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PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS

SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO DEPARTAMENTO CENTRAL DE COMPRAS

Processo Administrativo nº 13/10/22.929

Interessado: Secretaria Municipal de Serviços Públicos

Assunto: Pregão Presencial nº 198/2013

Objeto: Contratação de empresa(s) para a prestação de serviços de manutenção

contínua de áreas verdes.

Senhor Secretário,

Trata o presente de impugnação apresentada pela

empresa RIZOMA ENGENHARIA, PAISAGISMO, SERVIÇOS LTDA. contra o

edital do Pregão Presencial nº 198/2013, que visa à contratação de empresa para

a prestação de serviços de manutenção contínua de áreas verdes.

A entrega dos envelopes está marcada para o dia

24/09/13, sendo, portanto, tempestiva a impugnação apresentada às fls.407/429,

a teor do disposto no subitem 19.1 do instrumento convocatório, que estabelece

o prazo até o segundo dia útil antes da data fixada para recebimento das

propostas.

A Impugnante em suas razões de fls.407/429 aponta,

em síntese o seguinte: a) insuficiência do prazo assinalado para a apresentação

das propostas; b) restrição à competitividade pela vedação de participação em

consórcios e limitação a subcontratações; c) inconsistências nas exigências de

qualificação técnica; d) impossibilidade de exigência de capital social

integralizado; e) contradições e equívocos na definição do tipo de contrato e

suas repercussões na elaboração do orçamento; e f) obscuridade do critério de

remuneração previsto no edital.

Encerra a Impugnante requerendo a suspensão da

presente licitação, até a devida republicação do edital devidamente retificado

nos termos solicitados, bem como a concessão do prazo de 30 dias para a

apresentação das propostas, contados do dia subsequente ao da republicação do

edital.

É o breve relatório.

O recurso não merece ser provido.

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Inicialmente, cumpre informar que a Impugnante

representou contra o edital em comento junto ao Tribunal de Contas do Estado

de São Paulo, apresentando os mesmos apontamentos que os apresentados na

presente impugnação. A E. Corte de Contas, até o presente momento não

proferiu sua decisão, em sede de exame prévio ao edital.

Passamos a discorrer primeiramente sobre a

impugnação referente a insuficiência do prazo assinado para a apresentação das

propostas.

Entendemos que o prazo mínimo de publicidade

subsiste em razão da modalidade escolhida objetivar serviços de natureza,

considerados comuns, cujo desempenho e qualidade são definidos objetivamente

no edital, por meio de especificações usuais no mercado. Desse modo, a leitura

do edital e seus anexos, permitem que os proponentes confeccionem suas

propostas no prazo disponibilizado, ressaltando que conforme mencionado pela

própria impugnante, foi atendido o prazo mínimo de publicidade exigido pelo

ordenamento jurídico em vigor, e, portanto não vislumbramos necessidade de

ampliar o prazo.

No que tange a vedação de participação de consórcios,

está prevista no inciso II, do artigo 9º da Lei nº 8.666/83, abaixo colacionado:

“Art. 9º – Não poderá participar, direta ou

indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou

serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

(...)

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, ...”

Denota-se, portanto, que a participação de empresas

em consórcio em licitações públicas é exceção à regra, conforme se verifica no

caput do artigo 33 da Lei de Licitações, in verbis:

“Art. 33 – Quando permitida na licitação a participação

de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes

normas:”

Significa que, somente, em casos excepcionais será

permitida a participação de empresas em consórcio nas licitações públicas. Além

disso, o legislador pátrio assegurou ao órgão licitante a faculdade de permitir a

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participação de empresas consorciadas em suas licitações quando julgar

oportuno e conveniente. Isto comprova o Poder Discricionário da Administração

no sentido de possibilitar ou não a participação de empresas em consórcios em

seus certames.

Desse modo, na licitação em apreço, a Administração

optou por não permitir a participação de consórcio, até mesmo pelo fato de

tratar de licitação na modalidade pregão, que é a modalidade adequada para

contratação de serviço comum, que no presente caso é a prestação de

serviços de manutenção contínua de áreas verdes, ou seja, não guardam

complexidade técnica, conforme reconhecido pela própria Impugnante.

Nesse sentido, o jurista Jessé Torres Pereira Junior,

fazendo menção ao entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a

matéria, assim se manifesta:

“(...)

Averbe-se a orientação do Tribunal de Contas da

União:

‘Representação. Licitação. Parcelamento do Objeto.

Ausência de viabilidade técnica e econômica.

Participação de consórcio. No parcelamento do

objeto da licitação é imprescindível que se estabeleça a

viabilidade técnica e econômica de divisibilidade do

objeto. A aceitação de consórcios na licitação

situa-se no âmbito do poder discricionário da

Administração contratante... A jurisprudência desta

Corte de Contas tem assentado que o art. 33 da Lei nº

8.666/93 deixa à discricionariedade do gestor a

decisão de admitir ou não a participação de

empresas organizadas em consórcio no certame,

devendo o desígnio se verificado caso a caso.

Quando o objeto a ser licitado envolve questões

de alta complexidade, via de regra, a

Administração, com o intuito de aumentar o

número de participantes, admite a formação de

consórcio. No entanto, essa hipótese não ocorre no

contexto ora em análise, os serviços não envolvem

questões de alta complexidade técnica, mas apenas

serão mais bem prestados se não parcelados.

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Ademais, a participação de consórcios em

torneios licitatórios não garante aumento de

competitividade, consoante arestos do relatório e

voto que impulsionaram o Acórdão nº 2.813/2004 – 1ª

Câmara, que reproduzo: “O art. 33 da Lei de

Licitações expressamente atribui à

Administração a prerrogativa de admitir a

participação de consórcios. Está, portanto, no

âmbito da discricionariedade da Administração.

Isto porque a formação de consórcios tanto pode

se prestar para fomentar a concorrência

(consórcio de empresas menores que, de outra

forma, não participaram do certame), quanto

cerceá-la (associação de empresas que, em caso

contrário, concorreriam entre si) (...) vemos que

é praticamente comum a não-aceitação de

consórcios (...) (Comentários à Lei de Licitações e

Contratações da Administração Pública. 7ª edição. Ed.

Renovar. 2007. Páginas 442 a 443) (Grifos nossos)”.

Nesta mesma linha de raciocínio, posiciona-se o

Plenário do Tribunal de Contas da União, nos Acórdãos TCU nº 2295/2005 e nº

280/2010.

Em relação à subcontratação prevista no edital, sua

limitação está em total consonância com o disposto no art. 72 da Lei nº

8.666/93, que dispõe que “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo

das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,

serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela

Administração”.

Depreende-se do sobredito dispositivo legal que a

Administração pode permitir a subcontratação apenas de partes do objeto

licitado, sendo vedada a sua subcontratação total.

Por tudo isso, essas exigências editalícias devem ser

mantidas.

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No tocante as exigências de qualificação técnica,

instado a se manifestar, o Departamento de Parques e Jardins, órgão técnico da

Secretaria Municipal de Serviços Públicos, alega que:

“A Impugnante insurge-se contra as exigências de

qualificação técnica com base em dois parâmetros:

- remuneração da contratada com base em equipe/dia

ao passo que a qualificação técnica é baseada em

m2/mês ou equipe/dia;

- exigência de qualificação técnica baseada em critérios

de produtividade e ausência desses critérios no edital.

Argumenta que é absolutamente incomum que a

exigência de atestações técnicas baseadas em critérios

de produtividade.

A Administração não entende como as exigências de

qualificação técnica explicitadas no Edital puderam ser

tão equivocadamente interpretadas pela Impugnante.

Não há, absolutamente, qualquer exigência de

comprovação por produtividade. A Administração exige

qualificação técnica por quantitativos executados ou

equipes. E a própria impugnante menciona que, “via de

regra, as comprovações solicitadas referem-se ao total

de quantitativos executados”, legitimando o que fez a

Administração.

Tome-se como exemplo o Lote 1 do edital. A

comprovação exigida é a realização de:

9.6.2.1 - Lote 01

9.6.2.1.1 – (m2)

a) Roçada Mecânica com Trator – 1.050.000 m2/mês;

b) Roçada Motorizada com Roçadeira – 270.000 m2

/mês;

c) Roçada Manual – 270.000 m2 /mês;

d) Plantio de Gramas em Placas – 12.000 m2/mês.

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Nesta exigência não se fala em produtividade, mas em

serviços executados.

A Administração, bem conhecendo esse tipo de

contrato, sabe também que diversas empresas não

possuem atestados por área (m2/mês) ou quantidade,

mas sim em equipes/dia, ou equipes/mês. Para evitar

que essa peculiaridade excluísse empresas do certame,

contemplou também os atestados em equipes/dia,

opcionalmente, conforme se vê no subitem 9.6.2.1.2.,

reproduzido abaixo:

“Ou,

9.6.2.1.2 – Equipe/dia

a) Manutenção de praças e áreas verdes – 7

equipes/dia, compostas por 28 profissionais

(referência: Apêndice III do Anexo I – pg. 58), ou

qualquer outra quantidade e composição de equipes

que totalize um mínimo de 196 profissionais/dia;

b) Manutenção de parques - 5 equipes/dia,

compostas por 31 profissionais (referência: Apêndice

III do Anexo I – pg. 59), ou qualquer outra quantidade

e composição de equipes que totalize um mínimo de

155 profissionais/dia;

c) Serviços de manutenção de áreas verdes – 3

equipes/dia, compostas por 20 profissionais

(referência: Apêndice III do Anexo I – pg. 60), ou

qualquer outra quantidade e composição de equipes

que totalize um mínimo de 60 profissionais/dia.”

Ainda mais, utilizou a composição de equipes, por

exemplo, três equipes de 20 profissionais, ou qualquer

outra composição de equipes que totalizassem 60

profissionais.

Todas são opções válidas para se comprovar a

qualificação técnica. É um largo espectro de

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possibilidades. Houve um esforço da Administração em

contemplar as mais diversas situações possíveis para a

qualificação técnica, seja em área executada, seja em

número de equipes, essas em qualquer composição.

Sobre o argumento de que devem ser exigidos os

“quantitativos totais” dos licitantes, e não os mensais,

a Administração se vê forçada a relembrar que os

quantitativos totais de determinada empresa, em

determinado período, são perfeitamente conversíveis

em unidade/mês, dia ou ano.

De todo o exposto, os argumentos da Impugnante

estão completamente à margem do que consta no

Edital, baseados que foram na premissa superficial

largamente equivocada, de que houve exigência de

produtividade.“

Por se tratar de matéria técnica, acolhemos os

argumentos apresentados pelo órgão técnico, devendo permanecer inalteradas

as exigências do edital.

A respeito do capital social “integralizado”,

esclarecemos que foi afastada a restrição a essa exigência em várias decisões

proferidas pelo E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,

conforme abaixo demonstrado:

TC-010376/026/09 e 010473/026/09

“(...)

Em relação ao inconformismo dirigido contra o fato de

os valores referenciais para capital social mínimo,

garantia para licitar e garantia contratual estarem

baseados no total orçado para o empreendimento, não

é questão que mereça prosperar no caso dos autos,

que contempla um ajuste de escopo, ou seja, de uma

obra pronta e acabada, pois, em que pese os

argumentos despendidos na inicial, tal espécie de

questão é dirigida tão somente na hipótese das

prestações de serviços de caráter continuado, onde há

atividades e quantitativos que se repetem em

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determinados intervalos de tempo ao longo de toda a

vigência do ajuste. Definitivamente, não é esta a

natureza do objeto colocado em disputa. Do mesmo

modo, frente a todos os elementos produzidos na

instrução da matéria, há plena condição de permanecer

no edital a apuração do capital social mínimo somente

a partir de valores integralizados, conforme acabamos

de decidir no TC-007395/026/09, sob a relatoria do

eminente Conselheiro Robson Marinho.”

TC-007186/026/08“(...)

Como apontou a ilustre Chefia da Assessoria Técnica,

esta Corte definiu, realmente, o entendimento de que o

edital pode reclamar esteja integralizado o capital

social exigido para demonstração da aptidão

econômico-financeira dos licitantes, já que assim ficam

mais protegidos os interesses da Administração.”

TC-009289/026/08

“(...)

Na instrução destes autos, a Auditoria fez ressalva

quanto à questão da qualificação econômico-financeira,

por se exigir comprovação de capital realizado e

integralizado, não obstante nenhuma das seis

participantes do certame em tela tenha sido inabilitada

por esse motivo.

No que tange ao tema especificamente suscitado, creio

que assiste razão à Chefia de ATJ, que, em elaborado

parecer, acolheu as justificativas da origem, no sentido

de que se trata de cautela do Administrador, visando ao

fiel cumprimento do objeto contratual, a exigência de

capital integralizado.

Relevante destacar os seguintes trechos de sua

manifestação:

‘A aferição da capacidade econômico-financeira visa,

em princípio, resguardar a Administração de que a

empresa licitante é detentora de razoável idoneidade

patrimonial que a possibilite cumprir a obrigação

assumida numa possível contratação, pois é presumível

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que, caso não disponha de recursos financeiros para o

custeio das despesas relativas ao cumprimento do

contrato (mão-de-obra, matérias-primas, maquinários

etc.), possa inadimplir. A aferição da capacidade

econômica não se limita apenas ao campo patrimonial,

mas destina-se também a preservar a segurança

jurídica e o princípio da eficiência que rege a

Administração, de modo a afastar eventuais empresas

aventureiras que, sem a mínima condição de executar

contratos, assumam compromissos que posteriormente

não conseguirão cumprir.

[...]

Parte da doutrina e jurisprudência, a qual filia-se a

corrente majoritária deste Tribunal, tem considerado

que a parcela não integralizada do capital social

constitui parte integrante do patrimônio da empresa,

figurando como crédito do qual o sócio é devedor.

[...]

Assim, num primeiro momento, a simples leitura do

artigo 997 c/c o artigo 1052 do Código Civil pode

ensejar a conclusão (equivocada) de que a parcela não

integralizada do capital social também compõe este

para todos os efeitos legais, inclusive, para fins

licitatórios.

[...]

Embora o Código Civil faculte a solução da

inadimplência do sócio remisso por meio de perdas e

danos, o fato é que o § 1º do artigo 1031 prevê a

possibilidade de o capital social subscrito no contrato

social nunca vir a ser realizado na sua integralidade,

caso os demais sócios optem pela redução do capital

social na parte que falta para sua integralização.

Nesta hipótese, portanto, é possível verificar que a

parcela não integralizada do capital social, por ser

fictícia, não pode ser tida propriamente como

patrimônio da sociedade para efeito de comprovação

da sua real capacidade econômico-financeira, pois

constitui mera promessa patrimonial que não pode ser

considerada para fins de atividade empresarial.”

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Sobre o tema, também cita recente decisão proferida

pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça

(22/08/2007), proferida em sede de segurança (MS

12.592/DF), acolhendo voto da Relatora Ministra Eliana

Calmon, para quem “(...) se a parte integralizada do

contrato não atende ao mínimo exigido no edital,

considera-se a empresa, financeiramente, inidônea’.

Em face do exposto, acolho a conclusão da Chefia de

ATJ e voto pela regularidade da concorrência e do

contrato e pela legalidade dos atos determinativos das

respectivas despesas.”

Com efeito, tanto a E. Tribunal de Contas Estadual

como o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através de farta

jurisprudência, afastaram qualquer dúvida quanto à possibilidade de ser exigida

dos licitantes a comprovação de capital social mínimo integralizado.

Diante disso, a exigência da comprovação do capital

social deve se mantida no instrumento convocatório.

Acerca da definição do tipo de contrato e suas

repercussões manifesta-se o Departamento de Parques e Jardins da Secretaria

Municipal de Serviços Públicos, nos temos abaixo:

“No presente caso, deve ser examinado se o edital e

seus anexos deixam dúvida sobre o regime de

execução do contrato. E, no que pese uma possível

impropriedade formal contida no subitem 5.2.1. do

Anexo 1 do Edital, retromencionado, o assunto é

tratado em diversos outros itens do Edital, Projeto

Básico e Minuta do Contrato, não havendo qualquer

dúvida de que a contratação:

- se refere a serviços contínuos;

- tem prorrogação amparada no que prescreve o Art. 57, Inciso II da Lei 8.666/93;

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- O regime de execução e de remuneração é a “empreitada por preço unitário”.

A própria Impugnante declara em sua argumentação que: ‘Embora o referido item 5.2.1 afirme que ser a contratação (sic) por preço global por lote, da leitura do Edital infere-se que o contrato será firmado por preços unitários, calculados e pagos com base nas medições efetuadas por equipe/dia’.

E não se trata apenas de inferir. O assunto está tratado objetivamente no Edital e seus anexos, conforme segue:

Minuta do Contrato

TERCEIRA – DO PRAZO DE CONTRATAÇÃO

3.1 - Os serviços objeto da presente contratação

deverão ser executados no período de 12 (doze)

meses, a contar da emissão de Ordem de Início

dos Serviços, a ser emitida pelo Departamento

de Parques e Jardins da Secretaria Municipal de

Serviços Públicos do Contratante, que será

emitida após a assinatura do presente

instrumento, prorrogável, nos termos do artigo

57, II da Lei Federal nº 8.666/93.

OITAVA – DAS MEDIÇÕES E CONDIÇÕES DE

PAGAMENTO

8.1 – A medição dos serviços contratados será

efetuada de acordo com o estabelecido no

Anexo I – Projeto Básico e seus apêndices.

8.2 – O Contratante efetuará o pagamento das

faturas no prazo de 10 (dez) dias fora a dezena,

contados do aceite das Notas Fiscais pela

Secretaria Municipal de Serviços Públicos – DPJ.

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Projeto Básico

5.6. DA MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS

5.6.1. As medições dos serviços contratados

serão realizadas no mês subsequente à

execução dos serviços.

5.6.3.4. Aprovada a medição, a Contratada

deverá emitir a fatura referente aos serviços

medidos.

5.2 – DO REGIME E PRAZO DE EXECUÇÃO

DOS SERVIÇOS

5.2.1. Os serviços objeto da presente

contratação deverão ser executados sob o

regime de empreitada por preço global por lote,

com prazo de 12 (doze) meses, a contar da

emissão de Ordem de Início dos Serviços, a ser

emitida pelo Departamento de Parques e Jardins

da Secretaria Municipal de Serviços Públicos,

após a assinatura do contrato, prorrogável, nos

termos do artigo 57, inciso II da Lei Federal nº

8.666/93.

Nota-se, por este quesito, uma firme disposição da Impugnante em combater o edital licitatório, ainda que suscitando questões menores. Os argumentos apresentados pela impugnante repousam em erro formal irrelevante, desconsiderando outros dispositivos do Edital que deixam claro o assunto.

No caso de manutenção de áreas verdes, não há dúvida que se trata de serviços contínuos, assim previstos no Edital, Projeto Básico e Minuta do Contrato, como o são a limpeza pública, o transporte, a merenda escolar, a limpeza e manutenção de creches e escolas, entre outras. São todos albergados pelo Art. 57 da Lei de Licitações, e é a sua própria natureza que lhes dão essa condição, impossível de se alterada por simples nuances semânticas.

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A própria composição do Projeto Básico, as medições e as demais previsões editalícias também não deixam dúvida de que a execução é uma empreitada por preço unitário.”

Reforçando, o entendimento do órgão técnico cumpre

realçar que a Impugnante se equivoca ao não diferenciar objeto contratual com

regime de execução do objeto. Senão vejamos:

A Lei Federal nº 8.666/93 em seu art. 6º cuidou de

definir vários institutos, dentre eles os seguintes:

“Art. 6º - Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

II – Serviço – toda atividade destinada a obter

determinada utilidade de interesse para a

Administração, tais como: demolição, conserto,

instalação, montagem, operação, conservação,

reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação

de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-

profissionais;

(...)

VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade

contrata com terceiros, sob qualquer dos seguintes

regimes:

a) empreitada por preço global – quando se contrata a

execução da obra ou do serviço por preço certo e

total;

b) empreitada por preço unitário – quando se contrata

a execução da obra ou do serviço por preço certo de

unidades determinadas;”

Confira-se no caso vertente, que o objeto contratado

será executado de forma indireta, ou seja, através da contratação de terceiros,

sob o regime de empreitada por preço global. Significa que a definição do objeto

independe da escolha do regime de sua execução, isto é, a prestação de serviço

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contínuo ou não pode ser executada por preço certo e total. Não existe óbice

legal nem tampouco fático para que ocorra essa situação.

Neste sentido, o citado item 5.2.1 do Projeto Básico

refere-se a empreitada por preço global por lote, ou seja, aborda sobre o regime

de execução do objeto contratado.

Ademais, não há que se falar em tipos de contratos

distintos, pois no âmbito administrativo SÓ EXISTE O CONTRATO

ADMINISTRATIVO, disciplinado no art. 55 da Lei de Licitações.

Por tudo o exposto, o edital e seus anexos devem

permanecer inalterados.

No que tange a questão da suposta falta de

remuneração específica para os insumos a serem fornecidos, o Departamento de

Parques e Jardins, órgão técnico da Secretaria Municipal de Serviços Públicos,

expõe o quanto segue:

“A resposta ao questionamento da Impugnante é dada

por ela própria, quando afirma que “a Contratada será

remunerada por equipe/dia, de acordo com os serviços

efetivamente executados, o que leva ao entendimento

de não haver remuneração por disponibilidade de

equipes e equipamentos, mas tão somente pelo

trabalho efetivamente prestado”.

As condições contratuais são exatamente essas. A

Administração paga por serviços executados, e não por

simples disponibilidade. Convém apenas esclarecer

que, em se tratando de serviços contínuos, é

absolutamente improvável que a Contratada

permaneça com as suas equipes formadas, sem

empregá-las. Variações de demanda ocorrem, ao longo

do ano, evidentemente, mas em pequena escala, fato

que, sendo a Impugnante qualificada para a realização

do objeto licitado, por execução de serviços anteriores

semelhantes, deve ter conhecimento.

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Quanto a remuneração dos insumos, também a

Impugnante tem o entendimento correto. O custo

desses insumos, ferramenta, EPIs, EPCs e outros devem

estar embutidos no custo das equipes. Esta foi a forma

como o contrato foi concebido, entendendo a

Administração ser essa a maneira mais produtiva,

correta, precisa e eficiente de remunerar insumos.

De todo o exposto, observa-se que os argumentos da

Impugnante recaem sobre matéria que se insere no

poder discricionário da Administração ou não possuem

o necessário respaldo legal para que se empreendam

modificações no Edital Licitatório. Não se constatou

também qualquer obscuridade no Edital que

prejudicasse o entendimento do objeto licitado pela

Administração.”

Por se tratar de matéria técnica, acolhemos os

argumentos apresentados pelo órgão técnico, devendo permanecer inalteradas

as exigências do edital.

Por todo o exposto, submeto o presente processo à

apreciação de V.Sa., sugerindo CONHECER da impugnação apresentada pela

empresa RIZOMA ENGENHARIA, PAISAGISMO, SERVIÇOS LTDA., e no

mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Após, solicito o retorno dos autos a este

Departamento, para as demais providências.

Marcelo Gonçalves de Souza

Diretor do Departamento Central de Compras

Silvia Barthos

Assessora Técnica - SMA

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