POSSE

Instrumento de pacificação social

Teoria Objetiva Para a escola da Teoria Objetiva, de Ihering: a) a posse é condição de fato da utilização econômica da

propriedade; b) o direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de

propriedade; c) a posse é meio de proteção do domínio; e d) a posse é uma rota que conduz à propriedade,

reconhecendo assim, a posse como um direito. Para constituir a posse basta o corpus, dispensando

assim o animus, estando este elemento ínsito ao poder de fato exercido sobre a coisa ou bem. O corpus é visível e suscetível de comprovação, estando vinculado ao animus que é manifestação externa.

Teoria Subjetiva Em contrário, há a, de Savigny, que define a

posse como poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja.

Requisito: corpus + animus A Teoria Objetiva é a adotada pelo nosso

Código Civil.

Posse e detenção Posse: é situação fática com carga potestativa, que, em

decorrência da relação sócio-econômica formada entre um bem e um sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico.

Há quem entende ser a posse meramente de fato. Modernamente, entendendo que a posse é um fato tutelado

pelo ordenamento jurídico que somente é protegido em razão dos efeitos que produz no meio social.

Detenção: (art. 1198). O detentor apenas serve ao verdadeiro possuidor, há relação de subordinação para com aquele. Mantém contato físico com a coisa sem a autonomia e com a instrumentalidade de conservar a posse de outrem.

Processo: nomeação à autoria (62 CPC) c/c art. 1228 CC. Resumindo: o cerne da distinção é autonomia sobre a coisa.

Modos de Aquisição Sendo a posse a exteriorização do domínio, é

considerado suficiente o corpus para a sua aquisição. Se o possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, quem quer que se encontre numa dessas situações terá adquirido a posse. Muitos condenavam a aludida discriminação dos modos de sua aquisição. [1]

Adquire-se a posse: Art. 1.204 ao 1.209 [1] Carlos Roberto Gonçalves

Originária:

Quando não guardar relação jurídica com nenhum possuidor ou proprietário anterior( é a posse natural) um bem abandonado por exemplo, caça, pesca...

Derivada: Quando a aquisição tiver como suporte uma relação

jurídica precedente. Cria uma posse civil, pois decorre de uma relação jurídica de transmissão de posse.

Ex: a tradição ocorrida na compra de um bem móvel, momento que o comprador adquirirá a posse e a propriedade da coisa.

Obs. A importância da diferenciação está em que na aquisição originária não há o que se falar em vícios anteriores que maculem a sua essência e na derivada há possibilidade de já vir contaminada por algum defeito na sua origem, nulidade do ato por exemplo.

Modos de aquisição derivada: a)Tradição: que pode ser efetiva ou real (realizada

materialmente) ou simbólica (entrega das chaves de um imóvel por exemplo);

b)Constituto possessório: o alienante conserva a coisa em seu próprio poder, por força de cláusula contratual, mas exercendo a posse em nome do adquirente.

Resolução nº 77 “A posse dos bens móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório.”

c) Acessão: pela qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com os seus antecessores. Essa conjunção de posses abrange a sucessão e a união.

Art. 1784 C.C que é uma posse sem “apreensão” Art. 1.207

Natureza jurídica Controvertida na doutrina. Para Clóvis Beviláqua a posse é estado de fato, poder

temporário que se exerce que se exerce sobre as coisas juridicamente e naturalmente admitidas, visando a sua propriedade.

Posse é fato, não é direito real, se fosse constaria no rol de art. 1225 do CC.

Tem posse aquele que se comporta como proprietário. Pra marco Aurélio Bezzerra de Melo “a posse é um fato e

um direito, pois todo fato com relevância jurídica é direito e todo direito nasce de um fato.

Mas vejam que no CC o instituto que inaugura o título dos direito reais, (1.225) é a propriedade e seus desdobramentos.

Classificação da posse 1ª) Posse direta e indireta: Posse direta: é aquela onde o possuir direto se encontra

com o bem em razão de um direito ou de um contrato. Posse indireta: quando o possuidor (ou proprietário)

cede o uso do bem. Ex: exemplo usufrutuário, locatário... Se, por um negócio jurídico , for transferido a outrem o

direito de usar a coisa, (usufruto) a posse se dissocia, o titular fica com a posse indireta (ou mediata) enquanto o terceiro fica com a posse direta (ou imediata, derivada)

Lembremos que o fato de locar, de dar a coisa em usufruto, constitui conduta própria de dono, que não significa a perda da posse, apenas a transforma em indireta.

... Art 1.197: “A posse direta, de pessoa que tem a

coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.”

Exemplos de posse indireta e direta Instituto Posse direta Posse indireta locação locatário locador comodato comodatário comodante l usufruto usufrutuário nu-proprietário Penhor credor pignoratício devedor pignoratício

2ª) posse e composse Composse: onde duas ou mais pessoas exercem

simultaneamente, poderes sucessórios sobre a mesma coisa. Ex: herdeiros antes da partilha, cônjuges na comunhão

universal de bens. Art. 1199: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa,

poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.”

Dois requisitos: pluralidade de sujeitos e coisa indivisa. (ou em estado de indivisão)

Art. 1314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

... Qualquer dos compossuidores pode valer-se do

interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão.

Composse pode ser pro diviso, onde os compossuidores estabelecem uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um, ou pro indiviso, quando todos exercem ao mesmo tempo e sobre a totalidade da coisa, os poderes de fato (utilização e exploração comum do bem)

3ª)posse justa e injusta Posse justa é aquela que foi adquirida sem violência,

clandestinidade e não se configurar como precária. Art. 1.200: “É justa a posse que não for violenta,

clandestina ou precária.” Violenta: pela força física ou grave ameaça (invasão

de terras) Clandestina: dá-se às ocultas, na calada da noite,

impedindo a defesa do possuidor. Precária: apropriar-se indevidamente de algo, e

quando for chamado a devolver, não o faz. Obs. O ônus da prova da precariedade é do

demandante, não existindo presunção do esbulho.

Titulares do direito: O direito da posse é peculiar às pessoas. No que se refere a quem pode adquirir a posse,

considerando subjetivamente a aquisição, poderá ela efetivar-se:a) pela própria pessoa que a pretende desde que se encontre no pleno gozo de sua capacidade de exercício ou de fato e que pratique o ato gerador da relação possessória, instituindo a exteriorização do domínio;b) por representante ou procurador do que quer ser possuidor, caso em que se requer a concorrência de 2 vontades: a do representante e a do representado;c) por terceiro sem procuração, caso em que a aquisição da posse fica na dependência da ratificação da pessoa em cujo interesse foi praticado o ato.

Ver art. 1.205

Objeto Inicialmente a posse estava ligada a coisa material,

corpórea (...) séculos depois, por influência do direito canônico, o conceito de posse sofreu alterações, passando a abranger os direitos de jurisdição ligados ao solo e, posteriormente, todos os direito pessoais.

No fim do século XX, sendo o que prevalece até os dias atuais, passou a ser restringida ao âmbito dos direitos reais e dos direitos obrigacionais que implicam em exercício de poderes sobre uma coisa.

Não se aplica aos direitos pessoais. Sendo a posse estado de fato, correspondem à

propriedade os direito. Os direitos pessoais são estranhos ao conceito de posse.

Objeto (continuação) Resumindo: “ O objeto da posse é um bem

necessariamente corpóreo.” (Fábio Ulhoa Coelho) coisas acessórias que puderem ser destacadas da

coisa principal sem alteração da sua substancia; coisas coletivas; direitos reais de fruição: uso, usufruto, habitação e

servidão; direitos reais de garantia: penhor, anticrese, excluída

a hipoteca;

Efeitos decorrentes do direito de

posse Art. 1210 a 1222 Não há unanimidade na doutrina em relação aos efeitos. Houve época em que 90 efeitos foram elencados. Há

doutrinadores que aduzem ser efeito da posse unicamente o uso dos interditos (ações possessórias).

Didaticamente, consideremos os seguintes efeitos: 1.Tutela possessória 2. Posse de boa e má-fé. 2.1 direito aos frutos 2.2 responsabilidade civil 2.3 indenização por benfeitorias 2.4 direito de retenção

1. Tutela da posse O art. 1210 e seguintes estabelece no plano material a

tutela da posse: Esbulho: perda da posse por meios injustos (meios

violentos, clandestinos ou precários) Turbação: não é perda da posse, mas perturbação. Ameaça: a própria figura do direito penal em relação aos

esbulho e a turbação. Diz o artigo “mantido na posse em caso de turbação e

restituído no caso de esbulho”. Remédio? Parágrafo 1º. É a autotutela, a justiça privada, é a exceção; Requisitos: Imediatidade e proporcionalidade.

... O parágrafo 2º se refere a jus possessiones: (direito do

possuidor) Já a propriedade, fundada no jus possidendi (direito de

ter a posse- que pode ser do proprietário A tutela da posse é diferente da tutela da propriedade. Ex: par. 2º: vítima de esbulho, quer reintegrar-se na

posse de um bem, discute-se a posse. Nada adianta o réu provar a propriedade (na demanda se discute posse.

Pelo enunciado 77 e 78 do CNJ: se por acaso numa ação possessória não houver prova suficiente para embasar a sentença o juiz deve julgar improcedente o pedido, independentemente de ter provado a propriedade.

... Na ação de reitegração de posse se

prova posse, não propriedade. Art. 1.211 “ao menos no primeiro

momento, fica com quem está” 1.212 Contra o terceiro de má-fé cabe:

ação reivindicatória, ação possessória e cabe indenização.

Contra o terceiro de boa-fé só cabe ação reivindicatória (fundada na posse)

Posse de boa e má-fé É de boa fé quando o possuidor desconhece um melhor

direito de outro. A má-fé é quando se sabe de um melhor direito e mesmo assim fica com o bem.

Direito aos frutos Art. 1214 a 1216 Responsabilidade civil Art. 1.217 a 1.218 Ex: possuir um automóvel de má-fé, possibilidade de

condenação em indenização. Indenização por benfeitorias Art. 1.219 a 1.222 Direito de retenção. Art. 1.219...

Aquisição, extinção e perda Sendo a posse a exteriorização do

domínio, é considerado suficiente o corpus para a aquisição da posse.

Se a aquisição se adquire pela exteriorização, a perda ocorre quando se deixa de exteriorizar a posse.

[1] Carlos Roberto Gonçalves