Discursivas 1

Nas últimas semanas, talvez a frase mais repetida, mais batida, verdadeira moda (em termos concursísticos), e, diga-se de passagem, com sólidos e incontestáveis fundamentos, foi:

Adivinhar o tema da dissertação é tarefa impossível e quem disser que adivinha pode desacreditá-lo, está mentindo para você! Vendedor de ilusões!

Realmente, diante do manancial de disciplinas, de tópicos, a tarefa de acertar na (mosca) ou a mosca torna-se hercúlea. Todavia, se, por um lado, é verdadeiro que a esperança pode partir para um lugar melhor (numa visão eufêmica), certo é que continua sendo a última.

Dizem por aí que a fé pode remover montanhas (quão forte podemos ser!). Nesse sentido, observo que, no último concurso de Auditor, nossas dicas (Luiz, Luciano e Cyonil, curso on-line do ponto dos concursos) foram criticadas pela comunidade ambiental, porque nós professores matamos cinco das seis moscas.

Em síntese: os temas, abaixo, talvez não estejam presentes no derradeiro dia de prova, porém, se o problema for de torcida, saibam que faço parte da maior do Mundo e estaremos ao lado de vocês, nessa reta final.

Deixo aqui um agradecimento especialíssimo para a amiga Lanlan (do fórum concurseiros), que esteve, lado a lado, dos concursandos nesse momento tão importante. É uma evidência (não aquela de auditoria): as mulheres vão dominar (ou já dominam) o Mundo. Espero que esse momento chegue logo e que mulheres, como você amiga Lanlan, componham da base à cúpula da sociedade.

Ah! Nós homens permaneceremos atentos a vocês mulheres, afinal de contas, somos bens (ou coisas, conforme o contexto) para os quais a alíquota do IPI é relativamente baixa (por vezes, alíquota zero! Rsrs...).

Pesadelos transformados em sonhos: - TEMA I – Direito Tributário (do geral para o específico): competência

(características) – limitações ao poder de tributar – imunidade tributária das entidades beneficentes – Exigências da Lei (natureza da lei) – art. 14 do CTN.

- TEMA II – Direito Previdenciário: tributos – classificação – doutrina e STF – contribuições especiais – sociais – previdenciária – bases de financiamento – princípios (anterioridade e noventena).

- TEMA III – Direito Administrativo: Ética na Administração – Conflito de interesses – conceito – regras de afastamento – exemplos (improbidade, nepotismo, consultoria, e quarentena de determinados agentes).

- TEMA IV – Direito Internacional Público: tratados e convenções internacionais – processo de internalização – teorias (monista e dualista) – direitos humanos – matéria tributária (art. 98 do CTN versus entendimento do STF e do STJ).

2 Prof. Cyonil da Cunha

ADMINISTRAÇÃO GERAL

1. (Cespe – Câmara dos Deputados/Consultor/2002) O Prêmio Qualidade do Governo Federal (PQGF) é um projeto do Programa de Qualidade e Participação na Administração Pública. Seu principal objetivo é estimular organizações públicas a implementarem programas de melhoria do desempenho institucional, atuando como mecanismo de reconhecimento formal e público dos resultados das instituições comprometidas com a qualidade da sua gestão e, conseqüentemente, com os seus usuários. O PQGF é um sistema de premiação alinhado aos critérios e procedimentos da Fundação para o Prêmio Nacional da Qualidade, e seu papel é orientar organizações públicas que almejam ser reconhecidas pela excelência em sua gestão e participar do Prêmio Nacional da Qualidade. Prêmio Qualidade do Governo Federal (com adaptações).

Considerando as idéias apresentadas no texto acima, que têm caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo, posicionando-se acerca do tema seguinte:

GERENCIAMENTO DA QUALIDADE TOTAL: MODELO IMPLEMENTADO PELO GOVERNO FEDERAL PARA A GESTÃO DAS ORGANIZAÇÕES PÚBLICAS. Em sua dissertação, devem ser contemplados, necessariamente, os seguintes aspectos: A) critérios de avaliação do gerenciamento da qualidade de uma organização; B) características do gerenciamento da qualidade total; C) ferramentas utilizadas no gerenciamento da qualidade total. Resposta fundamentada (mínimo de 60 e máximo de 90 linhas)

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

A limitação dos recursos financeiros leva os empresários e os governos a

cortarem, eliminarem, adiarem planos de investimentos e programas

necessários, em um momento em que o País não pode dar-se esse luxo. Nesse

exato momento, algumas organizações públicas e privadas, voltadas para o

futuro, usam ferramentas da Gestão da Qualidade Total.

A Gestão da Qualidade Total é um conjunto de princípios, ferramentas, e

procedimentos que fornecem diretrizes tanto para profissionais liberais como

para a administração de uma empresa, ou de uma entidade pública. Dentre

outras, podem ser destacadas as finalidades de conquistar a admiração do

público, impressionando-o na qualidade do serviço e no acréscimo de serviços

exigidos pelo público e necessários a ele.

Discursivas 3

É na melhoria contínua que as organizações conseguiram se adaptar às

novas demandas da sociedade. Há aplicação da filosofia japonesa Kaizen, por

intermédio da qual as mudanças devem ser constantes e contínuas, com esforço

lento e gradativo, originárias nos níveis operacionais das empresas. Portanto, o

Kaizen é uma diretriz cultural, um valor que determina o esforço de

aprimoramento contínuo, remetendo-nos à busca da perfeição, nunca atingida,

mas sempre desejada.

Foi exatamente no sistema Japonês que a qualidade total foi inicialmente

implantada, com base nos ideais de Deming. O alcance da qualidade assume

diversas definições, entre as quais se destaca a necessidade do atendimento aos

pleitos dos clientes. As expectativas devem ser atendidas e, se possível,

superadas. Portanto, a partir da identificação das satisfações e das insatisfações

dos clientes, é que se pode avaliar a implantação de um programa de qualidade

total.

Porém, cumpre esclarecer que a implantação de um sistema de qualidade

total, com a constante melhoria dos índices de produtividade e de redução dos

custos, não é uma tarefa fácil. As organizações que implantaram e as que

desejam implantar a qualidade total devem apresentar certas características, as

quais se encaixam perfeitamente no atual ambiente de negócios, tais como:

a) Enxugamento (downsizing) de suas estruturas, com a redução dos níveis

hierárquicos e promoção da horizontalização da estrutura

organizacional. Para melhor cumprir esse propósito, é necessário haver

o “empowerment” dos colaboradores, ou seja, maior entrega de

capacidade aos colaboradores, desenvolvendo suas habilidades; maior

autoridade; mais responsabilidade, dando-lhes poder de decisão das

tarefas. Enfim, desenvolver um espírito de equipe, com a implantação

de políticas de motivação dos funcionários, é essencial ao funcionamento

do sistema,

b) Terceirização (outsourcing), com a transferência de atividades não-

principais para outras empresas que possam desenvolvê-las de forma

melhor e mais barata. Assim procedendo, a organização se concentrará

em suas atividades essenciais,

4 Prof. Cyonil da Cunha

c) Redução de tempo do ciclo dos processos, em outros termos, otimização

do tempo necessário para cumprir as etapas dos processos de produção.

Para a inserção do programa de qualidade total, o ciclo de Deming ou PDCA

(planejar, fazer, checar, agir) é um dos principais instrumentos utilizados. Esse

ciclo, composto por quatro etapas, propõe inicialmente o planejamento, com a

determinação de metas (o que fazer?) e métodos (como fazer?). Em seguida,

esse planejamento é executado, contando com assessoramento e com

acompanhamento das equipes responsáveis pela implantação. Em terceiro

instante, os resultados são examinados, certificando-se se houve ou não o

cumprimento das metas estabelecidas e as melhorias são avaliadas. Por fim, a

ação, oportunidade em que as correções serão propostas com a finalidade de

obter respostas positivas.

Além do ciclo de Deming, outras ferramentas podem ser utilizadas pelos

administradores na tentativa de abandono da gerência tradicional, por exemplo:

- O gráfico de barras, capaz de comparar quantidades de dados relativos;

- O diagrama de causa e efeito (denominado espinha de peixe ou gráfico de

Ishikawa), em que há a representação gráfica da relação entre os problemas e

sua causa potencial;

- O gráfico de controle, que monitora o desempenho de um processo;

- O diagrama de Pareto, utilizado para representar dados relativos,

mostrando as disfunções da empresa.

Por fim, pode ser frisada a utilização da técnica do benchmarking. Esse

instrumento gerencial defende o preceito de que ninguém é melhor em tudo.

Sendo assim, detectar e copiar o que cada empresa tem de melhor significa

economizar tempo, dinheiro e trabalho. A comparação externa permite à

administração estabelecer novos objetivos e perceber como realizá-los.

Representa assim uma oportunidade de aprender com a experiência alheia e

poder aperfeiçoar seu modelo gerencial.

Certo, portanto, que as organizações encontram-se preparadas para a

assunção de novos desafios, adoção de nova postura à frente da realidade

mundial e, consequentemente, para atender às demandas dos diversos atores

envolvidos.

Discursivas 5

Nesse processo de satisfação, o Prêmio Qualidade do Governo Federal

(PQGF) surge como positiva iniciativa no estímulo e na difusão da qualidade

total.

2. (Cespe – Câmara dos Deputados/Consultor/2002) As transformações ocorridas na função de recursos humanos ao longo do tempo convidam os gestores a combinar exterioridade e objetividade — visando à maximização dos benefícios econômicos advindos do alinhamento entre o potencial dos empregados e os objetivos empresariais — com as sutilezas e sensibilidades subjetivas, para que sejam capazes de lidar com os aspectos relacionais e intrínsecos à natureza humana no âmbito do trabalho e da atividade organizacional. Considerar as questões subjetivas significa que toda pessoa tem seu espaço interior, percebido como completamente seu; que esse espaço relaciona-se com a exterioridade; que ele é historicamente construído; que ele é decisivo nas escolhas das pessoas durante a vida e acaba por provocar mudanças no entorno. Eduardo Davel e Sylvia Vergara. Gestão com pessoas, subjetividade e objetividade nas organizações. São Paulo: Atlas, 2001 (com adaptações). Considerando as idéias acima apresentadas, que têm caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo, posicionando-se acerca do tema seguinte: GESTÃO COM PESSOAS, SUBJETIVIDADE E OBJETIVIDADE NAS ORGANIZAÇÕES. Em sua dissertação, devem ser contemplados, necessariamente, os seguintes aspectos: A) novas tendências em avaliação de desempenho quanto à objetividade da administração de recursos humanos; B) habilidades a serem desenvolvidas pelos gestores, tendo em vista questões subjetivas das organizações, como a interioridade, o prazer, o conhecimento e o poder. Resposta fundamentada (mínimo de 60 e máximo de 90 linhas)

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

O Mundo não é estático, encontra-se sim em constantes e inexoráveis

transformações, acarretando para a sociedade o encargo da adaptação: social,

cultural, econômica e política. Esse conjunto de mudanças se observa no Estado

Brasileiro.

Em meados dos anos 90, iniciou-se processo de transição na forma de se

enxergar a gestão pública, com a migração de um modelo burocrático para um

6 Prof. Cyonil da Cunha

modelo de gestão moderno, esse que teve seus primeiros sinais com o advento

do Decreto Lei 200/1967.

Essas transformações pressupõem uma reorganização no aparelho do

Estado e dentre os vários enfoques será abordada a questão da gestão pública

considerando um dos seus maiores patrimônio: as pessoas. Buscar-se-á analisar

as subjetividades e objetividades das tendências das avaliações de desempenho,

bem como as habilidades a serem desenvolvidas pelos gestores, tendo em vista

as questões subjetivas: a interioridade, o prazer, o conhecimento, e o poder.

Ao se considerar a evolução ocorrida nos modelos de gestão ao longo do

tempo, percebe-se claramente a diferença do foco dado às pessoas pelos

gestores, conforme se exigia no momento. É o que se observava na era do

modelo burocrático em que as pessoas foram encaradas como fornecedoras de

mão-de-obra e seguiam um rígido processo de controle para garantir a

produtividade esperada. A criatividade e a liberdade de atuação no

desenvolvimento de novas atividades não eram incentivadas.

Com a chegada do modelo gerencial de gestão, mudanças radicais foram

requeridas em todas as esferas da Administração Pública, caso contrário, o

Estado não conseguiria, a contento, alcançar seu objetivo maior: atuar como

regulador de atividades e de focar nos resultados das ações.

Nesse cenário, tornou-se essencial voltar a atenção para a gestão de

pessoas, sendo necessário quebrar o paradigma existente de que o importante

era o processo e não o resultado. O Estado precisava mudar a cultura das

pessoas e transformá-las, tornando-as mais comprometidas, mais criativas,

motivadas. As pessoas precisam se encaixar como engrenagem do processo e do

conhecimento e, com isso, começarem a entender o real sentido da mudança,

colaborando para o incremento da governança do Estado.

Novas técnicas podem ser destacadas no sentido de incorporar as pessoas

a essa nova realidade. As técnicas foram buscadas na iniciativa privada, podendo

assim ser sintetizadas: valorização e reconhecimento do servidor, definição de

metas atreladas aos objetivos, e avaliação de desempenho com remuneração

variável.

Discursivas 7

Acredita-se que uma vez estimulada a flexibilidade de atuação, a motivação

faz com que as pessoas busquem naturalmente os resultados desejados.

Atingidos os resultados, a recompensa e a valorização deixam a pessoa mais

inserida e, consequentemente, tende a ser mais criativa, gerando assim um ciclo

virtuoso.

A mudança do paradigma exige da estrutura um forte aliado representado

na figura do gestor. Esse deve ter habilidade necessária para gerar o movimento

do ciclo. Deve contar com sensibilidade e intuição, pois só assim conseguirá

explorar todas as potencialidades de seus colaboradores, bem como realçá-las e

identificar os pontos negativos para que sejam trabalhados no plano de ação em

busca da melhoria, obtendo-se assim a maximização de resultados associados à

satisfação da pessoa.

O desenvolvimento das habilidades por parte do gestor exige, contudo,

esforço. O gestor precisa passar por baterias de treinamentos, oportunidade em

que lhe serão sugeridos instrumentos, ferramentas, com o objetivo de perceber a

afinidade de seus colaboradores a determinadas tarefas, por exemplo.

É real a necessidade de o Estado preocupar-se em melhorar as técnicas de

gestão de pessoas para garantir a governança e a governabilidade, pois, tanto a

sociedade – a qual legitima a atuação estatal –, quanto o servidor – quem

efetivamente implementa seus programas –, precisam estar satisfeitos. A

satisfação pode ser mais facilmente contemplada na proporção direta da

habilidade de cada um de “entender pessoas”.

Dessa forma, para poder fazer frente às grandes transformações

estruturais, sociais e econômicas, fica evidente a necessidade do

desenvolvimento de um programa de avaliação de desempenho em conformidade

com o novo paradigma de Gestão de Pessoas, ou seja, avaliação de desempenho

ligada à capacitação, à remuneração, à busca de talentos, aos benefícios, à

demissão e às suas estratégias pessoais de carreira.

3. (Cespe/2008) As organizações estão buscando negociar com a sua força de trabalho qual é a forma mais eficaz de alcançar os objetivos organizacionais e também de equacionar os objetivos individuais dos seus integrantes, por meio de processo de dimensionamento mais flexível. Cada vez mais, as pessoas estão executando trabalhos em grupos e equipes, tendo suas atividades redimensionadas em conteúdo e em tempo.

8 Prof. Cyonil da Cunha

Considerando que o texto acima tem caráter exclusivamente motivador, redija um texto dissertativo que aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: _ processo de negociação cooperativa entre a organização e seus integrantes; _ técnicas modernas de redimensionamento de pessoal, suas vantagens e desvantagens; _ trabalho em grupo e em equipe como espaço de constante negociação organizacional.

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

As transformações constantes no ambiente, a presença de intensa competitividade e a velocidade na comunicação têm sido a marca da gestão de pessoas, em que o foco desloca-se das tarefas (dos processos) para o fator humano. Valoriza-se, cada vez mais, o conhecimento como fonte do sucesso, competindo aos gestores buscar novas ferramentas gerenciais, para o constante incremento na produtividade e na qualidade dos serviços aos clientes.

Nesse contexto, os novos instrumentos devem se alicerçar na ideia de que as organizações não funcionam sozinhas. As pessoas são os braços e as pernas das empresas, sendo responsáveis por impulsionar a eficiência dos negócios da administração. Assim, por meio da negociação cooperativa, as organizações buscam equacionar a satisfação dos anseios individuais dos integrantes da equipe e a concretização das metas organizacionais. Logo, a liderança – que prima pela eficiência – deve correlacionar respeito e autoridade.

Consequentemente, para o alcance de ótimo nível de eficiência, o ambiente organizacional deve ser dimensionado para a criação de situações que propiciem a iniciativa e a criatividade. Entre as técnicas de redimensionamento de pessoal, podem ser destacados o mapa de substituição, o benchmarking, e a gestão por competências, essa que, apesar de vantajosa em termos de eficiência, não é imune a desvantagens, como, por exemplo, a dificuldade de implementação, haja vista a mudança no clima organizacional.

Tais técnicas modernas de redimensionamento garantem maior flexibilidade às organizações, garantindo-lhes melhor alocação dos recursos humanos, tornando-as competitivas no mercado, em face, sobretudo, das constantes inovações e necessidades dos consumidores. Para tanto, a formação de equipes de trabalho contribui, decisivamente, para a flexibilidade do processo produtivo, com aumento de motivação, de colaboração e integração às atividades. Novos arranjos estruturais são pontos centrais para o incremento da competitividade das organizações.

Por todo o exposto, não resta dúvida de que a valorização do capital humano nas organizações deve ser cada vez maior, competindo aos administradores de recursos humanos detida atenção às constantes mudanças do mundo empresarial. Não é mais suficiente gostar de trabalhar com pessoas, é necessário ter perfil, habilidades, conhecimentos, boa comunicação e

Discursivas 9

principalmente ter uma visão generalista de toda organização para que possa desenvolver um planejamento e um todo um trabalho adequado e realista.

4. (Esaf – CGU/2008) Segunda Dutra (2004), a Gestão de Pessoas passou por mudanças que podem ser resumidas em: 1. Alteração do perfil das pessoas exigido pelas empresas; 2. Deslocamento do foco de gestão das pessoas; 3. Modificação da relevância das pessoas no sucesso do negócio. (Dutra, Joel Souza, Competências: conceitos e instrumentos para a gestão de pessoas na empresa moderna, São Paulo: Atlas, 2004)

Comente cada uma das três mudanças percebidas relacionando-as com os processos de Movimentação, Desenvolvimento e Valorização no modelo de Gestão de Pessoas por Competências, descrevendo para cada uma delas: 1. A situação anterior à mudança (como era antes?); 2. A justificativa da mudança; 3. O resultado da mudança (como é agora?); 4. Como a mudança se relaciona com o(s) processos de Gestão de Pessoas por Competências? Por partes.

1. Alteração do perfil das pessoas exigido pelas empresas;

Empregados? Subordinados? Não, o foco é outro. Temos, em verdade, colaboradores. O mundo empresarial deve adaptar-se às constantes transformações, inovações, exigindo-se o deslocamento do perfil dos gestores.

Os administradores devem ser abertos ao conhecimento e à qualidade contínuos, flexíveis às mudanças, com capacidade de liderança e de trabalho em equipe, com bom relacionamento interpessoal, além de autonomia para tomar decisões. Exige-se também alinhamento dos anseios das pessoas à missão organizacional.

2. Deslocamento do foco de gestão das pessoas;

A estrutura, dantes verticalizada (departamental), passa (ou deve passar) para o esquema matricial. Portanto, vemos, claramente, a tentativa de alinhamento entre as políticas de recursos humanos e os objetivos estratégicos da organização.

Outro ponto de realce é a técnica de gestão por competências, em que se tenta o casamento entre os conhecimentos, habilidades e atitudes dos colaboradores, com os resultados pretendidos pela empresa. Equipes de trabalho são formadas e é incentivada a busca contínua pelo conhecimento, dentro de uma visão compartilhada.

O deslocamento do foco de gestão influencia por completo os processos de recrutamento, seleção, desenvolvimento, treinamento, controle e remuneração de pessoas.

10 Prof. Cyonil da Cunha

3. Modificação da relevância das pessoas no sucesso do negócio.

Como sobredito, os antigos empregados são reconhecidos como verdadeiros colaboradores. A visão de que os processos e os cargos são mais importantes do que as pessoas (suas atitudes, suas habilidades, enfim, suas competências) resta (ou deve restar) superada.

Nesse cenário, os colaboradores são merecedores de maior autonomia para a adoção de decisões, engajando-os aos negócios, aos objetivos estratégicos, das empresas. Dessa forma, com a ferramenta do empoderamento, as pessoas ultrapassam o limite da conduta individual, para pensarem coletivamente, aliando suas competências às metas organizacionais, logrando-se, portanto, resultados mais eficazes e eficientes.

Continua a organizadora:

1. A situação anterior à mudança (como era antes?);

A gestão por competência é (ou deve ser) o novo paradigma, afastando-se, portanto, o cenário (negativo) anterior, em que vigoravam traços como: a inflexibilidade, a reatividade, a departamentalização, e o foco nos processos.

Para termos ideia, antes das mudanças na forma de se enxergar a administração, o requisito básico do perfil dos novos colaboradores era focado essencialmente na experiência profissional, como se só o fato de ser experiente possa traduzir engajamento com os objetivos (as missões) da empresa.

2. A justificativa da mudança;

O Mundo, de hoje, não é igual ao de ontem, e, provavelmente, não será parelho ao de amanhã. As transformações ocorrem em ritmo cada vez mais acelerado. Há a existência de um fluxo interminável de informações e transações, e, preponderantemente, de mudanças mercadológicas, ambientais, políticas e sociais, tornando o mercado atual muito mais dinâmico e competitivo do que fora, daí a necessidade de profissionais de excelência.

3. O resultado da mudança (como é agora?);

O resultado da mudança é notório, não sendo válida tão-somente a experiência profissional, sendo necessária a apreciação de outros requisitos, por vezes, mais importantes, como: proatividade, espírito de liderança, dinamicidade, sinergia.

A ferramenta do planejamento estratégico passa a ser baseada, fundamentalmente, em cenários, em que o planejamento de recursos humanos alinha-se ao referido modelo. Com outras palavras, a tentativa é de previsão, de antecipação às mudanças, bem como acompanhá-las, contando, para tanto, da captação de profissionais com visão, flexibilidade e capacidade de atualização constante do autoconhecimento.

Discursivas 11

4. Como a mudança se relaciona com o(s) processos de Gestão de Pessoas por Competências?

O processo de gestão por competências se enquadra no conhecimento, na competência, na meritocracia. Antes, o foco era nos indivíduos, desconsiderando os conhecimentos, as habilidades e as atitudes. Por exemplo: o plano de carreira, antes baseado unicamente no progresso pelo tempo de serviço, passa a ser construído com parâmetros diversos, que vão desde habilidades técnicas, psicológicas, pessoais, até comunicação.

Alguns conceitos:

Conhecimento – É o saber

Habilidades – É o saber fazer

Atitudes – É a motivação para se colocar em prática as habilidades e conhecimentos.

A gestão por competências é, hoje, pressuposto para o sucesso do negócio. Não há sucesso no empreendimento se não houver alinhamento do profissional com os objetivos da empresa.

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

A regra é que os seres vivos nascem, crescem, reproduzem e morrem. Acontece que esse ciclo não é exclusivo dos animais (enquanto seres vivos), às estruturais organizacionais (empresas) tal ciclo pode ser aplicado por analogia, por exemplo: nascem (com o registro na Junta), crescem (economicamente), reproduzem (filiais) e podem, igualmente, morrer (falência). Nesse ciclo, a morte das organizações (em sentido figurado) não é algo desejado, porém, provável. Nos dias atuais, um dos fatores decisivos para o sucesso das empresas é o sincronismo entre suas missões e o perfil das pessoas (colaboradores). Enfim, o mundo empresarial deve se adaptar às constantes transformações, inovações, exigindo-se, dessa forma, o deslocamento do perfil dos gestores.

Se antes os administradores eram reativos, inflexíveis, atualmente, os requisitos são outros. Os administradores devem ser abertos ao conhecimento, flexíveis às mudanças, com capacidade de liderança e de trabalho em equipe, com bom relacionamento interpessoal, além de autonomia para tomar decisões. Exige-se também alinhamento dos anseios das pessoas à missão organizacional.

Portanto, devem ser afastados os anteriores traços negativos, como: a inflexibilidade, a reatividade, a departamentalização, e o foco nos processos. Nesse sentido, a técnica de gestão por competências deve ser o novo paradigma, em que os colaboradores (antes subordinados, empregados) são selecionados não mais com o fundamento único da experiência profissional, mas, sobretudo, tomando-se por base os conhecimentos, as habilidades e as atitudes.

12 Prof. Cyonil da Cunha

A justificativa para essas transformações é simples de explicar. As mudanças ocorrem em ritmo cada vez mais acelerado. Há a existência de um fluxo interminável de informações e transações, e, preponderantemente, de mudanças mercadológicas, ambientais, políticas e sociais, tornando o mercado atual muito mais dinâmico e competitivo do que fora, acarretando a necessidade de profissionais de excelência.

Assim, antigos empregados são reconhecidos como verdadeiros colaboradores. A visão de que os processos e os cargos são mais importantes do que as pessoas (suas atitudes, suas habilidades, enfim, suas competências) resta (ou deve restar) superada.

Nesse cenário, os colaboradores são merecedores de maior autonomia para a adoção de decisões, engajando-se aos negócios, aos objetivos estratégicos, das empresas. Dessa forma, com a ferramenta do empoderamento, as pessoas ultrapassam o limite da conduta individual, para pensarem coletivamente, aliando suas competências às metas organizacionais, logrando-se, portanto, resultados mais eficazes e eficientes.

O resultado da mudança é notório, subjetiva e objetivamente. As pessoas devem ser proativas, ter espírito de liderança, ser dinâmicos (características essenciais na seleção dos novos colaboradores). Já as estruturas organizacionais devem usar a ferramenta do planejamento estratégico em cenários, antecipando-se às mudanças, contando, para tanto, da captação de profissionais com visão e flexibilidade.

Como percebido, as mudanças relacionam-se, estreitamente, com a técnica de gestão de pessoas por competências. O processo de gestão por competências se enquadra no conhecimento, na competência, na meritocracia, deslocando o foco dos indivíduos para o estudo das habilidades técnicas, psicológicas, pessoais e até de comunicação.

Por todo o exposto, não há dúvida de que a gestão de pessoas por competências é, hoje, pressuposto para o sucesso do negócio. Não há sucesso no empreendimento se não houver alinhamento do profissional com os objetivos da empresa.

5. (Cespe – FINEP/MCT/2009) Nos anos 80 do século passado, um livro, hoje clássico, tornou-se popular na área de administração: O Gerente Minuto. Blanchard e Johnson, os autores, partem do pressuposto de que a profissão do administrador não é tão complicada como parece e sinalizam algumas características e habilidades que deve possuir um administrador bem-sucedido.

Considerando que o fragmento de texto acima tem caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo, acerca das habilidades necessárias ao administrador. Em seu texto aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: < tipos de habilidades do administrador; < aplicação e importância dessas habilidades nos diversos níveis da organização.

Discursivas 13

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

Os profissionais de recursos humanos têm como objetivo buscar, conquistar e manter as pessoas nas organizações, trabalhando e comprometendo-se o máximo, como uma atitude positiva e favorável. Devem ter atitudes e habilidades, com a busca incessante pelo conhecimento e pela qualificação, preparando-se para as mudanças e para realizar ações eficazes que venham a atender às necessidades da organização.

Entre as atitudes e as habilidades características do perfil dos administradores, podem ser registradas, entre outras:

- A visão generalista (dominação dos negócios da empresa),

- A preocupação com os resultados finais da empresa (atenção para a necessidade de treinamentos e com a elevação dos custos com as demissões, por exemplo),

- A disposição para atuar em parcerias (sinergia entre as áreas da empresa),

- A ação estratégica (delegação de atividades rotineiras e concentração no trabalho estratégico),

- A atualização (constante capacitação),

- A capacidade integradora, e

- A habilidade para negociar.

Fácil perceber que, a cada habilidade listada (humana, técnica e estratégica), haverá a incidência em menor ou maior grau de importância nos diversos níveis da organização (alta direção, nível intermediário e supervisão). As habilidades humanas são percebidas mais comumente nos níveis intermediário e de supervisão, enquanto que as técnicas concentram-se, de maneira geral, no nível de supervisão e, por fim, as habilidades estratégicas são percebidas na alta administração e nível intermediário.

Se, por um lado, é verdade que a profissão de administrador é repleta de desafios, de busca incessante pelo conhecimento e pela qualificação, por outro, a tarefa de ser bem-sucedido não é algo inatingível. Cabe aos profissionais de recursos humanos o desenvolvimento de suas habilidades, permitindo-lhes a condução eficiente e eficaz dos negócios da empresa.

14 Prof. Cyonil da Cunha

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

6. (ESAF – Auditor do TCE/GO/2007) Discorra sobre o instituto do acordo-programa, abordando: a) conceito; b) seus objetivos; c) quem pode celebrá-lo; d) fundamentos que lhe dão amparo no sistema legislativo pátrio; e e) principais críticas ao instituto.

Extensão mínima: 20 linhas

Amigos, os comentários são parte integrante do curso ministrado no ponto dos concursos (www.pontodosconcursos.com.br).

A marca LLC (Luiz, Luciano e Cyonil) tem tudo para arrebentar nas próximas discursivas. Conto com o constante apoio dos amigos para a divulgação do nosso trabalho.

Inicialmente: ler com calma o enunciado e descobrir o que o examinador quer.

O que ele quer está logo no início do enunciado: “Discorra sobre o instituto do acordo-programa...”

O candidato que entendeu essa ordem da banca já começou a acertar. Discorrer é falar, discursar, enfim, abordar os principais aspectos do assunto citado na questão.

Mas veja também que a Esaf já traçou todo o roteiro a ser seguido pelo candidato: “... abordando:...”, e a seguir o enunciado citou, nas letras de “a” a “e”, os pontos que devem obrigatoriamente constar da redação. Assim, o roteiro do texto já está praticamente traçado.

O examinador, ao corrigir a prova, irá verificar se o candidato entendeu e cumpriu o que foi solicitado, isto é, se a resposta apresentada abordou cada um dos tópicos requeridos.

Quanto ao assunto cobrado, a questão enquadra-se no item 3 do programa de Direito Administrativo de AFRFB 2009, bem como na matéria de Administração Pública (reforma administrativa).

O acordo-programa é mais conhecido como contrato de gestão. Trata-se de instrumento de cooperação firmado entre o Poder Público e as organizações sociais, ou entre os próprios órgãos e entidades da Administração, para aumento da sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira. É utilizado também para

Discursivas 15

conferir o título de agência executiva às autarquias e fundações públicas que possuam um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento.

O instituto é previsto no art. 37, § 8.º, da Constituição (contrato entre órgãos e entidades da Administração); na Lei 9.637/1998 (organizações sociais); e no art. 51 da Lei 9.649/1998, regulamentado pelo Decreto 2.487/1998 (agências executivas).

A principal crítica que se faz é quanto ao contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e seus próprios órgãos, pois estes são meros centros de competência, sem personalidade jurídica e, portanto, não podem ser partes em um contrato. Entende a doutrina que não se trata, neste caso, de um verdadeiro contrato, mas de um simples acordo operacional.

Vejamos uma possível proposta de solução (elaborada pelo amigo e autor Luciano Oliveira). Ah! Livro de dissertativas da Editora Impetus.

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

O acordo-programa ou contrato de gestão pode referir-se a duas realidades distintas. A primeira refere-se ao instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes, para fomento e execução de atividades relativas às áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, conforme a Lei 9.637/1998.

A segunda modalidade de acordo-programa é o contrato firmado entre o Poder Público e seus próprios órgãos e entidades, para conferir maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira às unidades administrativas, tendo como objeto a fixação de metas de desempenho a serem atingidas, segundo previsão do art. 37, § 8.º, da Constituição Federal.

Quando o contrato de gestão é celebrado entra a Administração direta e suas autarquias e fundações públicas, a Lei 9.649/1998 prevê a qualificação desses entes como agências executivas, desde que eles possuam um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento.

No tocante à celebração do ajuste entre o Poder Público e seus próprios órgãos, a crítica que a doutrina faz é que não se trata, nesse caso, de um contrato, uma vez que um órgão não possui personalidade jurídica para figurar como parte contratual. Haveria, no caso, um simples acordo operacional, por meio do qual a pessoa estatal outorgaria maior liberdade administrativa aos seus órgãos, em contrapartida à cobrança de metas de desempenho, com a devida fiscalização pelas instâncias superiores.

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Na proposta de solução acima, os dois primeiros parágrafos apresentaram os dois conceitos de acordo-programa, com seus respectivos objetivos, as pessoas que podem celebrá-lo e os fundamentos legislativos que os amparam.

O terceiro parágrafo destacou a hipótese de qualificação de autarquias e fundações públicas como agências executivas, por meio da celebração de contrato de gestão, bem como a Lei que prevê tal situação.

Por fim, o último parágrafo destacou a principal crítica que se faz ao instituto, referente à celebração de contrato de gestão entre o Poder Público e seus próprios órgãos despersonalizados. 7. (Esaf – Analista do TCU/2006) Dissertar, sobre o âmbito de incidência, do regime jurídico único, estabelecido na Lei n. 8.112/90, e quanto às normas constitucionais, relativas aos servidores públicos, regidos por aquele diploma legal, suas garantias fundamentais e fiscalização específica, estabelecida na Constituição, expressamente, para aferir a legalidade, de determinados atos administrativos, concernentes a suas relações jurídico-funcionais.

Extensão máxima: 60 linhas Primeira tarefa: leitura e interpretação do enunciado O enunciado desta questão não favoreceu o candidato. No entanto, com um

pouco de calma e de método, poderá ser compreendida, de forma a se descobrir o que o examinador queria que o candidato escrevesse em sua resposta.

“O que o examinador quer que eu faça?” Resposta: “dissertar sobre...”. O que exatamente? Vejamos.

Segunda tarefa: elaboração do plano ou roteiro do texto Vamos montar nosso roteiro virtual, haja vista a omissão da ilustre banca: 1) âmbito de âmbito de incidência do Regime Jurídico Único (Lei n.

8.112/90); 2) as normas constitucionais relativas aos servidores públicos regidos

pela Lei n. 8.112/90; 3) as garantias fundamentais dos servidores públicos regidos pela Lei n.

8.112/90; 4) a fiscalização específica, estabelecida expressamente na Constituição,

para aferir a legalidade de determinados atos administrativos, concernentes às relações jurídico-funcionais dos servidores públicos regidos pela Lei n. 8.112/90.

Discursivas 17

Agora não ficou bem mais fácil entender o enunciado? Agora é suficiente seguir o B-A-BÁ: introdução, desenvolvimento, conclusão.

Terceira tarefa: redação do texto Introdução Atenção: a cola é permitida na prova dissertativa! Isso mesmo. Devemos

coletar as informações do enunciado para montarmos nosso tópico frasal. Por exemplo:

No âmbito da União, o diploma normativo que rege as relações jurídico-

funcionais dos servidores públicos federais é a Lei n. 8.112, de 1990 (Estatuto dos servidores), a qual, juntamente com as normas constitucionais relativas a esses agentes, constitui o regime jurídico responsável por delinear os direitos, os deveres e as garantias dos servidores.

Com esse parágrafo, nossa missão está parcialmente cumprida.

Reforçamos que este é apenas uma sugestão de parágrafo introdutório. Vocês devem treinar bastante e aperfeiçoar o próprio estilo de redação.

Item 1 – Incidência É ampla a incidência do referido diploma legal, aplicando-se a todos os

servidores públicos federais, assim entendidos os detentores de cargos efetivos e comissionados, lotados na administração direta e indireta, compreendidas, nesse último caso, apenas as fundações públicas e as autarquias federais, inclusive as sob regime especial, a exemplo das agências reguladoras e executivas.

Item 2 – Normas constitucionais Apesar de sua larga abrangência, o Estatuto dos servidores não esgota

o rol de direitos, deveres e garantias dos servidores públicos, pois o texto constitucional possui capítulo próprio repleto de dispositivos atinentes às relações jurídico-funcionais desses agentes, por exemplo: dever de probidade, dever de eficiência, direito às férias, direito à aposentadoria.

Item 3 – Garantias fundamentais Além dos deveres e dos direitos, legais e constitucionais, há a

previsão de garantias. Uma das principais garantias dos servidores públicos estatutários efetivos é a estabilidade, a qual é adquirida após o decurso de três

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anos de efetivo exercício e avaliação positiva de desempenho por comissão constituída com essa finalidade.

Ainda em termos de garantias, pode ser citada a necessidade de instauração de processo administrativo (em sentido amplo), com contraditório e ampla defesa, para a aplicação de penalidades administrativas aos servidores.

Item 4 – Fiscalização específica Por fim, em termos constitucionais, cumpre observar que tanto o início

(admissão) como o término (aposentadorias e pensões) da relação funcional dos servidores estatutários não ficam imunes à fiscalização, destacando-se, com esse objetivo, a atividade de registro a cargo do Tribunal de Contas da União.

Conclusão Por todo o exposto, não há dúvida de que a existência de um regime

jurídico para os servidores públicos civis, tanto em nível constitucional como em âmbito legal, contribui para a transparência das relações jurídicas travadas entre esses agentes e o Estado, em nítido fortalecimento dos princípios da Administração Pública e do Estado Democrático de Direito.

Quarta tarefa: revisão da resposta Agora responda: cada um dos tópicos foi citado? A resposta deve ser

positiva, a abordagem é obrigatória, isso porque a pontuação de vocês depende disso. Cada tópico não-citado ou citado de forma inadequada, incompleta, gerará descontos.

8. (ESAF/GESTOR/MPOG/2009) Discorra objetivamente sobre o Controle da Administração Pública, abordando: a) a finalidade do controle; b) o controle administrativo; c) o controle legislativo; d) o controle judicial.

Por exemplo, nessa questão, você poderia colocar no papel os seguintes pontos, em um exercício de brainstorm:

1) Fiscalização das atividades da Administração Pública;

2) Assegurar a observância da lei e dos princípios administrativos (legalidade em sentido amplo);

3) Quando cabível, verificar aspectos de mérito;

Discursivas 19

4) Controle administrativo: controle interno, de legalidade e mérito, de ofício ou por provocação;

5) Controle legislativo: controle externo, político e financeiro, de legalidade e mérito, de ofício ou por provocação, auxílio do Tribunal de Contas;

6) Controle judicial: controle externo, somente de legalidade (sentido amplo) apenas de ofício, não pode revisar o mérito administrativo.

PROPOSTA DE SOLUÇÃO (Luciano Oliveira) A finalidade do controle da Administração Pública é assegurar que ela atue

com respeito à lei e aos princípios que regem suas atividades, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (controle de legalidade ou legitimidade). Em certos casos, abrange também o controle do mérito administrativo.

O controle administrativo é o realizado pelos órgãos e entidades da Administração, sobre suas próprias atividades. Por isso, classifica-se como um controle interno. Engloba aspectos de legalidade e de mérito e pode ser feito de ofício ou por provocação do interessado.

O controle legislativo é o realizado pelo Parlamento, com o auxílio do Tribunal de Contas. Trata-se de um controle externo (realizado por um Poder sobre o outro), que pode ser de cunho político ou financeiro e abranger aspectos de legalidade e de mérito.

Por fim, o controle judicial é o realizado pelos órgãos do Poder Judiciário. É também um controle externo e pode analisar somente a legalidade da atuação da Administração, sem revisar o mérito administrativo. Ocorre apenas por provocação da parte interessada.

O controle da Administração Pública é inerente ao modelo republicano, que envolve o conceito de responsabilidade do governante pela gestão dos recursos públicos, sendo fundamental para assegurar o atendimento ao interesse da coletividade.

9. (DEFENSOR PÚBLICO/PARÁ/2005/ADAPTADA) No Estado “X”, ocorreu grave acidente de trânsito, quando um ônibus, de permissionária de serviço público municipal, avançou a preferencial em um cruzamento, vindo a atingir um automóvel modelo Fiat Palio, de propriedade do Sr. Oscar Lima, ocasionando a perda total do veículo.

Indignado com os prejuízos sofridos, Oscar Lima procura a sede da Defensoria Pública, no Estado “X”, relatando todo o ocorrido ao Defensor Público, e, por isso, acaba por solicitar a entrada de competente ação de indenização por perdas e danos contra a permissionária de serviço público.

O Defensor Público, por não ser conhecedor dos assuntos correlatos à esfera administrativa, resolve consultar VOCÊ, concursando da Receita Federal,

20 Prof. Cyonil da Cunha

especialista em Direito Administrativo e atualizado com as últimas notícias jurisprudenciais.

A respeito da situação acima apresentada, pergunta-se: a responsabilidade civil da permissionária de serviço público é feita com base no disposto no §6º do art. 37 da Constituição Federal?

Redija uma dissertação, em que seja apontada a solução correta para a situação descrita, sendo a resposta fundamentada na evolução doutrinária da responsabilidade civil do Estado e segundo a mais recente jurisprudência do STF.

(máximo de 30 linhas)

Discursivas 21

Montemos nosso roteiro:

1) Introdução (o que é essencial?); 2) Responsabilidade: conceito e evolução; 3) Responsabilidade das prestadoras de serviços públicos (CF/1988); 4) Conclusão (não esqueçam a jurisprudência do STF).

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

Na situação apresentada, ônibus de permissionária de serviço público municipal, depois de avançar a preferencial em um cruzamento, atingiu automóvel de particular, ocasionando-lhe perda total do veículo. Diante dessa problemática, pergunta-se: a permissionária responderá nos termos do §6º do art. 37 da Constituição Federal?

Preliminarmente ao enfrentamento da problemática, cumpre registrar a evolução histórico-doutrinária da responsabilização civil do Estado, dividida nas seguintes etapas: irresponsabilidade (“o rei não pode errar”), culpa civil (o Estado é responsável, desde que identificado o agente causador do dano e provados dolo ou culpa), culpa anônima (falha atribuída ao serviço), risco administrativo (o Estado responde independentemente de dolo ou de culpa) e risco integral (similar à anterior, sem que haja excludentes de responsabilidade).

Entre as teorias listadas, o texto constitucional, desde a CF/1946, erigiu o risco administrativo, em que o Estado responderá pelos atos danosos dos agentes públicos, nessa qualidade, independentemente de dolo ou de culpa (de natureza objetiva, portanto), a não ser que a culpa seja atribuída exclusivamente à vítima, por exemplo. O atual texto constitucional faz referência à responsabilidade objetiva no §6º do art. 37, alcançando todas as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, essas desde que prestadoras de serviços públicos.

Por todo o exposto, considerando que a prestadora de serviços públicos (permissionária) causou prejuízos ao Sr. Oscar Lima e que a culpa pelos danos não é exclusiva do paciente, haverá a incidência do dispositivo constitucional, de forma a atrair a responsabilidade objetiva da permissionária. Essa responsabilização é reforçada por recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de qa responsabilidade alcançar tanto os usuários dos serviços como os terceiros.

10. (Cespe – Procurador/PB/2008) Maria, então servidora do estado da Paraíba, requereu a sua aposentadoria no regime próprio de previdência social, o que lhe foi concedido, e passou a receber os respectivos proventos. Quando do registro dessa aposentadoria pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE), 4 anos

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depois, verificou-se indevido o recebimento de certa parcela remuneratória, motivo pelo qual o TCE determinou o imediato cancelamento e restituição dessa parcela, por meio de desconto nos proventos futuros da servidora aposentada. Recebida a decisão do TCE, o secretário de Estado da Administração consultou a Procuradoria do Estado para que esta o informasse da (im)possibilidade de imediato cancelamento ou desconto da referida parcela nos proventos de Maria.

Considerando a situação hipotética acima, redija, na qualidade de procurador do estado da Paraíba, um pronunciamento (não é necessária a elaboração de parecer) acerca da informação solicitada pelo secretário de Estado da Administração, com os argumentos jurídicos constitucionais pertinentes, abordando os seguintes aspectos:

- legalidade do desconto imediato; - relação com a Súmula vinculante n.º 3 do STF, que dispensa o

contraditório e a ampla defesa para a análise do ato de aposentadoria; - parcelas recebidas de boa-fé pelos servidores públicos. Extensão máxima: 20 linhas

PROPOSTA DE SOLUÇÃO (Luciano Oliveira – vulgo Oscar Lima.

Autor do livro de questões de Direito Administrativo – Editora Ferreira – e autor do livro de questões dissertativas – Editora Impetus)

Diante da existência indevida de parcela remuneratória nos proventos da servidora aposentada, constatada pelo Tribunal de Contas do Estado, cumpre efetuar o imediato cancelamento da referida parcela, a fim de adequar o benefício aos ditames da lei.

De acordo com a Súmula Vinculante n.º 3, não há necessidade do contraditório e da ampla defesa nesse caso. Segundo o Supremo Tribunal federal – STF, a aposentadoria de servidor é ato complexo, que apenas se aperfeiçoa com o registro do Tribunal de Contas, razão pela qual não é preciso a prévia oitiva da servidora para a interrupção do pagamento.

Em função da natureza complexa do ato, também não se aplica o prazo decadencial de cinco anos, previsto na Lei 9.784/1999, para que a Administração possa anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé.

É de se notar que tampouco se configurou a excepcional hipótese, conforme entendimento do STF, posterior à edição da citada Súmula Vinculante, em que surgiria a obrigatoriedade do exercício do contraditório e da ampla defesa pela servidora, quando já houvesse transcorrido o prazo de cinco anos entre a data da concessão do benefício e a de registro do ato pelo Tribunal de Contas.

Discursivas 23

Todavia, é indevida a realização de desconto dos valores recebidos de boa-fé pela servidora até o momento em que ela tenha sido oficialmente comunicada pela Administração do fato.

Conforme jurisprudência do STF, o reconhecimento da ilegalidade da parcela, nesse caso, não determina, automaticamente, o ressarcimento ao erário, salvo se ficar comprovada a má-fé da servidora em seu recebimento.

11. Considere o seguinte trecho:

As agências reguladoras federais organizam-se sob o regime autárquico especial, caracterizado pela autonomia administrativa e pelo mandato fixo de seus dirigentes. Esses mecanismos são considerados relevantes para proteger as agências de pressões políticas, dando-lhes, assim, condições de tomar decisões que privilegiem o equilíbrio de interesses de governo, empresários e usuários dos serviços públicos.

Agora redija um texto em forma de dissertação, com letra cursiva, a respeito do tema ESTADO REGULADOR – As Agências Reguladoras no contexto do Estado Democrático de Direito, abordando, necessariamente, os seguintes quesitos: a) Concepção de Estado e a mudança no paradigma administrativo moderno (nova administração pública); b) Inserção das Agências de acordo com o Plano Diretor da Reforma do Estado; c) Agências: características (poder normativo, independência administrativa, poder de dirimir conflitos), com realce para a nomeação dos dirigentes e seu mandato fixo; e d) Legitimidade democrática.

Vamos aos quesitos.

Concepção de Estado e a mudança no paradigma administrativo moderno (nova administração pública).

Uma das funções primordiais da burocracia era a promoção do bem estar

social, o denominado Estado de Providência (Welfare State, entre os ingleses).

Período marcado pela ação do Estado como principal ator no atendimento às

necessidades e aos anseios sociais.

Com a crescente crise fiscal, aprendemos que o modelo burocrático tornou-

se insustentável. A máquina administrativa mostrou-se ineficiente e lenta em

face dos novos desafios da globalização, exigindo-se, assim, a mudança de

enfoque na atuação dos Governos.

24 Prof. Cyonil da Cunha

Agora, não mais como Estado-empresário, mas sim utilizador de

mecanismos espelhados na iniciativa privada, garantidores de maior eficiência e

agilidade no atendimento dos anseios sociais.

Inserção das Agências de acordo com o Plano Diretor da Reforma do Estado.

Pautado nos princípios da desestatização, da flexibilidade, da eficiência, no

foco no cliente, orientado para os resultados, o PDRAE teve como objeto a

divisão do Estado em quatro grandes setores ou núcleos com funções

específicas: núcleo estratégico, serviços exclusivos, serviços não-exclusivos, e

mercado.

A partir de então, houve maior necessidade das agências reguladoras,

entendidas como autarquias sob um regime especial, localizadas precisamente no

setor de serviços exclusivos, com papel fundamental na transferência de serviços

mediante concessões e permissões à iniciativa privada.

Agências: características (poder normativo, independência administrativa, poder de dirimir conflitos), com realce para a nomeação dos dirigentes e seu mandato fixo.

Nesse novo contexto de Estado mínimo, de retirada do Estado da posição

de provedor, de interventor direto na economia, para Estado Regulador, as

principais funções assumidas pelas agências têm sido: a regulatória, a

sancionadora, a normativa, e a fiscalizatória.

Ao lado de tais funções, há doutrinadores que acrescentam a capacidade

para a arbitragem e mediações, em busca do equilíbrio entre os diversos

envolvidos, sejam eles usuários, prestadores de serviços públicos ou mesmo o

Estado.

A independência em relação ao centro é reforçada pela característica do

mandato fixo dos dirigentes, esse preferencialmente não-coincidente com o

mandato Presidencial.

Os conselheiros ou diretores das agências são escolhidos pelo Presidente da

República e arguidos pelo Senado Federal. Depois disso, são nomeados pelo

Discursivas 25

Presidente, sendo que contam com mandato fixo, ou seja, só podem ser

desligados com a devida motivação, com respeito aos princípios da ampla defesa

e do contraditório, diferentemente do que ocorre com detentores de cargos

comissionados em geral.

Legitimidade democrática.

Apesar das inúmeras garantias, não pode (e sequer deve) isolar-se

totalmente dos atores envolvidos, deve se comunicar com os prestadores,

sem que sejam capturados; com o Estado, sem admitir a interferência de

ingerências meramente clientelistas e corporativistas; e, finalmente, com os

usuários, garantindo-lhes maiores instrumentos de participação. Com essa

forma de atuação, transparente, permeável, flexível, conquistará com os atores

maior legitimidade democrática.

12. (Cespe – TRT/9R/Juiz/2007) Maria, servidora pública federal, é casada com Antônio, portador de obesidade mórbida, reconhecida por junta médica oficial. Com vistas a proporcionar o tratamento de que o marido necessita, inexistente no seu atual domicílio, Maria requereu a sua remoção para a capital do estado. A administração pública, ao fundamento de que a remoção só pode ser concedida no interesse da administração, negou o seu pedido, alegando não poder prescindir do trabalho de Maria. Além disso, argüiu que não há vagas na capital.

Com base nessa situação hipotética, redija um texto em que responda, de forma fundamentada, ao seguinte questionamento. Agiu com acerto a administração? Comentários: nessa questão, o candidato deve saber que: a diferença entre remoção e redistribuição, a remoção não é forma de provimento; a remoção pode dar-se de ofício ou a pedido; a remoção pode ser ato vinculado (independentemente do interesse da Administração, a remoção deve ser promovida, ainda que inexista vaga) e ato discricionário; por fim, a remoção a pedido por motivo de doença é ato vinculado. 13. (Cespe – Procurador/GO/2007) Considerando que o artigo 1.º da Constituição Federal dispõe que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos estados e municípios e do Distrito Federal, redija um texto dissertativo a respeito do Estado Federal, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: - conceito de Estado Federal; - princípios caracterizadores da Federação; - pressupostos para a existência de um Estado Federal; - princípios limitadores da autonomia dos estados-membros de uma Federação.

26 Prof. Cyonil da Cunha

Extensão máxima: 60 linhas O conceito de Estado não é fixo no tempo e no espaço. No entanto, alguns

de seus elementos são constantes: o humano (povo), o geográfico (território), e o político-administrativo (governo soberano). Nesse contexto, podem ser encontradas diversas formas de Estado, a depender da época, do território ou de razões históricas, a exemplo do Estado Unitário e do Estado Federal (NOTARAM O LINK?).

Os conceitos de Estado Unitário e Estado Federal são inconfundíveis,

pois, enquanto naquele existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, como é o exemplo da França, no Estado Federal, há diferentes pólos de poder, os quais atuam de forma autônoma entre si, como é o caso do Brasil (VEJAM, MAIS UMA VEZ, A LIGAÇÃO COM O PARÁGRAFO SUBSEQUENTE).

Relativamente ao federalismo, registra-se ser ele um fenômeno

moderno, cujas principais raízes datam do século XVIII. Assim, se é verdade que em qualquer época da história humana encontram-se referências a alianças entre Estados, deve-se também reconhecer que, para identificar um efetivo Estado Federal, nos moldes hoje existentes, são exigidas determinadas peculiaridades inexistentes até 1787 (ELEMENTO DE COESÃO).

Por tal razão, pode-se dizer que a estrutura do modelo federal de Estado

surgiu primeiramente nos Estados Unidos. Em 1787, na Convenção de Filadélfia, os representantes dos recentes Estados (soberanos) buscaram aprimorar a união dos territórios, que se mostrava frágil como organização política. Elaborou-se, então, nesse encontro, aquele documento que fundaria juridicamente os Estados Unidos: a Constituição Americana. Consolidou-se, nesse compasso, a caracterização da nova forma de Estado: a Federação.

Porém, há certos pressupostos para que se possa, efetivamente,

conceituar um Estado como federal, são eles: existência de efetiva autonomia dos estados-membros, assegurada por uma Constituição comum; inexistência de direito de secessão; previsão de um tribunal habilitado a resolver eventuais conflitos de competência; e possibilidade de a União utilizar-se do instituto da intervenção nos Estados, quando circunstâncias desagregadoras comprometerem a sobrevivência da Federação. A esse rol podem ser adicionadas a participação das vontades políticas dos Estados no Governo Federal, a repartição de competências e a repartição de rendas.

Discursivas 27

Demais disso, tem-se acrescido ao federalismo a função de garantia da democracia participativa, com sua multiplicação de círculos de decisões políticas em que o cidadão fica mais próximo do poder. O Estado Federal mantém seu prestígio ainda, por preservar os particularismos, afinal de contas, a Federação mantém as características socioculturais dos Estados-membros, todos autônomos, nos termos da Constituição.

No entanto, a distribuição de autonomia pelos entes federados encontra

limites. O federalismo, em sua origem, reportado como a união de estados federados, põe freios ao exercício da autonomia dos entes políticos. Podem ser citados os seguintes exemplos de restrição à autonomia: cumprimento dos princípios constitucionais sensíveis, sob pena de intervenção federal; não-tributação das rendas, do patrimônio, e dos serviços entre os entes federados (a denominada imunidade recíproca); observância das normas gerais editadas pela União; edição das Cartas Estaduais e Leis Orgânicas em observância às diretrizes gerais previstas na Constituição da República.

Há autores que criticam a existência da Federação, por exemplo, em razão

dos conflitos políticos e jurídicos advindos da coexistência de inúmeras esferas autônomas, cujos limites de atuação nem sempre estão bem distribuídos constitucionalmente.

A despeito disso, não se pode olvidar que esse tipo de configuração de

Estado assegura oportunidades mais amplas de participação no poder político, pois quem não obtiver ou não quiser a liderança federal poderá ter acesso aos poderes locais. Dessa forma, a Federação vem sendo considerada a forma mais avançada de descentralização política.

f) 14. (Cespe – PGE/AP – 2006) O governador do estado do Amapá pretende enviar à Assembléia Legislativa um projeto de lei que estabelece que todas as pessoas com até 21 anos de idade terão desconto de 50% no pagamento de ingressos para eventos artísticos, culturais e esportivos realizados no território do estado, sob o argumento de que o custo dos ingressos freqüentemente inviabiliza o acesso de jovens a tais eventos.

Considerando a situação hipotética acima descrita, redija um texto dissertativo que avalie a compatibilidade entre o referido projeto e a Constituição da República, abordando tanto as questões relativas à competência estadual para regular tal matéria quanto a compatibilidade do referido desconto com os princípios constitucionais. Extensão: 30 a 60 linhas.

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Caramba! De 30 a 60 linhas! Haja fôlego e inspiração! Pensemos (em voz baixa!): - Como funciona a distribuição de competências? Ah! Considerando que vivemos em uma Federação, obviamente. - Quais os tipos de competência? - Que tipo de assunto está sendo legislado? - Em matéria de legislação concorrente, os Estados podem legislar? - Há compatibilidade com os princípios constitucionais: da isonomia, da legalidade, da livre iniciativa? Depois de dissertar, veja se a redação contém essas passagens. Se as tiver, pode dormir com os anjos, a nota será a melhor possível. Amigos, o planejamento da redação é o momento mágico da dissertação. Percam 15 minutos no planejamento da dissertação para ganhar! 15. (Cespe – OAB/2009) João é depositário de determinado bem móvel, decorrente de contrato civil. Devidamente notificado para entregá-lo, não cumpriu com a obrigação nem indicou o local onde estaria o bem. O interessado ingressou com a ação pertinente na justiça cível e, após o trâmite regular do processo, houve determinação no mesmo sentido pelo juiz que conduzia o processo, ou seja, que João deveria entregar o bem. João permaneceu inerte, o que ocasionou a determinação de sua ordem de prisão por 60 dias. Inconformado, João impetrou habeas corpus no tribunal competente.

Diante da situação hipotética apresentada, indique a posição majoritária mais recente do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade da ordem de prisão do depositário infiel, informando, com fundamento nessa posição, se o habeas corpus deve ser concedido em favor de João. São detalhes tão pequenos de nós dois! Essa frase (do Rei!) nos serve como uma luva, afinal de contas, é você e a banca (nada mais egoísta, diria o participante de swings! rsrs...). A banca, malignamente, recheia (ou pode rechear) de (pequenos) detalhes nossa dissertação, logo, atentos guerreiros, como diriam os franceses: allons enfants de La Patrie Le jour de gloire est arrivé.

Na presente questão, suficiente o conhecimento de recente decisão do STF quanto ao afastamento da prisão civil do depositário infiel. Na visão da Corte Suprema, tratados internacionais sobre direitos humanos, apesar de não aprovados com quorum qualificado, acham-se acima da Lei e abaixo da CF/1988, a chamada supralegalidade, logo, cabível a concessão de habeas corpus. 16. (Cespe – OAB/2009) Em junho de 2008, após processo administrativo disciplinar, Pedro foi exonerado da função que ocupava em órgão da administração pública municipal. Ato contínuo, ele ingressou com mandado de

Discursivas 29

segurança para ser reintegrado ao serviço público, arguindo a nulidade do ato em razão de não haver sido apresentada defesa técnica por advogado inscrito na OAB, o que ofenderia a garantia do contraditório e da ampla defesa, estipulada no art. 5.º da Constituição Federal.

O tribunal de justiça acolheu a argumentação e concedeu a Pedro a segurança sob o argumento de que a presença obrigatória do advogado seria essencial para a garantia da ampla defesa.

Em face dessa situação hipotética, na condição de procurador do município, aponte a medida judicial mais apropriada para impugnar a decisão do tribunal de justiça. Justifique a resposta, informando o tribunal perante o qual a medida deve ser ajuizada. Os professores do Cespe devem ter lido o último livro do Hannibal Lecter! Idolatram nosso sofrimento! Têm amor pela eliminação. Vejamos as pegadinhas.

1) A exoneração não é ato punitivo, logo, não há necessidade da abertura de processo administrativo disciplinar (PAD);

2) Os servidores não são exonerados de funções, quando praticam atos punitivos, mas sim destituídos, oportunidade que haverá a abertura de PAD;

3) A exoneração de funções dispensa o contraditório e a ampla defesa. E mais: o ato sequer precisa ser motivado;

4) O instituto da reintegração exige a invalidação de ato demissório de cargo (e não exoneratório, regra geral, e não em função), devendo o servidor ser estável, conforme a literalidade da Lei;

5) Apesar de o entendimento do STJ ter sido pela nulidade do PAD, quando ausente a defesa técnica, o STF editou Súmula Vinculante, para fixar que a ausência não acarreta a nulidade do processo administrativo.

17. (Cespe – Procurador/Bacen/2009) Determinado município editou lei que estabelece o tempo máximo de espera em fila nas instituições bancárias localizadas em seu território, bem como exige a instalação, nas agências, de equipamentos de segurança, tais como portas eletrônicas com detector de metais e câmaras filmadoras. Inconformados, alguns bancos ingressaram com mandado de segurança sob a alegação de que a lei municipal versava sobre matéria de competência da União, uma vez que a normatização do sistema financeiro nacional é de competência federal — art. 192 da Constituição Federal de 1988 (CF).

Os bancos alegaram, ainda, que a lei municipal atentava contra o art. 22, VII, da CF, que estatui ser da competência privativa da União legislar sobre

30 Prof. Cyonil da Cunha

política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, e contra o art. 48, XIII, da CF, que dispõe ser da competência reservada do Congresso Nacional dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.

Tendo como referência o texto acima, responda, de forma sucinta e fundamentada, aos seguintes questionamentos: < Pode-se considerar que a lei municipal versa sobre assuntos que se encontram na esfera de competência do município? < É adequado afirmar que a lei municipal, ao dispor sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias e sobre a obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança, dispôs sobre matérias que a CF estabelece como sendo da competência privativa da União, além de transgredir competência reservada ao Congresso Nacional? Vamos ao roteiro:

1) Qual o nome do princípio que fundamenta a atual distribuição de competências entre os entes federados?

2) Que tipos de assuntos competem aos municípios? Exemplos. 3) A fixação do horário bancário está na órbita de atribuições dos municípios?

Se negativo, a quem compete e por quê? 4) É inconstitucional lei municipal que dispões sobre o tempo de atendimento

ao público nas agências bancárias e sobre a obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança?

Respostas (não necessariamente na ordem). Monta o quebra-cabeça: - Competência privativa da União, logo, lei municipal legislasse a respeito

seria inconstitucional (usurpação da competência do Congresso); - Assuntos de interesse local, exemplo das funerárias e do transporte

intramunicipal urbano; - Predominância do interesse rege a distribuição de competências, por

exemplo: assuntos regionais de competência dos Estados (chamada de competência remanescente);

- Horário bancário nem pensar, mas há determinadas atribuições que dizem respeito diretamente aos assuntos de interesse local, logo, de competência municipal.

Montemos nosso quebra-cabeça.

A atual forma de Estado adotada pelo Brasil é o (...), caracterizado pela

(...). Essa autonomia pode ser sintetizada (...), comparecendo, neste último caso, o princípio da predominância do interesse.

De acordo com o princípio (...), assuntos (...) União, (...) Estados e (...) municípios. Por exemplo: (...).

Em matéria de competência, o texto constitucional (...). Por exemplo: a fixação do expediente bancário é assunto de competência reservada do Congresso Nacional, sendo (...).

Discursivas 31

Na situação apresentada, pode ser aplicado o (...), no sentido de que (...). Frise-se, por necessário, que outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal tratando-se da (...), porque (...).

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DIREITO TRIBUTÁRIO

18. (Cespe – Procurador/2006) Discorra acerca da competência tributária, abordando, necessariamente, a sua definição, bem como a identificação e a definição das suas características, estabelecidas na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, detalhando cada uma delas. Contribuições colhidas diretamente do nosso fórum.

Considero a facultatividade, indelegabilidade e a incaducabilidade as principais características da competência tributária. Vou escrever minha dissertação baseada nessas características. Usarei a seguinte estrutura para minha dissertação:

1º parágrafo - Conceito de competência tributária e citar as suas principais características

2º parágrafo - Explicar a facultatividade

3º parágrafo - Explicar a indelegabilidade

4º parágrafo - Explicar a incaducabilidade

5º parágrafo - Conclusão

Competência Tributária: “A Competência Tributária é fruto da descentralização política;é manifestação do Poder Político na esfera tributária, é sinônimo de Poder de Tributar.” A Constituição e as Emendas Constitucionais têm função de atribuir competência tributária, descentralizando o Poder Político, podendo também extinguir competência. Portanto, caberia às Emendas Constitucionais reformar o Sistema Tributário Nacional, sem, no entanto, criar alterações prejudiciais tendentes a abolir cláusulas pétreas ( art 60 § 4.º C.F), com, por exemplo, criando exceções ao princípio da anterioridade. Cabe ao ente político a quem fora atribuída a competência, exercê-la ou não, isto é, a instituição de tributos será por conveniência do referido ente, portanto, facultativa. Não obstante o exercício da competência ser facultativo, cabe observar o disposto no art. 149 §1.º CRFB, cujo texto fora alterado pela EC 42/03, ressaltando-se a faculdade dos Estados, DF e Municípios adotarem regime próprio de Previdência para os seus servidores públicos. Cabe ressaltar ainda que o exercício da competência tributária sofrerá limitações constitucionais representadas por princípios e imunidades a serem observados pelos Entes Tributantes. Fonte: apostila do Lugon.

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A instituição de tributos como regra é tarefa tipicamente legislativa e, portanto, política. Quando a CF não dispõe de forma contraria, a instituição de um tributo, sua modificação e sua revogação se dão por LEI ORDINÁRIA. O titular da competência tributaria pode ate mesmo optar por não exercita-la (muitos Municípios não instituíram o ISS por entenderem que o custo da sua administração seria maior que o valor arrecadado), circunstancia que não exclui a possibilidade de o tributo ser instituído a qualquer tempo (não há renuncia quanto a competência tributaria. COMPETÊNCIA PRIVATIVA - UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS A competência privativa está ligada aos impostos. Cada entidade compete privativamente instituir certos impostos taxativamente previstos na CF. Ex. Municípios têm competência privativa para instituir IPTU. Nesse caso a União não pode instituir (como regra) esse imposto, nem o DF, nem os Estados.

MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO ensinam que três são as três são as espécies tributarias abordadas pelo art. 145 da CF (que não exclui a existência de outros tributos), sendo competentes para sua instituição a União , os Estados, o DF e os Municípios.

A primeira destas espécies são os impostos,que são tributos de competência privativa, nominados e atribuídos discriminadamente a cada uma das pessoas políticas. Em principio são numerus clausus. As duas espécies restantes, as taxas e as contribuições de melhoria, são tributos de competência comum, sendo numerus apertus e atribuídos genericamente as pessoas políticas.

COMPETÊNCIA COMUM A competência comum esta ligada as taxas e as contribuições de melhoria.

Esses tributos são comuns a todas as entidades tributantes. Por ex.: Tanto a União, como os Estados, como o DF, como os Municípios podem instituir taxas e contribuições de melhoria.

COMPETÊNCIA CUMULATIVA OU MÚLTIPLA

MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO ensinam que o art. 147 da CF: “competem a União, em Território Federal, os impostos Estaduais e se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente , os impostos municipais; ao DF cabem os impostos municipais e estaduais”. Trata da competência cumulativa (também denominada múltipla). Possuem-na em nossa Federação: a União, relativamente aos impostos estaduais nos Territórios Federais e, se não divididos em Municípios, também aos impostos

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municipais; e o Distrito Federal, relativamente aos impostos municipais, já que não pode ser dividido em municípios (art. 32 da CF), o que lhe confere, genericamente, as competências legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios (CF, §1º do art. 32). Não existem atualmente Territórios no Brasil embora nada impeça que algum dia venham a existir, possibilidade expressamente prevista no art. 18, §§2º e 3º da CF. Portanto, hoje, somente o DF exerce competência cumulativa.

INEXISTÊNCIA DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA VERDADEIROS

Diz a CF em seu art. 146 – cabe a lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o DF e os Municípios;

MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO ensinam que ao delimitar rigidamente o âmbito de competência de cada uma das entidades tributantes da Federação, a CF impediu a ocorrência de conflitos de competência verdadeiros no plano lógico. Qualquer conflito de competência que venha a ocorrer entre as pessoas políticas será um conflito aparente e encontrara solução na correta interpretação das regras e princípios do próprio texto constitucional. É no âmbito dos impostos que se mostra mais provável a ocorrência de conflitos de competência entre os entes federados. Assim, sempre que uma lei instituidora de um imposto, ao prever seu fato gerador, exorbitar da rígida matriz constitucional, estará ocorrendo invasão de competência, sendo a lei inconstitucional neste ponto. COMPETÊNCIA RESIDUAL -Só a União tem essa competência - previsto no art. 154, I da CF - mediante lei complementar - impostos não previstos no artigo anterior (naquela competência privativa dos entes) -desde que não tenham fato gerador ou base de calculo dos discriminados nesta CF. MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO ensinam que a competência residual pode ser utilizada, exclusivamente pela União, não só para a instituição de impostos novos mas também para a criação de contribuições de seguridade social incidentes sobre fontes diversas das expressamente previstas nos incisos 195, como estabelece o §4º do mesmo artigo. Além destas considerações, no caso de instituição de impostos residuais, vinte

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por cento do produto de sua arrecadação pertencerão aos Estados e ao DF (CF, art. 157, II). Cabe observarmos que a competência residual para instituição de impostos não foi, ate hoje, utilizada pela União. Embora talvez pudesse haver alguma confusão a respeito, nem a criação do extinto IPMF, nem a vigente CMPF, tiveram por base esta competência. No caso do IPMF a criação deveria ser feita por lei complementar (mais um possível motivo de confusao) e no da CPMF bastou lei ordinária para sua criação. De qualquer forma, em nenhum dos dois tributos foram observadas as restrições pertinentes à utilização da competência residual. Ambos são cumulativos, alem de coincidirem, em muitos aspectos de seus fatos geradores e bases de calculo, com tributos já existentes. Ademais, as Emendas autorizadoras de suas instituições expressamente previram a não repartição do produto da arrecadação destes tributos com qualquer ente federadado, o que seria devido, no caso do IPMF, se ele fosse imposto residual. Assim, mediante lei complementar, a União pode instituir impostos não previstos na esfera de competência de qualquer dos entes políticos, desde que não cumulativos (o IPMF, p.ex., não constava do rol de impostos previstos expressamente pela CF, embora sua não-cumulatividade seja questionável) e que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já discriminados. Observação: a CF não coloca as condições para o exercício dessa competência residual, ao contrario do empréstimo compulsório que traz requisitos obrigatórios para sua cobrança, por exemplo, guerra ou calamidade publica. Ambas, no entanto, devem ser disciplinadas através de lei complementar. OBS. Não podemos nos esquecer da Taxa Rodoviária Única, que, apesar do nome, era um imposto sobre a propriedade de um automóvel, suprimida quando da atribuição constitucional da Competência aos Estados para instituírem o IPVA. BITRIBUTAÇÃO Ocorre quando um poder tributante exorbitando em sua competência, cria um imposto que é da competência de outro Poder Tributante. Por exemplo: Estado cria um Imposto similar ao IPTU. Aqui é importante salientar que para falarmos em bitributação devemos Ter em mente que devem existir dois poderes tributantes, sendo que um entra na esfera de competência de outro. Cabe a lei complementar dispor sobre os conflitos (art. 146, I, da CF). Assim, quando entes políticos distintos (p.ex.União e um E-M ) exigem de um mesmo contribuinte tributos idênticos, verifica-se a bitributação, conforme denominação dada pelos mestres BERNARDO RIBEIRO DE MORAES (Compêndio de Direito Tributário, 3 edicao, RJ, Forense) e DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário

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Jurídico, 8 ed, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p.325). É bom lembrar que alguns doutrinadores preferem a denominação invasão de competência ao termo bitributação. “BIS IN IDEM” Bis in idem significa repetição sobre o mesmo (bis-repetido, in idem-a mesma coisa) - Mesmo poder tributário competente - Cria um imposto repetido sobre a mesma coisa - Segundo tributo com nome diferente, advindo da mesma autoridade tributante, recaindo sobre ato já tributado. P.ex. IPVA. O competente para instituir são os E-M. Depois de instituído esse imposto suponhamos que ele institua o IPAR – imposto sobre automóveis rodantes. Estaríamos claramente diante do bis in iden. 19. (Cespe – Sebrae/2007) A Constituição da República estabelece que o exercício da competência tributária não é irrestrito. Nesse sentido, discorra acerca das limitações constitucionais ao poder de tributar.

Seria um excelente quesito de prova, não acham? É véspera de prova, apesar disso, é sobremaneira importante termos ideia

dos princípios da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade, do não-confisco, da noventena, e mais, atenção para as exceções.

Em termos de imunidade, as duas mais importantes são a recíproca

(incondicionada e extensiva) e a relativa às entidades beneficentes de assistência social (detalhe da natureza da lei e as exigências nos termos do art. 14 do CTN). 20. (Cespe – OAB/2008) Em 1998, Gilson deixou de cumprir determinada obrigação acessória e, por isso, foi punido com multa de R$ 1.000,00. Recorreu na esfera administrativa até a última instância, mas sucumbiu em todas as decisões. Recorreu na esfera judicial e, igualmente, restou sucumbente, tendo a sentença transitado em julgado em agosto de 2008. Em setembro de 2008, foi publicada uma lei que reduzia, para o valor de R$ 600,00, a pena aplicada ao tipo de descumprimento praticado por Gilson.

Na situação hipotética apresentada, Gilson tem direito à redução da pena? Fundamente sua resposta de acordo com as normas gerais de direito tributário. Comentário: se sucumbir é transitar em julgado, sabemos que o CTN veda a interpretação benigna para a exclusão das multas (das infrações). Questão relativamente simples. 21. (Cespe – PGE/PB/2008) A doutrina propõe inúmeras classificações para os tributos, com base em suas especificidades, semelhanças e diferenças. Tais classificações, embora ausentes na legislação, ajudam na compreensão da

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natureza jurídica e aplicação de cada espécie tributária. Com foco nas principais classificações propostas pela doutrina, redija um texto dissertativo, conceituando as espécies tributárias e mencionando, necessariamente, os seguintes critérios: natureza do fato gerador, destinação da arrecadação, finalidade, aspectos subjetivos e objetivos da hipótese de incidência. Covardia! Isso mesmo. É covardia tentar resumir o Direito Tributário para vocês. Diferentemente dos concursos, em que a prova discursiva é etapa prévia, a prova da Receita é seletiva, só restam os feras para a segunda etapa, logo, nosso papel é só de fichar os principais detalhes, talvez esquecidos no emaranhado de tantas disciplinas.

Vamos (re) lembrar alguns conceitos:

Código Tributário Nacional – posição tripartida: taxas, contribuição de melhoria e impostos. Constituição Federal/1988 (posicionamento do STF) – posição pentapartida: taxas, contribuição de melhoria, impostos, contribuições especiais e empréstimos compulsórios. Doutrina dualista: taxas e impostos.

Fato gerador: é o que determina a natureza jurídica do tributo. Irrelevantes a denominação e a destinação dos dinheiros.

Se a cobrança é condicionada à atividade específica, tributos vinculados (caráter sinalagmático – taxas e contribuição de melhoria, por exemplo). De outra banda, se a cobrança independe de qualquer atividade do Estado, os tributos são não-vinculados (impostos, por excelência).

Sabemos que a natureza jurídica dos tributos independe do destino da arrecadação. No entanto, essa pode ser vinculada ou não-vinculada. Por exemplo: empréstimos compulsórios e as contribuições sociais (arrecadação vinculada), e impostos, taxas e contribuição de melhoria (arrecadação não-vinculada). Ah! Cuidado com as exceções: vinculação dos impostos para a Administração Tributária (por exemplo) e as taxas judiciárias, para o custeio das atividades judiciárias.

Finalidades: fiscais (arrecadação para os cofres, IR, por exemplo), extrafiscais (objetiva regular uma situação econômica ou social, I.I, por exemplo) e parafiscais (antigas contribuições previdenciárias quando cobradas pelo INSS, sujeito ativo era diferente do instituidor da exação – delegação de capacidade tributária).

Aspectos objetivo (real) e subjetivo (pessoal): real é res, res é coisa, ou seja, são tributos que incidem sobre coisas, como é o caso do IPVA, não são considerados aspectos subjetivos. Em sentido reverso, são subjetivos os

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tributos que levam em consideração situações pessoais do contribuinte, exemplo do IR.

22. (Cespe – OAB/2009) João, servidor público estadual formado em direito, tendo sido aprovado no exame de ordem da OAB, resolveu advogar, mesmo sabendo que estaria impedido do exercício da advocacia. Consequentemente, deixou de pagar o correspondente imposto de renda (IR) sobre os valores recebidos pelos serviços prestados. Tendo sido autuado pelo não pagamento do referido IR, João alegou, em sua defesa, que, por estar impedido do exercício da advocacia, não deveria pagar o imposto.

Nessa situação hipotética, João deve pagar o IR pelo exercício da advocacia? A situação de impedimento o exclui do polo passivo da relação obrigacional? Fundamente ambas as respostas. Comentário: Princípio da pecúnia NON OLET! O dinheiro não fede e nem cheira! Art. 118 do CTN. A capacidade tributária passiva abstrai a capacidade civil do contribuinte como sua regular inscrição, por exemplo. 23. (Cespe – OAB/2008) Caso determinado contribuinte pratique uma doação com encargo visando dissimular a ocorrência de uma transmissão onerosa de bens, tendo em vista que a alíquota incidente sobre a 1.a operação é inferior à da 2.a, questiona-se se há previsão nas normas gerais de direito tributário para que a administração pública venha, nos termos da lei, a desconstituir a doação. Justifique a sua resposta. http://www.aldemario.adv.br/nga.pdf. Se tiver um tempinho, visita o link e faça a leitura das páginas 1 a 11. Ideia geral sobre o significado do art. 116, parágrafo único, do CTN (a famosa norma geral antielisiva). 24. (Cespe – ACE/TCE/TO/2009) O Código Tributário Nacional dispõe que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Considerando que as informações acima têm caráter unicamente motivador, redija um texto a respeito de crédito tributário. No seu texto, aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: (i) modalidades de lançamento; (ii) hipóteses em que o lançamento, regularmente notificado ao sujeito passivo, pode ser alterado.

Sabemos que o lançamento é atividade privativa da autoridade administrativa, de natureza vinculada. Com ele, o crédito tributário é formalizado (constituído) e a obrigação tributária declarada. O crédito garante liquidez,

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certeza e exigibilidade, o seu não-pagamento acarreta a inscrição em dívida ativa.

Há três espécies de lançamento, as quais se diferenciam de acordo com o menor ou o maior grau de participação do contribuinte, a saber: de ofício, por declaração e por homologação.

IPTU. Há participação do contribuinte? IPVA. Há participação do contribuinte? Não, o carnê é encaminhado para nossas casas, logo, lançamento de ofício.

ITBI. Há participação do contribuinte? Declaração de importação (bagagem acompanhada). Há participação do contribuinte? Nesses casos, há sim participação do contribuinte, mas o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa. Espécie de lançamento misto.

E o IR? E lançamento por declaração? Não. Nesse caso, todo o trabalho fica com o contribuinte, logo, temos um típico lançamento por homologação.

Por fim, lembramos que o lançamento tanto por ser alterado por provocação (recurso do contribuinte), pela própria Administração (autotutela) ou por manifestação do Poder Judiciário (princípio da inafastabilidade).

25. (Cesgranrio – BNDES/2006) Beatriz é domiciliada na cidade do Rio de Janeiro (RJ) e decide doar seu automóvel a sua amiga Carla, que mora em Salvador (BA). Ocorre que o veículo atualmente encontra-se em Belém (PA) com o pai de Beatriz, que lá reside e irá entregá-lo a Carla em Salvador.

Responda se o atual Sistema Tributário Nacional permite a tributação da doação. a) Em caso negativo, esclareça se a hipótese é de imunidade, isenção ou não-incidência, mencionando o princípio que afasta a possibilidade de cobrança de tributos na operação. (valor: 5,0 pontos) b) Em caso positivo, indique o(s) tributo(s) que a Constituição Federal autoriza seja(m) instituído(s), apontando o(s) ente(s) federativo(s) competente(s) para exigi-lo(s) no caso concreto. Resposta:

a) Não existe hipótese de não-pagamento de tributo.

b) O Candidato deverá mencionar que a doação será tributada pelo imposto de competência estadual incidente sobre transmissão causa mortis e doação (ITD), previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal.

No caso em questão, o ente federativo competente para exigir o tributo

será o Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que, no que se refere à doação

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de bens móveis, o ITD compete ao Estado onde tiver domicílio o doador (Art. 155, §1º, inciso II, CF/88). 26. (FESMP/RS – AUDITOR/TCE-MT/2008) Conceitue preço público, tarifa e taxa, exemplificando suas incidências e estabelecendo distinções e similitudes entre seus regimes jurídicos. PROPOSTA DE SOLUÇÃO Se, por um lado, é verdade que as necessidades humanas são ilimitadas, por outro, não menos inverídico é que os recursos disponíveis são finitos, reconhecidamente escassos. Apesar de a restrição orçamentária ser uma realidade, o Estado não pode se furtar ao cumprimento dos direitos fundamentais, do mínimo existencial. Para tanto, o Estado faz uso de diversos instrumentos jurídicos para o ingresso de dinheiros, a exemplo dos preços públicos, das tarifas e das taxas Desenvolvimento (Parte I) – definição e incidências Tais ingressos apresentam, entre si, distinções e semelhanças, a começar pela definição. Os preços públicos são receitas originárias, decorrentes de alienações ou da prestação de serviços públicos, por exemplo. Já as taxas, receitas derivadas, típica espécie tributária, incidem sobre a prestação de serviços públicos divisíveis e o exercício regular do poder de polícia. Desenvolvimento (Parte II – definição e outras distinções) Esclareça-se que, entre as espécies de preços públicos, as tarifas têm sido uma das formas mais utilizadas para o custeio da prestação de serviços públicos. Nesse sentido, de executor o Estado passa a regulador, socorrendo-se de concessionárias ou de permissionárias, e, por conseguinte, afasta-se do regime tributário das taxas – de base legal e compulsória – para assumir a conotação contratual e facultativa. Além das já citadas, as taxas e os preços públicos diferenciam-se quanto ao sujeito da relação jurídica (sempre de direito público para taxas) e aos princípios constitucionais (as taxas sujeitam-se aos limites ao poder de tributar, a exemplo da anterioridade e da noventena). Desenvolvimento (Parte III – aproximação) Por derradeiro, registre-se que o regime jurídico dos preços públicos e das taxas não é marcado tão somente por distinções, há (ou pode haver), igualmente, pontos de convergência, por exemplo: o serviço público divisível pode ser objeto tanto das taxas como dos preços públicos (tarifas) e o Estado tanto pode ser sujeito ativo de taxas como de preços públicos.

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27. (Cespe – Procurador/SE/2008) Em um município brasileiro, estuda-se a instituição da cobrança de um valor para custear a fiscalização a ser feita por órgão municipal nos estabelecimentos que possuem instalações sanitárias como restaurantes, bares e outros congêneres. O fato que está motivando a criação do serviço e a cobrança de um valor retributivo é o excesso de casos de doenças detectadas e que foram contraídas pela ingestão de alimentos em estabelecimentos comerciais. A propósito da situação hipotética acima descrita, redija um texto que contemple os seguintes questionamentos e(ou) instruções. < Qual a natureza jurídica e o fato gerador do valor a ser cobrado? Como poderá ser instituída a sua cobrança? Fundamente sua resposta. < Discorra sobre as diferenças entre os conceitos de taxa e de preço público, destacando o regimento e a natureza de ambas.

Primeira tarefa: leitura e interpretação do enunciado

Dica: existem duas hipóteses de incidência para taxas, sendo que apenas uma delas é que se identifica com os preços públicos.

Segunda tarefa: elaboração do plano ou roteiro do texto

Por que não colar? Isso mesmo. Nossa introdução está ou não construída?

E o primeiro item do desenvolvimento, por que não iniciar com a distinção entre as taxas e os preços públicos?

E o fechamento? Feita a distinção acima, não fica melhor para se posicionar sobre a espécie adequada que serve para custear fiscalizações? 28. (Cespe – OAB/2009) O presidente da República instituiu, por meio de medida provisória, empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, em razão de grave seca em certa região nordestina. No referido instrumento normativo, está previsto que 80% dos recursos provenientes do empréstimo compulsório devem ser aplicados na solução dos problemas diretamente relacionados a calamidade pública e 20%, na construção de novas escolas públicas na mesma região.

Na hipótese apresentada, é legítima a cobrança do empréstimo compulsório? Fundamente sua resposta.

1) Pode MP instituir tributos?

2) Quais as situações descritas no texto constitucional para a instituição do empréstimo compulsório (ECO)?

3) O ECO observa o princípio da anterioridade?

4) O ECO é tributo de arrecadação vinculada ou não-vinculada?

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5) O Estado deve devolver os dinheiros arrecadados, a título de ECO?

Vamos reunir essas informações, em parágrafos silogísticos (falaciosos).

1) As medidas provisórias (MP) é espécie legislativa apta à instituição de tributos. Ora, os empréstimos compulsórios são tributos, logo, MP podem instituí-los. Falso! O texto constitucional veda expressamente que medida provisória avance no campo reservado às leis complementares, como é o caso da instituição dos empréstimos compulsórios.

2) O empréstimo compulsório é espécie tributária instituída exclusivamente pela União, nos casos de despesas extraordinárias (calamidade pública, por exemplo) e investimento público relevante, logo, como as demais espécies tributárias, deve observar a anterioridade e a noventena. Ora, nem todas as espécies tributárias observam a anterioridade. Logo, sentença incorreta! Só no caso de despesas extraordinárias é que não serão observados tais princípios.

3) A natureza jurídica do tributo é determinada pelo destino da arrecadação. O empréstimo compulsório é tributo, logo, é de arrecadação vinculada. Falso! A natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador. É verdade, no entanto, que o ECO é de arrecadação vinculada à despesa que o fundamentou.

4) Os tributos são sempre não-vinculados, ou seja, independem de qualquer atividade específica do Estado para com o contribuinte, sendo não-restituíveis. Ora, os empréstimos compulsórios são tributos, logo, não são restituíveis. Falso! As taxas são tributos e são vinculadas e não-restituíveis. O ECO são tributos e são restituíveis.

29. (Cespe – OAB/2008) Suponha que, em determinado município, tenha sido publicada, no dia 20/1/2008, a Lei Municipal n.º 2/2008, que instituiu a taxa de fiscalização do ar, para o controle da emissão de agentes poluentes pelas indústrias instaladas nos limites de seu território, abrangendo o tributo os fatos geradores ocorridos a partir do dia 1.º/1/2008 e ficando a cargo da polícia civil local a efetiva ou potencial fiscalização. Suponha, ainda, que a base de cálculo da taxa seja feita sobre o patrimônio da pessoa jurídica fiscalizada. Nessa situação hipotética, a referida taxa guarda pertinência com a norma jurídica tributária nacional? Justifique sua resposta. No presente caso, temos três impropriedades. Então, vocês conseguem identificar?

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A Lei foi publicada em 20/1/2008, com incidência sobre os fatos ocorridos a partir do dia 1/1/2008. Isso é possível?

Essa taxa é de serviço público ou de polícia? Se a taxa é de polícia, a fiscalização deve ser potencial ou efetiva?

As taxas podem ter base de cálculo própria de impostos?

Ah! A polícia civil do Estado, apesar de judiciária, também exerce atribuições da polícia administrativa, logo, não há vedação quanto à fiscalização. A instituição pelo município é que não pode ser delegada, afinal, a competência tributária é indelegável. No entanto, a arrecadação, a fiscalização e a cobrança (capacidade tributária ativa) podem ser delegadas para outras pessoas jurídicas de Direito Público.

30. (Cespe – OAB/2008) Considere que Pedro explore, juntamente com sua família, sua única propriedade rural, que mede cerca de 20 ha, e, em razão disso, a fazenda pública competente se abstenha de promover a cobrança do imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR). Nessa situação, a desobrigação do recolhimento do ITR decorre de isenção, de imunidade ou de não-incidência tributária? Estabeleça a diferença entre esses institutos.

De acordo com o texto constitucional, há imunidade mista do ITR para as pequenas glebas rurais (aspecto objetivo), exploradas pelo proprietário (só ou com a entidade familiar) que não possua outro imóvel.

A pegadinha foi exigir do candidato o conhecimento sobre o tamanho da gleba imunizante. Conforme a Lei 9.393/1996, a gleba varia de 30 ha a 100 ha, a depender da localização.

Já sabemos tratar-se de imunidade (não-incidência qualificada). Fica com vocês a definição da isenção e da não-incidência simples. Ah! Aproveita e (re) lembra o conceito de alíquota zero.

31. (Cespe – Senado Federal/2002) A Universidade de Brasília (UnB), fundação pública federal, com o fito de adquirir aparelhos eletrônicos nacionais para os seus laboratórios, alugou um de seus imóveis a terceiro, obtendo a renda suficiente para a referida compra. Concomitantemente, requereu à Receita Federal o não-pagamento do imposto de renda sobre o aluguel, e à fazenda pública do Distrito Federal a exclusão dos impostos locais incidentes sobre a operação de compra, bem como dos tributos incidentes sobre o imóvel alugado.

Acerca da situação hipotética acima, redija um parecer circunstanciado, analisando os seguintes aspectos:

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< possibilidade, em tese, da incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de aluguel; < possibilidade, em tese, da incidência de tributos locais sobre o imóvel alugado; < legitimidade da UnB para requerer o não-pagamento de impostos incidentes sobre compra e venda dos aparelhos eletrônicos; < cabimento do pedido de não-pagamento do imposto na compra e venda dos aparelhos. Já ouviram falar em imunidade tributária recíproca? Que perguntinha boba, não? Aprendemos que: - A imunidade recíproca pode ser incondicionada (para os entes políticos) ou condicionada (autarquias e fundações). - A imunidade condicionada exige que tais entes não exerçam atividades empresariais, sob pena de incidência tributária; - A imunidade recíproca abrange, tão-somente, impostos (patrimônio, renda e serviços), logo, cabe a incidência de taxas e de contribuição de melhoria, por exemplo; - O STF tem o entendimento de que as entidades manter-se-ão imunes, se o dinheiro da atividade empresarial reverter-se para o cumprimento da atividade finalística. - Há tributos que são indiretos, como é o caso do ICMS, ou seja, o contribuinte de fato é quem sofre o reflexo da carga tributária, mas o dever de pagamento é do contribuinte de direito. Portanto, na compra de equipamentos, com incidência de ICMS, não há que se falar em imunidade, distintamente do que ocorre na venda, pois, como contribuinte de direito, vigorará a imunidade. QUEBRA-CABEÇA A Constituição estabelece que o exercício da competência tributário não é irrestrito, pois há situações de limitação ao poder de tributar, reguladas por meio de lei complementar, exemplo das imunidades. As imunidades podem ser (...), (...) e (...). Entre essas se destaca a imunidade tributária recíproca, bipartida, por sua vez, em: (...) e (...). Nesse contexto, a UNB – de natureza autárquica – goza de (...), de tal sorte que (...), o que, no entanto, não afasta, EM TESE, a cobrança (...), se (...). Importa registrar que referida imunidade alcança (...), logo, é possível, EM TESE, a incidência de outras exações, exemplo (...) e (...). Relativamente à aquisição de equipamentos eletrônicos, é necessário esclarecer que tributos indiretos (...), de maneira que a UNB (...), em razão de sua condição de (...). Todavia, apesar de inexistir imunidade na (...), não há óbice de a UNB formule pedido de (...), no sentido de excluir o crédito tributário.

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32. (Cespe – Exame de Ordem/2007) Considere que, no dia 5 de maio, tenha sido publicada lei federal revogadora de isenção concedida a contribuintes do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Relativamente a essa hipótese, responda, com a devida fundamentação, aos seguintes questionamentos. a) Quando entrará em vigor a mencionada lei revogadora da isenção? b) Em que consistem a isenção autonômica e a heterônoma? c) Admite-se, no ordenamento jurídico brasileiro, a isenção heterônoma? Extensão máxima: 30 linhas Item 1 – isenção: definição e tipos

O Código Tributário Nacional – CTN – indica como formas de exclusão do crédito tributário: a anistia e a isenção. A isenção corresponde à redução da carga tributária em forma de subvenção, renúncia de receita (DEFINIÇÃO), promovida por meio de lei específica (regra geral), sendo classificada em: autonômica (concedida pela pessoa titular para instituir e cobrar o tributo) e heterônoma (instituída por pessoa diversa daquela que é titular da competência) (CLASSIFICAÇÃO). Item 2 - Isenção heterônoma e o ordenamento jurídico brasileiro?

Apesar de, como regra, as isenções serem outorgadas pelo ente tributante originário, portanto, autonômicas, o ordenamento jurídico brasileiro enumera, igualmente, isenções heterônomas, por exemplo: os incentivos fiscais advindos de tratados internacionais, a desoneração do ICMS por meio de lei complementar, como também a do ISS nas exportações. (SITUAMOS A ISENÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO) Item 3 – Revogação e entrada em vigor?

Seja a isenção autonômica, seja heterônoma, caso não concedida por prazo certo e sob determinadas condições, pode ser extinta a qualquer tempo. De acordo com o art. 104, III, do CTN, se a revogação alcança impostos sobre o patrimônio ou a renda, a entrada em vigor dar-se-á no primeiro dia do exercício seguinte ao da publicação (princípio da anterioridade). Distinto, no entanto, é o polêmico entendimento do STF, que preconiza que a vigência se dá desde logo, não consubstanciando ofensa ao princípio da anterioridade. Segundo a Corte, a norma do CTN seria mera regra de vigência. Conclusão

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Portanto, na questão ora apresentada, com base unicamente no CTN, é possível afirmar que o cancelamento da isenção do imposto sobre a renda, no dia 5 de maio, só entrará em vigor no exercício financeiro subsequente, em aplicação do princípio da anterioridade. 33. (Cespe – OAB/2009) O governador do estado X concedeu, por meio de lei, isenção de ICMS, por um período de cinco anos, para as sociedades empresárias que se instalassem no interior do estado e cumprissem as condições legais estabelecidas. Diversas sociedades cumpriram as condições estabelecidas e ficaram isentas do ICMS. Passados dois anos, o governador revogou a isenção concedida, passando a cobrar o referido imposto. Na situação hipotética apresentada, o governador poderia ter revogado a isenção concedida? O que as sociedades empresárias devem alegar em sua defesa? Fundamente sua resposta. Resposta (DA BANCA)

O governador não poderia ter revogado a isenção concedida, por se tratar de isenção onerosa, conforme estabelecem o próprio artigo 178 do CTN e a súmula 544 do STF.

A isenção concedida configura direito adquirido e não pode ser revogada. Referência bibliográfica: Leandro Paulsen. Direito tributário – Constituição e

Código Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 11.a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 1.206. 34. (Cespe – OAB/2008) Um importador de helicópteros, tendo conhecimento de que determinada lei federal isenta de imposto sobre importação as aquisições de aviões fabricados no exterior, requereu à Receita Federal do Brasil (RFB) a aplicação da isenção à importação de helicópteros, tendo a RFB negado o pedido. Na situação hipotética apresentada, com base em que fundamento jurídico a RFB denegou o pedido? Assim como morcego não é golfinho, helicópteros não são aviões, embora golfinho e morcego sejam mamíferos, embora helicópteros e aviões sejam equipamentos de voo. De acordo com o art. 111 do CTN, a concessão de isenção deve ser interpretada literalmente, logo, no presente caso, incabível o favor legal. 35. (Cesgranrio – BNDES/2008) Especifique o prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo a contribuições sociais para a seguridade social, em face do que dispõe a Constituição Federal quanto à competência para regular a matéria e o Código Tributário Nacional, levando em conta a atual jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

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PROPOSTA DE SOLUÇÃO (DA BANCA) O prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir crédito tributário

relativo a contribuições sociais para a seguridade social é de 5 (cinco) anos, a teor das regras contidas no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, ou no artigo 173 do mesmo Código, conforme o caso.

A decadência tributária é matéria reservada à lei complementar, ex vi do comando inserto no artigo 146, inciso III, alínea “b”, c/c o artigo 149 da Constituição Federal. A lei complementar a que se refere o dispositivo constitucional é o Código Tributário Nacional, recepcionado pela atual constituição com esse status, o que afasta a aplicação do prazo decadencial de 10 (dez) anos previsto no artigo 45 da Lei nº 8.212/91. Nesse sentido decidiu recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao negar provimento aos Recursos Extraordinários nos 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, considerando inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212/91, que havia fixado em dez anos o prazo decadencial das contribuições da seguridade social. 36. (Cespe – OAB/2009) A pessoa jurídica Jota Serviços Gerais Ltda. teve sua falência decretada e, durante a fase de apuração dos créditos, constatou-se que um dos imóveis pertencentes a ela estava hipotecado para garantia de pagamento de mútuo imobiliário.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, ao seguinte questionamento.

Eventual crédito tributário apurado, relativo a fato gerador ocorrido antes da decretação da falência, de responsabilidade da massa falida, terá preferência sobre o crédito decorrente do aludido contrato de mútuo? Um dos privilégios do crédito tributário é, dentro da cobrança coletiva de créditos, ser o primeiro da lista, à exceção dos créditos trabalhistas e acidente do trabalho. Contudo, a LC 118/2005 trouxe outras exceções, de tal sorte que os créditos tributários são preferidos, no processo de falência, pelos extraconcursais (surgidos depois da falência), pelas importâncias restituíveis, pelos créditos com garantia real (hipoteca, penhor, anticrese) até o valor do bem gravado, pelos créditos derivados da legislação do trabalho (até 150 salários-mínimos).

Ah! Quase passou batido: as multas tributárias estão abaixo dos créditos quirografários e acima tão-somente dos subordinados.

37. (Cespe – OAB/2008) A pessoa jurídica Ômicron Ltda., com sede no município de São Paulo, encontra-se em processo de falência, estando inscrita nas dívidas ativas federal, estadual e municipal, referentes a créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos antes do decreto falimentar.

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Considerando a situação hipotética acima apresentada, elabore um texto dissertativo em resposta aos questionamentos a seguir. < Como se dará a cobrança dos aludidos créditos tributários da massa falida? < Em que ordem será feito o pagamento dos créditos tributários das respectivas pessoas jurídicas de direito público (União, estado e município de São Paulo)? < Os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos após o decreto falimentar deverão ser pagos antes dos já inscritos nas respectivas dívidas ativas?

Mais uma vez a aplicação da multicitada Lei de Lavoisier. Suficientes duas informações complementares.

Os créditos extraconcursais (surgidos após a decretação da falência) preferem os constituídos anteriormente ao processo falimentar.

No concurso de preferência entre as pessoas de direito público, os créditos são pagos primeiro para a União (e suas autarquias), depois para os Estados e o Distrito Federal (e suas autarquias, pro rata), por fim, para os Municípios (e suas autarquias, pro rata).

38. (Cespe – OAB/2008) Determinado contribuinte, em abril de 2006, apresentou declaração de bens e efetuou o pagamento de seu respectivo imposto sobre a renda. No mês subseqüente (maio/2006), o referido contribuinte verificou a realização de recolhimento a maior.

Nessa situação, em que prazo e condições esse contribuinte poderá exercer o direito à restituição do indébito tributário? Justifique a sua resposta.

PROPOSTA DE SOLUÇÃO (ALUNO)

A restituição de indébito tributário refere-se à devolução ao contribuinte de tributo recolhido indevidamente ou em valor superior ao devido, evitando-se o enriquecimento sem causa por parte do Estado. Porém, seu procedimento varia segundo a transferência ou não do encargo econômico-financeiro.

Conforme a transferência ou não do encargo financeiro, os tributos classificam-se em: diretos e indiretos, tomando-se por base, tão-somente, a transferência jurídica, sem levar em consideração a transferência meramente econômica. Nos tributos diretos, o encargo financeiro é suportado pelo contribuinte de direito, ou seja, pelo próprio sujeito passivo da relação tributária.

Já nos tributos indiretos, têm-se, comumente, duas pessoas distintas: o contribuinte de direito, ou seja, o sujeito passivo, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e o contribuinte de fato, que, a despeito de não ter obrigações diretas para com Fisco, suporta o ônus financeiro da operação.

Essa classificação acarreta importantes consequências na restituição do indébito.

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Para tributos diretos, como o imposto sobre a renda, o Código Tributário Nacional (CTN) prevê expressamente o direito à restituição do indébito nos casos de recolhimento indevido ou a maior, não importando quem deu causa ao erro.

No caso dos tributos indiretos, a restituição de indébito tem especificidades. Nesse caso, o contribuinte de direito poderá fazer jus à restituição caso demonstre a não-transferência do encargo financeiro para o restante da cadeia, evitando-se, com tal exigência, o enriquecimento sem causa.

Por outro lado, em tendo ocorrido o repasse do ônus financeiro, o contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para pleitear a repetição do tributo, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, isso porque não faz parte da relação jurídico-tributária, não é o consumo fato gerador do tributo.

Relativamente ao decurso do prazo para pleitear a restituição, o CTN fornece-nos a decadência e a prescrição, conforme o caso. Para as hipóteses não-contenciosas, o prazo é decadencial e de cinco anos, encerrando-se depois de cinco anos da data de extinção do crédito tributário. Já, nos casos de reforma ou anulação, o prazo é prescricional e de cinco anos da decisão irrecorrível, judicial ou administrativa.

Importa registrar que, nos casos não-contenciosos, há necessidade de melhor delimitar o momento da extinção do crédito tributário. Para os tributos sujeitos a lançamento de ofício ou por declaração, considera-se extinto o crédito tributário com o pagamento. Já quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, considera-se o termo inicial a data do pagamento antecipado, independentemente de posterior homologação pela Fazenda Pública.

Por fim, cumpre complementar que, em ambos os casos, havendo incidência de multa e juros de mora no valor recolhido a maior ou indevidamente, cabe a restituição do valor proporcional da penalidade decorrente da demora cobrados indevidamente. E, da mesma forma, o contribuinte fará jus à incidência da taxa SELIC sobre o valor a ser restituído, contabilizado a partir da data do pagamento indevido, independente de quem tenha dado causa ao erro.

DIREITO INTERNACIONAL E COMÉRCIO

Os temas, abaixo, foram recortados (sem as respectivas respostas) diretamente do sítio www.pontodosconcursos.com.br. Portanto, sejam tolerantes com os pequenos deslizes, ok.

Ah! Em alguns temas, o Professor Ricardo Vale (autor dos temas) inseriu breves comentários, verdadeiro ourives. 39. (Questão Inédita) Segundo Bela Balasa, os processos de integração regional distinguem-se em cinco modelos, os quais ordenados em ordem crescente de integração são os seguintes: área de livre comércio, união aduaneira, mercado comum, união econômica e integração econômica total. Essa classificação carece, todavia, segundo alguns estudiosos modernos, da flexibilidade inerente às relações econômicas internacionais. Segundo esses

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estudiosos, existem processos de integração que carreiam elementos de uma e outra forma definida por Balasa.

O GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), no art. XXIV, reconhece a existência de mecanismos de integração regional, definindo os conceitos de “união aduaneira” e “área de livre comércio”.

O MERCOSUL é um exemplo de bloco regional classificado como uma união aduaneira, possuindo, todavia, uma série de “imperfeições”.

Considerando as informações acima apresentadas, construa um texto dissertativo sobre o atual estágio de integração alcançado pelo MERCOSUL, abordando necessariamente os seguintes aspectos:

a) características de uma união aduaneira segundo a teoria tradicional e o GATT.

b) o livre comércio de bens e serviços no MERCOSUL. c) principais exceções à TEC. d) eliminação da multiplicidade de cobrança da TEC. Sugestão: 40 a 60 linhas

Características de uma união aduaneira segundo a teoria tradicional e o GATT.

Segundo o texto, os processos de integração regional distinguem-se em cinco modelos, ordenados em ordem crescente de integração: área de livre comércio, união aduaneira, mercado comum, união econômica e integração econômica total.

Entre esses, a união aduaneira é definida, tradicionalmente e pelo GATT, como o livre comércio de mercadorias entre os países-membros e o estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum – TEC.

O livre comércio de bens e serviços no MERCOSUL.

Ah! Depois de acordar, altas horas (não é aquela do Serginho, viu!), o Professor Ricardo Vale, o amigo fez diversas contribuições ao nosso texto. Vejamos o desenvolvimento sugerido pelo Ricardo para esse quesito:

No âmbito do MERCOSUL, pode-se considerar que há livre circulação de bens e de serviços em relação ao substancial do comércio. Todavia, ainda persistem exceções consideráveis, tais como o comércio de açúcar e automóveis, a aplicação de salvaguardas no comércio Brasil-Argentina e a aplicação de medidas antidumping e compensatórias entre seus integrantes.

Principais exceções à TEC.

A lista constante da decisão CMC 59/2007, o ex-tarifário e o desabastecimento. Ah! Quase deixei passar a Lista de Convergência de Bens

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de Informática e de Telecomunicações (valeu Ricardo! Seu nome só não é bem-vindo entre nós no sentido aumentativo, ok! ☺).

Eliminação da multiplicidade de cobrança da TEC.

De acordo com o Professor Ricardo, para entendermos o funcionamento da multiplicidade de cobrança da TEC, um exemplo fala mais que mil palavras! Vejamos.

Imagine que o Uruguai importe um produto originário da Alemanha. Quando esse produto entra no Uruguai, incidirá sobre ele o imposto de importação previsto na TEC, ok?

Pode acontecer, no entanto, que o Uruguai exporte esse mesmo produto originário da Alemanha para o Brasil? E agora, o que acontece? Bom, como o produto é originário da Alemanha e não do MERCOSUL, quando ele entrar no Brasil, sobre ele incidirá novamente o imposto de importação (I.I) previsto na TEC.

Vejamos. Houve dupla incidência do I.I sobre esse produto – quando ele entrou no Uruguai e quando ele entrou no Brasil. Portanto, dupla cobrança da TEC, o que não é o ideal de uma união aduaneira.

Para que haja a eliminação da multiplicidade de cobrança da TEC, é necessário que, quando esse produto entre no Uruguai, a partir daí ele possa circular livremente no bloco, ou seja, passe a ser originário do MERCOSUL. Perceba que, quando o produto entrou no Brasil, incidiu o I.I porque ele, embora procedente do Uruguai, continuava a ser originário da Alemanha.

A visão não é só teórica! É impossível que seja eliminada a multiplicidade de cobrança da TEC sem que seja criado mecanismo efetivo de distribuição da renda aduaneira. Por exemplo: a Argentina não recebeu o imposto de importação? Sim. E o Brasil com a eliminação da TEC, com a livre circulação? Zero. Logo, caberia à Argentina distribuir parte do bolo tributário com o Brasil.

Em síntese: a cobrança da TEC é não só dupla, é múltipla!

INTRODUÇÃO

A internacionalização dos meios de produção, do capital, das pessoas, das culturas, pagou passagem só de ida. Os meios de internacionalização, integração, sucedem-se no tempo e no espaço, havendo cinco distintos modelos: área de livre comércio, união aduaneira, mercado comum, união econômica e integração econômica total. Entre esses, o MERCOSUL destaca-se como união aduaneira, remando para a integração econômica mercado comum.

CONCLUSÃO

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Não há dúvida de que, na realidade contemporânea, as integrações regionais sob os aspectos econômicos, políticos e sociais, sejam essenciais para o progresso da humanidade. No caso específico do MERCOSUL, cabe aos países-membros a tarefa de eliminar as barreiras não-tarifárias e de reduzir a lista de exceções à Tarifa Externa Comum, com o objetivo de aprofundamento rumo à união aduaneira ideal.

40. (Questão Inédita) A UNCTAD foi criada em 1964 com a finalidade de promover a integração equitativa dos países em desenvolvimento na economia mundial. Construa um texto dissertativo comentando acerca da atuação da UNCTAD no âmbito das relações econômicas internacionais, abordando, necessariamente, os seguintes tópicos: a) idéias que deram origem à UNCTAD. b) competências da UNCTAD. c) principais instrumentos para a integração equitativa dos países em desenvolvimento.

Ideias que deram origem à UNCTAD.

OMC, GATT/47, GATT/94, GATS, TRIPS, que siglas são essas? Mais importante que revelar as várias siglas, é entender que o objetivo é comum: elevação do intercâmbio do comércio entre os países-membros, com a redução gradual das barreiras tarifárias e não-tarifárias e com medidas de defesa comercial (antidumping, compensatórias e salvaguarda, por exemplo).

O incremento do comércio, no entanto, não foi (é) equânime entre os países desenvolvidos e em desenvolvimento. É notório que a pauta de exportação dos países em desenvolvimento baseou-se (baseia-se!) em produtos primários, gerando disparidades nas trocas comerciais, pois, nos países desenvolvidos, os produtos exportados são industrializados.

Por exemplo: se você ganha R$ 10 mil reais, quando consome de arroz? Se você ganha R$ 20 mil reais, quando consumirá de arroz? Percebam que o consumo dos produtos primários (agrícolas, por exemplo) é saturado ao longo do tempo (baixa elasticidade-renda), levando-se a mercados não-suficientes para aquisição dos produtos e significativo desequilíbrio na balança de pagamentos.

Portanto, o GATT sofreu diversas críticas, teorias foram construídas (Raul Prebisch – Tese de Deterioração dos Termos Internacionais de Troca, integrações foram viabilizadas (ALALC), objetivando a proteção dos países prejudicados pelas diretrizes do GATT.

Nesse cenário, em 1964, criou-se a UNCTAD (Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento), para provimento das oportunidades comerciais necessárias à inserção dos países menos desenvolvidos

Discursivas 53

no comércio mundial de forma ampla, e, por conseguinte, garantindo-lhes o crescimento econômico.

Competências da UNCTAD.

O papel da UNCTAD é de auxílio, de assistência, aos países em desenvolvimento, e, assim, gerando-lhes oportunidades advindas da mundialização. Tem a atribuição de fomentar a diversificação da economia, promover a integração do comércio, e ajudar os países na formulação de políticas e de leis atinentes à concorrência econômica internacional.

Principais instrumentos para a integração equitativa dos países em desenvolvimento.

Como garantir o desenvolvimento econômico sustentável, o comércio internacional e os investimentos globais dos países em desenvolvimento? Como contornar a Cláusula da Nação Mais Favorecida?

Com efeito, em 1970, no âmbito da UNCTAD, criou-se o sistema de preferência de tarifas, entre os países desenvolvidos e os em desenvolvimento, nele os países desenvolvidos beneficiariam a pauta de exportação dos países em desenvolvimento, mediante concessões não-recíprocas (leia-se: unilaterais).

Verifica-se, portanto, que a cláusula da nação mais favorecida e o princípio da reciprocidade não são regras sem exceções. O dever de extensão de benefícios concedidos a uma nação para todos os países-membros foi excetuado pela cláusula de habilitação (Rodada Tóquio do GATT), oficializando-se o sistema geral de preferências.

Além do SGP (redução de barreiras tarifárias e não-tarifárias), outros instrumentos são necessários para o aumento do comércio internacional, para o desenvolvimento econômico internacional, para a geração de oportunidades comerciais.

Nesse sentido, destacamos o SGPC (Sistema Global de Preferências Comerciais), o qual tem a finalidade de incrementar o comércio mútuo dos países em desenvolvimento, alcançando-se, assim, melhoria da produção e diminuição da taxa de desemprego.

Então, vocês estão prontos! Vamos brincar de quebra-cabeça.

INTRODUÇÃO

Há unanimidade de que a peça-chave do desenvolvimento comercial é a especialização, especialmente em bens nos quais os fatores de produção são abundantes no território. Unânime?

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Essa conclusão não é compartilhada por todos. Nas palavras de Raúl Prebisch, ao contrário disso, os países em desenvolvimento não devem se especializar somente em produtos primários, sob pena de contínua e crescente deterioração dos termos de trocas com os países já desenvolvidos, pois esses são especialistas na produção de bens de capital intensivo.

DESENVOLVIMENTO (PARTE I – IDEIAS)

A tese de Prebisch se efetivou, tendo o Acordo Geral de Comércio e Tarifas (GATT) sofrido severas críticas, por não tutelar eficientemente os termos de troca entre os países desenvolvidos e em desenvolvimento. Nesse cenário, em 1964, criou-se (...), com o objetivo de (...).

DESENVOLVIMENTO (PARTE II – COMPETÊNCIAS)

Para o desenvolvimento sustentável e crescimento econômico dos países em desenvolvimento, a UNCTAD (Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento) (...).

DESENVOLVIMENTO (PARTE III – INSTRUMENTOS)

No entanto, para a adoção de ações positivas na distribuição equitativa dos países em desenvolvimento, foram contornados (...), entendidos como (...). Dessa forma, oficializou-se a cláusula (...), com a previsão do (...) e do (...).

CONCLUSÃO

Não há dúvida de que a criação da UNCTAD foi fundamental para a maior integração e proteção dos países em desenvolvimento. Com a maior efetividade dos instrumentos no âmbito da UNCTAD, haverá crescente e contínua geração de oportunidades comerciais, contribuindo para a gradual integração equitativa dos países em desenvolvimento.

41. (Questão Inédita) “Há muitas formas de se enxergar a Organização Mundial do Comércio. É uma organização para a liberalização comercial. É um fórum para a negociação de acordos comerciais entre os governos. É um lugar para que os países possam resolver disputas comerciais. A OMC opera um sistema de regras comerciais, sendo, essencialmente, um fórum onde os membros dos governos tentam resolver os problemas comerciais que possuem uns com os outros.” (Relatório Anual da OMC 2009)

As questões comerciais na OMC são tratadas em âmbito multilateral, mas atualmente se percebe uma grande proliferação dos acordos preferenciais regionais. Construa um texto dissertativo comentando acerca da dicotomia entre multilateralismo e bilateralismo nas relações comerciais internacionais, abordando necessariamente os seguintes aspectos:

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a) claúsula da nação mais favorecida no comércio de bens e serviços b) exceções à cláusula da nação mais favorecida. c) as dificuldades para o estabelecimento de compromissos em níveis

multilaterais. d) o bilateralismo como instrumento de política comercial Sugestão: 40 a 60 linhas

Cláusula da nação mais favorecida no comércio de bens e serviços.

Se Adam Smith fosse um highlander teria perdido a cabeça com o crash da Bolsa de Nova York e com a teoria de Keynes. No entanto, com a criação da OMC – Organização Mundial do Comércio, em 1995, seria Smith trazido à vida, no velho estilo Hellraiser.

Trocando em miúdos, com a crise da bolsa, os países passaram a criar barreiras protecionistas e desvalorizações cambiais bem agressivas, tudo no intuito de proteção ao mercado nacional (lembram do processo de substituição das importações? Teoria do vizinho que se dane – empobrecimento do vizinho), logo, em sentido reverso ao liberalismo preconizado por Smith.

Com a criação da OMC, ganha força a necessidade dos tratados multilaterais e plurilaterais não só de mercadorias (GATT), mas, igualmente, de serviços (GATS) e propriedade intelectual (TRIPS), com objetivo, sobretudo: elevar o padrão de vida, assegurar o pleno emprego, garantir crescimento constante da renda real e demanda efetiva, expandir a produção de bens e de serviços, com equilíbrio entre o desenvolvimento sustentável e o meio ambiente.

Contratos plurilaterais? Multilaterais? Que onça é essa? Não precisa beber água, fiquem tranquilos. Multilaterais são os acordos obrigatórios para todos os integrantes da OMC, enquanto os plurilaterais só vinculam os países efetivamente participantes.

Onde foi parar a explicação sobre cláusula da nação mais favorecida? Vejamos.

O princípio da não-discriminação é mulher sabiam? Depois de algum tempo de gestação, gerou dois princípios filhos, chamados: cláusula da nação mais favorecida e tratamento nacional, logo, com personalidades distintas. Vejamos o art. I do GATT (Cláusula da Nação mais favorecida):

1. Qualquer vantagem, favor, imunidade ou privilégio concedido por uma Parte Contratante em relação a um produto originário de ou destinado a qualquer outro país, será imediata e incondicionalmente estendido ao produtor similar, originário do território de cada uma das outras Partes Contratantes ou ao mesmo destinado.

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Exceções à cláusula da nação mais favorecida.

Seguem algumas exceções: listas de isenções do GATS, SGP (criado no âmbito da UNCTAD) – a chamada cláusula de habilitação (preferência tarifária e não de cotas, de forma unilateral, a país em desenvolvimento, exemplo do Brasil), e o SGPC – sistema global (e não geral como o SGP) de preferências comerciais –, em que a outorga de redução ou eliminação tarifária é viabilizada entre países em desenvolvimento.

As dificuldades para o estabelecimento de compromissos em níveis multilaterais.

Qual a maior torcida do Brasil? Amigos, todos sabem que é a torcida do Flamengo, não é verdade? Mentira! Há quem divirja! Ora, se para uma questão tão objetiva não há formação de consenso, imagina na formação do processo decisório utilizado na OMC.

O bilateralismo como instrumento de política comercial.

Ah! Segue uma canja do Professor Ricardo para responder o presente quesito. Vejamos:

A flexibilidade conferida pelas exceções ao princípio da não-discriminação gera e impulsiona o bilateralismo. Embora seja o objetivo prioritário da OMC, o multilateralismo é prejudicado e enfraquecido devido à dificuldade de se negociar acordos comerciais entre todos os países-membros daquela organização.

O processo decisório na OMC – a formação de consenso – agrava mais ainda a dificuldade de que sejam assumidos compromissos multilaterais. Por sua vez, o bilateralismo surge como uma opção de política comercial para os países em suas relações econômico-internacionais. Assim, se não é possível liberalizar o comércio em nível multilateral, que pelo menos ele seja liberalizado a nível regional ou bilateral.

42. (Questão Inédita) “A Secretaria da OMC relatou que durante o período de 1º de julho a 31 de dezembro de 2008, o número de novas investigações antidumping apresentou um aumento de 17% se comparado com o correspondente período em 2007. O número de novas medidas aplicadas também aumentou nesse período.” (Site da OMC)

Considerando as informações acima apresentadas, construa um texto dissertativo comentando sobre o dumping e a aplicação das medidas antidumping como instrumentos de política comercial, abordando necessariamente os seguintes aspectos:

a) conceito de dumping b) o dumping como estratégia de dominação de mercados. c) pressupostos para a aplicação de medidas antidumping

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d) natureza jurídica das medidas antidumping.

Conceito de dumping

Considera-se prática de dumping a introdução de um bem no mercado doméstico, inclusive sob as modalidades de drawback, a preço de exportação inferior ao valor normal (Decreto 1602/1995).

O dumping como estratégia de dominação de mercados.

Autoexplicativo.

Pressupostos para a aplicação de medidas antidumping

É verdade, o fato de os preços praticados pelos bens na economia doméstica serem inferiores ao praticados pelo país exportador não é, isoladamente, suficiente para a aplicação da defesa comercial. Para a aplicação das medidas antidumping, são analisados o dano efetivo, o nexo de causalidade e o dumping.

Natureza jurídica das medidas antidumping.

Terá a natureza jurídica de tributo? De acordo com o CTN, pensamos que não, afinal, os tributos não constituem sanção de ato ilícito. Portanto, as seletivas medidas antidumping são barreiras não-tarifárias – norma de acesso ao mercado interno.

Estavam com saudades do quebra-cabeça? Então, montem mais esse.

INTRODUÇÃO

Com o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT/1947), foram estabelecidas regras para a liberalização do comércio internacional, buscando regulamentar a adoção de barreiras tarifárias e não-tarifárias. Segundo a normativa multilateral, diante de práticas desleais de comércio, tais como o dumping e o subsídio, admite-se a adoção de medidas protecionistas.

DESENVOLVIMENTO (PARTE I)

Enquanto o subsídio quer significar (....), o dumping ocorre quando (...), caracterizando-se, portanto, como prática desleal com o objetivo de dominação de mercado.

DESENVOLVIMENTO (PARTE II)

Todavia, importa esclarecer que nem sempre o dumping será considerado uma prática desleal ao comércio. Para sua caracterização (...).

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DESENVOLVIMENTO (PARTE III)

Consequentemente, preenchidos os requisitos do dumping, enquanto prática atentatória à liberalização do comércio, os Estados, com fundamento em regulamentação da OMC, inclusive, utilizam-se de medidas antidumping, as quais (...).

DESENVOLVIMENTO (PARTE IV)

Apesar da polêmica instalada, no Brasil, em que o Código Tributário Nacional estabelece serem os tributos prestações não-decorrentes de sanção de ato ilícito, as medidas antidumping são consideradas (...).

43. (Questão Inédita) “O francês Pascal Lamy não esconde seu pessimismo quando fala da contração que o comércio mundial sofrerá neste ano, a primeira desde 1982. "Será terrível." Como diretor-geral da OMC (Organização Mundial do Comércio), ele acompanha de perto o baque sofrido pelo comércio. Seu "faro" indica que o recuo pode chegar a 7%, previsão ainda pior do que as feitas pelos organismos internacionais. Além da queda na demanda, o protecionismo e a falta de financiamento ameaçam o comércio. Lamy continua alertando os membros da OMC para resistir à tentação de fechar seus mercados. "É um tiro no pé." (Folha de São Paulo, 16/03/2009)

Considerando o texto apresentado acima como motivação, construa um texto dissertativo comentando sobre os efeitos da recente crise financeira no comércio internacional, abordando, necessariamente os seguintes tópicos:

a) os efeitos do protecionismo e do livre comércio. b) instrumentos protecionistas utilizados. c) o sistema multilateral de comércio e sua capacidade de dissuasão de

práticas protecionistas. Sugestão: 40 a 60 linhas

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

O episódio contemporâneo que mais impactos causou na economia mundial foi a recente crise financeira internacional. Tendo se originado a partir da “bolha” criada no mercado imobiliário americano, a crise financeira transmitiu-se à economia real por meio da queda de demanda e consequente retração no comércio internacional.

Como forma de sustentar a demanda agregada, os governos começaram a injetar dinheiro na economia por meio de aumento dos gastos públicos. Complementarmente a isso, adotaram uma série de medidas protecionistas com o objetivo de evitar a saída de divisas, tais como elevação dos direitos aduaneiros, concessão de subsídios, utilização do mecanismo de licenciamento de

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importações, utilização de salvaguardas comerciais e recurso abusivo a medidas antidumping. (INSTRUMENTOS PROTECIONISTAS UTILIZADOS)

O debate entre protecionismo e livre comércio sempre foi profundo e acirrado. Segundo teóricos liberalistas, a livre circulação de mercadorias e de serviços produz o aumento da oferta, gerando redução dos preços e melhoria do bem-estar e satisfação do consumidor. Na medida em que a indústria fica exposta à concorrência internacional, há um consequente incentivo ao desenvolvimento e aperfeiçoamento tecnológico. Segundo o Teorema Hecksher-Ohlin-Samuelson, o livre comércio também tem como efeito o aumento da remuneração do fator de produção abundante e a diminuição da remuneração do fator de produção escasso, ocorrendo a equalização dos custos dos recursos. (EFEITOS DO LIVRE COMÉRCIO)

Por sua vez, o protecionismo tem efeitos diferenciados, dependendo de qual instrumento é utilizado – tarifas, cotas ou subsídios. Todavia, de uma forma geral, o protecionismo gera a diminuição da oferta, provocando aumento dos preços e redução da satisfação do consumidor. A indústria nacional, isolada da concorrência, não tem incentivos para inovar e promover desenvolvimento tecnológico. Segundo o Teorema Stolper-Samuelson, a imposição de tarifas tem como efeito o aumento da remuneração do fator de produção intensivo no bem protegido. No entanto, esse aumento vem acompanhado de um aumento de preços, o que causa diminuição da renda real do trabalhador. (EFEITOS DO PROTECIONISMO)

Diante da crise financeira internacional e do aprofundamento das práticas restritivas ao comércio, o sistema multilateral de comércio administrado pela OMC serve como fator dissuasório, mas não impeditivo para a adoção de práticas protecionistas. Dotado de mecanismos flexíveis, o sistema multilateral permite a adoção de medidas comerciais restritivas em virtude de determinadas situações, dentre as quais se destacam a deslealdade comercial, por motivo de segurança nacional, em razão de déficits no Balanço de Pagamentos ou para proteger a indústria nascente.

Todos esses mecanismos são, todavia, regulamentados pelos acordos firmados no âmbito da OMC, evitando que venham a constituir-se em práticas arbitrárias e discriminatórias ou ainda em restrições veladas ao comércio internacional. Ainda como elemento dissuasório do protecionismo, pode-se citar o sistema de solução de controvérsias administrado por essa organização internacional. (EFEITO DISSUASÓRIO DO SISTEMA MULTILATERAL SOBRE O PROTECIONISMO).

O incremento das relações econômicas internacionais e o aprofundamento do comércio internacional, embora ameaçados pela crise

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financeira internacional, ainda são, segundo muitos economistas, fatores essenciais ao crescimento e desenvolvimento econômico e aumento do bem-estar e qualidade de vida das populações. Dessa forma, em um cenário de crise, cresce a importância do sistema multilateral como promotor da liberalização do comércio em nível mundial.

44. (INSTITUTO RIO BRANCO – 2009) Suponha uma situação em que exportações brasileiras sejam objeto de barreira comercial imposta por outro membro do MERCOSUL, com fundamentação em suposta necessidade de proteger o meio ambiente. Contra a medida em tela, cogita-se da possibilidade jurídica de o Brasil recorrer à Corte Internacional de Justiça ou a mecanismo de solução de controvérsia no âmbito do MERCOSUL ou da OMC. Discorra acerca da competência de cada uma dessas instituições para analisar a questão e acerca dos eventuais desdobramentos jurídicos, caso a decisão seja favorável ao Brasil. Vem aí a tempestade! Tranquilidade, é cerebral!

Solução de controvérsias? Que isso? Já ouviram falar em Ourinhos? Não?

Mas, provavelmente, já ouviram falar do Protocolo de Olivos, responsável pela manutenção do sistema de controvérsias no âmbito do MERCOSUL.

Referido sistema do MERCOSUL – que serve para a solução de assuntos

polêmicos, controvertidos – teve início no Protocolo de Brasília. Relevante acréscimo foi promovido pelo Protocolo de Olivos: inserção do órgão Tribunal Permanente de Revisão.

Vamos colocar ordem na casa! Primeiro passo: negociações diretas, em que os países tentam acomodar

os conflitos surgidos, dentro do prazo limite de quinze dias (regra geral). Segundo passo: infrutífera a negociação direta, solicita-se a intervenção

do Grupo Mercado Comum (GMC), responsável por recomendações tendentes ao deslinde das controvérsias.

Terceiro passo: as recomendações do GMC são não-vinculantes. No caso de não-observância, a parte prejudicada pode litigar junto ao Tribunal Arbitral, de três árbitros (típico tribunal ad hoc – de exceção, leia-se: temporário). Os árbitros são escolhidos livremente pelas partes envolvidas, sendo o terceiro de escolha consensual (este pode ser de país não integrante do MERCOSUL).

Quarto (e derradeiro) passo (inexistente no Protocolo de Brasília, logo, novidade introduzida pelo – verde – Olivos): há permissão de se rediscutir o laudo dos árbitros junto a órgão de segunda instância (regra geral): o Tribunal Permanente de Revisão.

Discursivas 61

Evito entrar na briga, no entanto, quando entro, não há quem me tira! Se isso é verdade, chama a OMC! A Organização Mundial do Comércio (OMC), entre suas funções, serve como palanque para a solução das controvérsias.

Com o GATT/47 (Artigo XXIII), os mecanismos de resolução de

controvérsias já eram previstos. Porém, tão-somente com o GATT/94, houve a efetivação dos mecanismos, sob os cuidados da OMC.

A importância dos procedimentos de solução de controvérsias é fácil de ser

percebida. Como a OMC é defensora do mutilateralismo, os procedimentos de controvérsias incrementam (ou devem incrementar) o respeito das obrigações assumidas pelos países-membros.

Duas são as formas de solução: a solução mutuamente aceita pelas partes

e a adjudicação (painel, órgão de apelação e arbitragem). Na solução mutuamente aceita, temos a obrigatoriedade de consultas (mínimo de 60 dias) ou de negociações diretas, com o objetivo de as partes ajustarem-se por si só.

Agora, se infrutífero o consenso entre os países-membros, dar-se-á início a

fase de adjudicação. No âmbito da OMC, o Conselho Geral (responsável pela solução das controvérsias) abre o painel (com três integrantes, regra geral). Essa reunião inicial (painel) tem a finalidade de agendar os trabalhos, para que as partes envolvidas possam apresentar suas razões (escritas), sem prejuízo de, no futuro, as partes apresentarem alegações orais. Ao fim, será emitido um relatório provisório, sendo que as partes podem requerer a revisão de pontos do relatório. Depois de emitido o relatório final, três são os resultados possíveis: o Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) concorda com os termos ou, por consenso negativo (de todos!), decide não adotar o relatório, ou, por fim, as partes, descontentes com o resultado do OSC, recorrem ao Órgão de Apelação. A decisão do Órgão de Apelação (modificativa, confirmativa, do relatório do painel) retorna para apreciação do OSC (vale aqui a regra do consenso negativo!).

Depois do relatório aprovado, quem deve efetivar a solução da controvérsia?

Não há qualquer órgão no âmbito da OMC com a prerrogativa de

determinar o cumprimento dos resultados dos painéis e do Órgão de Apelação (se for o caso). O papel da OSC é, tão-somente, de monitoramento. Ultrapassados 30 dias, o país desfavorecido deve encaminhar para a OSC o modelo de cumprimento das recomendações.

Como são meras recomendações, o que acontece em razão do não

cumprimento? Nesse caso, será autorizada a suspensão de concessões comerciais, quer

dizer, garantia de aplicação de sanções comerciais.

62 Prof. Cyonil da Cunha

45. (Questão Inédita) “No campo da doutrina, duas grandes correntes buscam demonstrar o que as normas internacionais e as internas têm em comum e, ao mesmo tempo, se e como podem funcionar separadamente. A dificuldade do juiz, diante de um caso concreto, consiste em optar por uma das duas, em caso de conflito entre o direito interno e o direito internacional ou, melhor dito, entre lei interna e tratado em vigor.” (ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009)

Considerando o trecho acima apresentado como meramente ilustrativo, elabore um texto dissertativo comentando sobre as doutrinas acerca da relação entre direito interno e direito internacional e ainda sobre a jurisprudência do STF quanto ao assunto, abordando necessariamente os seguintes tópicos: a) relação entre tratados internacionais de direitos humanos e direito interno b) relação entre tratados internacionais em matéria tributária e direito interno.

O Professor Ricardo Vale não nos brindou com a resposta, logo, vamos arriscar a elaboração de um resumo, que tal?

A primeira etapa é interpretarmos o enunciado. Pede-se uma DISSERTAÇÃO sobre DOUTRINAS e JURISPRUDÊNCIA DO STF.

Então, quais são as teorias defendidas pela doutrina? Qual é a adotada pelo Brasil, na visão da doutrina e da jurisprudência do STF?

Antes de respondermos esse primeiro quesito, cabe lembrar que os tratados (acordos, pactos) internacionais:

- São celebrados pelo Presidente da República, na condição de Chefe de Estado, logo, representando a República Federativa (e não propriamente a União, essa é pessoa jurídica de direito público interno);

- Depois da assinatura, os tratados (gravosos) são encaminhados para o debate no âmbito do Congresso Nacional, o qual pode ou não “ratificar” o teor dos tratados, mediante a edição de Decreto Legislativo;

- Finalmente, o Presidente promulga os tratados, igualmente, a partir da edição de Decreto.

Vencidas tais etapas, os tratados acham-se internalizados ao ordenamento brasileiro.

Internalizado? Qual a natureza: Lei complementar/Ordinária/Emenda?

Calma! Retomemos o ponto de partida: doutrinas sobre a internalização dos tratados.

Duas são as abordagens sobre as teorias de internalização: monista e dualista.

Discursivas 63

Para os defensores da teoria dualista, os sistemas (internacional e nacional) são cercados de objetivos diversos, logo, as regras internacionais não são incorporadas automaticamente no ordenamento interno, há, portanto, necessidade da edição de lei (posição extremista) ou da observância de rito específico (moderado).

Já para a corrente monista, a ordem jurídica é uma só, logo, os tratados são (ou devem) ser aceitos imediatamente, independentemente de quaisquer debates internos.

Fácil perceber que, para a teoria dualista, eventuais conflitos internos serão resolvidos segundo as regras básicas de afastamento de antinomias (contradições), exemplo da especialidade e da anterioridade. Para a monista, a depender do pensamento adotado, o direito internacional é que prevalecerá (radical) ou haverá equiparação, resolvendo-se os conflitos pelo critério cronológico (moderado).

E no Brasil: qual o sistema?

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), os tratados internacionais são incorporados com a força de leis ordinárias federais, portanto, sem a qualidade de lei complementar e, como regra, sem o status de Emenda. Logo, eventuais conflitos seriam resolvidos pelo critério cronológico ou, conforme o caso, pelo critério da especialidade.

Yopa! Se os tratados internacionais observam o processo de internalização, sem a necessidade de edição de lei formal (posição extremista) e as leis futuras podem derrogá-los, temos a aplicação, no Brasil, da teoria dualista moderada (entendimento do STF).

Esse, no entanto, é o entendimento do STF. A doutrina especializada desce a madeira nessa posição, para quem o Brasil adota a teoria monista moderada.

E para a prova discursiva? Você é quem manda! Pode esnobar! Mostra ao examinador ser conhecedor da dicotomia entre a doutrina e a jurisprudência do STF.

Bom, já sabemos que os tratados são incorporados com lei ordinária federal. Contudo, isso não é verdade absoluta, há duas últimas particularidades. Vejamos.

Com a EC 45/2004, se a matéria é relativa a direitos humanos e o quorum de aprovação equipara-se ao das emendas constitucionais, os tratados e as convenções internacionais terão a natureza de emendas à Constituição.

O amigo mais curioso pergunta: e se o quorum não for observado?

O STF defende, atualmente, que os tratados de direitos humanos, sem aprovação qualificada, estão abaixo da CF/1988 e acima das leis, é a tese da supralegalidade dos tratados, objeto de discussão quando do julgamento acerca da prisão do depositário infiel não acolhida pelo Pacto São José da Costa Rica.

Então, prontos?

64 Prof. Cyonil da Cunha

Quem sabe faz agora (ops...a hora) e não espera acontecer!

Depois do passeio teórico, que tal mais um quebra-cabeça. Vejamos.

A relação entre o direito interno e o direito internacional varia de acordo com (...): monista e dualista. Sinteticamente, enquanto que (...), a teoria dualista (...).

O Brasil, entre outros, adota o sistema (...), na visão do STF, no sentido de que (...), e na acepção moderada, haja vista (...). Com a ressalva de que, com a edição da EC 45/2004, (...).

No entanto, abre-se breve parêntese para informar (...), situação que, de certa forma, (...).

Essa última passagem, contudo, deve ser lida com cautela. Na visão do STF, se o tratado não (...), o que pode ser percebido facilmente em matéria tributária.

Por fim, cabe realçar que a literalidade do CTN sinaliza para (...), fazendo-nos meditar sobre a classificação (...), que, de acordo com o STJ, (...).

Discursivas 65

Temas. Fonte: www.pontodosconcursos.com.br

Professor Rodrigo Luz

Tenho em casa todos os livros do Professor Rodrigo Luz, ainda assim houve muito suor, compensado, no entanto, pela cooperação dos amigos de BH e do fórum. Vejamos os resultados.

46. Compare o processo de defesa comercial relativa à aplicação de medidas antidumping com o processo de aplicação de salvaguardas. Devem ser abordados, necessariamente, os seguintes pontos: i. requisitos para aplicação, conceituando-os; ii. processo de compensação aos demais países; iii. Formas das medidas de defesa; iv. Órgãos competentes no processo de investigação, aplicação e cobrança e v. medidas provisórias e seus requisitos. Requisitos para aplicação, conceituando-os

Que passe o melhor! Não é permitida deslealdade! Pelo menos, a título de concurso público.

Infelizmente, nem sempre essa atitude respeitosa é mantida entre os países, quando criam barreiras indevidas de acesso, seja por meio de incentivo do Governo (subsídio), seja por meio de exportação com valores predatórios, com o objetivo de dominação do mercado (dumping).

De outra banda, as salvaguardas não se confundem com a defesa comercial de atos ilícitos (como antidumping ou medidas compensatórias), ao contrário disso, dizem respeito ao mecanismo de proteção do país, tendo em vista a expressiva elevação das importações, prejudiciais ao crescimento da economia doméstica.

Outra diferença significativa é que as salvaguardas aplicam-se de forma indiscriminada, com outras palavras, são válidas para todos os países. Já as medidas compensatórias e antidumping atingem tão-somente o “país infrator”.

Processo de compensação aos demais países

Artigo VIII - Nível das Concessões e Outras Obrigações

1. Todo Membro que se proponha aplicar ou queira prorrogar uma medida de salvaguarda procurará, de conformidade com as disposições do parágrafo 3 do Artigo 12, manter um nível de concessões e de outras obrigações substancialmente equivalente ao existente nos termos do GATT 1994 entre tal Membro e os Membros exportadores que seriam afetados por tal medida. Com o fim de alcançar esse objetivo, os Membros interessados poderão chegar a

66 Prof. Cyonil da Cunha

acordo com relação a qualquer forma adequada de compensação comercial pelos efeitos adversos da medida sobre o seu comércio.

Órgãos competentes no processo de investigação, aplicação e cobrança

O tempero ideal na defesa comercial exige uma pitada de técnica e de política. Nesse contexto, ao Departamento de Defesa Comercial (DECOM, para os mais íntimos), unidade da SECEX, compete PROPOR a abertura de investigação contra as práticas desleais, emitindo, ao fim, uma opinião técnica de: medidas compensatórias ou de antidumping ou salvaguardas. Já a Câmara de Comércio Exterior (CAMEX) é quem aplica (politicamente) ou não as medidas, provisória ou definitivamente.

Medidas provisórias e seus requisitos

As medidas antidumping devem ser precedidas dos seguintes pressupostos: dumping, dano e nexo causal. Prazo máximo de quatro meses, podendo chegar até seis meses, por decisão da CAMEX.

Prejuízo grave, circunstâncias críticas são fatores que acarretam a adoção de medidas de salvaguarda provisórias. Tais medidas vigorarão até 200 dias, sendo a elevação do I.I a única forma de salvaguarda.

Discursivas 67

47. O embrião da OMC foi projetado na Conferência de Bretton Woods. Discorra sobre seu surgimento, suas funções e estrutura. Considerando ainda que a OMC somente foi criada ao final da Rodada Uruguai, indique os frutos das Rodadas anteriores e o significado do single undertaking, adotado para as negociações de Doha.

Bretton Woods é pai de Robin Woods? Claro que não. Com o crash da Bolsa de Nova York, os países – que antes viviam sob os

auspícios do liberalismo – passaram a adotar barreiras de acesso (as práticas protecionistas), com o objetivo de garantir a sobrevivência da economia doméstica.

Como dizem: navegar é preciso, proteger o mercado não é preciso!

Exatamente, na Conferência de Bretton Woods, é que novas diretrizes comerciais devem ser entabuladas, ressuscitando o liberalismo. Com esse propósito, foram desenhados novos organismos: FMI, BIRD (banco de reconstrução – pós Segunda Guerra) e OIC, sendo que a tinta não foi suficiente para terminar a pintura de todos, por exemplo, a OIC não saiu do papel (logo quem seria responsável pelo combate às práticas protecionistas!).

Raul Prebisch que seu cuide! Vem aí o FMI. Enquanto Raul Prebisch

defendia a tese do “vizinho que se dane!” (teoria do empobrecimento do vizinho), haja vista a deterioração dos termos internacionais de troca dos países em desenvolvimento, o FMI compareceu para (re)estabelecer a ciranda cambial, a partir da regulação das taxas, evitando-se as predatórias desvalorizações de moeda.

Onde está a OIC? O GATT comeu! O GATT é o acordo geral – multilateral – sobre tarifas e comércio. Em

1947, celebrou-se o primeiro casamento e, assim, como toda união, houve a necessidade de se rediscutir a relação, foram promovidas rodadas, sempre com importantes ingredientes para intensificar a relação, as trocas.

As rodadas mais importantes (num total de oito) foram a Tóquio (sétima) e

a Uruguai (oitava), por incorporarem assuntos atinentes às barreiras não-tarifárias e medidas de defesa comercial (antidumping, por exemplo). A importância de tais rodadas deve ao fato de que, nas rodadas anteriores, foram travadas discussões sobre a redução das barreiras tarifárias, o que acarretou o aumento pelos países-membros de mecanismos não-tarifários. Na Tóquio, houve ainda a inserção da chamada cláusula de habilitação (estão lembrados da UNCTAD? Do SGP? Exceção ao princípio da reciprocidade?).

Já ouviram falar que as relações sofrem a crise dos sete? Com o

GATT/47, não foi diferente, na oitiva Rodada (Uruguai) dançou! Cedeu espaço para o GATT/94, e mais, houve a criação da Organização Mundial do Comércio – OMC, com a inserção de assuntos mais avançados: GATS (serviços) e TRIPS (propriedade intelectual).

68 Prof. Cyonil da Cunha

PROPOSTA DE SOLUÇÃO (ALUNO) A Organização Mundial do Comércio (OMC) tem suas origens na Conferência de Bretton Woods, em 1944. Naquela oportunidade, além da criação do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), projetou-se a criação de um órgão que fixaria as regras do comércio internacional, com o intuito de diminuir/eliminar o protecionismo comercial, vigorante à época. Tal órgão, que não saiu do papel, seria denominado OIC (Organização Internacional do Comércio).

Em 1995, houve a criação da OMC, mais precisamente depois da Rodada Uruguai. Entre suas funções destacam-se: gerenciar os acordos que compõem o sistema multilateral do comércio, servir de fórum para firmar acordos internacionais, administrar o mecanismo de revisão de políticas comerciais e principalmente o sistema de soluções de controvérsias, instituto que funciona como um tribunal para os conflitos do comércio internacional.

Estruturalmente a OMC é composta pela Conferência Ministerial, nível mais alto do processo de tomada de decisões; pelo Conselho Geral, órgão permanente executor das decisões; e num terceiro nível sua estrutura é composta pelo Conselho de Comércio de Bens, pelo Conselho de Comércio e Serviços e pelo Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio.

Apesar da importância da Rodada Uruguai, outras etapas de negociações foram realizadas entre os países membros. Nas cinco primeiras, o tema se baseou na diminuição das barreiras tarifárias. Nas sexta e sétima rodadas, além das barreiras tarifárias, também foram discutidas medidas antidumping e barreiras não tarifárias.

A partir da oitava rodada, conhecida como Rodada Uruguai, os temas foram ampliados. Assuntos relacionados à agricultura, aos serviços, à propriedade intelectual, às medidas de investimentos, dentre outros, passaram a constar na pauta de negociações. Exatamente nesta Rodada houve a criação da OMC.

Por fim, temos a nona Rodada de negociação, denominada Doha, com uma cobertura de temas ainda maior que a Rodada Uruguai, sendo a questão dos subsídios agrícolas, principal tema das controvérsias. Contudo, desde sua abertura em 2001, ainda não tem um prazo previsto para o encerramento. Na Rodada Doha, as negociações serão realizadas seguindo o princípio do tratamento único (single undertaking), ou seja, tudo o que for decidido será feito por meio de consenso.

48. A segurança jurídica é um dos princípios mais caros ao Estado democrático de direito. Analise o princípio em face do atual processo de internalização das

Discursivas 69

normas do Mercosul. Indique os órgãos regionais de capacidade decisória, o papel do Parlamento do Mercosul no processo de internalização das normas regionais e o processo brasileiro de internalização das mesmas.

A seguir, apresentaremos os principais órgãos do MERCOSUL, ora de natureza decisória, ora não. Vejamos.

1) Conselho do Mercado Comum (CMC): órgão superior, a quem cabe

decidir e encaminhar o processo de integração. 2) Grupo Mercado Comum (GMC): órgão executor (executivo) das

políticas desenhadas pelo Conselho. Isso mesmo, o Conselho traça e o Grupo arregaça (as mangas)!

3) Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM): fiscaliza o cumprimento das políticas comerciais. A CCM é o “chato” da história, assim, apesar da harmonização (intra e extra zona), faz-se necessária o efetivo “ficar de olho”.

Pay attention! Vorsicht! Segundo o Protocolo de Ouro Preto, os órgãos,

então citados, são decisórios (e não simplesmente auxiliares). Assim, são responsáveis pela criação de normas de internalização. O problema é, depois de criadas, a internalização nos direitos internos dos quatro países do Mercado.

Para resolver (ou facilitar) o recebimento pelos países, a outrora Comissão

Parlamentar Conjunta, hoje, PARLAMENTO DO MERCOSUL – PARLASUL, conta com a participação efetiva de parlamentares no bojo das discussões, facilitando o futuro ingresso nos respectivos territórios nacionais.

Apesar da importância da criação do PARLASUL, esse ainda não tem a

fisionomia do PARLAMENTO EUROPEU, afinal de contas, distintamente deste, não é criador de normas, é simples emissor de pareceres. Ah! Em 2010, vem aí eleição para deputado Regional! Aguardem as cenas dos próximos capítulos.

Outros órgãos. Vejamos.

4) Foro Consultivo Econômico-Social: é formado pelos setores sociais e econômicos. Tem participação no processo de elaboração das normas, todavia, pela circunstância de faltar-lhe o caráter decisório, suas recomendações podem ser simplesmente desprezadas pelos órgãos decisórios.

5) Secretaria do MERCOSUL: órgão independente com funções técnicas e administrativas, como, por exemplo, estudos acerca das normas editadas pelos órgãos do Mercado.

Depois de criada por um dos órgãos decisórios, a norma será discutida em

cada um dos quatro países (processo interno próprio de internalização). Cabe à

70 Prof. Cyonil da Cunha

Secretaria, ao fim, comunicar os países sobre a aplicabilidade, fixando-se o prazo de 30 dias para vigência.

49. Acerca do arbitramento do valor aduaneiro previsto na legislação brasileira, analise sua conformidade à jurisprudência do STJ relativa ao artigo 98 do CTN (“Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”). Indique ainda as hipóteses do referido arbitramento e seu mecanismo de aplicação. PROPOSTA DE SOLUÇÃO (CONJUGADA – PROFESSOR E ALUNO)

A valoração aduaneira serve para determinar a base de incidência do Imposto de Importação, e, nesse sentido, objetiva o controle dos preços, de forma a impedir (evitar) o sub ou o superfaturamento nas trocas internacionais. No entanto, o valor declarado pelo particular pode ser objeto de dúvidas, oportunidade que caberá à Receita Federal do Brasil, na figura de seus auditores, o arbitramento do valor aduaneiro, conforme previsto na legislação brasileira.

Para a fixação da base de cálculo por arbitramento, os servidores responsáveis devem levar em consideração critérios objetivos e razoáveis, promovendo-se a justa fixação da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a importação. Esse método de valoração pode ser utilizado, por exemplo, nos casos de fraude, sonegação ou conluio, ou, ainda, quando o importador não apresenta (ou apresenta de forma insuficiente) os documentos que comprovem a relação comercial.

No entanto, cumpre realçar que arbitramento não se confunde com arbitrariedade, ou seja, alguns mecanismos de aplicação devem ser observados. Entre os mecanismos, destacam-se: preço na operação de mercadoria idêntica ou similar; preço apurado no mercado internacional; cotação em bolsa de mercadorias; arbitramento com base no princípio da proporcionalidade ou ainda com base em laudo técnico.

Em termos de legislação, registre-se que tais regras métodos de valoração acham-se no Acordo de Valoração Aduaneira do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (AVA/GATT). O GATT é um tratado internacional multilateral do qual o Brasil é signatário. Referido acordo foi internalizado ao ordenamento interno por meio de decreto, obrigando, a partir daí, todos os que devam se submeter às leis brasileiras. Atualmente, diversos instrumentos normativos, como decretos e instruções, trazem regras acerca da valoração aduaneira e do arbitramento, fazendo-se referência ao AVA/GATT, inclusive.

À vista da existência de instrumentos normativos internos, em matéria tributária, e das diretrizes estabelecidas no GATT, ganha relevo a discussão sobre a prevalência entre as normas (alienígenas e nacionais) em caso de eventual colisão, especialmente pela circunstância de o artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelecer a preponderância dos acordos internacionais sobre o ordenamento interno, acordos que, portanto, tornam as normas anteriores ineficazes e devem ser obrigatoriamente observados por futuras legislações.

Discursivas 71

Todavia, cabe esclarecer que a interpretação do referido dispositivo legal é polêmica, sendo objeto de discussões doutrinárias e jurisprudenciais. A título de elucidação, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que, depois de internalizados, os tratados em matéria tributária assumem o status de lei ordinária, logo, devem observância aos critérios gerais de solução de antinomias (hierarquia, especialidade e cronológico).

Nesse contexto, o critério da especialidade determina que a norma especial derroga a norma geral, porque o legislador, ao tratar de maneira específica de um determinado tema, faz isso, presumidamente, com maior precisão. Já o critério cronológico quer significar que a norma posterior revoga a norma anterior, conforme a Lei de Introdução ao Código Civil.

Portanto, de acordo com o STF, sabendo que os tratados detêm idêntica hierarquia das leis ordinárias, o artigo 98 do Código Tributário torna-se dispositivo sem aplicabilidade.

De outra banda, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) compreende que o artigo 98 do CTN pode, conforme o caso, ter aplicação integral, isso ocorre apenas nos chamados tratados-lei. Doutrinariamente, os tratados-lei são os que contam com força normativa para os signatários, com interesses, e os tratados contratuais são os que vinculam as partes, com objetivos contrapostos, à semelhança do instituto do contrato de direito privado do Direito Civil.

Logo, segundo o entendimento do STJ, os tratados-lei não podem ser alterados por norma interna superveniente, o que não ocorre com os tratados-contrato. Exemplo de tratado-lei incorporado ao direito interno brasileiro é exatamente o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT).

Diante desse quadro, evidente que a edição de lei contrária aos preceitos do GATT continua objeto de críticas. Com fundamento no CTN e na jurisprudência do STJ, os tratados (leis) terão preponderância sobre as normas internas, enquanto que, com fundamento na posição do STF, os conflitos porventura existentes entre os tratados internacionais e lei ordinária interna serão resolvidos pelos critérios de solução de antinomias. Muito há que se discutir ainda acerca do tema até que seja alcançado um possível entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Por todo o exposto, sabendo que o direito interno já incorporou as regras do GATT, inclusive acerca da valoração aduaneira, torna-se indiscutível a aplicação do arbitramento, dentro das hipóteses citadas e considerados os mecanismos de aplicação. O arbitramento deve ser reconhecido como instrumento legítimo para a apuração da base de cálculo do imposto de importação.

50. (Cespe – MDIC/2008) Tem-se buscado a liberalização do comércio internacional, considerada importante para o desenvolvimento econômico dos países, tanto por meio de acordos multilaterais de comércio sob a égide da Organização Mundial do Comércio (OMC) como mediante acordos bilaterais e

72 Prof. Cyonil da Cunha

diferentes formas de integração regionais, tais como áreas de livre comércio e mercados comuns. Redija um texto dissertativo em que discuta as vantagens e desvantagens desses tipos de processo de remoção de barreiras comerciais. Para tal, analise os seguintes aspectos:

< criação e desvio de comércio; < tratamento diferenciado dos países; < barreiras comerciais em relação a países terceiros; < aprofundamento do comércio; < complementaridade desses tipos de acordo.

Sinteticamente,

Item 1 – A integração regional só é válida se a criação de comércio supera o desvio de comércio. A criação ocorre quando os países-membros de uma união aduaneira deixam de produzir algum produto, passando a comprá-lo regionalmente. Já o desvio de comércio ocorre quando o país passa a comprar de outro membro do bloco um produto que antes importava de outro país que não o pertence ao bloco.

Item 2 – Aplicação do art. XXIV do GATT. O objetivo da integração não é criar obstáculos em relação a países não-membros. Assim, as tarifas aduaneiras aplicadas a terceiros não podem ser superiores àquelas aplicadas anteriormente.

Item 3 – Cláusula NMF e suas exceções.

Item 4 – Aprofundamento do comércio advindo dos acordos regionais e dos compromissos firmados no âmbito da OMC.

Item 5 – Os acordos regionais e bilaterais convivem com os multilaterais. A normativa da OMC garante a complementaridade. Destacar que a falta de consenso acarreta a adoção de formas mais flexíveis de liberalização comercial.

Discursivas 73

51. (Cespe – Senado Federal/2002) Considerando o gradativo desenvolvimento da proteção internacional dos direitos humanos, desencadeado sobretudo a partir da segunda metade do século XX, redija um texto dissertativo que analise a superação dos principais obstáculos para a sua implementação, bem como a consolidação dos recentes avanços conquistados, com base nos enfoques a seguir destacados: < a proteção internacional dos direitos humanos e a questão da competência nacional exclusiva; < a proteção internacional do indivíduo e a proteção diplomática do nacional; < as reservas em matéria de tratados internacionais de direitos humanos; < o direito de petição dos indivíduos no plano internacional.

Com o nosso resumo sobre os tratados e convenções internacionais, os amigos acham-se aptos a dissertar. Ah! Suficiente conhecer os tópicos 1, 2 e 3.

52. (Cespe – MDIC/ACE/2001) O modelo de crescimento industrial e a composição das exportações brasileiras nos últimos anos estão fortemente embasados na dotação de recursos naturais do país. Isso os torna vulneráveis às variações nos preços internacionais de produtos primários e às políticas em relação às importações — tanto por parte do Brasil quanto por parte de outros países — dando origem a dúvidas quanto à sua sustentabilidade no longo prazo. Considerando as informações acima, redija um texto dissertativo, posicionando-se a respeito do tema a seguir. A sustentabilidade no longo prazo do modelo de crescimento e da composição das exportações brasileiras atuais Em sua dissertação, deverão ser abordados, pelo menos, os seguintes aspectos: • abertura do mercado interno às importações; • protecionismo externo; • tendências das relações de troca entre produtos primários e industrializados; • transmissão de progresso técnico.

Ressalvado o quesito transmissão de progresso técnico, todos os demais já foram trabalhados. Demonstração inequívoca de que nada se cria, tudo se copia (viva à Lavoisier!).

74 Prof. Cyonil da Cunha

53. (Cespe – Anatel/2006) O atual estágio da economia mundial, comumente denominado globalização, caracteriza-se pela ampliação da capacidade produtiva — fortemente assentada no incessante processo de inovação tecnológica — e pela ampliação dos mercados em escala planetária.

Diferentemente de etapas históricas anteriores, quando a conquista de territórios e sua transformação em áreas coloniais era condição essencial para o domínio econômico, nos dias de hoje o domínio do conhecimento torna-se cada vez mais imprescindível para gerar riquezas e para sustentar o poder econômico.

Tendo o texto acima como referência inicial, redija um texto dissertativo acerca do seguinte tema.

A TRANSFORMAÇÃO DO CONHECIMENTO EM RIQUEZAS Aborde em seu texto, necessariamente, os seguintes aspectos:

< conceito/características essenciais da globalização; < atual situação do mercado mundial: protecionismo versus liberalismo; < educação e desenvolvimento econômico; < ciência e tecnologia/desenvolvimento econômico na atualidade.

Tema bastante atual (Globalização). A dissertação, no entanto, mais assume a natureza de vestibular do que propriamente de concurso de Analista Tributário. Em todo caso, não podemos desconsiderar nada, nesta reta final.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

54. (Cespe – Câmara dos Deputados/Consultor/2002) SEGURIDADE SOCIAL E EQUILÍBRIO ATUARIAL: CONCILIAÇÃO ENTRE OS BENEFÍCIOS E O CUSTEIO. Redija um texto dissertativo, posicionando-se acerca do tema acima e abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: < conceito de seguridade social; < conceito de equilíbrio atuarial; < universalidade da cobertura; < diversidade da base de financiamento.

Conceito de seguridade social

Art. 194, caput, CF - A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Conceito de equilíbrio atuarial

Art. 195, §5º, CF - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

"Sem receita não pode haver despesa. Assim, um novo benefício ou serviço deve ser financiado por uma nova fonte.

Discursivas 75

Os direitos sociais à prestação da Seguridade Social estão sob a chamada 'Reserva do Possível', a qual traz limitação à atuação estatal, dentro das possibilidades orçamentárias. Caberá ao legislador efetuar as chamadas 'escolhas trágicas', ou seja, definir onde aplicar os limitados recursos, dentro das ilimitadas demandas da sociedade. É nesse contexto que se insere o princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços (CF, art. 194, § único, III)"

Hugo Góes, Direito Previdenciário ESAF

Universalidade da cobertura

"Universalidade da cobertura significa que a proteção da seguridade deve abranger todos os riscos sociais. Os benefícios, então, devem ser instituídos com esse objetivo."

Ivan Kertzmann, Curso Prático de Direito Previdenciário

Diversidade da base de financiamento

"Os legisladores devem buscar diversas bases de financiamento ao instituir as contribuições para a seguridade social"

O objetivo deste ordenamento é diminuir o risco financeiro do sistema protetivo. Quanto maior o número de fontes de recursos, menor será o risco de a seguridade sofrer, inesperadamente, grande perda financeira.

Baseado neste princípio, o próprio constituinte, ao esmiuçar as bases de financiamento da seguridade social (art. 195, CF), definiu como fonte de recursos a contribuição do governo, das empresas e dos segurados."

QUEBRA-CABEÇA

A Seguridade Social é (...), sendo-lhe aplicável, entre outros, os seguintes princípios: (...), (...) e (...).

O equilíbrio atuarial (...), competindo ao Estado a constante preocupação com (...).

É notório que as necessidades humanas são ilimitadas, no entanto, a universalidade de cobertura (...) não é irrestrita. De acordo com a reserva do possível (...), sob pena de serem criadas despesas sem as respectivas fontes de recursos, acarretando (...).

A fim de garantir (...), o texto constitucional oferece diversas fontes de financiamento (...), tendo por finalidade (...), o que contribui decisivamente para o controle de (...), mantendo-se íntegro o desejado equilíbrio atuarial.

76 Prof. Cyonil da Cunha

55. (Cespe – Câmara dos Deputados/Consultor/2002) REFORMA DA PREVIDÊNCIA E UNIFORMIZAÇÃO DO REGIME GERAL E DO REGIME DO SERVIDOR PÚBLICO. Redija um texto dissertativo, posicionando-se acerca do tema acima e abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: < razões para a reforma da previdência social; < diferenças entre benefícios e custeio do regime geral e do regime previdenciário próprio do servidor público; < argumentos favoráveis e contrários à uniformização dos regimes.

Resumo. Fonte: fórum concurseiros

A contextualização da reforma da Previdência está nos anos anteriores a 2002. Apesar de o legislador constituinte explicitar o caráter contributivo e o equilíbrio financeiro e atuarial da Seguridade Social, na prática ela vinha causando déficit no Orçamento Público, em especial devido ao sistema de previdência dos servidores públicos, com contribuições insuficientes para a manutenção dos benefícios. Assim, em 2003 foram editadas as Emendas Constitucionais 40 e 41, com uma série de alterações que visam a assegurar o equilíbrio das contas da Seguridade.

Algumas razões para a reforma da previdência

- a previdência própria dos servidores públicos arrecadava apenas 36% do valor necessário ao pagamento dos benefícios de seus segurados. Como não consta do orçamento da Seguridade Social, o governo acabava por cobrir os gastos com valores oriundos de tributos, ou seja, quem pagava, por exemplo, por aposentarias e pensões integrais, eram os cidadãos;

- disparidades muito grandes entre os mesmos benefícios no serviço público e privado;

- o comprometimento de valores oriundos de tributos com previdência social de servidores públicos acabava por desviar recursos de aplicações importantes, como saúde, educação, segurança, geração de empregos;

- demasiada oneração da folha de pagamento, fazendo com que custasse (ainda custa) muito caro para o empregador manter um empregado;

- falta de transparência na gestão dos recursos.

Diferenças entre benefícios e custeio do regime geral e do regime previdenciário próprio do servidor público Essa questão é de 2002 e a reforma já foi feita pelas EC 40 e 41/2003. Portanto, segue um comparativo antes/depois:

Discursivas 77

- o máximo é o do Ministro do STF, com o cálculo feito pela média das contribuições ao longo da vida;

- Servidores inativos com aposentadoria sem descontos / Inativos contribuem;

- Pensões com valores integrais do salário do servidor / Pensões com 70% do valor da remuneração, pois se considera a ausência de despesas do servidor falecido;

- Aos poucos, a intenção é aproximar os valores dos benefícios da previdência geral à própria. Já há a previsão da criação de uma previdência complementar para os servidores públicos, que, quando criada, permitirá à União, Estados, DF e municípios a equiparação dos valores das aposentadorias e pensões às do regime geral.

Argumentos favoráveis e contrários à uniformização dos regimes Favoráveis: - redução de disparidades entre benefícios dos regimes geral e próprio (melhora a avaliação do cidadão comum) - mais adequação na relação contribuição e retorno

- redução dos custos da previdência dos servidores, diminuição do desvio de orçamento para esse custeio e possibilidade de utilizá-los em outros setores da seguridade, como saneamento básico, atendimento médico. Possibilidade também do aumento do salário mínimo.

Professor Hugo Goes

56. A empresa LENTA ENGENHARIA LTDA impetrou Mandado de Segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE - PE, postulando o direito de não recolher contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado. Com base nessa situação hipotética, redija um texto dissertativo, objetivo e fundamentado, posicionando-se (de forma contrária ou favorável) acerca do pedido da impetrante.

Comentários do Professor (colaborador do EVP)

De acordo com o enunciado da questão, o candidato poderia dissertar defendendo a incidência ou a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias e ao aviso prévio indenizado.

78 Prof. Cyonil da Cunha

Na minha opinião, incide contribuição previdenciária sobre os valores em tela. Por isso, nas linhas seguintes, apresento alguns argumentos em defesa da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e o aviso prévio “indenizado”.

Aviso prévio "indenizado"

Verifica-se, primeiramente, que o aviso prévio indenizado não consta da lista exaustiva, prevista no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, de parcelas não-integrantes do salário-de-contribuição. Isso já é suficiente para concluirmos que há a incidência de contribuições previdenciárias sobre tal valor.

Considera-se “aviso prévio indenizado” aquele que o empregador paga e dispensa o empregado do trabalho no respectivo período legal, por mera liberalidade.

Ora, referido período é válido para todos os fins legais, inclusive previdenciários, como por exemplo, para contagem de tempo de contribuição para fins de aposentadoria.

Assim, este aviso prévio não tem nada de indenizado. Trata-se de mera liberalidade patronal quanto à exigência do trabalho do empregado naquele período.

Nessa situação, não há como deixar à margem da contribuição previdenciária o respectivo quantum, porque, no futuro, a Previdência Social arcará com a respectiva despesa. A Previdência social, segundo expressa regra constitucional, não pode ter despesa sem a respectiva fonte de custeio (CF, art. 195, § 5º).

Nos contratos de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justa causa, quiser pôr fim à relação de emprego deverá comunicar à outra da sua resolução com a antecedência mínima de trinta dias (CF, art. 7º, XXI). A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (CLT, art. 487, § 1º).

Durante o período de aviso prévio, o valor recebido pelo empregado tem natureza salarial, ainda que o empregador pague antecipadamente os correspondentes salários e dispense a prestação dos serviços. A circunstância de ser pago antecipadamente não lhe altera a natureza jurídica.

Assim, incide contribuição previdenciária sobre os salários correspondentes ao período de aviso prévio. Por conseqüência, conclui-se que o período de aviso prévio conta como tempo de contribuição para fins de aposentadoria.

Terço constitucional de férias

Primeiramente, verifica-se que o terço constitucional de férias não consta da lista exaustiva, prevista no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, de parcelas

Discursivas 79

não-integrantes do salário-de-contribuição. Isso já é suficiente para concluirmos que há a incidência de contribuições previdenciárias sobre tal valor.

Assim, em relação às férias e seu adicional, efetivamente gozadas, há sim incidência das contribuições previdenciárias, vez que não há interrupção do contrato de trabalho.

Na realidade, o que não há é incidência das contribuições previdenciárias em relação a abono de férias, dobra de férias, férias indenizadas e adicional de férias indenizadas. Aqui, tem-se a não-incidência das contribuições previdenciárias a partir do previsto no art. 28, §9º, alíneas “d” e “e” .6, da Lei 8.212/91, nos seguintes termos:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) e) as importâncias: (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)” (grifos nossos)

Verifica-se que para incidir contribuição previdenciária sobre o valor relativo às férias e sobre o respectivo adicional é necessário que elas sejam gozadas durante a vigência do contrato de trabalho. Se as férias forem indenizadas, não haverá a incidência de contribuição previdenciária.

Mas havendo o efetivo gozo das férias, haverá a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor normal das férias, e também sobre o respectivo terço constitucional.

Distinção entre RGPS e RPPS

A defesa da não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e horas extras tem-se baseado em decisão proferida pelo STF nos autos do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº 389.903/DF:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE-AgR

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389903/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 05/05/2006, p. 613). (grifo nosso)

Inicialmente, vale ressaltar que a decisão supra refere-se à ação judicial movida pela FEDERAÇÃO NACIONAL DOS FISCAIS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – FENAFISP, pleiteando a não-incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não-incorporáveis à remuneração de servidores públicos amparados por regime próprio de previdência social. Ao proferir esta decisão, o STF levou em consideração regra prevista no § 3º do art. 40 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Em seu voto, o Relator, Ministro Eros Grau, não acolheu a tese defendida pela Fazenda Pública relacionada à superveniência da EC 41/2003, que deu nova redação ao § 3º do art. 40 da Constituição Federal. O Relator entendeu que “a aplicação da nova disciplina implementada pela EC 41/2003 não poderia ser objeto de impugnação no mandado de segurança, que foi impetrado em 1999”.

Para fundamentar nossa informação, transcrevemos o § 3º do art. 40 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98:

“§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).

À luz do dispositivo constitucional supra transcrito, considerando que o terço constitucional de férias e as horas extras não teriam repercussão no cálculo dos proventos de aposentadoria do servidor público (amparado por RPPS), o STF afastou a incidência da contribuição sobre as mencionadas rubricas. Contudo, vale repetir: no Recurso Extraordinário nº 389.903/DF, discutiu-se regras de custeio e cálculo de aposentadorias relativas a regime próprio de previdência social.

Agora, passamos a informar as regras de custeio e cálculo de benefícios concedidos pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Estas regras estão definidas nos artigos 28 e 29 da Lei nº 8.213/91:

“Art. 28. O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)” (grifo nosso)

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes à oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

Discursivas 81

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (...) § 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994)” (grifo nosso)

Com fundamento nos dispositivos legais supra transcritos, verifica-se que todos os valores sobre os quais incidiu contribuição previdenciária terão repercussão no cálculo dos proventos de aposentadorias, pensões e demais benefícios do RGPS. A única exceção a esta regra é o décimo terceiro salário, que sofre a incidência da contribuição, mas não repercute no cálculo do benefício. Assim, no RGPS, o terço constitucional de férias e as horas extras sofrem a incidência da contribuição previdenciária e, por conseguinte, repercutem no cálculo dos benefícios previdenciários.

57. Discorra sobre a natureza jurídica da contribuição social previdenciária, no âmbito da Constituição Federal, da Lei de Custeio Previdenciária (Lei 8.212/91), do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), da jurisprudência e da doutrina.

Comentários do Professor

Após a Constituição de 1988, predominou na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social possuem natureza jurídica tributária. Conforme o entendimento predominante, atualmente, existem cinco espécies de tributos:

1. Impostos;

2. Taxas;

3. Contribuições de melhoria;

4. Empréstimos compulsórios; e

5. Contribuições especiais

De acordo com os artigos 149 e 149-A, da Constituição Federal, podemos dividir as contribuições especiais da seguinte forma: 1. Contribuições sociais;

2. Contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE);

82 Prof. Cyonil da Cunha

3. Contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas (corporativas);

4. Contribuições para o custeio do serviço de iluminação pública (COSIP);

Com base no exposto, a respeito das contribuições sociais, constata-se o seguinte: (a) possuem natureza tributária; (b) pertencem à espécie tributária denominada de contribuições especiais.

De uma forma geral, tornou-se pacífico o entendimento de que contribuição social é tributo. Contudo, há controvérsias sobre a natureza tributária da contribuição do segurado facultativo, em razão da falta de compulsoriedade, característica essencial dos tributos. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TRF da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/2005. SEGURADO FACULTATIVO. APOSENTADORIA RETROATIVA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. [...] Se o INSS tivesse reconhecido o direito à aposentadoria ao tempo do pedido administrativo, o autor não teria motivo para filiar-se à Previdência, na qualidade de segurado facultativo, depois da cessação do desempenho de atividade de sujeição obrigatória ao Regime Geral. Aos recolhimentos feitos no período de filiação como segurado facultativo, unicamente com o intuito de impedir a perda da condição de segurado e de submeter-se a novo período de carência, falta a compulsoriedade, característica essencial dos tributos. Impõe-se a restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 89, caput e parágrafo 4º, da Lei n° 8.212/1991. [...] (AC nº 2004.04.01.052210-9/RS, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Vilson Darós, D.E. de 08.10.2008).

Assim, no caso específico da contribuição do segurado facultativo, entendo que a natureza jurídica não é tributária, e sim de seguro público facultativo. No tocante às demais contribuições sociais, não há dúvidas: a natureza jurídica é tributária.

Na classificação das espécies tributárias, a denominação doutrinária “contribuições especiais” tem como objetivo diferenciá-las das contribuições de melhoria. Contudo, vale frisar que alguns doutrinadores, em vez de “contribuições especiais”, chamam a quinta espécie tributária de “contribuições parafiscais”. No concurso para Assistente Técnico-Administrativo do Ministério da Fazenda (ATA-MF), realizado em 2009, a ESAF considerou que as contribuições sociais pertencem à espécie tributária denominada de contribuições parafiscais. Confira-se a questão, cujo gabarito é letra “C”:

55- A respeito da natureza jurídica da contribuição social, analise as assertivas abaixo relativas às espécies tributárias, indicando a correta.

a) Imposto

b) Taxa

Discursivas 83

c) Contribuição Parafiscal

d) Empréstimo Compulsório

e) Contribuição de Melhoria

De minha parte, prefiro a denominação “contribuições especiais”. O termo parafiscal é usado para qualificar certas contribuições cuja atribuição de arrecadação foi cometida pelo Estado a determinadas entidades autônomas, revertendo em seu favor o produto arrecadado. Ocorre uma delegação da capacidade tributária ativa de um tributo a um ente com gestão própria. Então, quando uma pessoa que não aquela que criou o tributo vem a arrecadá-lo para si própria, dizemos que está presente o fenômeno da parafiscalidade.

A expressão contribuição parafiscal enquadrava-se, perfeitamente, às contribuições sociais previdenciárias, quando elas eram arrecadadas pelo INSS. Contudo, a partir do advento da Lei nº 11.457/07, as atribuições de arrecadar, fiscalizar e cobrar as contribuições sociais previdenciárias passou para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da administração direta sem personalidade jurídica própria.

O sujeito ativo das contribuições previdenciárias deixou de ser o INSS e passou a ser a União. Por estes motivos, para classificar a espécies tributárias, prefiro chamar a quinta espécie de “contribuições especiais”, em vez de “contribuições parafiscais”. Dessa forma, evita-se contradições com as denominações usadas.

As contribuições sociais ainda estão sujeitas a mais uma divisão, podendo ser classificadas como: a) de seguridade social (quando destinadas ao financiamento da saúde, previdência social e assistência social); b) outras de seguridade social (instituídas com base na competência residual prevista no art. 195, § 4º, da CF); e c) sociais gerais (quando destinadas a algum outro tipo de atuação da União na área social).

Como exemplo de contribuição social geral, tem-se o salário-educação, contribuição recolhida pelas empresas, destinada ao financiamento da educação básica pública (CF, art. 212, § 5º). Outro exemplo são as contribuições para os Serviços Sociais Autônomos (SESI, SESC, SENAI etc.), previstas no art. 240 da Constituição Federal.

As contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social podem ser classificadas em: a) previdenciárias (quando destinadas exclusivamente ao pagamento de benefícios da previdência); b) não previdenciárias (quando destinadas a qualquer segmento da seguridade social).

Assim, podemos classificar as contribuições sociais da seguinte forma:

1. De seguridade social;

1.1. Previdenciárias;

84 Prof. Cyonil da Cunha

1.2. Não previdenciárias;

2. Outras de seguridade social;

3. Contribuições sociais gerais.

Fonte: Professor Hugo Goes

58. De acordo com o art. 195, § 7º, da Constituição Federal, “são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”. Discorra sobre a natureza jurídica do referido favor constitucional (isenção ou imunidade?), bem como acerca da espécie normativa (lei ordinária ou lei complementar?) competente para estabelecer as exigências que a entidade deve atender para gozar do benefício fiscal.

Aqui não encontramos os comentários do Professor Hugo Goes: e lá vamos nós! (Essa frase lembrou-me pica-pau e a velha bruxa, lembram? Acho que estou ficando velho! Rsrs...).

A verdade acima de tudo! Já estamos prontos para dissertar. Que venha a prova!

Vamos roteirizar, em formas de perguntas.

1) Qual a natureza jurídica do favor fiscal?

2) O que são entidades beneficentes de assistência social? Quais fazem jus ao favor fiscal?

3) As exigências serão fixadas por lei complementar ou lei ordinária?

4) Quais os requisitos previstos na legislação?

Que tal respondermos os quesitos?

Natureza jurídica

Apesar de a CF/1988 e a legislação previdenciária referirem-se à expressão isenção, tem-se, em verdade, imunidade, situação em que o texto constitucional expressamente veda a criação da exação (contribuição, no caso). Portanto, estamos diante de típica não-incidência qualificada.

Entidades beneficentes de assistência social e favor constitucional

São chamadas, mais comumente, de entidades filantrópicas. A característica delas é a prestação de serviços aos necessitados, grupo de pessoas que não consegue manter o sustento próprio ou da família. Conforme a legislação, tais entidades são aquelas que promovem, gratuitamente e em

Discursivas 85

caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial criança, adolescentes, idosos e portadores de deficiência.

Aprendemos que as imunidades podem ser incondicionadas (outorgadas independentemente do preenchimento de quaisquer exigências) e condicionadas (necessário o atendimento de certas exigências). No presente caso, temos um exemplo típico de imunidade condicionada, afinal, tão-somente as entidades de assistência social, que atendam as exigências da lei, farão jus ao favor constitucional.

Exigências: lei complementar ou ordinária?

A polêmica está instalada: o conhecimento de se as exigências são (ou devem ser) estabelecidas em lei ordinária ou complementar.

Se fossemos responder com base puramente nos ensinamentos de Direito Constitucional, o entendimento seria pela adoção da lei ordinária, pois, como aprendemos, o texto constitucional é expresso quando o campo é reservado à lei complementar.

Agora, se tivermos a ideia de que as imunidades são limitações ao poder de tributar, e essas, por sua vez, são reguladas por meio de lei complementar, o entendimento correto seria a fixação das exigências mediante lei complementar.

Bom, como estamos diante de duas leis e o parâmetro de controle é o texto constitucional, o “X” da questão deve ser resolvido a partir da leitura do entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal – STF. O posicionamento mais recente do STF é no sentido de que o assunto deve ser regulado por meio de lei complementar, mais precisamente o art. 14 do Código Tribunal Nacional – CTN.

Por fim, a doutrina esclarece que a lei ordinária é espécie legislativa apta à fixação dos requisitos formais de constituição das entidades beneficentes de assistência social.

Requisitos previstos na legislação

De acordo com o art. 14 do CTN, as entidades devem cumprir cumulativamente os seguintes requisitos:

- não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

- aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

- manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

86 Prof. Cyonil da Cunha

TEMA FINAL

Reforma da Previdência: utopia (sonho) ou realidade? A reforma dos sistemas previdenciários é um item importante da agenda

internacional. Constituiu-se a previdência social para cobrir o que a sociedade considera como riscos sociais básicos decorrentes da perda de capacidade laboral – cuja definição não é estanque, mas, em geral, abarca aposentadoria, doença e morte prematura.

Responda a questão proposta, abordando, necessariamente, os seguintes

tópicos: a) Regimes de capitalização, de repartição e misto. Aplicação ao sistema de

previdência do Brasil; b) Fontes de financiamento da previdência social. c) Principais fatores estruturais que geram a ineficiência do sistema de

previdência brasileiro; d) Ajustes necessários para a manutenção do equilíbrio atuarial e as

Reformas da Previdência.

Extensão: de 40 a 60 linhas.

A Seguridade Social brasileira compreende ações nas áreas de saúde, de assistência e de previdência social. A previdência configura-se uma espécie de sistema de seguros, em que a efetivação da contribuição é necessária para a cobertura dos benefícios. Nesse sentido, a previdência social cobre (ou objetiva cobrir) os riscos sociais básicos decorrentes da perda da capacidade laboral, tais como: idade avançada, invalidez, doença e morte prematura.

Para se garantir a cobertura de tais riscos sociais, a discussão é se as diretrizes, os princípios, a estrutura do sistema, são ou não merecedores de ajustes. Há aqueles que defendem a mudança do regime de contribuição. Outros que defendem mudanças para o combate às ineficiências advindas de fatores estruturais. De uma forma ou de outra, o consenso é o de que a previdência social deve ser reformada.

Quanto ao regime de financiamento, são adotados, basicamente, três tipos de regime, a saber:

a) regime de capitalização: os trabalhadores possuem uma conta, a qual é utilizada para custear os próprios benefícios;

b) regime de repartição: as contribuições são depositadas em conta única, a qual é utilizada para o financiamento dos benefícios de todos os segurados, com a inclusão dos que já não mais contribuem; e

c) regime misto: acumula características dos regimes de capitalização e de repartição.

Discursivas 87

No Brasil, os três tipos de regime (o geral – RGPS –, o próprio – RPPS –, e dos militares), embora com características próprias, seguem o financiamento sob o regime de repartição.

Nesse contexto, para fazer frente aos pagamentos intra e intergerações, são vitais sólidas e diversas fontes de financiamento. A diversidade das fontes de financiamento da previdência social tem previsão na Constituição Federal, por exemplo, as incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais pelas empresas e equiparados e a dos trabalhadores, incidente sobre a remuneração recebida.

No entanto, os atendimentos dos riscos aumentam em maior nível do que os ingressos de dinheiros para o custeio, de tal sorte que o equilíbrio atuarial fica prejudicado. Entre os fatores estruturais que geram a ineficiência do atual sistema, podem ser registrados: a alta tributação sobre a folha de pagamentos, o desemprego e o aumento da informalidade, a baixa taxa de crescimento econômico e o aumento da expectativa de vida.

Em consequência da ineficiência, o Estado encontra dificuldades na manutenção do princípio constitucional do equilíbrio atuarial, o qual impõe a compatibilização entre as contribuições e os benefícios. Dessa forma, são necessários eficazes ajustes estruturais e conjunturais para a regularização dos constantes déficits da conta da previdência.

Tais ajustes têm sido empreendidos, em parte, pelos governantes. As reformas, então realizadas, aproximaram os regimes próprio e geral, especialmente, a eliminação da contagem de tempo fictício e a elevação da idade mínima de contribuição e para aposentadoria, e a previsão de previdência complementar para os servidores estatutários. Tais reformas devem conjugar o aumento da base de financiamento, sem gerar retração do emprego formal, com a redução dos benefícios, o que, consequentemente, gerará insatisfação da sociedade e desgaste político.

Por todo o exposto, é inequívoca a necessidade de Reforma da Previdência, a fim de se garantir a percepção futura de benefícios pelos atuais contribuintes. Utopia ela não é, pois alguns ajustes já foram feitos, porém para se tornar realidade precisa ser mais ampla, a fim de eliminar o desequilíbrio financeiro ainda existente.

UFA! FINISH!

BOA PROVA A TODOS,

CYONIL BORGES E LANLAN.