta-ção desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional54) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3, do Art. 155-A da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, prevê que “Lei específi ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”; esta lei específi -ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso; (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. 10.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o fi sco; portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art. 57; (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias; portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o fi sco se ela própria é credora do Governo Federal.55

Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes, suscetíveis, em tese, de infl uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas:

O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a fi m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig, o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho. Porém, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Confl ito de Competência no 61.272, decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes, suscetíveis, em tese, de infl uir no plano de recuperação da VARIG


FGV DIREITO RIO 108

55 Outro assunto foi “a blindagem tra-

balhista e tributária”, que, segundo o

promotor público Gustavo Lunz, não foi

pensada para livrar o devedor, mas para

diminuir o chamado custo Brasil. “A Va-

rig é credora de 4,6 bilhões de dólares,

em valores não corrigidos. A solução

mercadológica é a que perseguimos

para que continue operando. E, depois,

o mercado negociará débitos e créditos,

até para ser evitado um precatório

monstruoso. Isto terá que ser um dia

encarado”, ressaltou o promotor.

56 A distribuição das rotas da antiga Varig

é outra questão relevante que foi discu-

tida em um mandado de segurança com

pedido de liminar impetrado pela Agên-

cia Nacional de Aviação Civil – ANAC con-

tra ato do Juízo Falimentar. O Mandado

de segurança 2006.0201.010487-0,

contra ato da Exma. Juíza de Direito

da 1a Vara Empresarial da Comarca da

Capital do Estado do Rio de Janeiro, Dra.

Márcia Cunha, distribuído a 5a Turma do

Tribunal Regional Federal da 2a Região,

foi consubstanciado em uma decisão

judicial proferida nos autos da Recu-

peração Judicial da Varig, que declarou

a nulidade de certas deliberações da

ANAC, que, por sua vez, pretendia abrir

licitação de uma série de rotas aéreas,

além de impor multas com base no ar-

tigo 14, § 4o do CPC.

A ANAC se baseou em um parecer da

3a Câmara de Coordenação e Revisão

– Consumidor e Ordem Econômica, do

Ministério Público Federal, por Ofício no

0303/2006/3a Câmara, de 23 de agosto

de 2006, do Exmo. Sr. Subprocurador-

Geral da República, Dr. Aurélio Virgílio

Veiga Rios, encaminhado ao Diretor

Presidente da ANAC, que fez as seguin-

tes Recomendações:

“RESOLVE: RECOMENDAR, nos termos

do artigo 6o, XX da LC no 75/93, à Dire-

toria da Agência nacional de Aviação

Civil (ANAC):

I – que, no exercício de seu poder

regulador e concedente, retome, ime-

diatamente, as 132 (cento e trinta e

duas) freqüências e rotas que foram

outorgadas à Varig e que sequer cons-

tam da primeira etapa de proposta de

operação e, caso permaneça a ausência

de prestação do serviço relativamente a

todas ou algumas das 140 (cento e qua-

renta) outorgas restantes, que também

estas sejam retomadas, na forma da

legislação aplicável;

II – que se proceda, em seguida, à li-

citação das linhas retomadas com base

no item anterior;

III – que se condicione, nas vindou-

ras licitações, a outorga das linhas a que

as empresas vencedoras, em caso de

ampliação do quadro de funcionários,

contratem, prioritariamente, aqueles

dispensados pela Varig.”

56 “Compreendendo a outorga, a ex-

tinção, a regulação e a fi scalização da

navegação aérea e da prestação de

e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial, 56 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler:

“2. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei no 7.661, de 1945, con-centrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum), observados evi-dentemente os privilégios e preferências dos créditos.

Quid, em face da Lei 11.101, de 2005? Nova embora a disciplina legal, a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial, agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado, essa alternativa de mantê-la em funcionamento fi cará comprometida.

Mantenho, por isso, os termos da medida liminar reconhecendo no MM. Juízo da 8a Vara Empresarial a competência para processar a recuperação ju-dicial de Varig S/A – Viação Aérea Riograndense e Outros.”57

H) QUESTÕES DE CONCURSO

1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extra-judicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência?

2) O que não pode ser exigido do devedor, na recuperação judicial e na falência?

3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do proces-samento da recuperação judicial?

4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíqui-da, quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial?

5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o deve-dor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial?


FGV DIREITO RIO 109

serviços aéreos públicos de transporte

regular, doméstico e internacional, de

passageiros, carga e mala postal, assim

como dos serviços públicos conexos de

infra-estrutura aeronáutica e aeropor-

tuária”

57 Confl ito de Competência no 61.272/

STJ.

I) GLOSSÁRIO

Liquidação Extrajudicial. Procedimento ofi cial que liquida a instituição fi nanceira. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situa-ção econômica ou fi nanceira da instituição, especialmente quando deixar de satisfazer, com pontualidade, seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência; b) a adminis-tração violar gravemente as normas legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN – Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil; c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários; d) cassada a autorização para funcionar, a instituição não iniciar, nos noventa dias se-guintes, sua liquidação ordinária, ou quando, iniciada esta, verifi car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar pre-juízos para os credores. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor.

A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a critério do Banco Central, to-marem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa; b) por transformação em liquidação ordinária; c) com a aprovação das contas fi nais do liquidante e baixa no registro público competente; d) se for decretada a falência da entidade.


FGV DIREITO RIO 110

58 Fundos de Investimentos em Partici-

pações ( FIP ) – mais um Instrumento

para Redução do Custo Brasil. Luiz Leo-

nardo Cantidiano.

7.1. AULA 10: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP


O Uso dos Fundos de Investimento em Participações.



ROCHA, Tatiana Nogueira. “Fundos de Investimento e o Papel do Admi-nistrador”. São Paulo: Ibmec Law, 2006.

C) ROTEIRO DE AULA

O Uso de Fundos de investimentos em Participações

Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um inves-tidor uma enorme gama de produtos, o fundo de investimento em participa-ções é um conceito relativamente novo.

Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decor-reram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA, o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto.58

Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários – CVM baixou a Instrução No. 391, de 16 de julho de 2003, regulando os Fundos de Investimento em Participações – FIPs, o veiculo ideal para investi-mento em fundos de private equity. O propósito dos FIPs é de adquirir ações, debêntures, warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo, através, por exemplo, da nomeação de diretores.

O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvol-vidas, isto porque admite que a empresa, que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO), mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios, modernizar-se e conquistar mais mercado, venha a captar, por prazos longos, recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos


FGV DIREITO RIO 111

59 Idem.

inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar, buscando alcançar maiores lucros, derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros, mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite, quando do IPO, um expressivo ganho de capital.59

O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos:

• detendo ações que são parte do bloco de controle;• entrando em acordos de acionistas; ou• tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva infl uência

do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta.

O arcabouço regulatório dos FIPs é fl exível. Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem fl exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo, a política de investimento, chamadas para investir capital, distribuição de resultados. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são fl exíveis, já que seus investidores são considerados investidores sofi sticados, que tem con-dições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento.

FIPs em companhias em recuperação.

A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recupera-ção mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao pro-cedimento de recuperação. Credores podem, portanto, usar seus créditos para investir na companhia, um aspecto que mudou, de forma dramática, todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes.

Benefícios de se Usar os FIPs

Geralmente, os FIPs são administrados por terceiros a fi m de que:

• sejam maximizados os retornos fi nanceiros dos credores que vão rece-ber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas; e

• seja dada mais credibilidade, transparência e segurança ao planos de reorganização.


FGV DIREITO RIO 112

Através desta estrutura, credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a fi m de exercerem um papel mais im-portante durante a reorganização da empresa, permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada.

Portanto, o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signifi cativas e benefícios a todos envolvidos no pro-cesso de reorganização.

Por exemplo, os credores de uma companhia em recuperação podem ad-quirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a fi m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado.

Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo.

Ademais, fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens, equipamentos e créditos ao FIP. Esta medida per-mitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse fl uxo de caixa compatível com sua situação econômica e fi nanceira, enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos.

Luiz Leonardo Cantidiano, Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Ka-lansky

D) TEXTOS DE APOIO

Fundos de Investimentos em Participações (FIP) – mais um instrumento para redu-ção do custo Brasil

Luiz Leonardo Cantidiano

Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha refl exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM no 391/03, editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas, isto porque admite que a empresa, que ainda não atingiu


FGV DIREITO RIO 113

60 Experiências recentes, ocorridas em

nosso país, confi rmam a tese aqui sus-

tentada, dentre as quais posso citar os

casos da Gol, da Tam, de Diagnósticos

das Américas (DASA) e do UOL, nos

quais os aportes efetuados por fundos

de private equity e a colaboração na

gestão das companhias investidas

foram fundamentais para assegurar o

crescimento das referidas empresas,

propiciando aos investidores, quando

do respectivo IPO, obter ganho de

capital acima da média vigente no

mercado.

um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO), mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios, modernizar-se e conquistar mais mercado, venha a captar, por pra-zos longos, recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar, buscando alcançar maiores lucros, derivados não apenas do retorno que possa ser alcan-çado pelo recebimento de dividendos futuros, mas especialmente da expec-tativa de valorização da ação que possibilite, quando do IPO, um expressivo ganho de capital60.

Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decor-reram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA), o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto.

Eu, que havia participado, como advogado do então Banco Garantia de Investimentos, da criação (no ano de 1996), do 1o fundo com essa caracterís-tica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações), conhecia bem as difi culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação, dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas.

Em artigo que escrevi para o 1o numero da Revista Capital Aberto, quan-do estava no exercício da Presidência da CVM, chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório, desenvolven-do mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários.

Especifi camente sobre o FIP, que estava, naquela ocasião, sendo objeto de regulação pela CVM, tive a oportunidade de afi rmar:

Mas não é sufi ciente, para desenvolver o mercado, aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. Faz-se ne-cessário, num regime jurídico como o nosso, oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da pou-pança popular.

Nos países mais desenvolvidos, atenção especial é dada aos empreendi-mentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação, sem que se possa assegurar seu pleno sucesso.

Nessa fase, em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos, é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo, que possibilitem a continuidade do projeto. Não podem os empreendedores, em tal estágio, pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais, até mesmo porque há o risco de o projeto não pros-perar ou, o que também é comum, demorar a oferecer retorno.


FGV DIREITO RIO 114

61 A participação do fundo no processo

decisório da companhia investida pode

ocorrer: (a) pela detenção de ações que

integrem o respectivo bloco de con-

trole, (b) pela celebração de acordo de

acionistas ou, ainda, (c) pela celebração

de ajuste de natureza diversa ou ado-

ção de procedimento que assegure ao

fundo efetiva infl uência na defi nição

de sua política estratégica e na sua

gestão.

O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações, regulado pela Instrução CVM no 391/03) permite que administradores de re-cursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza, oferecendo aos aplicadores a oportunidade de, no longo prazo, com a maturação dos investimentos realizados, obter retorno adequado, decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados.

Em nosso país, utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity, não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas, mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto.

De acordo com a regulamentação editada pela CVM, o fundo de Investi-mento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mo-biliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, com participação no processo decisório da companhia investida, e efetiva infl uência na defi nição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração61.

Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas, a regulamentação admite que a in-tegralização de cotas, pelo investidor, possa ser efetivada em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao proces-so de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos es-teja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.

Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa, e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez, até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas, o produto não pode ser dirigido ao varejo, o que levou a CVM a restringir tais aplicações a inves-tidores qualifi cados.

Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas pou-panças em fundos de private equity, a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu fun-cionamento, até mesmo porque a prática demonstra que, durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que, em cada caso, melhor protejam seus interesses”.

Cumpre recordar que, além da Instrução 391/03, que regulamentou o FIP, a CVM também editou a Instrução 406/04, que dispõe sobre a cons-tituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento


FGV DIREITO RIO 115

62 De acordo com o que estabelece a Ins-

trução 406/04, são considerados como

organismos de fomento os organismos

multilaterais, agências de fomento ou

bancos de desenvolvimento que possu-

am recursos provenientes de contribui-

ções e cotas integralizadas majoritaria-

mente com recursos orçamentários de

um único ou diversos governos, e cujo

controle seja governamental ou multi-

governamental.

63 Segundo está consignado no endere-

ço eletrônico da CVM (www.cvm.gov.

br), no corrente ano foram registradas

5 ofertas de FIP, totalizando mais de 2

bilhões de reais; no ano de 2005 foram

concedidos 6 registros, totalizando

mais de R$ 2.100 milhões.

em Participações que obtenham apoio fi nanceiro de organismos de fomento. Dita instrução permite que possam ser emitidas, pelo fundo, (a) cotas de diferentes classes, a que sejam atribuídos direitos econômico-fi nanceiros e/ou políticos diferenciados, a serem estabelecidos no respectivo regulamento, (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos, diretamente, dos organismos, das agências de fomento ou dos bancos de de-senvolvimento, limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo62.

Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID, que desejava, em conjunto com investidores de mercado, aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura, mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista), através de um FIP, porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país.

Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP, e descritas as suas principais características, cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil.

A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre, de forma mais ampla, para a nossa economia, de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos63, permitindo que nossas empresas (especialmente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização, certas de que poderão obter apoio fi nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado, a um custo mais baixo de capital. Por outro lado, além do apoio fi nanceiro derivado da captação de recursos, as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial, instru-mento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado.

Assinalo, porque importante para compreender a questão aqui analisada, que o FIP substitui, até mesmo com vantagens fi scais, a sociedade holding, como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia, gerando empregos e impostos.

Não é por outra razão, aliás, que os investidores vêm estruturando ope-rações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. Como exemplo posso citar, não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar, mas tam-bém as operações de Project fi nance, em que os fi nanciadores antecipam recursos fi nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcança-dos pela exploração do empreendimento implantado com o fi nanciamento concedido pelo mercado.


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64 Quando da privatização de empre-

sas estatais, durante a última década,

muitos investidores que participaram

do processo utilizaram a estrutura do

private equity (através da adaptação

do FIA, já referida) para realizar seus

investimentos.

Aliás, em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)64, sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos inves-tidores, destinando os recursos captados ao fi nanciamento do projeto a ser desenvolvido.

Outro ponto da regulamentação do FIP, que também deve ser objeto de destaque, está relacionado à entrada em vigor, em nosso país, da lei de re-cuperação de empresas, que visa permitir que as entidades que se encontra-rem em difi culdades, decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas, também, as difi culdades oriundas das características de seu controle acionário).

Todos aqueles que, de um modo ou de outro, já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas, ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada, através da segregação dos setores viáveis da empresa, que atravessa problemas de liquidez, ou que se de-fronta com estrutura inadequada de capital, para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento, também encontraram difi cul-dades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa.

Os investidores, capazes de destinar recursos novos para permitir a recupe-ração da empresa viável, são reticentes em participar da operação de recupera-ção, em primeiro lugar, pelo risco de fi carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. De outro lado, os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos fi nan-ceiros na companhia, correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fra-casso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores, que buscam recuperar os valores a que fazem jus.

Por sua vez, o controlador da empresa que se encontra em difi culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recu-peração será alcançada, o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos, alongamento de prazos e, na maioria das vezes, perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela).

Finalmente, o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a pers-pectiva de, rapidamente, ver regularizada a situação da empresa, o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos, com substituição da gestão da companhia.

A regulamentação do FIP, editada pela CVM, admite, como já referido, que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade inves-


FGV DIREITO RIO 117

tida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.

Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado, na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos, relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere, para o fundo, que será gerido por empresa indepen-dente, escolhida pelos credores, as ações integrantes do bloco de controle. Ademais, através de uma adequada estrutura de governança do fundo – que pode contemplar comitês de investimento e de fi scalização, integrado pelos credores e por investidores –, os interessados no processo fi cam habilitados a interferir na gestão do fundo, assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação.

Os credores, por sua vez, também podem participar do FIP, os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles), créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recupera-ção e, até mesmo, ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo, emitidas pela empresa investida. Também estão habilitados, os credores que assim desejarem, a alienar seus créditos, ou parte deles, a investidores (espe-culadores) que desejem participar do processo de recuperação, objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado.

De outro lado, os investidores estratégicos, que desejarem assumir o co-mando da empresa em recuperação, estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP, que os destinará à capitalização da empresa investida, ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de gover-nança do fundo.

Há, ainda, os fornecedores de bens e equipamentos, assim como os presta-dores de serviços, que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens, equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP, de sorte a permitir que a unidade produtiva, em processo de recuperação, possa ter um fl uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua si-tuação econômico fi nanceira, ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos.

Concluindo, penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil.

Assim entendo, em primeiro lugar, porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fl uir, para o processo de crescimento e de moderniza-ção das empresas nacionais, expressiva soma de recursos fi nanceiros que antes não estavam disponíveis.

Com o aporte de tais recursos aptos a fi nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país, e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida, temos como conseqüência, não


FGV DIREITO RIO 118

65 Não pode deixar de ser lembrado que,

sendo o FIP uma comunhão de recursos,

pertencentes aos cotistas do fundo, os

critérios de atuação do gestor quanto à

escolha dos projetos a serem objeto de

investimentos, assim como o cuidado

que ele deve ter no acompanhamento

da ação dos administradores das com-

panhias investidas, serão constante-

mente avaliados pelos investidores; ou

seja, a tendência é que o gestor do fun-

do busque ser o mais efi ciente possível,

não apenas porque deseja assegurar

um bom retorno para os investimentos

captados, mas principalmente porque

ele sabe que, sendo o seu desempenho

avaliado pelo mercado, se ele fracassar

muito difi cilmente voltará a operar no

mercado.

66 No Processo de Recuperação Judicial,

os seguintes meios/ tipos de recupera-

ção podem ser propostos (art. 50 ): (i)

aumento de capital social;(ii) trespasse

ou arrendamento de estabelecimento,

inclusive à sociedade constituída pelos

próprios empregados; (iii) redução

salarial, compensação de horários e

redução da jornada, mediante acordo

ou convenção coletiva; (iv) dação em

pagamento ou novação de dívidas do

passivo, com ou sem constituição de

garantia própria ou de terceiro; (v)

usufruto da empresa; administração

compartilhada; (vi) emissão de valo-

res mobiliários; (vii) constituição de

sociedade de propósito específi co para

adjudicar, em pagamento dos créditos,

os ativos do devedor.

apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho), mas também a melhoria nos processos de produção, que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional, fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia.65

Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas, por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03, é a indiscutível melho-ria nas práticas de governança das empresas investidas, que devem observar regras mínimas de organização.

Não podemos esquecer, de outro lado, que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país, canalizando recursos para fi nanciar obras nas áreas de transpor-te (modernização de estradas e portos) e de saneamento, isto porque, como visto, o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor, até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavanca-do (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas), podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos.

Finalmente, a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais.

E) CASO

O Primeiro Plano de Recuperação66 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. 35).

O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fun-dos de Investimento e Participação (FIPs), cada um com características indi-viduais, que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas), Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais).

F) JURISPRUDÊNCIA



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G) GLOSSÁRIO

Administrador de Fundos de Investimento. Profi ssional de carteira de fundo de investimentos, podendo ser pessoa física ou jurídica, com auto-ridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo.. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando prá-ticas que possam ferir a relação fi duciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão; b) exercer, ou diligenciar para que sejam exerci-dos, todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo, ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo; e, c) empregar, na defesa dos direitos do cotista, a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atos necessários para assegurá-los, e adotando as medidas judiciais cabíveis.

O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição, admi-tindo-se, contudo, que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa).

Resgate (em fundos de investimento). Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas, assim entendida, para os efeitos desta Instrução, a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate; b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão, c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque, crédito em conta corrente ou ordem de pagamento, no prazo estabe-lecido no regulamento, que não poderá ser superior a 5 dias úteis, contados da data da conversão de quotas, d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate, com ou sem rendimento; e) é devida ao cotista uma multa de 0,5% do valor de resgate, a ser paga pelo administrador do fundo, por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas.

O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas, assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão, ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo, fundos referenciados e fundos de renda fi xa.

O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regu-lamento, que não pode ser superior a 5 dias úteis, contados da data da con-


FGV DIREITO RIO 120

versão de quotas, ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores qualifi cados.

EnFin. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da car-teira do fundo, inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente, ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas, em prejuízo destes últimos, o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates, sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária, no prazo máximo de 1 dia, para deliberar, no prazo de 15 dias, a contar da data do fechamento para resgate, sobre as seguintes possibilidades: a) substi-tuição do administrador, do gestor ou de ambos; b) reabertura ou manuten-ção do fechamento do fundo para resgate; c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários; d) cisão do fundo; e, e) liquidação do fundo.


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OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBOBacharel em direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, mestre

pela University of Miami School of Law e com pós graduação na COPPE UFRJ, MBP

em Óleo e Gás. Foi sócio do escritório Steel Hector & Davis LLP. É atualmente sócio

do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados.


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Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Fernando PenteadoVICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Luís Fernando SchuartzVICE-DIRETOR ACADÊMICO

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Luiz Roberto AyoubPROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO

Ronaldo LemosCOORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes De CarvalhoCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos AlvesCOORDENADOR DE METODOLOGIA MATERIAL DIDÁTICO

Paula SpielerCOORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Daniela BarcellosCOORDENADORA TRABALHO CONCLUSÃO CURSO

Lígia Fabris e Thiago Bottino do AmaralCOORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Wania TorresCOORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO

Diogo PinheiroCOORDENADOR DE FINANÇAS

Milena BrantCOORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

FICHA TÉCNICA

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