53219885-O-que-e-Direito-Paolo-Grossi-Resenha (1)

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Grossi, Paolo – Primeira Lição de Direito

Thiago André Marques Vieira *

I – O que é o Direito? O autor explana o direito como algo imaterial, algo não real fisicamente. Afirma que o

direito confia nos signos sensíveis, que o direito é a razão da divisão das coisas em que não sepode enxergar uma divisão clara, como os terrenos de dois vizinhos, a embaixada de um Estadoe assim por diante.

Afirma também que o direito é algo necessário para as relações interpessoais, que o

direito surge a partir do momento em que dois sujeitos começam a dialogar para entrar emacordo. Ou seja, para o autor só existe direito no dado momento em que dois sujeitosrelacionam-se, pois segundo ele não haveria necessidade do direito para um homem perdidonuma ilha deserta.

Ora, tal argumento é falho, pois é inerente ao ser humano o relacionamento com

outros seres humanos ou outras formas de vida. Ou seja, é característica intrínseca do homem odireito e a convivência entre outros seres vivos. Portanto, nota-se que o homem é um animal aptoa viver em comunidade, sociedade e nas mais diversas conglomerações de seres vivos.

Neste ponto, vale lembrar o filme “O Naufrago” em que o protagonista após um

acidente de avião encontra-se perdido numa ilha deserta. E que após tanto tempo sem conversar com outro ser humano acaba por criar um outro personagem, a bola Wilson. Assim, ficaclarividente que o homem não consegue viver harmonicamente sozinho, ou seja, ele necessitade algo para organizar suas idéias, algo que o escute e que seja escutado, mesmo que isto sejafictício.

Outro argumento plausível é o fato de que um homem numa ilha deserta pode não se

relacionar com nenhum semelhante seu, no entanto, relaciona-se com todo o universo de vidaque ali se encontra, gerando direito. E é desta concepção que surgiu o ramo do Direito Ambiental, tão presente hoje no mundo contemporâneo. É fato que o homem numa situaçãocomo esta é o elo forte da relação jurídica, pois é ele que determina quando cortar uma árvore equal árvore cortar para fazer uma cabana. Em contrapartida tal escolha é feita a partir dediversos fatores levando em consideração o que é melhor para a sua vida e para a vida alheia,no caso a fauna e flora deste ambiente. Outro ponto é no momento em que este homem sente-seameaçado por um animal feroz, e este homem decide matar tal animal ameaçador. Ora, istotambém é direito, pois este homem decidiu aniquilar seu predador para manter sua vida.

Ante esta breve explanação de que o homem é um ser sociável e que o direito existesempre em que um homem está presente em um ambiente, mesmo sendo o único ser humanode tal ambiente é importante retornar ao foco de que o direito hoje é tratado como uma relaçãode todos os homens na sociedade entre eles e entre o meio que vive. Desta forma, o direitonecessita de algo que o dê força para a sua real validade e é aí que o Estado tem suaimportância. Isto porque o Estado apenas conseguiu sua força através do direito e o direitoapenas conseguiu manter-se através do amparo político que possui o Estado. Ou seja, o Estadomoderno criou-se a partir da soberania popular e usou como instrumento fundamental para suamanutenção o direito, que segundo o Autor é uma “dimensão intersubjetiva, é relação entrevários sujeitos (poucos ou muitos) e é marcado pela sua essencial socialidade”.

Assim, nota-se que o direito surgiu, como visto acima, das relações do homem entreseus semelhantes ou da relação do homem perante o meio que vivi. Desta maneira, observa-se



que através do aparato do Estado o direito consolidou-se como ferramenta de regulamentaçãoda desordem. E assim o direito é imposto pelo Estado, que logra sua legitimidade da soberaniapopular nos dias atuais, que através de um conjunto de leis organiza as relações sociais, dandoorigem ao ordenamento jurídico.

O autor, ainda, expõe que o ordenamento jurídico não pode e não deve ser meramente

cumprido e obedecido, ou seja, para ele o ordenamento jurídico deve ser tratado comobservância e ser observado. Isto posto, pelo fato que o ordenamento jurídico não podesimplesmente emanar do Estado e não seguir o ideário do povo para qual é emanado. Ou seja,acaba-se por chegar no ponto em que a lei não pode ser simplesmente cumprida pelo fato de ser lei. Assim, entende-se que uma norma não pode ser cumprida e obedecida sem antes umaprévia valoração daquela norma para aquela sociedade a qual ela se dirige. Destarte, chega-seao ponto que o direito não se encontra apenas na lei propriamente dita e sim nas mais diversasfontes de direito, levando assim a vocação pluralista do ordenamento jurídico.

Por fim, ressalta-se que o principal motivo pelo qual deve ser observado o

ordenamento jurídico, pois tal ordenamento pode não corresponder com a filosofia, a ideologia e

os costumes da sociedade para qual é destinado. No entanto, não se pode simplesmente afirmar que o ordenamento jurídico não seja obedecido, pois assim estaria o homem retornando a umEstado de Natureza a qual existira uma insegurança entre todos. Em contrapartida lembra-se queo homem tem como uma de suas características fundamentais a preocupação de sua relaçãocom o meio que vive. Sendo assim, a desobservância de um ordenamento jurídico levaria a umEstado de Natureza e que por ser inerente do ser humano a criação de regras a seremobedecidas levaria a criação de um novo ordenamento jurídico. Desta maneira, nota-se que oslapsos de inexistência jurídica são sazonais, pois o aparecimento de um ordenamento jurídico e ofim deste mesmo para a criação de um novo ordenamento é um ciclo, dado o ímpeto derelacionamento interpessoal do homem.

II – A vida do Direito Primeiramente, nesta parte final do texto, fez o autor um parecer da evolução do direito

desde a antiguidade até os dias atuais. Expôs o autor como era o direito romano, quem eram osresponsáveis pela criação do direito, das leis. Mostrou duas faces do direito romano, sendo aprimeira que os juristas romanos era seres isolados que criavam o direito quase que a partir deuma inspiração. Na segunda face, explanou que tais juristas não eram isolados, que eramoperadores do direito por motivos políticos, ou seja, que os juristas romanos eram juristas com ointuito de atender alguns interesses particulares. Certamente que ambas as faces estão corretase equivocadas, pois um jurista tem por sua essência querer resolver os problemas alheios,querer construir uma sociedade melhor, no entanto, não pode chegar a hipocrisia de dizer que os

juristas são seres altruístas, até porque o homem é motivado pela sua ambição e, sendo assim,os juristas romanos possuíam ambições particulares que o motivavam a criar o direito não sópara os outros, mas também para si.

Num segundo ponto da evolução história foi exposto o direito da Idade Média que

conforme disse o autor: “O direito medieval origina-se, toma forma e caracteriza em meio a dois vazios e

graças a dois vazios: o vazio estatal que se seguiu à queda do edifício político romano e àqueleda refinada cultura jurídica estreitamente ligada às esturturas do edifício.”

Assim, através desta passagem fica claro que o direito medieval se desenvolveu de

uma forma completamente diferente do direito romano, que era baseado na lei escrita e que



vigorava perante todo o território romano, pois o vazio estatal colocado pelo autor nada mais é doque o novo modo econômico desenvolvido na Europa deste tempo: o Feudalismo.

Por fim, chega-se ao último período da evolução história exposta pelo autor o da Idade

Moderna até os dias atuais. Neste período explana o autor que o direito acaba por se criar deduas formas: a “civil law” e a “common law”. A primeira possui grande base no direito romano, ouseja, basicamente baseia-se no direito positivo, coroando o princípio da legalidade. A segunda,em contrapartida, baseia-se num direito consuetudinário.

Ora, é evidente que o direito teve uma evolução durante toda a existência da

humanidade, ainda mais pelos diversos momentos completamente diferentes que os homenspassaram. Sendo assim, seria impossível admitir uma rigidez absoluta do direito, seria ultrajanteque pelos diversos sistemas econômicos pelo qual passou a era dos homens o direitopermanecesse imutável. Desta maneira, foi muito saudável as diversas mudanças pela qualpassou o direito, gerando cada vez mais novas formas de relacionamento, e voltando o cicloexposto no fim da primeira parte do presente texto. Ou seja, mais vez pode-se afirmar que odireito é cíclico no seu âmago de ser, e não na sua forma de ser.

Após uma explanação histórica a respeito do direito tratou o autor explanar a respeito

do amparo do direito nas suas mais diversas formas, desde o amparo territorial do direito, onde oqual não pode sobrepujar o direito do Estado vizinho. Até o quesito da sociedade, ou seja, paraquais sociedades um certo direito é destinado. Remetendo, mais uma vez, ao que já foimanifesto acima, ou seja, que o direito deve atender aos interesses da sociedade a qual eledestinado, neste ponto é importante citar que a palavra direito vem com o sentido de lei.

Ainda, esclareceu as diversas manifestações do direito, sendo a principal delas, a volta

ao direito natural após a II Guerra Mundial. Explanou o autor que o direito natural ou a naturezados fatos foi um dos principais fatores para a reorganização da sociedade italiana no pós-guerra.

O autor colocou em seu parecer a importância dos costumes na construção do direito,baseando sua argumentação de que o direito não é só formado pela lei propriamente dita. Ecomo já foi muito bem exposto neste presente trabalho, é entendimento que a lei não pode ser afonte por excelência de direito, pois a lei nada mais é do que uma disposição que pode nãoatender o entendimento do povo para a qual é destinada. Ou seja, elucidou o autor a sumaimportância do costume para que um direito fosse positivado, pois é o costume que vai dar avigência a uma norma. Sendo assim, não pode um Estado detentor do poder de emanar legislação criar uma norma pelo simples exercício de seu poder. Pois se assim o fizer, não estarámais tal Estado legitimado a emanar leis, pois no momento de criar suas diretrizes, as faz a seubel prazer. Olvidando, desta maneira, a vontade do povo.

Sendo assim, é clarividente a real importância do costume na aplicação e validade dalei. Pois, é ele que cria o nexo entre a norma e o povo que deve observância a tal norma. Destamaneira, o costume exerce o papel de ser a fonte de direito por excelência, isto posto, pelo fatode tal quesito dar validade ao direito emanado e dar legitimidade ao legislador, pois se esteatende os interesses de seu povo é legítimo e, assim, gera validade ao sistema a qual faz parte.Traduzindo o legislador cria a lei levando em consideração os interesses do povo, que é titular dasoberania, que respeitará tal lei emanada, pois ela atende os seus princípios e costumes.

Por fim, tratou o autor da interpretação e aplicação do direito, ou seja, quis o autor

explanar que para a aplicação do direito se faz necessária à interpretação deste mesmo direito.O autor expôs que na “civil law” estão os juízes de mãos atadas, pois apenas podem aplicar odireito imposto e, assim, apenas podem interpretar a lei válida. No entanto, os juízes da “common

law” possuem um maior âmbito de interpretação do direito, pois não estão atrelados diretamenteao direito positivado.



Agora, não se pode tomar tal verdade como absoluta. É verdade que os juízes da “civil

law” estão amarrados ao texto normativo válido, no entanto, vale lembrar que nem sempre olegislador leva em consideração o pensamento do povo para a construção de uma norma. Sendoassim, o fato é que o molde do direito estatutário permite a interpretação, pois uma norma podenão atender os interesses do povo. Desta maneira, no momento de julgar cabe ao juiz muitasvezes fazer o papel de legislador e realmente pesar se tal norma apresentada possui vigência.Ou seja, levar em consideração tudo o que foi esquecido pelo legislador, como os costumes, aideologia e a vontade do povo. Assim, está o juiz criando o direito válido e vigente, pois está emsua mão a aplicabilidade da lei e cabe a ele a responsabilidade da interpretação da lei da formaque melhor for para o povo, pois se assim não o fizer, estará o julgador deixando de lado aqualidade de neutralidade e mantenedor da justiça para apenas ratificar disposições, muitasvezes incoerentes, do legislador.

* Acadêmico de Direito na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.

1- O que é o direito?

http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resenhas/direito-internacional/294-resenhalicossobreodir.html





O direito confia nos sinais para trazer uma eficaz comunicação. Tem caráter imaterial. Odireito para o homem de hoje mostra

-se como o poder de comandar, são mandamentos que estão longe da consciênciacomum.

A Europa Continental nos últimos duzentos anos consolidou o vinculo entre o poder político e o direito. O poder político transformado no Estado moderno controlador dasmanifestações sociais e, com interesse para com o Direito. O Direito como o alicerce do poder.Criou-se o mito da lei como resultado da vontade geral.

Assim o processo de evolução foi definido: “a lei é um comando, um comando com

autoridade e autoritário, um comando geral, um comando indiscutível, com sua vocaçãoessencial de ser silenciosamente obedecido” (p.5)

Desse processo resultou o distanciamento do homem comum pelo direito, em temê-lo,

por desconfiar de sua arbitrariedade. O objetivo do texto é delinear os traços mal compreendidos da realidade. O direito foi

criado do homem e para o homem (humanidade do direito). Além disso, provém das relaçõesentre os homens (socialidade). Esse é um passo, mas procura-se ir além, pois nem todas asmanifestações sociais são por si mesmas jurídicas. Se fosse assim o direito se extinguiria nasociologia.

O ponto de partida do direito é a sociedade. É a partir dela que tudo é organizado, que

se produzem normas jurídicas. O produtor das normas tem como limite a vontade e o respeito dacomplexidade social. Organização pressupõe coexistência de sujeitos diferentes. Ela procura obem de todos os indivíduos envolvidos através do controle social. Portanto, o direito não épatologia é fisiologia.

O absolutismo trouxe leis repugnantes ao convívio social porque apesar de refutadas na

consciência foram acatadas no real. A ordem jurídica atinge os valores de uma comunidade. Ovalor é um princípio ou comportamento importante consciência coletiva. O valor é o patrimônio deuma comunidade. Assim os ethnos encontravam sua unidade naquilo que se convencionouchamar de costume. Os valores são sempre realidade radical.

O costume é não “furar” a fila, mas se ela for “furada” por uma pessoa, não há nada que

o direito possa fazer.

O direito é uma regra imperativa, determina comandos através das regras. Ele não seorigina delas, e sim de uma sociedade que se auto-ordena. Trata-se aqui de diminuir aimportância normativa e não de renegá-la. O direito vira comando quando se insere num aparato

de poder.

O texto sempre busca a substituição do termo observância em vez de obediência. Assimnão se pretende aceitar passivamente a imposição de regras, mas também de tomar consciênciapara interpretação. A linguagem fará essa ligação, procurando a maior efetividade.

No decorrer da história o Direito passou a perder seu caráter privado, passando a ser

absolutamente público e sob o monopólio do poder político que se utiliza deste para alcançar ocontrole social.

O combalimento do poder político estatal que determina a produção das leis traz consigo

a crise do legalismo, surgindo novas fontes do direito para a produção jurídica. Na tentativa de

preponderar o público sobre o privado, nesse universo jurídico, perdeu-se a essência do direito.





O direito está desfigurado de suas funções originárias. Diz-se que o Estado quer adentrar oslares cada vez mais, numa tarefa de trazer a obediência de toda a sociedade.

O mundo está demarcado pela pluralidade de ordenamentos jurídicos. Há comunidades

que se auto-ordenam em razão de valores, regras e até códigos. Mas todos têm um ponto emcomum: para que esses ordenamentos sejam válidos, devem respeitar a complexidade social.

2- A Vida do Direito

O direito está inserido no tecido social, econômico e político, obtendo variações notempo e no espaço. Faz-se então uma evolução histórica do direito, pois este é velho como omundo.

A idade antiga revela manifestações jurídicas de civilizações culturalmente refinadas,

com o surgimento de institutos com certa organicidade, com destaque para o direito romano.Este penetrou nas civilizações jurídicas ocidentais. Juristas romanos elaboraram técnicas de

leitura e um estilo de análise que foi consolidando conceitos. A realidade socioeconômica jáestava num contexto do pensamento jurídico. Os juristas romanos já estavam inseridos no tecidopolítico.

Dentre as contribuições científicas trouxe o direito romano a terminologia, os formulários

e os conceitos, além de um rigor argumentativo buscando a perfeição formal, ganhandoo status de clássico. Era um direito civilista privilegiando a propriedade e os direitos reais,contratos e obrigações. Portanto, trata-se de um direito para a conservação social.

Numa nova fase, já no direito medieval, originou-se dum vazio estatal resultante da

queda do império romano e, por conseguinte o direito romano. O novo direito é pluralista,consuetudinário. Apesar de se afirmar que ele perdeu seu caráter controlador há controvérsias.

Sabe-se que a produção jurídica estava limitada a Igreja. Assim, essa instituição sob o seuimpério cultural controlava a mente da população da Idade Média.

A segunda Idade Média é marcada pela mesma monotonia. Surgem as primeiras

universidades que assumem antigas fontes romanas acrescentando as fontes da Igreja. Na AltaIdade Média o direito se manifesta como o “Direito Comum” (direito obra de doutrinadores e sósecundariamente de juízes).

A marca da modernidade é a presença cada vez maior de um novo ator: o Estado. Ente

que surge com uma nova faceta e um novo comando, o Príncipe. O Príncipe se torna um novolegislador visto que o direito se torna sempre mais legislativo. Ele incorpora o direito à visão

política com o intuito controlador como corolário da atividade soberana. Reconhece-se cedo oinstrumento de controle: a lei. Antes da Revolução, o Príncipe tinha a incumbência de interpretá-la para o bem de seus súditos. Com a Revolução, cria-se a ficção da lei como expressão davontade geral. A conseqüência negativa foi a forte vinculação do interesse político e do direito.Nesse contexto histórico cabe salientar a formulação do Código Civil Napoleônico.

O princípio da legalidade é o âmago da sociedade. Impede os arbítrios contra a

administração pública. Aos poucos se tem a constituição do Estado Democrático de Direito aoqual toda manifestação jurídica está sob o império da lei. É a partir daí que se forma a civil law ,comum aos países da Europa Continental e suas colônias.

Com common law se faz referência aos Estados anglo-saxões. Ela tem traços diferentes

da continental e é fruto de uma história jurídica inglesa. Seu traço peculiar provém de uma raizmedieval, pois cabe aos juristas garantir o desenvolvimento do direito e da sociedade. A visão



inglesa incorpora a primazia do aplicador do direito. Assim, até hoje, o Reino Unido, não possuicódigos, nem sequer uma Constituição escrita.

Nessa linha evolutiva cabe analisar a era moderna do direito até a sua globalização

jurídica. A civilização moderna tem como pressupostos uma civilização de massa, marcada por lutas sociais. A ordem jurídica elitizada pela burguesia não suporta a pressão. Os Estados sofrempela incapacidade de ordenar a tudo e pelo crescimento e amontoamento de leis improvisadas emalfeitas, os Códigos já não satisfazem a globalidade atual e distanciam o poder político dasociedade. A Constituição do século XX vincula os cidadãos como também os próprios órgãos doEstado. O parlamento traduz a vontade dos constituintes de maneira imediata e direta.

A globalização também tem seu aspecto jurídico com os fenômenos da privatização e da

fragmentação das fontes de produção do direito. O Estado é a conjunção de um povo, um território e um poder político. A estatalidade do

Direito exige a sua territorialidade. E a expressão do poder político deve atuar num âmbitogeográfico, o qual exercita sua soberania, dominação, e tudo isso se perfaz pela sua intervenção

jurídica. Assim sendo, um Estado, um território, um direito. O direito atinge um prospecto maior, uma dimensão imaterial. O seu objeto torna-se

complexo. Ao mesmo tempo a globalização preconiza a mundialização da economia o direitopassa a resguardar suas técnicas. “O direito é realidade radical, ou seja, atinente às raízes deuma sociedade que ainda que, na vida cotidiana, manifestam-se em usos de populações, leis dosdetentores do poder político, atos da administração pública, sentenças de juízes, praxe deoperadores econômicos e assim por diante”. (p.69)

O Direito sendo parte da história se manifesta de tempos em tempos e em espaços e

com a observância e a organização social o direito é formado. A idéia de direito natural deve ser confrontada com a de direito positivo, estabelecendo uma relação dialética. O direito positivo é

um direito posto, entendido como o único possível no mundo moderno. Há uma preocupaçãosobre sua formalidade, quem emana a lei, e não um controle sobre os seus conteúdos. O direitonatural é apenas uma forma de preencher lacunas. Na Alemanha, nazista e pós-nazista, cria-se amentalidade que uma lei positiva que contrarie o direito natural pertence ao anti-direito. O direitonatural é um direito superior que conduz à validade do direito posto. A idéia de direito natural fazparte do eterno problema humano na busca do direito justo.

As constituições são manifestações do século XX. As até então constituições

demarcadas pelo século XVIII, como a francesa, de matriz liberal, mas não popular, porqueimpediam o verdadeiro poder constituinte do acesso ao princípios norteadores da sociedade. Assim o Estado de direito, constituído pelo ao longo ao longo do século XIX, com o

reconhecimento dos direitos de liberdade ao cidadão, com a correta aplicação das leis peloEstado. A Constituição coordena a sociedade civil com seus princípios e regras de validadeabsoluta, sendo instrumento de identificação dos valores. Ela cria vínculos e estabelece suasuperioridade perante outras normas.

Logo, a Constituição no estado constitucional é rígida podendo sofrer modificações

somente com um procedimento especial e tem um valor superior a lei ordinária ao qual não podeviolar os padrões estabelecidos por ela. Dessa lei que surge o modelo do Estado marcado peloseu protagonismo absoluto, com o principio da legalidade.

O Estado de Direito é um Estado soberano (munido de soberania), é um Estado

parlamentar, pois confere ao parlamento o caráter representativo do povo. É um Estado com

suporte na divisão dos poderes, na garantia dos direitos fundamentais. Cabe ao Parlamento,esse ser “onisciente e onipotente” a produção do direito que se traduz na formulação de leis. O



Estado de Direito é um Estado legalista e tem como estrutura o princípio da legalidade, garantiade certeza da lei para o cidadão. Em contrapartida, supervaloriza-se o papel do juiz, ser quetorna o direito vivo e engrandece a função da ciência jurídica.

Dentre as encarnações do Direito apresentam-se o costume e a interpretação. Aquele,

fonte jurídica, consiste na reiteração de atos pela coletividade durante uma situação denormalidade e na observância e, consequentemente no respeito por esta. O costume é a fontegenuína do direito. Savigny diria que exprime o espírito do povo. Já a interpretação revela ocaráter da efetividade do direito que se consubstancializa nas palavras do juiz. Cabe aosinterpretadores dar a tenacidade e vida ao direito, de forma que, esteja ao alcance de toda asociedade. Não é pedir nada demais, visto que, sem atuação para ela não há razão da existênciado direito. GROSSI, Paolo. Primeira Lição Sobre Direito. Tradutor: Ricardo Marcelo Fonseca. Rio deJaneiro: Editora Forense, 2006. * Acadêmico de Direito da UFSC

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