59434661 Codigo Penal Comentado Titulo Vii Crimes Contra a Familia

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TÍTULO VII

DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

COMENTÁRIOS

1 GENERALIDADES.

O Código Penal brasileiro nos arts. 235 a 249 definem os crimes cujo bem jurídico

protegido é a família. O Código vigente é a primeira codificação pátria a fazer previsão de um

título específico para proteção da família.

ARTS. 235 A 249 – CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

1º CP A TRAZER PROTEÇÃO LEGISLATIVA DA FAMÍLIA

O Estado sempre teve uma preocupação em proteger a família, e.g, o Código Civil

que possui um Livro específico para sua proteção, pois entende que ela é fundamental na

formação moral, intelectual e física do indivíduo.

Mas além da família podemos dizer que o Código Penal de 1942 protegeu neste título

secundariamente outros bens jurídicos, como, por exemplo, a fé pública (art. 242 – registro de

filho alheio como próprio) ou a integridade física do indivíduo (art. 244 – abandono material).

AO PROTEGER A FAMÍLIA O LEGISLADOR PROTEGE A FORMAÇÃO

MORAL E INTELECTUAL DOS INDIVÍDUOS

O Título VII do Código está dividido em quatro Capítulos:

Capítulo I - Dos Crimes contra o Casamento;

CAP. I � CASAMENTO

Capítulo II - Dos Crimes contra o Estado de Filiação;

CAP. II � FILIAÇÃO

Capítulo III - Dos Crimes contra a Assistência Familiar; e

CAP. III � ASSISTÊNCIA FAMILIAR

Capítulo IV - Dos Crimes contra o Pátrio Poder, Tutela e Curatela.

CAP. IV � PÁTRIO PODER, TUTELA E CURATELA (atualmente pelo novo

Código Civil o pátrio poder recebe a nomenclatura de PODER FAMILIAR – arts. 1630 a 1638,

Lei n.º 10406/2002).

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CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

COMENTÁRIOS

1. GENERALIDADES.

O Capítulo I do Título VII do CP protege o casamento monogâmico, como

elemento formador da família legítima. A proteção da monogamia no matrimônio é uma clara

influência do cristianismo na cultura ocidental. Antes da Constituição de 1988 e do novo Código

Civil a doutrina também dizia que era protegida a formação regular da família. Entendemos que

atualmente não só casamento cria uma família regular, mas também a União Estável. Entretanto,

este capítulo não é extensível a este instituto jurídico, restringindo-se somente ao casamento civil

ou ao religioso com efeitos civis.

PROTEGE O CASAMENTO, POIS ELE É O ELEMENTO FORMADOR DA

FAMÍLIA LEGÍTIMA

No Capítulo II o legislador protege a família, em relação a segurança do estado de

filiação, ou seja, proteção da prole existente.

ASSEGURAR O ESTADO DE FILIAÇÃO

O Capítulo III define os crimes contra a Assistência Familiar, punindo as condutas

que violam os deveres de solidariedade e civis impostos aos membros de um mesmo grupo

familiar.

PUNE AS CONDUTAS QUE DESRESPEITAM OS DEVERES CIVIS

IMPOSTOS AOS MEMBROS DA COMUNIDADE, E QUE SOFREM UMA PROTEÇÃO

MUITO TÍMIDA DO DIREITO CIVIL

O Capítulo IV do Título VII do CP tipifica condutas penais que se relacionam ao

pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, a tutela e a curatela, pois estas pessoas têm

o dever legal e moral de proteger aqueles que estão sob a sua responsabilidade. Lembrando que a

tutela é um instituto relativo à proteção e cuidado do menor incapaz, e a curatela visa proteger o

maior incapaz.

PROTEGE A TUTELA, PÁTRIO PODER E CURATELA � TODOS TÊM O

DEVER LEGAL DE CUIDADO SOBRE OS QUE ESTÃO SOB A SUA

RESPONSABILIDADE

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Bigamia

Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

§ 1º. Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada,

conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três)

anos.

§ 2º. Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por

motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

COMENTÁRIOS

1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.

A lei penal pátria tutela a ordem jurídica matrimonial, que tem como princípio a

constituição do casamento monogâmico.

A LEI PENAL PROTEGE O CASAMENTO MONOGÂMICO / ORDEM

JURÍDICA MATRIMONIAL

O resultado normativo do delito é a lesão ao bem jurídico protegido casamento,

independentemente de ocorrência de resultado naturalístico.

2 MODALIDADES TÍPICAS.

O delito no caput prevê a forma básica do tipo penal. O parágrafo primeiro define

uma privilegiadora para o co-autor que conhece a condição de casado do outro. O parágrafo

segundo estabelece uma causa de exclusão de tipicidade.

3 SUJEITOS DO DELITO.

Sujeito ativo é a pessoa casada. A pessoa que, não sendo casada, contrai casamento

com pessoa casada, conhecendo esta circunstância (dolo direto), incorre na pena prevista no § 1º

do art. 235 do estatuto repressivo.

SA (CAPUT) � PESSOA CASADA

SA (§ 1º) � PESSOA NÃO CASADA QUE CONTRAI CASAMENTO COM

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AQUELE QUE SABE SER CASADO

Damásio entende possível a participação de terceiro por meio de indução, nas

condutas do caput e § 1º (1999:191). Entendemos que a participação é perfeitamente possível

através de instigação.

PARTICIPAÇÃO É POSSÍVEL NA FORMA DE INDUÇÃO E INSTIGAÇÃO:

- CAPUT � INDUZ O CASADO A CONTRAIR NOVAS NÚPCIAS

- § 1º � INDUZ NÃO-CASADO A CONTRAIR CASAMENTO COM

CASADO

O sujeito passivo primário é o Estado, principal interessado na preservação da

constituição regular da família. Também são sujeitos passivos o cônjuge do primeiro casamento e

o do segundo, se de boa-fé. Parte da doutrina entende que família não pode ser sujeito ativo, pois

não tem personalidade jurídica, sendo apenas o bem jurídico atingido. Também existe o

posicionamento de que o Estado é apenas o sujeito passivo mediato, constando como imediato o

cônjuge do primeiro casamento e do segundo se desconhecia a condição do autor do fato.

SP � ESTADO (PRINCIPAL INTERESSADO NO CASAMENTO REGULAR)

OUTROS SP � CÔNJUGE DO 1º CASAMENTO E DO 2º SE DE BOA-FÉ

4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.

Constituem elementos objetivos do tipo a existência e vigência de anterior

casamento, não se estendendo a união estável, pois haveria uma situação de analogia in malam

partem. Cumpre esclarecer a separação judicial não extingue o matrimônio, apenas colocando fim

na sociedade conjugal, de forma que a pessoa separada judicialmente, que vier a se casar

novamente, cometerá o crime. Só casamento religioso previsto no art. 226, § 2º da CF e regulado

no art. 1515 do CCB, são considerados para a tipicidade da conduta.

ELEM. OBJ. � CASAMENTO ANTERIOR

- SEPARADO JUDICIALMENTE QUE SE CASA – COMETE O DELITO

- CASAMENTO RELIGIOSO – NÃO CARACTERIZA O DELITO, SALVO

ART. 226, § 2º CF

Art. 1.515 CCB. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil,

equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

O Código exige que o primeiro casamento esteja vigente, não importando que ele

seja nulo (art. 1548 CCB) ou anulável (arts. 1550, 1556 e 1558 CCB). Só após a efetiva anulação

do primeiro casamento, ou do segundo, desde que não tenha sido por bigamia ele será

considerado como inexistente. Definida a inexistência aplicar-se-á o exposto no parágrafo 2º do

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artigo, que prevê uma causa de exclusão de tipicidade, pois exclui do tipo penal o seu elemento

mais relevante que a existência de outro casamento anterior ou posterior. Guilherme Nucci

(2003:701) a este respeito diz o seguinte: “O segundo matrimônio, para a configuração do delito necessita

ser válido. Observe-se que a anulação de qualquer dos casamentos por conta da bigamia não faz o crime

desaparecer, pois é um efeito civil provocado justamente pelo delito praticado”. Sobre a questão de o segundo

casamento ser anulado diz assim Mirabete (2004:42): Embora a lei se refira à ‘inexistência do delito, a

previsão do dispositivo legal é de hipóteses de extinção do delito com efeito ex-tunc’”.

Art. 1.548 CCB. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento.

Art. 1.550 CCB. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não

sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Art. 1.556 CCB. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao

consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.558 CCB. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os

cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de

seus familiares.

ESTARÁ EXCLUÍDA A TIPICIDADE, CASO O 1º CASAMENTO SEJA NULO

OU ANULÁVEL OU O 2º SER INEXISTENTE. MAS ESTA EXCLUSÃO SOMENTE

OCORRERÁ EFETIVAMENTE QUANDO NO CÍVEL FOR COMPROVADA A

NULIDADE DE UM OU DE OUTRO

Não há o delito se inexistente o primeiro casamento. Falta o casamento anterior,

elementar do tipo ("sendo casado").

SE NÃO HÁ CASAMENTO ANTERIOR, NÃO HÁ BIGAMIA

5 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.

O tipo penal prevê um elemento normativo contido na expressão “casamento”. Esse

instituto está definido com todos os seus desdobramentos no Código Civil, nos arts. 1511 a 1590.

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6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.

É o dolo genérico e direto ou eventual de contrair novo casamento, já sendo casado.

O erro quanto à vigência do casamento anterior exclui o dolo, consistindo em erro

de tipo essencial. Consideramos inviável a aplicação do erro de tipo neste delito, sendo possível

entretanto, o erro de proibição ou erro quanto a ilicitude do fato.

ERRO QUANTO AO CASAMENTO ANTERIOR � ERRO DE TIPO –

EXCLUI O DOLO.

No § 1º o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico direto, pois o agente deve

conhecer a condição do outro. Não admite a conduta através de dolo eventual.

O crime não prevê modalidade culposa.

SÓ HÁ CRIME NO § 1º SE FOR COM DOLO DIRETO – EVENTUAL NÃO

PORQUE TEM QUE SABER.

7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.

A consumação do crime ocorre no instante em que os nubentes manifestam seu

assentimento à vontade de casar. A lavratura do termo de casamento é apenas prova material do

delito. O tipo também não exige que após a celebração do casamento, ocorram relações sexuais

entre os cônjuges, pois se entende o casamento como realizado com o "sim" de ambos os

nubentes, na celebração solene do ato, na forma do art. 1535 do Código Civil. Apenas para

constar, o delito subsiste mesmo que o casamento tenha sido realizado por intermédio de

procurador com poderes especiais.

CONS. � NO INSTANTE EM QUE OS NUBENTES MANIFESTAM A

VONTADE DE CASAR. NÃO É NECESSÁRIA A LAVRATURA DO TERMO DE

CASAMENTO (SIMPLES PROVA)

Art. 1.535 CCB. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas

e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea

vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim,

de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

A tentativa na modalidade imperfeita é admissível.

INICIADA A CELEBRAÇÃO ESTA NÃO SE COMPLETA POR

CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A PELO MENOS A VONTADE DE UM DOS AGENTES

OU DE AMBOS

Os procedimentos necessários para a publicação dos proclamas e o processamento

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da habilitação são atos preparatórios, mas dependo das circunstâncias, podem constituir crime de

falsificação de documento público ou uso de documento falso.

PUBLICAÇÃO DOS PROCLAMAS � ATOS PREPARATÓRIOS IMPUNÍVEIS

– PODEM CONFIGURAR CRIME DE FALSO OU USO.

8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.

O delito é próprio no caput (o agente tem que ser casado), instantâneo (consuma-se

no ato do casamento) e de efeitos permanentes (efeitos prolongam até a descoberta do fato), de

mera conduta (não prevê resultado naturalístico), bilateral ou de encontro (exige concurso de

duas pessoas de sexos opostos), plurissubjetivo (exige duas pessoas na prática, ainda que uma

delas desconheça o fato), plurissubsistente (conduta se fraciona em vários atos) e comissivo (só

praticado através de uma ação).

DELITO INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES – PRÓPRIO –

MERA CONDUTA – BILATERAL – COMISSIVO

BILATERAL OU DE ENCONTRO � EXIGE DUAS PESSOAS DE SEXO

DIFERENTE E UMA DELAS CASADA, INDEPENDENTEMENTE DE UMA DELAS

NÃO SER CULPÁVEL.

9 MODALIDADES DERIVADAS.

9.1 Privilegiadora.

Como dissemos anteriormente o parágrafo primeiro prevê aplicação de uma pena

mínima e máxima abstrata menor que a da figura básica, no caso do agente que casa conhecendo

a condição de casado do outro nubente.

10 PENA E AÇÃO PENAL.

A pena prevista ao crime é de reclusão, de dois a seis anos. No caso de participação

de pessoa não casada (§ 1º) a pena é alternativa: reclusão ou detenção, de um a três anos. No

parágrafo 1º é cabível a aplicação do art. 89 da Lei n.º 9.099/95 (suspensão condicional do

processo).

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CAPUT � RECL. 02A A 06A .

§ 1º � ALTERNATIVA, RECL. OU DETENÇÃO 01A A 03ª

A ação penal é pública incondicionada.

11 QUESTÕES RELEVANTES.

A bigamia absorve o crime-meio de falsidade ou o uso de documento falso praticado,

em virtude do princípio da consunção (conflito aparente de normas).

A celebração de mais de um casamento (poligamia), após a vigência do primeiro

constitui crime continuado (art. 71 CP), entretanto, há na doutrina o entendimento que

configuraria concurso material de crimes (Bitencourt, 2004: 116). Entendemos conforme o Prof.

Rogério Greco (2008:626) que o determina se haverá concurso material ou crime continuado é o

lapso temporal, quanto mais distante as condutas, a possibilidade da configuração do concurso

material é maior.

+ DE 01 CASAMENTO CELEBRADO, VIGENTE O 1º � CONCURSO

MATERIAL OU CRIME CONTINUADO

A prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data em que o fato se tornou

conhecido, conforme o art. 111, IV do CP. O conhecimento do fato exigido pela lei é o da

autoridade pública, presumindo-se pelo uso notório da certidão falsa. É exceção à regra geral do

inciso I, que estabelece que a prescrição comece a correr da data da consumação do delito. A

justificativa para a diferenciação está contida no caráter sigiloso da conduta, que às vezes demora

vários anos para ser descoberta, o que fatalmente levaria a prescrição.

PRESCRIÇÃO COMEÇA A CORRER DO DIA QUE AUTORIDADE

PÚBLICA TOMA CONHECIMENTO DO CASAMENTO ANTERIOR OU POSTERIOR

12 JURISPRUDÊNCIA.

Caracterização – Réu que contrai segundo casamento, alegando estar convencido da anulação do primeiro – Alegação

inconsistente – Irrelevância de que um ou ambos os casamentos sejam nulos ou anuláveis – “Havendo casamento vigente, comete

bigamia o consorte que contrai outro casamento com pessoa diversa da do outro cônjuge. Pouco importa que um ou

ambos os casamentos sejam nulos ou anuláveis; ocorrerá bigamia, porque a lei atende a existência formal do

casamento, à sua vigência, e não à sua validade” (TJSP – AC – Rel. Goulart Sobrinho – RJTJSP 73/320).

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“Delito de bigamia sem prova de casamento anterior. A forma religiosa de matrimônio não se

constitui em pressuposto material da bigamia, segundo proclama Heleno Cláudio Fragoso” (TJSP – HC – Re. Costa

Mendes – RT 460/285).

Bigamia – Delito não caracterizado – Acusada que se casou segunda vez supondo já falecido o primeiro marido – Erro

de fato reconhecido – “A vigência do primeiro casamento precisa ser demonstrada como circunstância de fato para que

haja punição de bigamia. Não basta a prova de que foi contraído, de que existiu. Faz-se indispensável à

demonstração de que de fato ele ainda existia quando o cônjuge contraiu o segundo matrimônio. Não havendo prova

de estar vivo o primeiro marido, ausente há muitos anos, não corresponde ao interesse social anular-se o segundo

casamento, contraído de boa-fé, ainda que celebrado com irregularidade formal (falta de certidão de óbito). O

venerando acórdão da lavra do eminente Min. Victor Nunes esposa a verdadeira doutrina, calçada nos ensinamentos

de Planiol: a incerteza da morte de um dos esposos não é bastante para que se possa contrair novo casamento, mas

também não é suficiente para perturbar casamento já celebrado, pois universalmente é aceito o princípio de que a

simples possibilidade da existência do cônjuge ausente não basta para comprometer o casamento contraído depois de

seu desaparecimento. Também é invocado o insigne Cunha Gonçalves: “A ausência só por si não dissolve o

casamento por mais prolongada que seja; mas dada à hipótese do cônjuge do ausente tornar a casar, a anulação desse

segundo casamento e a acusação de bigamia não serão possíveis enquanto não houver prova da existência do

ausente”, (TJSP – Rev. – Rel. Acácio Rebouças – RT 362/118).

“O elemento material do crime descrito no art. 235 do CP consiste na celebração de novo casamento,

por parte da pessoa casada, sendo certo que a preparação dos documentos para a celebração do casamento e

inclusive a publicação de proclamas e processamento de habilitação são atos preparatórios, que todavia poderão

constituir o crime autônomo de falsidade” (TJSP – AC – Rel. Márcio Bonilha – RJTJSP 57/373).

“Não se justifica a desclassificação do crime de bigamia para o art. 237 do CP. É óbvio que o

impedimento a que alude este dispositivo há de ser, necessariamente, outro que não o casamento anterior. A não ser

assim, o art. 235 constituiria verdadeira superfluidade” (TJSP – AC – Rel. Paulo Otaviano – RT 234/102).

Falsidade Ideológica – Delito não caracterizado – Falso registro de nascimento – Meio utilizado pelo réu para contrair

novas núpcias – Sua condenação por bigamia – “Se o escopo do réu, ao promover seu novo registro civil, foi o de

possibilitar novo casamento que veio a contrair e do qual resultou sua condenação por bigamia, aquela infração

deverá ser encarada como delito-meio e dela não poderá resultar, por si só, aplicação de pena ao infrator (TJSP – AC

– Rel. Sylvio Barbosa – RT 297/154).

Bigamia – Delito não devidamente comprovado – Ausência de informações sobre a primeira esposa – “Para a

configuração do crime de bigamia é indispensável a prova inequívoca do primeiro casamento validamente contraído

e da sua subsistência ao tempo da realização do segundo consórcio” (TJSP – AC – Rel. Octávio Lacorte – RT

322/144).

TJMS - CASAMENTO - Nulidade - Impedimento absoluto - Bigamia comprovada - Dupla identidade

de um dos cônjuges -Infringência do art. 183, Vl, do CC - Sentença confirmada.

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Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente,

ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e

não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo

de erro ou impedimento, anule o casamento.

COMENTÁRIOS

1. BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.

O bem jurídico protegido é ordem matrimonial através da regular formação da

família. O tipo coíbe a celebração de casamentos nulos, quando o outro contraente desconhece a

causa da nulidade.




O tipo prevê a sua forma básica no caput. Já o parágrafo único estabelece uma

condição de procedibilidade da ação penal, pois a persecução penal fica condicionada à sentença

declaratória de nulidade do casamento em face do impedimento ou erro.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o tipo não faz referência a

qualquer qualidade especial do agente. O tipo admite o concurso eventual de pessoas, quando o

agente é auxiliado moral ou materialmente. No caso de fraude recíproca entre os nubentes

ocorrerá autoria colateral, não aplicando a regra geral do concurso de pessoas do art. 29 do CP.

SA � QUALQUER PESSOA

Sujeito passivo imediato é o Estado, principal interessado e responsável pela regular

formação da família, que a ele cabe proteger. É também sujeito passivo, mas mediato, o

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contraente enganado. Vide comentários no art. 235.

SP � PRINCIPAL É O ESTADO PRINCIPAL INTERESSADO DA

FORMAÇÃO DA FAMÍLIA / CONTRAENTE ENGANADO


O tipo penal prevê duas modalidades de conduta:

1) Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente; e

2) Contrair casamento, ocultando ao outro contraente impedimento que não seja

casamento anterior.

Na primeira modalidade típica exige-se que o sujeito tenha induzido mediante fraude

em erro essencial o outro contraente, com este convolando núpcias.

O ERRO DEVE SER ESSENCIAL DO OUTRO CONVOLANDO NÚPCIAS –

1ª FIGURA

O verbo núcleo do tipo é “induzir” que significa conduzir, incutir, levar. O agente

faz penetrar na mente da vítima a idéia de contrair casamento, idéia esta não preexistente. Porém,

entendemos que é perfeitamente cabível a interpretação extensiva do verbo, admitindo também a

prática por meio de instigação.

O erro essencial está definido nos arts. 1556 e 1557 do Código Civil:

Art. 1.556 CCB. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao

consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.557 CCB. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior

torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo

contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida

em comum ao cônjuge enganado.

Apenas a título de esclarecimento, o novo Código Civil exclui das situações de erro

essencial, o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (art. 219, IV do antigo CCB), em face

do conteúdo claramente discriminatório e que violava o princípio da igualdade insculpido no caput

do art. 5º da Constituição Federal.

Na segunda modalidade do tipo, o CP exige que o agente tenha ocultado do outro

contraente impedimento que não seja casamento anterior. Ocultar quer dizer esconder ou

encobrir. O impedimento é um daqueles definidos no art. 1.521, do CC, que tornam o casamento

passível de nulidade ou anulabilidade.

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2ª FORMA � OCULTAR DA VÍTIMA IMPEDIMENTO QUE NÃO SEJA

CASAMENTO ANTERIOR

IMPEDIMENTO � ART. 1.521 CCB (TORNAM O CASAMENTO NULO OU

ANULÁVEL)

Art. 1.521 CCB. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta; (sogro e sogra, genro e nora)

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Se o impedimento ocultado for casamento anterior (art. 1521, VI do CCB), o crime

será o de bigamia.

Nas duas modalidades típicas exige-se que seja comissiva a conduta, pois são

necessários atos comissivos através de meios fraudulentos para o induzimento e a ocultação.


É o dolo genérico e direto. Não se admite a prática da conduta com dolo eventual,

pois a fraude do agente é indispensável na prática do fato. Inexiste modalidade culposa.

CRIME DOLOSO INEXISTINDO A MODALIDADE CULPOSA.





O crime se consuma no momento da realização do casamento. Vide art. 1535 do

CCB.

A tentativa é juridicamente inadmissível, pois o parágrafo único prescreve uma

condição de procedibilidade da ação penal, estabelecendo que a ação penal não possa ser

intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de impedimento ou

erro, anule o casamento.

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NÃO SERÁ ADMITIDA A TENTATIVA, POIS O DELITO DEPENDE DE

QUE A SENTENÇA QUE RETIRE A VALIDADE DO CASAMENTO TRANSITE EM

JULGADO


É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), instantâneo (consuma no ato do

casamento), comissivo (exige uma ação), unissubjetivo (basta um agente para a prática do delito),

plurissubsistente (a conduta se fraciona em vários atos), material (tem resultado naturalístico que

é o engano da vítima) e de conteúdo variado (possui duas modalidades diferentes para ser

realizado).


9.1 Condição de Procedibilidade da Ação Penal.

O parágrafo único obriga o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro

ou impedimento, anule o casamento para a promoção da ação penal. Se a queixa for ofertada sem

esta condição, será rejeitada por falta de condição para o exercício da ação penal, conforme

estabelece o inciso III, do art. 43 do CPP. Entretanto, uma nova ação penal poderá ser proposta,

desde que satisfeita a condição exigida (CPP, art. 43, parágrafo único).

PARA INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO PENAL ATRAVÉS DE QUEIXA,

DEVERÁ TRANSITAR EM JULGADO A AÇÃO NO CÍVEL QUE IMPEÇA OU ANULE

O CASAMENTO. NADA IMPEDE A INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO DENTRO DO PRAZO

DECADENCIAL E SUPRIDA A FALHA

NULIDADE É ABSOLUTA E NÃO SE SUBMETE A PRAZO DECADENCIAL


A ação penal só poderá ser proposta pelo cônjuge enganado. Trata-se de um dos

casos de ação penal privada personalíssima. No caso de falecimento do autor, não será permitida

aplicação da regra prevista no art. 31 do CPP. Como não prevê prazo específico a ação deverá ser

proposta no prazo de seis meses do conhecimento do fato (art. 38 CPP)

AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA – VIDE ART. 31 DO CPP

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A conduta é punida com pena de detenção, de seis meses a dois anos, sendo o crime

de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei n.º 9.099/95) e é aplicável a suspensão condicional do

processo do art. 89 da Lei n.º 9.099/95.


Diferentemente do delito de bigamia, a prescrição da pretensão punitiva começa a

correr da data da consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do CP, vez que não há

previsão especial. No entendimento de Bitencourt (2004:120) e Rogério Greco (2008:632) a

prescrição começa a correr no dia que sai a decisão anulatória, pois só a partir deste momento

exercerá a pretensão punitiva.

12 JURISPRUDÊNCIA.

Conhecimento prévio de impedimento

Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que

lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

COMENTÁRIOS


Protege a regular formação da família, que deve ser construída através de um

casamento válido.

FORMAÇÃO REGULAR DA FAMÍLIA – CASAMENTO VÁLIDO




O tipo penal contém apenas a sua forma básica.

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É autor do delito quem contrai casamento, conhecendo a existência de impedimento.

No caso de ambos os cônjuges conhecerem a existência de tais impedimentos, serão sujeitos

ativos em co-autoria. Porém, se ambos agem sem que o outro saiba de sua intenção, haverá

autoria colateral, não incidindo a regra do concurso de pessoas (art. 29 CP).

SA � QUEM CONTRAI CASAMENTO CONHECENDO O IMPEDIMENTO

QUE CAUSARÁ A NULIDADE / SE AMBOS SABEM � CO-AUTORIA

São sujeitos passivos do delito o cônjuge inocente (imediato) que se casa

desconhecendo a causa de nulidade do casamento, e o Estado principal interessado na formação

regular da família (mediato).

SP � CÔNJUGE INOCENTE (IMEDIATO) / ESTADO (MEDIATO)


O tipo penal prevê que o agente se case conhecendo a existência de impedimento

que lhe cause a nulidade absoluta.

AGENTE CASA CONHECENDO O IMPEDIMENTO QUE CAUSARÁ A

NULIDADE ABSOLUTA

O Código Civil no seu art. 1521 fornece a definição de impedimento, sendo o

dispositivo assim como os anteriores, uma norma penal em branco. É norma subsidiária, em

relação à do art. 236 do CP.

NORMA PENAL EM BRANCO DEVENDO SER COMPLETADA PELO ART.

1.521 DO CCB / NORMA SUBSIDIÁRIA EM RELAÇÃO AO ART. 236 DO CP

A conduta típica prevista é bastante parecida com a do tipo penal anterior. Porém,

neste artigo o legislador não exige que o agente aja com fraude. O agente pode agir de forma

comissiva e omissiva.

BASTA O AGENTE OMITIR A CAUSA, NÃO É NECESSÁRIO COMETER

QUALQUER FRAUDE / IMPEDIMENTO ANTERIOR � CRIME SERÁ DE BIGAMIA

16





É o dolo genérico e direto, não bastando à configuração do delito o eventual. Não

existe modalidade culposa, porque não está expressamente prevista.

SÓ PODE SER DOLO DIRETO – AGENTE TEM QUE CONHECER A

EXISTÊNCIA DO IMPEDIMENTO / NÃO HÁ FORMA CULPOSA

O desconhecimento do impedimento constitui erro de proibição, pois o agente não

sabia que estava impedido de casar. Mirabete (2004:48-49) entende que o erro que exclui a

tipicidade do fato (art. 20).

É POSSÍVEL A INCIDÊNCIA DO ERRO DE TIPO ou DE PROIBIÇÃO


O crime consuma-se com a realização do casamento, isto é com a manifestação da

vontade no sentido do assentimento (art. 1.535 do CCB).

CONS. � REALIZAÇÃO DO CASAMENTO

CASAMENTO CELEBRADO É AQUELE QUE TEM O ASSENTIMENTO

DAS PARTES

Admite-se a tentativa na forma imperfeita, ou seja, por não prever um resultado

naturalístico, o fato será interrompido no momento da realização da conduta.

TENTATIVA � AGENTE APÓS DECLARAR QUE QUER SE CASAR –

NÃO O CONSEGUE POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A SUA VONTADE – EX.

NEGATIVA DO OUTRO CÔNJUGE

Até o momento da celebração do casamento, com a publicação de proclamas e

outros, haverá apenas atos preparatórios, impassíveis de punição.

PROCLAMAS E OUTROS ATOS EXIGIDOS � ATOS PREPARATÓRIOS –

NÃO É CRIME

17


É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), instantâneo (consuma no ato do

casamento), unissubjetivo (basta um agente para a prática do delito), mera conduta (consuma-se

com a ocorrência da conduta, não prevendo resultado naturalístico), subsidiário (incidirá se fato

mais grave não ocorrer), plurissubsistente (a conduta se fraciona em vários atos), comissivo

(praticável através ação). Entendemos ser incabível a conduta de forma omissiva.


A ação penal é pública incondicionada, diferentemente do dispositivo anterior, pois

neste ambos agentes poderão praticar a conduta em concurso.

A. P. PUBL. INCONDICIONADA

É dispensável a anterior declaração judicial de nulidade do casamento.

DISPENSA-SE A DECLARAÇÃO JUDICIAL DO CIVIL DO CASAMENTO

ANTERIOR

A pena cominada ao delito é de detenção, de três meses a um ano. Em virtude de ser

infração de pequeno potencial ofensivo, aplica-se a regra do art. 61 da Lei n.º 9.099/95. Também

é aplicável o art. 89 da Lei n.º 9.099/95.

10 JURISPRUDÊNCIA.

Simulação de autoridade para celebração de casamento

Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui crime mais

grave.

COMENTÁRIOS

1 INTRODUÇÃO. DEFINIÇÃO.

Neste tipo penal o agente se atribui a falsa qualidade de autoridade para celebrar o

matrimônio.

18

AGENTE ATRIBUI-SE COMO AUTORIDADE P/ REALIZAR O

CASAMENTO FALSAMENTE

O tipo penal é norma especial em relação à prevista no art. 328 do CP uma vez que

prevê uma modalidade autônoma de usurpação de função pública.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – ART. 328 CP – USURPAÇÃO DE

FUNÇÃO PÚBLICA

É subsidiário expresso, pois somente incidirá se não constituir crime mais grave.

Pode ser subsidiário em relação ao parágrafo único do art. 328, quando o agente aufere vantagem,

ou delito de falsificação ou uso de documento.

SUBSIDIÁRIO EXPRESSO – PODE CONFIGURAR § Ú ART. 328


Protege a regular formação da família, que deve ser construída através de um

casamento válido.

FORMAÇÃO REGULAR DA FAMÍLIA – CASAMENTO VÁLIDO




O tipo penal prevê apenas a forma básica. No preceito secundário, após a previsão

da pena, o legislador define a subsidiariedade expressa do delito.


É crime comum, podendo ser sujeito ativo qualquer pessoa.


Sujeitos passivos imediatos são os cônjuges de boa-fé e o Estado, pois o autor age

com se fosse seu representante. A participação é admissível, aplicando-se a regra do art. 29 do

CP.

SP � ESTADO E CÔNJUGES DE BOA-FÉ / PARTICIPAÇÃO � ALGUÉM

QUE CONSEGUE O FALSO JUIZ

19


O tipo penal determina que o agente se atribua falsamente, autoridade para ce-

lebração de casamentos. Para a configuração do delito são necessários atos inequívocos do

agente, demonstrando que ele realmente é a autoridade que diz ser. Não é exigida a celebração do

casamento.

AGENTE TEM QUE SE ATRIBUIR FALSAMENTE AUTORIDADE P/

REALIZAR CASAMENTOS

CONFIGURAÇÃO � ATOS INEQUÍVOCOS DO AGENTE CRIANDO UMA

SITUAÇÃO DE PERIGO IN CONCRETO

O casamento realizado por autoridade incompetente é anulável, mas caso não o seja,

manterá seu efeitos. Mesmo que a nulidade seja sanada, não estará extinta a punibilidade do

agente.

Art. 1.550 CCB. É anulável o casamento:

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Art. 1.561 CCB. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento,

em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos

aproveitarão.

§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos

aproveitarão.

6 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO.



Existe também outro elemento normativo, que está contido na expressão

“falsamente”, que significa agir dissimuladamente, fraudulenta.


É o dolo genérico e direto, abrangendo o conhecimento da falsidade. Não existe um

fim especial do agente.

Praticando outro delito mais grave, com a falsa atribuição da autoridade, este será

aplicado.

OUTRO CRIME + GRAVE � RESPONDE POR ELE

20


Consuma-se o delito com a prática, pelo agente, de qualquer ato próprio da função

pública que se atribui, não exigindo a realização do casamento.

CONS. � QUALQUER ATO DA FUNÇÃO PÚBLICA QUE O AGENTE SE

ATRIBUI / DISPENSA-SE A OCORRÊNCIA DO CASAMENTO

Art. 1.533 CCB. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que

houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

Art. 1.534 CCB. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes

pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante,

noutro edifício público ou particular.

§ 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não

puder escrever.

Art. 1.535 CCB. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas

e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea

vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim,

de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

Não há possibilidade de tentativa, pois os atos preparatórios já são punidos na prática

do delito. Damásio (1999:204) tem entendimento contrário ao nosso afirmando será possível

quando o ato inequívoco puder ser fracionado.


Trata-se de crime comum (qualquer pessoa pode praticar), unissubjetivo (basta um

agente para a prática do delito), instantâneo (consuma com qualquer ato inequívoco que o agente

se atribui a qualidade de autoridade competente para celebração de casamento), mera conduta

(consuma-se com a ocorrência da conduta, não prevendo resultado naturalístico), unissubsistente

(se praticável em um único ato – ex.: agente se apresente aos contraentes como juiz de paz) ou

plurissubsistente (se a conduta se fraciona em vários atos), subsidiário expresso (ocorre desde que

crime mais grave não incida), comissivo (praticado através de ação).


A pena cominada é de detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime mais

grave. A norma é expressamente subsidiária em relação a qualquer outra que descreva uma

21

conduta punida mais severamente. Aplica-se a suspensão condicional do processo prevista no art.

89 da Lei n.º 9.099/95.

DETENÇÃO � 01A A 03A – SE NÃO CONSTITUI CRIME + GRAVE

(SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA)


11 JURISPRUDÊNCIA.

Simulação de casamento – Envolvimento também, na denúncia, da ‘noiva’ – Jovem que, entretanto, foi iludida pelo co-

réu que se dizia solteiro e que conseguiu ‘juiz de paz’ para casá-los – Gravidez daquela nessa época – Farsa só descoberta quando estava

tudo pronto para o consórcio – Coação irresistível caracterizada na espécie – Absolvição da co-ré mantida – Condenação, porém, dos

demais – Apelação provida (TACRIM-SP – AC – Rel. Xavier Homrich – RT 448/382).

Simulação de casamento

Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de

crime mais grave.

COMENTÁRIOS


O bem jurídico protegido é a organização regular da família, mediante a proteção da

ordem jurídica matrimonial, isto é, do casamento válido.

OBJ. JUR. � FORMAÇÃO REGULAR DA FAMÍLIA E DA ORDEM

MATRIMONIAL




O tipo penal prevê apenas a forma básica. No preceito secundário, após a previsão

da pena, o legislador define a subsidiariedade expressa do delito.

22


O autor de delito pode ser qualquer pessoa que efetivamente simule a celebração de

um casamento. Pode ser um dos nubentes, ou ambos, ou ainda o Juiz, o Oficial de Registros

Públicos, as testemunhas.

SA � PODE SER QUALQUER PESSOA QUE SIMULE O CASAMENTO

(NUBENTES, JUIZ, TESTEMUNHAS)

Sujeito passivo é a pessoa iludida, de quem dependia a realização do matrimônio.

Pode ser um dos nubentes, ambos, os pais dos noivos, de cujo consentimento dependia a

realização do matrimônio etc. O Estado é o sujeito passivo mediato, pois é interessado na

formação regular da família.

SP � PESSOA ILUDIDA COM O FALSO MATRIMÔNIO (NUBENTE(S),

PAIS DESTES, CUJO CONSENTIMENTO DEPENDIA A REALIZAÇÃO DO

MATRIMÔNIO)

4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO

O verbo núcleo do tipo penal é “simular”, que significa fingir, representar. A ação

deve ser praticada mediante engano de outra pessoa que esteja interessada na celebração do

casamento.

SIMULAÇÃO � FINGIR

DEVE SER PRATICADA PARA ENGANAR ALGUÉM INTERESSADO NO

CASAMENTO

A realização de matrimônio que não vise enganar qualquer pessoa tornará a conduta

atípica. Ex.: casamento realizado em festa junina.

SE A SIMULAÇÃO NÃO TEM O INTERESSE DE ENGANAR NINGUÉM –

ATÍPICA SERÁ A CONDUTA

Pode ser enganado o outro contraente ou pessoa da qual era necessário o

consentimento, v. g., os pais de um dos nubentes.

ENGANO DEVE SER DE ALGUÉM REALMENTE INTERESSADO NO

MATRIMÔNIO – EX.: CASAMENTO DEPENDE DO CONSENTIMENTO DOS

REPRESENTANTES LEGAIS.

Art. 1.517 CCB. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os

pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

23

Entendemos que a cerimônia simulada pode ser realizada perante autoridade com-

petente para a celebração do matrimônio. Para Damásio (1999:208) “se a autoridade era

competente para a prática do ato, o casamento não será simulado, mas verdadeiro”.

OBRIGATORIAMENTE TERÁ A AUTORIDADE DE SER FALSA, SE FOR

VERDADEIRA, O CASAMENTO NÃO SERÁ FALSO.





É o dolo genérico e direto. O crime pode ser cometido para obtenção de alguma

vantagem, e neste caso a ação pode subsumir-se em um tipo penal apenado mais severamente,

como, por exemplo, estelionato (agente simula o casamento para receber o “dote” do pai da

noiva). Não há previsão de modalidade culposa.

EL. SUBJ. É O DOLO – SE HOUVER OUTRA INTENÇÃO, SERÁ APENADO

PELO CRIME MAIS GRAVE


Consuma-se o delito com a efetiva simulação da cerimônia do casamento (art. 1.535

do CCB).

CONS. � EFETIVA SIMULAÇÃO DA CERIMÔNIA DO CASAMENTO

A tentativa nas modalidades imperfeita e perfeita é admissível.

TENTATIVA É POSSÍVEL � ITER CRIMINIS FRACIONÁVEL


É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), unissubjetivo (basta um agente para

a prática do delito), instantâneo (consuma no ato do casamento), material (tem previsão de

resultado naturalístico, que consiste no engano da pessoa interessada na realização da cerimônia),

comissivo (delito de ação), subsidiário expresso (ocorre desde que crime mais grave não incida) e

24

plurissubsistente (a conduta se fraciona em vários atos).


O crime é apenado com pena de detenção de um a três anos. Se o fato constituir

crime mais grave, a pena aplicável será a do delito apenado mais severamente, uma vez que o

delito em estudo é expressamente subsidiário. Aplica-se o art. 89 da Lei n.º 9.099/95 (suspensão

condicional do processo)


10 JURISPRUDÊNCIA.

Noiva enganada que pouco antes da cerimônia falsa vem a descobrir a fraude – “Vindo a nubente enganada a

tomar conhecimento da falsidade do casamento, ainda que pouco tempo antes da cerimônia, não há que se falar no

delito do art. 239 do CP” (TACRIM-SP – AC – Rel. Xavier Homrich – JUTACRIM 34/425).

Adultério

Art. 240. (Revogado pela Lei nº 11.106, de 28.03.2005, DOU 29.03.2005)

"Art. 240. Cometer adultério:

Pena - detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses.

§ 1º. Incorre na mesma pena o co-réu.

§ 2º. A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de 1

(um) mês após o conhecimento do fato.

§ 3º. A ação penal não pode ser intentada:

I - pelo cônjuge desquitado;

II - pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente.

§ 4º. O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - se havia cessado a vida em comum dos cônjuges;

II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no artigo 317 do

Código Civil."

COMENTÁRIOS

25


O art. 240 que previa o delito de adultério foi revogado pela Lei n.º 11.106/05.

Gostaríamos de apenas mencionar algumas particularidades interessantes que o tipo penal

possuía.

Sujeito ativo eram o homem casado ou a mulher casada, assim como a pessoa não

casada com quem o adultério é cometido (§ 1º). Os co-autores necessariamente deveriam ser de

sexos diferentes.

Só HOMEM OU MULHER CASADO pode praticar o delito. Os co-autores têm

que ser de sexos diferentes. A PESSOA NÃO CASADA RESPONDE PELA FIGURA DO § 1º

.

A lei não definiu o que entendia por adultério, deixando tal conceituação a cargo da

doutrina.

NÃO SE CONSIDERAVA ADULTÉRIO A CONDUTA HOMOSSEXUAL –

EXIGIA PESSOAS DE SEXOS DIFERENTES

Eram indispensáveis à configuração do delito a existência e vigência do casamento de

um dos agentes.

O erro do co-réu quanto ao estado civil de casado do outro excluía o dolo, nos

termos do art. 20, caput, do CP (erro de tipo).

A ação penal era privada e só podia mover o cônjuge ofendido (art. 240, § 2º).

O PRAZO DECADENCIAL ERA DIFERENTE DO ART. 103 DO CP �

APENAS 01 MÊS.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

Registro de nascimento inexistente

Art. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:


COMENTÁRIOS

26


O principal bem jurídico tutelado é a segurança do estado de filiação.

Secundariamente protege-se a fé pública e também o status familiae, que consiste nos efeitos legais

e sociais surgidos em decorrência da formação da família. Ex.: direito à herança.

O resultado normativo é a lesão ao estado de filiação, independentemente da

existência de qualquer resultado naturalístico no delito.


O artigo prevê apenas a modalidade básica da conduta punível.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o tipo não exige nenhuma

qualidade especial. Pode ocorrer concurso eventual de pessoas, quando, por exemplo, o médico

fornece a declaração falsa de nascimento da criança.


Sujeitos passivos imediatos são as pessoas prejudicadas pelo registro e o Estado,

ofendido em virtude da conduta perpetrada em seus registros, além de ter interesse na regular

formação da organização familiar.

SP � ESTADO E INTERESSADOS

Não é necessário, porém, que existam particulares lesados com a conduta

incriminada.

NÃO PRECISA HAVER PARTICULARES LESADOS, BASTA O ESTADO SER


A conduta consiste em promover no registro civil a inscrição de registro inexistente.

PROMOVER NO REGISTRO CIVIL INSCRIÇÃO DE REGISTRO

INEXISTENTE

Promover significa realizar, fazer, dar causa, provocar, originar. São irrelevantes os

meios pelos quais o agente consegue a inscrição do nascimento, bem como a finalidade que

pretende alcançar. Necessariamente fará parte da conduta uma afirmação falsa perante o oficial

incumbido do registro. O crime de falsidade, entretanto, ficará absorvido pelo princípio da

27

consunção.

PROMOVER � ORIGINAR

IRRELEVANTE A FORMA COM QUE O REGISTRO É REALIZADO

PARTE DA CONDUTA � AFIRMAÇÃO FALSA

CRIME DE FALSIDADE FICARÁ ABSORVIDO PELO DE REGISTRO

(PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO)

A conduta estará tipificada tanto na hipótese de se declarar nascida uma criança

nunca concebida como se declarar nascido um natimorto. Apenas para esclarecimento, o registro

do nascimento ocorre no Livro “A” de registros civis (art. 33, I, da Lei n.º 6.015/73), e o registro

do natimorto ocorre no Livro “C auxiliar” (art. 33, V, da Lei n.º 6.015/73).

Um segundo registro falso do mesmo nascimento não configura novo delito, pois a

conduta não criará obrigações e nem gerará efeitos diversos dos já produzidos.


O elemento normativo do tipo está contido na expressão “registro civil”, definida na

Lei n.º 6.015/73. A filiação é regulada nos arts. 1596 a 1.606 do Código Civil brasileiro.


É o dolo genérico e direto. No projeto do novo Código Penal há previsão de

inserção de um elemento subjetivo específico ou especial, vinculado a idéia de beneficiar alguém

ou causar prejuízo aos direitos de outrem. Não existe modalidade culposa.

DOLO – NÃO HÁ FORMA CULPOSA


O crime consuma-se com a inscrição, no Registro Civil, de nascimento inexistente. A

tentativa é possível, na modalidade imperfeita, uma vez que o iter criminis pode ser fracionado.

CONS. � INSCRIÇÃO NO REGISTRO CIVIL, NASCIMENTO

INEXISTENTE

TENTATIVA � POSSÍVEL, ITER CRIMINIS PODE SER FRACIONADO /

EX. TENTATIVA � ALGUÉM INTERROMPE NO MOMENTO DA INSCRIÇÃO DO

NASCIMENTO FALSO NO REGISTRO CIVIL

28


O crime é comum (qualquer pessoa pode praticar), instantâneo de efeitos

permanentes (consuma-se no momento do registro, mas seus efeitos perduram enquanto não

descoberta a fraude), comissivo (realizado através de uma ação), mera conduta (não prevê

resultado naturalístico, pois não exige nenhuma conseqüência em virtude do falso registro),

plurissubsistente (conduta fracionada em vários atos).


A conduta é punida com pena de reclusão, de dois a seis anos. A ação penal é pública

incondicionada.


A prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data em que o fato se tornou

conhecido, nos termos do disposto no art. 111, IV do CP.

11 JURISPRUDÊNCIA.

“No conflito entre um preceito específico, como o do art. 241, e um genérico, como o do art. 299,

ainda que na forma agravada de seu parágrafo único, segunda e última parte, há sem dúvida de prevalecer aquele”

(TJSP – AC – Voto Vencido: Villa da Costa – RT 484/317).

Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado

civil de recém-nascido

Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu filho de outrem;

ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado

civil:


Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a

pena.

29

COMENTÁRIOS

1 INTRODUÇÃO.

A segunda modalidade de conduta, que é o registro de filho alheio como próprio foi

introduzida pela Lei n.º 6.898, de 30/03/1981, conhecida como “adoção à brasileira” não

constava, portanto, da redação originar do Código.


O objeto jurídico primário é a segurança e certeza do estado de filiação do recém-

nascido e secundariamente a fé pública do registro público civil.

OBJ. JUR. � ESTADO DE FILIAÇÃO E A FÉ PÚBLICA DO REGISTRO

CIVIL




O tipo penal do artigo 242 do Código Penal no caput contém quatro modalidades

básicas de conduta:

1) parto suposto;

2) registro de filho alheio;

3) supressão de direito inerente ao estado civil de recém-nascido; e

4) alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido.

No parágrafo único existe alternativamente a previsão de uma causa de diminuição

de pena, consistente no motivo de reconhecida nobreza, e um caso de perdão judicial.


Na modalidade da conduta "dar parto alheio como próprio" só pode ser sujeito ativo

do crime a mulher, portanto o crime é próprio. Nas demais modalidades, qualquer pessoa pode

ser o sujeito ativo, independentemente do sexo.

30

Os sujeitos passivos imediatos são o Estado, lesado pela fraude no registro (2ª

modalidade), e aqueles que tiveram seus direitos alterados em face das condutas, como, por

exemplo, os outros filhos; cônjuge; filho prejudicado; e terceiros, como no caso daquele teve o

filho substituído.

DAR PARTO ALHEIO COMO PRÓPRIO – SP � HERDEIROS DA AGENTE

E O RECÉM NASCIDO

REGISTRO DE FILHO ALHEIO – SP � PESSOAS LESADAS PELO

REGISTRO, INCLUSIVE O MENOR

ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-

NASCIDO – SP � ESTADO E RECÉM-NASCIDOS SUBSTITUÍDOS


Na modalidade "parto suposto", a ação consiste em atribuir-se a maternidade de filho

alheio. Exige-se a criação de uma situação na qual a agente simule a gravidez e apresente para a

sociedade a criança.

PARTO SUPOSTO OU PARTO ALHEIO COMO PRÓPRIO � ATRIBUIR-SE

MATERNIDADE DE FILHO ALHEIO

A SITUAÇÃO TEM FAZER PARECER REALMENTE QUE O FILHO É DA

MULHER QUE A APRESENTA – EX. ESTAVA GRÁVIDA PERDE A CRIANÇA E

APRESENTA OUTRA EM SEU LUGAR

O registro da criança é exaurimento do crime, sendo necessário apenas que a agente

cometa atos inequívocos no sentido de apresentar como seu um filho alheio, introduzindo-o na

família.

Não constitui esta conduta o fato de dar parto próprio como alheio. Pode configurar

crime de falsidade ou alteração de direitos civis do recém-nascido (3ª modalidade deste tipo)

NA 1ª FIGURA TÍPICA NÃO HÁ A NECESSIDADE DO REGISTRO

Na modalidade "registro de filho alheio" exige-se que o sujeito tenha promovido a

inscrição no Registro Civil do nascimento da criança. Neste caso, existe o nascimento, mas o

estado de filiação do menor é adulterado pelo registro falso promovido pelos agentes. Esta

modalidade também recebeu o nome popular de “adoção à brasileira”.

REGISTRO DE FILHO ALHEIO � EXIGE-SE A PROMOÇÃO DA

INSCRIÇÃO NO REGISTRO CIVIL

O crime também pode ser cometido por intermédio da conduta de suprimir direito

31

inerente ao estado civil de recém-nascido. O sujeito, por meio da ocultação do neonato, suprime

direito inerente ao estado civil.

SUPRESSÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DO RECÉM-

NASCIDO – A SUA EXISTÊNCIA É ESCONDIDA DO REGISTRO CIVIL

O recém-nascido precisa nascer com vida, pois só os seres vivos podem ter direitos

relativos ao estado civil que possam ser suprimidos. Não é preciso que o nascimento seja oculto

da sociedade, mas sim do Estado. Basta a não-apresentação do menor para assumir os direitos

relativos ao seu status familiae. A ocultação do recém-nascido é apenas o meio de que se serve o

agente para conseguir a sua finalidade. Não basta, portanto, a simples ocultação do recém-

nascido, sendo necessário que desta ocultação resulte a efetiva supressão de direitos relativos ao

estado de filiação.

MENOR TEM QUE NASCER VIVO P/ TER DIREITOS NA ORDEM CIVIL

QUE POSSAM SER SUPRIMIDOS / NASCIMENTO NÃO PRECISA SER OCULTO DA

SOCIEDADE, DEVENDO SER DO ESTADO

Na modalidade "alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido", o

verbo núcleo do tipo é substituir, que tem como sentido a troca física dos recém-nascidos, pouco

importando que um deles seja natimorto. O tipo não exige que os recém-nascidos substituídos

sejam efetivamente inscritos no Registro Civil, bastando a troca física, e a alteração do estado

civil, usufruindo as crianças daquilo que não teriam direito.

ALTERAÇÃO DE DIREITOS CIVIS DO RECÉM-NASCIDO / NÃO

IMPORTA SE UM DELES É NATIMORTO, BASTA APENAS QUE SEJAM TROCADOS,

NÃO HAVENDO OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO / HÁ A TROCA DO ESTADO

CIVIL E DOS DIREITOS INERENTES A CADA UM.


O elemento normativo do tipo está contido na expressão “registro civil”, definida na

Lei n.º 6.015/73. A filiação é regulada nos arts. 1596 a 1.606 do Código Civil brasileiro.

7 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO.

O elemento subjetivo do tipo, em todas as figuras do crime, é o dolo genérico e

direto. Não há modalidade culposa.

Na alteração e supressão de estado civil de recém-nascido o tipo exige também que o

32

agente, mediante sua conduta, tenha a finalidade especial de suprimir ou alterar os direitos

inerentes ao estado civil do sujeito passivo.

ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO ESTADO CIVIL � EXIGEM O DOLO

ESPECÍFICO DE SUPRIMIR OS DIREITOS INERENTES AO ESTADO CIVIL DO SP

O erro de tipo excluirá o crime em todas as condutas, como, por exemplo, na

alteração de estado civil de recém-nascido, em que as crianças são trocas acidentalmente na

maternidade.

ERRO DE TIPO � EXCLUI O CRIME EM TODAS AS CONDUTAS

8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O parto suposto consuma-se no momento em que é criada uma situação que importe

alteração do estado civil do recém-nascido.

PARTO SUPOSTO � QDO. CRIADA A SITUAÇÃO DE DAR COMO SEU

FILHO ALHEIO

O registro de filho alheio consuma-se no momento em que o nascimento é

efetivamente inscrito no Registro Civil.

REGISTRO DE FILHO ALHEIO � CONS. NO MOMENTO DO EFETIVO

REGISTRO

A supressão e alteração de direitos inerentes ao estado civil de recém-nascido

consumam-se no momento em que tais direitos são efetivamente suprimidos ou alterados.

Especificamente na supressão, mister se faz aguardar o transcurso do prazo previsto no art. 50

da Lei n.º 6.015/73, pois somente após expirar o prazo exigido pela lei para o registro é que será

possível dizer que o crime se consumou.

SUPRESSÃO E ALTERAÇÃO � CONS. QDO. OS DIREITOS DO RECÉM-

NASCIDO SÃO SUPRIMIDOS OU ALTERADOS

O tipo penal admite a forma tentada no parto suposto quando não praticado de

forma verbal; também é possível a tentativa no registro de filho alheio como próprio; e na

alteração de direitos inerentes ao estado civil de recém-nascido.

É necessário observar que na supressão de direitos inerentes ao estado civil do

recém-nascido, entendemos ser o tipo omissivo impróprio, por isto também é possível a

responsabilização pela forma tentada.

33

9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINARIA

Os crimes previstos no art. 242 do CP são próprio (primeira modalidade exige que a

mulher seja o sujeito ativo), comuns (demais formas, pois qualquer um pode praticá-las)

instantâneos (consumam-se no momento que mãe age como se o filho fosse próprio; com o

registro do filho alheio; com a troca física das crianças), permanente (na modalidade ocultação,

pois a consumação se prolongará enquanto a criança não for inscrita no registro civil),

plurissubsistente (condutas são fracionadas em vários atos, com exceção do parto suposto que

pode ser unissubsistente, desde que praticado na forma oral). Nas modalidades de supressão e

alteração de estado civil de recém-nascido, temos exemplos dos denominados crimes de

tendência, uma vez que o tipo faz referência a um especial elemento subjetivo. Na modalidade

supressão de direitos entendemos ser o crime omissivo impróprio, pois somente quem tem o

dever legal de realizar o registro da criança é que pode realizá-lo.


10.1 Tipo previlegiado e perdão judicial.

O parágrafo único do art. 242 do CP prevê uma causa de diminuição de pena,

consistente em o agente realizar a conduta impelida por motivo de reconhecida nobreza

(altruísmo, generosidade). O privilégio aplica-se a todas as modalidades de conduta descritas no

caput.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA � FAZER MOTIVO DE

RECONHECIDA NOBREZA.

O parágrafo único, além da privilegiadora prevê alternativamente a possibilidade de

concessão do perdão judicial ao dizer "podendo o juiz deixar de aplicar a pena". Entendemos que

a concessão é poder discricionário do juiz, vez que somente com a presença de todas as

circunstâncias favoráveis ao réu é que poderá ser concedido.

PERDÃO JUDICIAL � PREENCHIDOS OS REQUISITOS É DIREITO

SUBJETIVO DO RÉU E NÃO ATO DISCRICIONÁRIO DO JUIZ


A pena prevista para os delitos descritos no caput do art. 242 é de reclusão, de dois a

34

seis anos. Se o delito for cometido por motivo de reconhecida nobreza, a pena é sensivelmente

diminuída, passando a ser de detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a

pena. Na forma privilegiada é possível a suspensão condicional do processo, já que a pena

mínima cominada não é superior a 1 (um) ano (art. 89, Lei n.º 9.099/95). A ação penal é pública

incondicionada.

12 QUESTÕES RELEVANTES

Para Damásio (1999:219) trata-se de um tipo misto cumulativo, uma vez que são

previstas várias figuras típicas num mesmo dispositivo legal. Caso o agente realize mais de uma

conduta típica dentre as previstas, responde por todas elas em concurso material. Porém,

discordamos deste posicionamento, entendendo que se for praticada mais de uma conduta, as

demais serão impuníveis.

TIPO MISTO OU CUMULATIVO � VÁRIOS TIPOS SÃO PREVISTOS NO

MESMO ARTIGO – SE PRATICAR MAIS DE UMA RESPONDE POR TODAS EM

CONCURSO MATERIAL. POSICIONAMENTO QUE ELE ADOTA, MIRABETE E

REGIS PRADO NÃO O ADOTAM.

O prazo prescricional, na modalidade de registro de filho alheio (segunda figura

típica), começa a correr da data em que o fato se tornar conhecido, aplicando-se o disposto no

art. 111, IV, do CP.

13 JURISPRUDÊNCIA

“O legislador da Lei n.º 6.891/81 não quis, ao alterar a redação do art. 242 e parágrafo único do CP,

descriminalizar a conduta de ‘registrar como seu o filho de outrem’. Contentou-se em deferir o perdão judicial. Com

isso manteve em equilíbrio o propósito nobilitante (e sempre, na prática, gravoso ao falso declarante) e o rigor na

exatidão dos registros naturais. Assim, encontra-se razão alguma para que, desde que se encontre definitivamente

provada a prática voluntária e consciente, se deixe de considerar transgredido o dispositivo penal” (TJSP – AC – Rel.

Ary Belfort – RT 652/270).

“Não se pode assimilar no delito de parto suposto o falso registro de nascimento. Consiste aquela

infração na substituição material de recém-nascido por outro, determinando a alteração do seu estado civil, pouco

importando até que haja ou não registro civil de nascimento” (TJSP – HC – Rel. J. Augusto de Lima – RT 238/96).

“O registro de filho de outro como próprio caracteriza, em tese, o delito do art. 299 e não o do art.

242 do CP. Mas, para que se configure aquela infração, é indispensável o dolo específico, que consubstancia no ‘fim

35

de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante” (TJSP – AC – Rel.

Rodrigues Alckmim – RT 287/448).

“Após o advento da Lei 6.898/81 incluiu-se no art. 242 do CP o falso registro de nascimento por

motivo nobre, ou seja, a prática de se adotar uma criança não pela via regular, mas pela mais simples de registrá-la

como filho, que antes figurava no art. 299, como falsidade ideológica em assento de Registro Civil” (TJSP – HC –

Rel. Jarbas Mazzoni – RT 660/279).

Sonegação de estado de filiação

Art. 243. Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho

próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de

prejudicar direito inerente ao estado civil:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

COMENTÁRIOS


O bem jurídico protegido é o estado de filiação e a organização regular da família.


existência de qualquer resultado naturalístico no delito, bastando tão somente a agressão ao bem

jurídico protegido.


O tipo penal prevê apenas a forma básica da conduta.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. O tipo não

exige que pais ou responsáveis sejam os autores da conduta típica. Admite concurso eventual de

pessoas. O sujeito passivo primário é o menor prejudicado. É necessário que a vítima seja criança

nos primeiros anos de vida, por isso não se aplica a regra do Estatuto da Criança e do

Adolescente (art. 2º, Lei n.º 8.069/90).

O Estado também é sujeito passivo, pois tem preocupação com a situação jurídica

36

dos menores impúberes.


SP � ESTADO E O MENOR PREJUDICADO


O núcleo do tipo é o verbo deixar (abandonar, desamparar, largar) filho próprio ou

alheio, sendo necessário que o agente oculte ou declare identidade diversa da verdadeira.

DEIXAR � ABANDONAR + FILHO PRÓPRIO OU DE OUTREM /

AGENTE DEVERÁ OCULTAR OU DECLARAR OUTRA IDENTIDADE

É fundamental para a tipicidade da conduta, que o agente conheça a filiação do

menor. Caso ele abandone a criança que cuidava sem conhecer sua filiação, entendemos que

pode haver a prática da conduta do art. 133 do Código Penal.

O abandono deve ocorrer num asilo de expostos ou outra instituição similar pública

ou privada.

ABANDONO � ASILOS OU QUALQUER OUTRA INSTITUIÇÃO SIMILAR


O elemento normativo do tipo está na expressão “direito inerente ao estado civil”.

Estes direitos inerentes ao estado civil estão definidos no Título I do Livro I da Parte Geral do

Código Civil brasileiro.

6 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO.

É o dolo genérico e direto de abandonar, e o dolo específico é o de prejudicar o

direito inerente ao estado civil do filho próprio ou alheio.

DOLO GENÉRICO DE ABANDONAR + DOLO DE PREJUDICAR DIREITO

INERENTE AO ESTADO CIVIL DO FILHO PRÓPRIO OU ALHEIO


Consuma-se o crime com o efetivo abandono no local previsto, verificando-se a

ocultação ou alteração do estado civil. Admite-se a tentativa, por se tratar de crime

37

plurissubsistente.

CONS. � EFETIVO ABANDONO COM A OCULTAÇÃO OU ALTERAÇÃO

DO ESTADO CIVIL / ADMITE-SE A TENTATIVA IMPERFEITA


É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), unissubjetivo (em regra pode ser

realizado por uma única pessoa), formal (prevê o resultado naturalístico que é o fim de prejudicar

o direito inerente ao estado civil da criança, mas não exige que ele ocorra para a consumação do

crime), de tendência (tem elemento subjetivo especial), comissivo (pratica-se por meio de ação) e

plurissubsistente (a conduta é fracionada em vários atos).

9 PENA E AÇÃO PENAL

A pena é cumulativa de reclusão, de um a cinco anos, e multa. Cabe a suspensão

condicional do processo, conforme o art. 89 da Lei n.º 9.099/95. A ação penal é pública

incondicionada.

10 QUESTÕES RELEVANTES

Se a criança for abandonada em lugar diverso do previsto no tipo, poderá configurar-

se o delito do art. 133 ou do art. 134 do CP.

DEIXAR CRIANÇA EM OUTRO LUGAR DIVERSO DO TIPO – ART. 133 E

134 DO CP � ABANDONO DE INCAPAZ / EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE

RECÉM-NASCIDO

11 JURISPRUDÊNCIA

38

CAPÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

Abandono material

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de

filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou

maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando

ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar,

sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o

maior salário mínimo vigente no País. (Redação do caput dada pela Lei nº 10.741, de

01.10.2003, DOU 03.10.2003, com efeitos a partir de 90 dias da publicação)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou

ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o

pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

COMENTÁRIOS


O bem jurídico protegido é a proteção do dever de solidariedade familiar, no que

concerne ao apoio material devido reciprocamente pelos parentes.

O resultado normativo é a lesão ao bem jurídico família, explicitado pela ausência de

assistência entre os membros de um grupo familiar, independentemente da existência de qualquer

resultado naturalístico no delito.


No caput encontramos um delito classificado como misto cumulativo, isto é as várias

formas de condutas básicas são independentes entre si.

O parágrafo único descreve uma modalidade típica equiparada às demais definidas no

caput do dispositivo.

39


Trata-se de crime próprio nas duas primeiras situações típicas, nas quais os sujeitos

do delito podem ser o cônjuge, os pais ou descendentes da vítima. Alertamos que

independentemente da existência de separação de fato ou judicial, mantém-se a obrigação em

relação ao cônjuge.

SA 1ª E 2ª FIGURA � CÔNJUGE, PAIS E DESCENDENTES DA VÍTIMA

Na segunda modalidade e na figura típica descrita no parágrafo único do art. 244 do

CP, também temos um crime próprio, cujo sujeito ativo é o devedor de pensão alimentícia

judicialmente acordada, fixada ou majorada.

2ª MODALIDADE E § ÚNICO � SA – DEVEDOR DE PENSÃO

ALIMENTÍCIA JUDICIALMENTE FIXADA

Na terceira forma típica descrita no caput podem ser autores do delito os ascendentes

ou os descendentes da vítima. Também é um tipo classificado como próprio.

3ª FORMA � ASCENDENTES E DESCENDENTES DA VÍTIMA

Salientamos que em todas as modalidades típicas, é possível a participação e co-

autoria de terceiros.

SP PERMANENTE � ESTADO

O sujeito passivo imediato do crime, em sua primeira modalidade, é o cônjuge que

efetivamente não tenha condições de suprir as próprias necessidades, ainda que separado de fato

ou judicialmente do sujeito ativo (salvo se a separação judicial se der por culpa do sujeito passivo,

caso em que cessará, para o outro cônjuge, o dever de assistência).

1ª FORMA – SP � CÔNJUGE SEPARADO DE FATO OU JUDICIALMENTE

(SALVO SE FOR O CULPADO PELA SEPARAÇÃO JUDICIAL)/ A VÍTIMA

EFETIVAMENTE P/ CONFIGURAR O CRIME NÃO TEM CONDIÇÕES DE SE AUTO

SUPRIR

Pode também ser sujeito passivo o filho, desde que menor de dezoito anos ou inapto

para o trabalho. Por inapto para o trabalho deve entender-se aquele que não tem a capacidade de

manter as suas necessidades básicas.

SP TB PODE SER O FILHO COM – DE 18A OU INCAPAZ P/ O TRABALHO

/ INAPTO É AQUELE QUE NÃO PODE SE SUSTENTAR PELO SEU TRABALHO OU

NÃO PODE TRABALHAR

Também pode ser sujeito passivo o ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta)

anos. A redação anterior falava em ascendente valetudinário, que significava pessoa de idade

40

avançada. A nova elementar típica “maior de 60 anos” foi inserida através da Lei n.º 10.741/03,

conhecida como Estatuto do Idoso.

Na segunda modalidade, sujeito passivo é o credor da pensão alimentícia acordada,

fixada ou majorada judicialmente.

2ª MODALIDADE �CREDOR DA PENSÃO ALIMENTÍCIA (OS AVÓS SÓ

SERÃO SA SE FOREM ESTES OS OBRIGADOS JUDICIALMENTE A PAGAR)

Na terceira figura típica, sujeito passivo é o descendente ou ascendente, desde que

gravemente enfermo. O tipo penal não estendeu a modalidade ao cônjuge, tornando-se atípica a

conduta em relação a este.

3ª FORMA � SP – DESCENDENTE OU ASCENDENTE GRAVEMENTE

ENFERMO

Por fim, entendemos que o Estado é o sujeito passivo mediato de todas as

modalidades de conduta, pois ele possui um grande interesse na subsistência da comunidade

familiar.


Na primeira modalidade típica o legislador prevê punição àquele que deixa de da

assistência a filho com idade inferior a 18 anos ou que seja inapto para o trabalho, bem como ao

ascendente inválido ou maior de 60 anos, não lhes fornecendo os recursos indispensáveis para

mantença da vida (alimentação, medicamentos, vestuário e habitação). É importante esclarecer

que a elementar “recursos necessários” tem um sentido mais restrito que o de alimentos, que

comporta outros itens para o benefício da pessoa (ex.: educação, diversão e outros).

RECURSOS NECESSÁRIOS � COISAS NECESSÁRIAS A VIDA (É UM

CONCEITO MENOS AMPLO DO QUE O DE ALIMENTOS DO CIVIL – EX. NÃO

EXISTE A OBRIGATORIEDADE DE DAR DIVERSÃO OU EDUCAÇÃO)

Não é exigido para a tipicidade do delito, que o agente deixe faltar à vítima todos os

recursos dos quais a pessoa necessita para sobreviver. Basta faltar algum deles e o crime estará

configurado. Analogicamente ao que ocorre com o crime de omissão de socorro, se uma das

pessoas obrigadas a prestar a assistência exigida o fizer, afastará a incidência da lei penal em

relação a todos os demais, vez que a vítima contará com os recursos necessários à sua

sobrevivência e faltará, à configuração do delito, uma de suas elementares. Nesta figura típica não

se exige a comprovação judicial da necessidade do sujeito passivo.

41

DEVER DE ASSISTÊNCIA CABE A + DE 01 PARENTE � SE UM SUPRIR

EXCLUI O DELITO P/ OS OUTROS / AS NECESSIDADES ESTARÃO SUPRIDAS

A falta de pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada ou majorada é a

exigência típica da segunda modalidade de conduta. O parágrafo único descreve uma ação típica

também vinculada ao não-pagamento de pensão alimentícia pelo sujeito ativo, quando este se

coloca em estado de “insolvência” abandonando injustificadamente emprego ou função, para não

ter como honrar o compromisso financeiro judicialmente fixado.

2ª FIGURA � FALTA DE PAGAMENTO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA

RECUSA DEVE SER COMPROVADA, ATRAVÉS DO ATRASO NO

CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES PELO DEVEDOR

A terceira modalidade consiste em deixar de socorrer ascendente ou descendente,

gravemente enfermo. A lei exige que a doença do sujeito passivo seja grave.

3ª FIGURA � OMITIR SOCORRO A ASCENDENTE OU DESCENDENTE

GRAVEMENTE ENFERMO


O abandono material contém um elemento normativo, contido na expressão "sem

justa causa".


O abandono material, em todas as suas formas, somente é punível a título de dolo

(genérico, direto ou eventual). Não há modalidade culposa, por isso é perfeitamente possível a

ocorrência de erro de tipo essencial quando o sujeito desconhece a situação de abandono da

vítima.

ERRO DE TIPO – DESCONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE ABANDONO

DA VÍTIMA – EX: FILHO VIAJA E NÃO SABE QUE O PAI PRECISA DE CUIDADOS

MÉDICOS


O abandono material é um crime omissivo próprio, consumando com a não

prestação dos cuidados necessários para a sobrevivência do sujeito passivo (1ª modalidade); com

42

o não-pagamento no prazo da pensão alimentícia judicialmente fixada (2ª modalidade e do

parágrafo único); e, por fim, com a não prestação do socorro ao ascendente ou descente

gravemente enfermo (3ª modalidade)

OMISSIVO PURO – CONS. � COM A RECUSA DE REALIZAR AQUILO

QUE O AGENTE ESTAVA OBRIGADO A FAZER EM QUALQUER DAS FIGURAS

Por ser omissivo próprio, não admite a tentativa.

NÃO ADMITE A TENTATIVA EM CRIMES OMISSIVOS PUROS � OU O

AGENTE TEM A OBRIGAÇÃO OU NÃO, OU ELE PRESTA OU NÃO AS

DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS


O abandono material é crime próprio (exigindo uma qualidade especial do sujeito

ativo), mera conduta (não há previsão no tipo de um resultado naturalístico), permanente

(consumando o delito enquanto não cessar a conduta do agente), omissivo puro (em todas as

modalidades há uma omissão), unissubsistente (apesar de perdurar ao longo do tempo, a omissão

não pode ser fracionada em vários atos. O sujeito ativo age ou não). Para Bittencourt (2004:149)

o delito é plurissubsistente, porém discordamos do seu posicionamento, por entendermos que

crimes omissivos próprios são crimes unissubsistentes.


O abandono material é punido com pena de detenção, de um a quatro anos, e multa

de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País, ao tempo do fato. A pena de multa

definida para esta infração penal foge à regra do sistema de dias-multa, adotando outro critério

particular. Aplica-se ao delito a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/95).



O tipo penal é classificado por Bitencourt (2004:149) e Damásio (1999:231) como

sendo tipo misto e cumulativo, e não misto de conteúdo variado, o que significa que a realização

de mais de uma das condutas típicas leve ao concurso material de delitos.

O DELITO É TIPO MISTO CUMULATIVO � AGENTE RESPONDE EM

43

CONCURSO MATERIAL POR TANTAS FIGURAS QUE REALIZAR

Caso o agente seja condenado transitado em julgado e posteriormente venha praticar

novamente a conduta, ocorrerá a continuidade delitiva estabelecida pela regra do art. 71 do

Código Penal.

SE PERSISTIR NO ABANDONO APÓS EVENTUAL CONDENAÇÃO,

RESPONDERÁ NOVAMENTE COMO CRIME CONTINUADO

O sujeito ativo que pratica a segunda conduta, deixando de pagar a pensão

alimentícia judicialmente fixada, pode ter sua prisão civil decretada. Se ele for preso por este

motivo, o tempo de prisão será computado na pena imposta pelo juízo criminal, aplicando-se a

regra da detração do art. 42 do Código Penal.

NO CASO DE PRISÃO CIVIL POR INADIMPLÊNCIA DE ALIMENTOS - O

TEMPO SERÁ COMPUTADO NO CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO NO PENAL

11 JURISPRUDÊNCIA

“Ainda que tenha o réu em seu prol motivos jurídicos para separar-se de uma mulher ou que se trate

esta de pessoa jovem com possibilidade de prover à própria subsistência, não pode o marido deixar de contribuir

para o sustento dos filhos” (TACRIM-SP – AC – Rel. Sílvio Lemmi – JUTACRIM 34/369).

“É também crime omissivo puro. A tipicidade do fato resulta do confronto da conduta devida e

constante da norma penal incriminadora, com a conduta verificada do sujeito, que não atende o dever de assistência”

(TARS – AC – 296.022.460 – Rel. Danúbio Franco).

“O simples fato de voltar o agente, após sua condenação e sob ameaça de prisão, a prover à

subsistência da mulher e filhos anteriormente abandonados não basta para elidir a responsabilidade penal”

(TACRIM-SP – AC – Rel. Dínio Garcia – JUTACRIM 38/246).

“O crime de abandono material não comporta a figura da tentativa. Assim, estando a pensão

alimentícia sendo paga, inadmissível é a instauração de qualquer processo penal” (TACRIM-SP – AC – Rel. Dyrceu

Cintra – RT 728/566).

“O abandono material, em qualquer de suas modalidades, é crime permanente. Assim, omitida a

conduta exigida pela norma penal, o crime está consumado e a consumação se protrairá no tempo enquanto perdurar

a conduta omissiva” (TARS – AC 296.022.460 – Danúbio Franco).

Excluído: ¶

44

Entrega de filho menor à pessoa inidônea

Art. 245. Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos à pessoa em cuja

companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 1º A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica

delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.

§ 2º Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o

perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o

exterior, com o fito de obter lucro.

COMENTÁRIOS


O bem jurídico protegido é a assistência familiar e a sadia formação moral e física

dos filhos.

O resultado normativo é a lesão ao bem jurídico família, explicitado pelo descuido

assistencial (moral, intelectual e físico) dos pais em relação aos filhos, independentemente da



No caput o legislador define a conduta básica do delito, punindo o(s) pai(s) que deixa

o filho na companhia de pessoa inidônea. No parágrafo primeiro incide uma qualificadora para o

autor que age com intuito de lucro ou facilita o envio do filho para o estrangeiro. Já o parágrafo

segundo prevê um tipo penal com pena equiparada a do parágrafo anterior, punindo a conduta

daquele que auxilia com o fito de lucro, o envio do menor para o estrangeiro.


O sujeito ativo do delito no caput e parágrafo 1º é o pai, a mãe ou ambos. O tipo

penal não pune o tutor que realiza a mesma conduta, podendo ser punido apenas conforme o

entendimento de Mirabete (2004:75) no caso de co-autoria ou participação, nunca como autor

45

individualmente. No tipo do § 2º, o crime é comum, podendo qualquer pessoa pode ser sujeito

ativo.

SA � PAIS (QUALQUER DELES) / TUTOR SÓ EM CO-AUTORIA OU

PARTICIPAÇÃO / § 2º � QUALQUER PESSOA

Sujeito passivo é o filho menor de dezoito anos.

SP � FILHO MENOR DE 18 ANOS E O ESTADO.


O verbo núcleo do tipo é "entregar", que tem o sentido de deixar aos cuidados ou

sob a vigilância de terceiro, “classificado” como pessoa inidônea, expondo o(s) filho(s) a perigo

material (ex: ébrio ou doente mental) ou perigo moral (ex.: prostituta ou jogadores). Não é

preciso que a entrega seja por longo tempo ou por prazo indeterminado, também não se exige a

comprovação do perigo sofrido (crime de perigo abstrato ou presumido).

ENTREGAR � DEIXAR AOS CUIDADOS DE TERCEIRO INIDÔNEO /

PODE A ENTREGA SER POR POUCO TEMPO O PERIGO MORAL É PRESUMIDO

OU ABSTRATO, NÃO PRECISA SER PROVADO

Admite-se também a participação de terceiro, punida autonomamente no parágrafo

2º. Nesta modalidade típica o agente com a finalidade de lucro auxilia o(s) autor(es) a enviar o

menor para o estrangeiro.

PARTICIPAÇÃO – AUXILIANDO OUTREM A ENVIAR MENOR AO

EXTERIOR COM FITO DE LUCRO

Entendemos que a conduta do parágrafo 2º foi tacitamente revogada por norma

posterior, prevista no art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90). Assim

diz o dispositivo: Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o

exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro.

ECA – ART. 239 � PROMOVER OU AUXILIAR O ENVIO DE MENOR AO

EXTERIOR – INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS OU P/ OBTER

LUCRO


Não há elemento normativo no tipo penal.

46


A entrega de filho menor a pessoa inidônea é punida a título de dolo genérico e

direto definido na elementar “sabe”. Também é previsto dolo eventual que está contido na

expressão “deva saber”. Para Mirabete (2004:76), o crime pode ser doloso ou culposo. No seu

entendimento a expressão “deve saber” indica tanto a possibilidade de dolo eventual como a de

culpa consciente. O autor também afirma que as penas cominadas para o crime doloso ou

culposo serão as mesmas, devendo o juiz dosá-las adequadamente quanto ao elemento subjetivo

informador do ilícito.

ENTENDEMOS QUE MIRABETE EQUIVOCA-SE, SE FOSSE DA

VONTADE DO LEGISLADOR PUNIR POR CULPA, ELE TERIA CRIADO UM TIPO

CULPOSO AUTÔNOMO (PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 18 DO CÓDIGO PENAL)


A consumação do delito ocorre com a entrega do menor ao terceiro, não se exigindo

que lhe resulte efetivo dano, bastando a mera exposição a perigo.

CONS. � ENTREGA DO MENOR AO 3º INIDÔNEO,

INDEPENDENTEMENTE DE O MENOR SOFRER EFETIVO PERIGO

A tentativa é admissível, uma vez que o crime é plurissubsistente.

TENTATIVA ADMISSÍVEL

No parágrafo 1º o crime se consuma com a entrega do menor para pessoa inidônea

com a finalidade de lucro ou com efetivo envio deste para o exterior.

No figura do parágrafo 2º do dispositivo, o momento consumativo ocorre com o ato

de auxílio, independentemente do efetivo envio do menor ao estrangeiro ou da obtenção de

lucro, sendo admissível a tentativa.

§ 2º - CONS. � COM O AUXÍLIO, TB ADMITE-SE A TENTATIVA


O delito é de perigo abstrato (não se exigindo a efetiva comprovação do risco para o

menor), doloso (realizado de forma intencional), unissubjetivo (basta uma pessoa para a prática

do delito), instantâneo (consuma-se com a entrega do menor), próprio no caput e parágrafo 1º

(exige que o crime seja praticado por um dos pais) e comum no parágrafo 2º (podendo ser

47

qualquer pessoa), plurissubsistente (fracionável em vários atos) e formal (prevê o resultado

naturalístico, entretanto este não é exigido para a configuração do delito, bastando apenas a

conduta de entrega do menor). Entretanto, entendemos que na conduta do parágrafo 1º, envio de

menor ao estrangeiro o tipo é material, em face de existir o resultado naturalístico existente.


9.1 Forma Qualificada.

Se o agente realiza a conduta com o fim de lucro ou se o menor vem a ser enviado ao

exterior, a pena é elevada no seu quantum máximo (§ 1º). A finalidade de lucro é uma

qualificadora subjetiva, levando em consideração o animus do agente, não exigindo que este o

receba. Já o envio do menor ao exterior é uma qualificadora objetiva, bastando para a

configuração do delito o envio do menor, independentemente de qualquer intencionalidade.

- FIM DE LUCRO / - MENOR ENVIADO AO ESTRANGEIRO

QUALIFICADORA SUBJETIVA: FIM DE LUCRO

QUALIFICADORA OBJETIVA: ENVIO DO MENOR AO ESTRANGEIRO


No tipo simples, a pena cominada é de detenção, de um a dois anos, e de um a

quatro anos de reclusão na figura qualificada e no crime descrito no § 2º do art. 245. Aplica-se

para o caput o disposto no art. 61 da Lei n.º 9.099/95. Para o parágrafo 1º é cabível a suspensão

condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/95).



Como o delito é doloso e praticado no exercício do pátrio poder (poder familiar) é

cabível o efeito da condenação do art. 92, II, do CP.

EFEITO DA CONDENAÇÃO � PERDA DO PÁTRIO PODER

12 JURISPRUDÊNCIA

48

Abandono intelectual

Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em

idade escolar:

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

COMENTÁRIOS


O bem jurídico protegido é o interesse estatal na instrução primária e formação

intelectual das crianças. O fundamento constitucional da previsão típica está definido no art. 229

da Constituição Federal.

INTERESSE DO ESTADO PELA ALFABETIZAÇÃO DAS CRIANÇAS

Art. 229 CF. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm

o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.





O tipo penal prevê apenas a forma básica da conduta.


Somente os pais podem ser sujeitos ativos do crime, não abrangendo no tipo a

omissão do tutor.

APENAS OS PAIS PODEM SER SA DO CRIME – TUTORES ESTÃO

EXCLUÍDOS DO DELITO, VEZ QUE O ARTIGO NÃO FAZ REFERÊNCIA A ESTES

O sujeito passivo imediato é o filho em idade escolar, que vai dos sete aos catorze

anos de idade. Secundariamente o Estado que tem o interesse na instrução primária das crianças.


O tipo penal exige a omissão das providências necessárias para que o filho, dos sete

49

aos catorze anos de idade, receba a instrução do ensino básico (1ª a 8ª séries). É irrelevante que a

criança resida com os pais, sendo destes a obrigação de fornecer a formação intelectual dos

filhos.

NÃO PRECISA O FILHO MORAR COM OS PAIS


O delito prevê a expressão "sem justa causa" que consiste no elemento normativo do

tipo. Não ocorre o delito, porém, quando houver justa causa para a omissão. Mirabete (2004:79)

cita como exemplos: a distância ou inexistência de escola ou a ausência de vaga, a penúria em

extrema da família, a instrução nula ou rudimentar dos pais etc. Também não ocorrerá quando a

própria família fornecer a instrução educacional aos filhos.


O abandono intelectual só é punido a título de dolo genérico e direto.


O delito se consuma quando o sujeito ativo, após o filho iniciar a idade escolar, deixa

de tomar medidas necessárias para que ele receba instrução, por tempo juridicamente relevante.

CONS. � FILHO INICIOU A IDADE ESCOLAR E OS PAIS NÃO TOMAM

NENHUMA PROVIDÊNCIA POR UM TEMPO RELEVANTE

A tentativa é inadmissível, por se tratar de crime omissivo próprio.

TENTATIVA � IMPOSSÍVEL – CRIME OMISSIVO PRÓPRIO


O delito é omissivo próprio (a conduta é caracterizada por uma inatividade do

agente), permanente (a consumação se prolonga enquanto a criança estiver afastada do âmbito

escolar), próprio (somente os pais podem praticar), unissubjetivo (basta a omissão de um dos pais

para o delito estar configurado), unissubsistente (praticado em conduta única) e de mera conduta

(não prevê um resultado naturalístico para a consumação, sendo suficiente apenas a omissão dos

pais).

50


A pena cominada ao delito de abandono intelectual é alternativa: detenção, de quinze

dias a um mês, ou multa. São aplicáveis ao crime as disposições dos arts. 60, 61 e 89 da Lei n.º

9.099/95. A ação penal é pública incondicionada.

10 JURISPRUDÊNCIA.

“Não se configura abandono intelectual se deixa o réu pobre de promover a instrução primária do

filho menor por falta de vaga no estabelecimento de ensino público local” (TACRIM-SP – AC – Rel. Sílvio Lemmi –

JUTACRIM 22/376).

Abandono Moral

Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder

ou confiado à sua guarda ou vigilância:

I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou

de má vida;

II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou

participe de representação de igual natureza;

III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;

IV - mendigue ou sirva de mendigo para excitar a comiseração pública:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

COMENTÁRIOS

1 INTRODUÇÃO.

O tipo penal não possui um nomen juris tendo sido a nomenclatura de abandono

moral adotada pela doutrina e jurisprudência, em face da proteção visada pelo legislador.




51


O bem jurídico protegido é a formação moral do menor.


O artigo dispõe de quatro modalidades típicas básicas no caput, que nos elementos

objetivos descreveremos com mais detalhes.


O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de serem os

pais ou tutores, vez que basta que a vítima tenha sido confiada a guarda ou a vigilância do sujeito

ativo.

SA � PAIS – TUTORES – OU QUALQUER PESSOA QUE ESTEJA

GUARDANDO OU VIGIANDO O MENOR

O sujeito passivo é o menor de dezoito anos submetido ao poder, guarda ou

vigilância do sujeito ativo (imediato), e também o Estado que tem o interesse na formação moral

do menor (mediato).

SP � MENOR DE 18 ANOS QUE ESTÁ NO PODER, GUARDA OU

VIGILÂNCIA DO SUJ. ATIVO


O verbo núcleo do tipo é o verbo "permitir" (consentir, tolerar, concordar). Permitir

indica uma conduta passiva, e nisso difere do crime previsto no art. 245 do CP, no qual a conduta

incriminada é entregar, indicando um comportamento ativo do sujeito.

A CONDUTA NESTE ARTIGO É PASSIVA – (PERMITIR = DEIXAR

OCORRER)

A permissão do sujeito ativo pode ser expressa (manifestada para o menor) ou tácita

(sabida pelo sujeito ativo, mas sem qualquer impedimento). Para a configuração do delito o

menor tem que realizar as condutas descritas nos incs. I a IV do art. 247 do CP.

PERMISSÃO PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA / CONDUTAS DO

MENOR QUE O SA TOLERA E QUE CONSTITUI CRIME ESTÃO NOS INCS. I A IV

52

DO ART. 247

O inciso I sanciona a conduta do agente que permite que o menor de dezoito anos

freqüente habitualmente casa de jogo ou mal-afamada (bares, prostíbulos). Também pune a

convivência habitual com pessoas viciosas (de vida desregrada) ou de má-vida (possuidoras de

maus costumes, como, por exemplo, pessoas viciadas e prostitutas).

INC. I, 1ª PARTE � COMPARECER EM CASA DE JOGO OU MAL-

AFAMADA (QUE SÃO OS BORDÉIS, BARES E ETC) /INC. I, 2ª PARTE � MENOR

DEVE REUNIR-SE HABITUALMENTE COM PESSOAS VICIADAS OU DE MÁ VIDA

O inciso II também se divide em duas partes. Na primeira, exige-se que o menor

freqüente habitualmente espetáculo capaz de perverter, que tem o sentido de corromper ou

depravar, sua moral ou ofender o seu pudor. Damásio (1999:242) entende que na segunda parte

do inciso é necessário que o sujeito passivo participe uma única vez de representação da mesma

natureza que na primeira parte. Bitencourt (2004:157) entende que nesta forma também é

imprescindível a habitualidade na conduta do menor, sendo atípica se o fato ocorrer uma única

vez.

INC. II, 1ª PARTE � MENOR FREQÜENTAR COM HABITUALIDADE �

ESPETÁCULO CAPAZ DE PERVERTER SUA MORAL OU OFENDER-LHE O PUDOR

/ INC. II, 2ª PARTE � MENOR PARTICIPA PELO MENOS 01 VEZ DO ESPETÁCULO

Veda-se no inciso III a moradia e o trabalho do menor em casa de prostituição. Aqui

independe se o trabalho é remunerado ou não. O conceito de casa de prostituição é aquele

previsto no art. 229 do Código Penal.

MENOR DEVE RESIDIR OU TRABALHAR (SEJA GRATUITA OU

ONEROSAMENTE) EM CASA DE PROSTITUIÇÃO

O inciso IV pune a conduta do sujeito ativo que permite ou assente que o menor

mendigue ou sirva de mendigo para a excitação da comiseração (compaixão) pública. Mendigar

significa pedir esmola a outrem. Servir a mendigo para excitar a comiseração pública, tem o

sentido de auxiliar mendigo, aproveitando-se do sentimento de piedade social. Independe se o

auxílio do menor é remunerado.

INC. IV � CONDUTAS: *MENDIGAR – PEDIR ESMOLAS / * SERVIR A

MENDIGO P/ EXCITAR A COMISERAÇÃO PÚBLICA � MENOR AXILIA O

PEDINTE (GRATUITA OU ONEROSAMENTE)

É relevante dizer que se para a família ou responsável pelo menor, não restar outra

opção para sobrevivência, estará o sujeito ativo agindo em estado de necessidade (art. 24 do CP)

que exclui a antijuridicidade do fato.

53


O tipo penal não possui elemento normativo.


No caput e nos incisos de I a IV o delito é praticado com dolo genérico e direto ou

eventual. Na parte final do inciso IV, o tipo penal contém um dolo específico expresso nas

elementares “para excitar a comiseração pública”. Excitar a comiseração tem o sentido de

compaixão ou piedade pública. Não existindo o dolo específico na conduta, o fato será atípico.

DOLO GENÉRICO � CAPUT E INCISOS I A IV

DOLO ESPECÍFICO � 2ª PARTE DO INCISO IV – PARA EXCITAR A

COMISERAÇÃO PÚBLICA


O delito se consuma no instante em que o menor, com a permissão do sujeito ativo,

realiza qualquer das condutas previstas nos incs. I a IV do art. 247 do CP. Pode ocorrer da

conduta descrita no tipo ser anterior a permissão, consumando-se com a concordância do sujeito

ativo ao tomar conhecimento dos atos praticados pelo menor.

CONS. � MOMENTO QUE O MENOR, PERMITIDO PELO SA, PRATICA

AS CONDUTAS DO INCS. I A IV / SE AS CONDUTAS DO MENOR FOREM

ANTERIORES À PERMISSÃO, A CONS. OCORRERÁ COM O ASSENTIMENTO DO SA

AOS ATOS DO MENOR

A tentativa somente é admissível se a permissão for anterior à conduta do menor. Na

modalidade do consentimento posterior, não se admite tentativa. Entretanto, discordamos que

seja possível a tentativa em qualquer uma das condutas (anterior ou posterior), vez que por ser

crime omissivo próprio não comporta a punição por tentativa.

TENTATIVA: - É POSSÍVEL � PERMISSÃO ANTERIOR A CONDUTA / -

NÃO É POSSÍVEL � PERMISSÃO POSTERIOR A CONDUTA

54


O crime é comum (qualquer pessoa pode praticá-lo, não precisando ser os pais da

vítima. Basta que a vítima esteja sob seu poder, guarda, vigilância e proteção), de perigo abstrato

(é necessária a realização da conduta, independentemente de qualquer risco de dano ou

comprovação de risco ao bem jurídico protegido), omissivo impróprio (o sujeito ativo, que é o

garante pratica a conduta por meio de uma omissão, porém a maior parte da doutrina brasileira

considera o delito como omissivo próprio ou puro), de forma vinculada (depende uma conduta

genérica do agente, cumulada com o comportamento do menor, isto é, há previsão de um

comportamento geral, que é especificado pelos vários atos que o menor pode realizar). A maior

parte da doutrina entende que o crime é instantâneo (consuma-se no momento que o menor

realiza o ato), porém concordamos com Cezar Bitencourt (2004:158) que define o crime como

permanente, pois a incidência de um único ato, não configura o delito).

Existe também o entendimento que o tipo penal é habitual (exige a reiteração de atos

do menor para a consumação) e plurissubsistente (a conduta é fracionada em vários atos).

Quanto a essas duas classificações entendermos não se aplicar ao delito, em virtude de

consideramos o mesmo como omissivo próprio, o que torna incompatível a sua aplicação

concomitante com elas.


A pena cominada ao crime é alternativa: detenção, de um a três meses, ou multa.

Aplica-se ao delito o disposto nos artigos 60, 61 e 89 da Lei n.º 9.099/95. A ação penal é pública

incondicionada.


O erro sobre a natureza do lugar onde o menor se encontra, afasta o dolo da

conduta, incidindo a regra do erro de tipo essencial (art. 20 do CP).

Bitencourt (2004:159) entende que prática de mais de uma conduta do tipo penal

configura concurso material. Não concordamos com o autor, por entendermos que o delito é

misto ou de conteúdo variado, respondendo este uma única vez, independentemente das

condutas realizadas. Se, entretanto, o sujeito ativo repetidamente realiza a conduta, vislumbramos

a ocorrência de crime continuado.

55

12 JURISPRUDÊNCIA

“Incorre nas sanções do art. 247, IV, primeira parte, do Código Penal, o agente que dá permissão, a

seus filhos, menores de 18 anos, para mendigação, consistente na entrega de bilhetes em que só solicita auxílio

financeiro, auferindo, assim, proveito próprio” (TACRIM-SP – AC – Rel. Rubens Elias – RDJ 22/42).

CAPÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU

CURATELA

Induzimento à fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes

Art. 248. Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em

que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou

de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum

menor de 18 (dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem

legitimamente o reclame:

Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

COMENTÁRIOS

1 INTRODUÇÃO.

O delito se divide em três modalidades típicas que são:

1) Induzimento a fuga de incapazes;

2) Entrega arbitrária de incapazes; e

3) Sonegação de incapazes.


O bem jurídico protegido é o pátrio poder (poder familiar), a tutela e a curatela.

56

O pátrio poder, que recebe a partir do Código Civil de 2002 a nomenclatura de

poder familiar, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos

menores de 18 anos. O pai e a mãe exercem em igualdade de poderes.

A tutela é um instituto que tem como objeto a substituição do poder familiar,

quando os pais faleceram ou foram destituídos ou suspensos do seu exercício.

Curatela é o encargo atribuído a alguém em virtude de lei, através de uma decisão

judicial, para que o curador dirija a pessoa maior e os seus bens, quando sozinho a pessoa não

possa fazê-lo. A proteção deste tipo penal não se aplica ao pródigo, que exige apenas a gerencia

do patrimônio e não da pessoa.

O resultado normativo ocorre quando o agente lesiona qualquer um dos bens

jurídicos protegidos, independentemente de qualquer resultado naturalístico.


Conforme dissemos na Introdução, o artigo prevê cumulativamente três modalidades

típicas concentradas no caput .


O tipo penal é comum, podendo ser sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive os pais

ou um deles, se temporária ou definitivamente privados do pátrio poder. O pai que não possui a

guarda do filho, mas não está destituído do poder familiar, não pode ser sujeito ativo do delito.

SA � QUALQUER PESSOA (INCLUSIVE OS PAIS PRIVADOS

TEMPORARIAMENTE OU DEFINITIVAMENTE PRIVADOS DO PÁTRIO PODER)

Sujeitos passivos são os pais, tutores, curadores, os menores sujeitos ao pátrio poder

e à tutela e as pessoas sujeitas à curatela. O Estado também é sujeito passivo do delito, vez que

tem o interesse que estes institutos sejam respeitados e protegidos.

SP � PAIS / TUTORES / CURADORES / MENORES SUJEITOS AOS

INSTITUTOS


Inicialmente explicamos que o consentimento do menor ou interdito em todas as

condutas típicas é irrelevante para a não configuração do delito.

57

IRRELEVANTE O CONSENTIMENTO DO MENOR NAS 3 FIGURAS

Na primeira modalidade típica o verbo núcleo do tipo é “induzir”, que tem o sentido

de incitar, incutir. Nesta conduta o agente convence o menor ou o interdito a fugir, isto é,

afastamento de forma temporária do local em que este se encontra, em face de determinação de

quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei (poder familiar) ou determinação judicial

(tutela e curatela). Inegavelmente exige-se o dissenso dos pais, tutor ou curador.

INDUZIR � INCUTIR, MOVER / FAZER COM QUE O SA

EFETIVAMENTE FUJA DO LOCAL ONDE SE ENCONTRA

A segunda modalidade típica sanciona o indivíduo que entrega o menor ou o

interdito a outrem, sem autorização dos pais, tutor ou curador.

ENTREGA ARBITRÁRIA DE INCAPAZ � INDISPENSÁVEL O DISSENSO

DO RESPONSÁVEL E A ENTREGA DO MENOR A OUTREM

A terceira conduta punível é a ausência de entrega sem justificava do menor ou

interdito a quem legitimamente o reclame. O agente possui a posse ou detenção lícita

inicialmente, que após a exigência da devolução da pessoa se converte em ilícita.

SONEGAÇÃO DE INCAPAZ � POSSE LÍCITA DO MENOR OU

INTERDITO – RECUSA DE ENTREGAR A QUEM LEGITIMAMENTE O RECLAME

Se a posse foi oriunda da subtração do incapaz (art. 249 do CP), o sujeito ativo

responderá apenas por este delito, tornando-se a negativa de restituição do art. 248 exaurimento

do crime, configurando um post factum impunível, vez que o bem jurídico já foi lesionado na

conduta precedente.


O artigo possui vários elementos normativos. São elementos normativos o pátrio

poder, a tutela e a curatela que já definimos no item 2 dos comentários.

Além destes elementos, na primeira modalidade típica existe a expressão

“autorização” que quer dizer permissão ou não permissão do menor ou interdito se deslocar do

lugar em que se encontre.

A terceira figura contém dois elementos normativos que estão descritos nas

elementares “sem justa causa” e “legitimamente”. O agente somente praticará a conduta típica se

não possuir justificativa para a não entrega do menor ou interdito (ex.: menor está doente incapaz

de se mover) à pessoa que exerce sobre ele o poder familiar, a tutela ou a curatela.

58


As condutas típicas do art. 248 do CP são punidas a título de dolo genérico e direto.


Na primeira modalidade “induzimento a fuga” o delito se consuma no momento em

que o menor ou interdito foge da esfera de vigilância de seus responsáveis.

Na segunda forma “entrega arbitrária de incapazes” a consumação ocorre no ato da

entrega do incapaz.

Por fim, na terceira conduta típica que é a “sonegação de incapazes”, a consumação

se dá no momento da recusa injustificada em entregar o menor ou interdito a quem

legitimamente o reclame.

INDUZIMENTO A FUGA � MOMENTO QUE O MENOR FOGE DA

ESFERA DE VIGILÂNCIA DOS RESPONSÁVEIS

ENTREGA ARBITRÁRIA � MOMENTO DA ENTREGA DO INCAPAZ

SONEGAÇÃO DE INCAPAZES � MOMENTO DA RECUSA

INJUSTIFICADA A QUEM LEGITIMAMENTE RECLAME O MENOR

A tentativa é admissível nas figuras de induzimento a fuga e entrega arbitrária de

incapaz. Na conduta sonegação de incapaz é inadmissível a tentativa, pois o crime apenas

ocorre com a negativa da restituição, o que significa que ele entrega ou não o menor ou interdito,

não havendo possibilidade de fracionamento da conduta típica.

ADMITE-SE A TENTATIVA NAS DUAS PRIMEIRAS FIGURAS


O tipo penal é classificado como misto cumulativo, isto é, se o agente pratica mais de

uma conduta responderá em concurso material por elas.

No induzimento a fuga o delito é comum (qualquer um pode realizá-lo),

unissubjetivo (basta uma única pessoa para a configuração do delito), instantâneo (a consumação

se dá com a fuga do menor ou interdito), material (contém um resultado naturalístico que é

exigido para a configuração do tipo. O resultado é a fuga) e plurissubsistente (a conduta é

fracionável em vários atos).

A entrega arbitrária de incapaz é crime comum (qualquer um pode realizá-lo),

59

unissubjetivo (basta uma única pessoa para a configuração do delito), instantâneo (a consumação

se dá com a entrega do menor ou interdito), mera conduta (não possui resultado naturalístico, vez

que basta a entrega da vítima a outrem sem a permissão de quem de direito, independentemente

de qualquer perigo ou dano), comissivo (praticável por meio de uma ação).

A sonegação de incapaz é delito comum (qualquer um pode realizá-lo), unissubjetivo

(basta uma única pessoa para a configuração do delito), mera conduta (não possui resultado

naturalístico, vez que basta a negativa da entrega do sujeito passivo), omissivo puro (delito

realizável através de uma omissão) e permanente (o momento consumativo perdura até que a

vítima saia da detenção do sujeito ativo).


Os delitos previstos no art. 248 do CP são punidos alternativamente, com detenção

de um mês a um ano, ou multa. Aplicam-se ao tipo os arts. 60 61 e 89 da Lei n.º 9.099/95. A

ação penal é pública incondicionada.

11 JURISPRUDÊNCIA.

“Há justa causa, para a ação penal, pelo delito do art. 248 do CP, instaurada contra quem vende

recém-nascido cuja guarda lhe fora confiada pela mãe” (TACRIM-SP – HC – Rel. Albano Nogueira – RT 527/357).

Sonegação de menor – “Agente que, após tomar conhecimento da sentença que revogou a liminar e

atribuiu a guarda da menor ao avô, comparece perante a autoridade policial para prestar declarações. Não se pode

cogitar do cometimento do delito por quem, uma vez conhecida a sentença que revogou a liminar, tratou de cumpri-

la” (TACRIM-SP – HC – Rel. Adalberto Spagnuolo – JUTACRIM 74/110).

Subtração de incapazes

Art. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o

tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:

Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui

elemento de outro crime.

§ 1º. O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não

o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela,

curatela ou guarda.

60

§ 2º. No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu

maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.

COMENTÁRIOS


O bem jurídico protegido é a guarda do menor de dezoito anos ou interdito,

independentemente da existência de poder familiar (pátrio poder), tutela ou curatela, bastando

que o sujeito passivo tenha a guarda.

O resultado normativo ocorre quando o agente lesiona qualquer um dos bens

jurídicos protegidos, independentemente de qualquer resultado naturalístico.


No caput o tipo penal apresenta a conduta básica do delito, definindo a ação daquele

que subtrai o menor ou o interdito da pessoa que em face de lei ou de ordem judicial detém sua

guarda.

O parágrafo 1º traz uma norma penal explicativa, dizendo que independentemente da

condição de pai, tutor, curador ou guardador do sujeito passivo, se o agente estiver destituído ou

temporariamente privado da condição, caso pratique a conduta responderá pelo delito.

O parágrafo 2º prevê uma causa de extinção da punibilidade que é o perdão judicial,

para aquele que entrega o sujeito passivo sem causar-lhe maus tratos ou privações materiais.


O delito é comum podendo ser sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive o pai ou tutor

do menor ou curador do interdito, se destituídos ou temporariamente privados do pátrio poder,

tutela, curatela ou guarda (art. 249, § 1º). Apesar de se referir apenas a “pai”, o tipo deverá ser

interpretado extensivamente compreendendo neste significado a pessoa da mãe também.

SA � QUALQUER PESSOA (ATÉ OS PAIS, TUTORES OU CURADORES SE

PRIVADOS DO EXERCÍCIO TEMPORÁRIO DE SUAS FUNÇÕES

Podem ser sujeitos passivos os pais, tutores ou curadores, desde que no exercício do

pátrio poder (poder familiar), tutela, curatela, ou de quem possua a guarda legítima. O menor de

61

18 anos também é vítima imediata.

O Estado também é sujeito passivo (mediato), pois tem o interesse que o exercício

de tais direitos e deveres ocorram sem usurpações não autorizadas pela lei.

SP � PAIS, TUTORES, CURADORES, OS QUE TÊM A GUARDA E O

MENOR DE 18 ANOS / O ESTADO TAMBÉM É SP


O verbo núcleo do tipo é “subtrair”, que significa tirar, retirar. Para a tipificação da

conduta é necessário que o sujeito ativo retire o menor ou interdito da esfera de vigilância de

quem exerce sobre ele o pátrio poder, tutela, curatela ou guarda, e o submeta à sua própria esfera

de vigilância. É obrigatório o deslocamento espacial da vítima (menor de 18 anos ou interdito).

SUBTRAIR = RETIRAR

EL. OBJ. � RETIRAR DE QUEM EXERCE AS FUNÇÕES JÁ DESTACADAS

E A GUARDA / É NECESSÁRIO O DESLOCAMENTO TERRITORIAL

Não há crime na ação de quem induz um menor ou incapaz abandonado a

acompanhá-lo, ou quando o detentor não tem a guarda legal.

INDUZIR MENOR ABANDONADO A ACOMPANHAR OU QDO. O

DETENTOR NÃO TEM A GUARDA LEGAL = NÃO HÁ CRIME

Por ser crime de forma livre, admite-se qualquer maneira de execução (violência,

grave ameaça, fraude). Se o menor foi induzido a fugir ou deixar o local onde se encontrava,

estará tipifica a conduta do art. 248 do CP.

O tipo também exige o dissenso dos pais, tutores, curadores ou pessoas que exerçam

a guarda do menor de dezoito anos ou interdito em virtude de lei ou decisão judicial. O

consentimento do incapaz é inócuo.

O DISSENSO DAQUELES SP TB É INDISPENSÁVEL, SE EXERCEM A

GUARDA DOS MENORES OU INTERDITOS / O CONSENTIMENTO DO INCAPAZ É

IRRELEVANTE

Caso o menor ou interdito fuja sem a intervenção de ninguém, e depois vá à procura

da pessoa, não há crime, em virtude de não ter ocorrido a sua subtração.


São elementos normativos do tipo penal o pátrio poder (poder familiar), tutela,

62

curatela e guarda.

O pátrio poder, que recebe a partir do Código Civil de 2002 a nomenclatura de

poder familiar, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos

menores de 18 anos. O pai e a mãe exercem em igualdade de poderes.

A tutela é um instituto que tem como objeto a substituição do poder familiar,

quando os pais faleceram ou foram destituídos ou suspensos do seu exercício.

Curatela é o encargo atribuído a alguém em virtude de lei, através de uma decisão

judicial, para que o curador dirija a pessoa maior e os seus bens, quando sozinho a pessoa não

possa fazê-lo. A proteção deste tipo penal não se aplica ao pródigo, que exige apenas a gerencia

do patrimônio e não da pessoa.

Guarda no conceito de César Fiúza (2007:995) é a relação típica do poder familiar. É, em

termos grosseiros, a “posse direta” dos pais sobre os filhos. Apesar de grosseiros os termos, a idéia de posse é tão

atraente e expressa com tanta clareza em que consiste a guarda, que é o próprio Estatuto da Criança e do

Adolescente a utilizou no art. 33, § 1º, ao dispor que a “a guarda destina-se a regularizar a posse de fato”. Na

verdade, rigorosamente, não se pode falar em posse de uma pessoa sobre a outra. A posse só se dá sobre as coisas ou

sobre algumas espécies de direitos. Assim, a guarda, em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é a

relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes. É obvio que a

guarda pode ser concedida a terceiros, como no caso de tutela (esta seria uma conceituação mais restrita e

incompleta: a substituição de o pátrio poder dos pais por outra família ou pessoa nos casos

determinados pela Justiça).


A simples subtração de incapazes só é punida a título de dolo genérico e direto.


Atinge-se a consumação do delito com a subtração do menor da esfera de vigilância

de seus responsáveis, sendo irrelevante que a posse do agente seja ou não tranqüila. Admite-se

tentativa imperfeita e perfeita.

CONS. � RETIRADA DO MENOR OU INCAPAZ DA ESFERA DE

VIGILÂNCIA DE SEUS RESPONSÁVEIS / TENTATIVA É ADMISSÍVEL

63


O tipo penal é expressamente subsidiário. Consideram-se delitos mais graves a

extorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP) e o art. 237 do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

A subtração de incapazes é delito instantâneo, pois se consuma com a subtração

imediata da vítima, mas existe uma corrente minoritária que define o delito como permanente.

Também é classificado como comum (qualquer pessoa pode praticá-lo),

unissubjetivo (basta uma única pessoa para realizar a conduta típica), comissivo (delito de ação),

material (exige o resultado naturalístico subtração do sujeito passivo da esfera de proteção do

sujeito ativo) e plurissubsistente (a conduta é fracionável em vários atos).


O parágrafo 1º traz uma norma penal explicativa, dizendo que independentemente da

condição de pai, tutor, curador ou guardador do sujeito passivo, se o agente estiver destituído ou

temporariamente privado da condição, caso pratique a conduta responderá pelo delito.

Após a consumação do crime, se o agente restitui o menor ou interdito espontânea

ou voluntariamente a seus pais, tutor, curador ou à pessoa que exerce sobre ele a guarda em

virtude de lei ou decisão judicial, e se este não sofreu maus-tratos, poderá o juiz deixar de lhe

aplicar a pena. Entendemos que nesta figura típica, o legislador transformou uma situação de

arrependimento posterior em uma causa de extinção da punibilidade (CP, art. 249, § 2º).

DEVOLUÇÃO DOS SP SEM MAUS-TRATOS � PERDÃO JUDICIAL / A

DEVOLUÇÃO PODE SER ESPONTÂNEA OU VOLUNTÁRIA

Entendemos que o perdão judicial não constitui uma simples faculdade ou poder

discricionário do juiz, mas direito subjetivo do acusado. Por isto, estando presentes os requisitos

legais o magistrado deverá aplicá-lo.

PERDÃO JUDICIAL � DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO


A pena cominada ao delito é de detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não

constitui crime mais grave. Aplicam-se ao tipo os arts. 60 61 e 89 da Lei n.º 9.099/95. A ação

penal é pública incondicionada.

64


Em relação ao conflito aparente de normas dever-se-á verificar se a conduta

praticada pelo agente não contém outro elemento subjetivo especial ou específico, que

influenciará na tipificação do delito. Se o agente subtrai a vítima com o fim libidinoso, o delito

praticado por ele será o de seqüestro e cárcere privado qualificado pelo fim libidinoso (art. 148, §

1º, inc. V do CP). Havendo o fim de obtenção de resgate, o delito passa a ser o de extorsão

mediante seqüestro (art. 159 do CP).

SUBTRAÇÃO P/ FIM LIBIDINOSO � ART. 148, § 1º, V CP

SUBTRAÇÃO P/ OBTENÇÃO DE RESGATE � ART. 159 DO CP

12 JURISPRUDÊNCIA.

“O delito de subtração de incapazes não tipifica se o menor foi entregue ao acusado em razão de

ordem judicial” (TJMG – AC – Rel. Odilon Ferreira – RT 707/333)

“Inocorre o crime do art. 249 do CP se o menor empreende fuga sozinho, vez que a conduta típica é

subtrair, tirar, retirar, surripiar ou arrebatar incapaz” (TACRIM-SP – AC – Rel. Penteado Navarro – RJD 24/379).

“Comete o delito de subtração de incapaz e não o de seqüestro, aquele que retira o menor do poder

dos pais, levando-o consigo sob pretexto de lhe proporcionar um futuro melhor. O móvel de crime é indiferente à

sua configuração, não excluindo, portanto, o delito” (TJSP – AC – Rel. Acácio Rebouças – RT 419/103).

“O fato de ser o autor da subtração pai da menor não descaracteriza a infração prevista no art. 249 do

CP, se estava temporariamente privado de sua guarda. Contudo, deixa-se de lhe aplicar a pena se restitui a menor

sem infringir-lhe maus tratos” (TJPR – AC – Rel. Lauro Lopes – RT 267/662).

59434661 Codigo Penal Comentado Titulo Vii Crimes Contra a Familia

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