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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

NILDO TRAINOTTI JÚNIOR

A ARBITRAGEM COMO SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA ÁREA TRABALHISTA

Tijucas 2007



Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas.

Orientador: Prof. MSc. Edemir Aguiar

Tijucas 2007



Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em

Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro

de Educação de Tijucas.

Área de Concentração: Direito Civil

Tijucas, 16 de outubro de 2007.

Prof. MSc. Edemir Aguiar UNIVALI – CE Tijucas

Orientador

Prof. MSc. Fulano de Tal UNIVALI – CE Tijucas

Membro

Prof. MSc. Fulano de Tal UNIVALI – CE Tijucas

Membro

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas (SC), 16 de outubro de 2007.

Nildo Trainotti Júnior

Acadêmico

Aos meus pais Nildo Trainotti e Arcelêde Melim

Trainotti por todo amor, dedicação e atenção que me

proporcionaram nessa minha trajetória.

Aos meus irmãos Luis Alfredo Trainotti e Alexsandra

Trainotti pelo apoio que me deram nesses anos de jornada.

A minha namorada por compreender a minha

ausência nesses últimos meses.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, todo Poderoso, que sempre esteve presente

em minha vida em todos os momentos.

Ao coordenador do Curso de Direito de Tijucas, Celso Leal da Veiga Júnior,

pelo apoio dispensado aos acadêmicos, buscando sempre soluções sábias para

garantir aos alunos qualidade na formação acadêmica.

Ao meu orientador, Edemir Aguiar, pela sua paciência, empenho,

profissionalismo e dedicação.

Aos meus professores que tanto me apoiaram nessa caminhada de estudos

e que de forma louvável se empenharam ao máximo em ensinar o saber nesta

minha jornada de estudos.

Aos meus pais, Nildo Trainotti e Arcelêde Melim Trainotti que tanto me

acompanharam, não somente na faculdade, mas em todos os dias da minha vida.

Aos meus irmãos Luis Alfredo Trainotti e Alexsandra Trainotti que sempre me

apoiaram com pensamentos positivos para que pudesse ter forças para concluir o

curso.

A minha namorada, pela dedicação, entendimento e compreensão quanto a

minha ausência nestes últimos meses.

Aos meus amigos, pela amizade, companheirismo e pelos momentos

inesquecíveis que passamos.

Aos funcionários da Secretaria e do Financeiro do Campus de Tijucas que

inúmeras vezes me auxiliaram nos diversos requerimentos e validações de matérias,

especialmente a funcionária Amanda, pelo auxílio e colaboração.

Serei sempre grato.

Não desanimeis nunca, embora venham ventos contrários.

(Santa Paulina)

ABREVIATURAS § Parágrafo

a.C antes de Cristo

Art. Artigo

Arts. Artigos

CC Código Civil

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CPC Código de Processo Civil

CPPs Comissão de Conciliação Prévia

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 19881

EC Emenda Constitucional

ed. edição

Inc. inciso

LC Lei Complementar

nº número

p. página

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

1 Adiante também designada de: Constituição Federal, CF, CF/88, Carta Magna, Carta Política e Lei Maior.

ROL DE CATEGORIAS E CONCEITOS OPERACIONAIS

Rol das categorias2 estratégicas à pesquisa, juntamente com seus

respectivos conceitos operacionais3.

Arbitragem: “é uma forma de solução de litígios, referentes a direitos patrimoniais

disponíveis, através da intervenção de um ou mais árbitros que recebem poderes

através de uma convenção privada (compromisso arbitral), decidindo com base

nesta convenção, sem a intervenção do Estado, sendo uma decisão destinada a

assumir eficácia de sentença judicial, e com vantagem de ser irrecorrível” (SILVA,

2003, P.129).

Arbitragem de Direito: “Se o julgamento for de direito cria-se necessidade vínculo

com as regras jurídicas imperantes, subordinando os árbitros aos ordenamentos

que foram sistematicamente os mandamentos legais de ordem interna e

internacional” (STRENGER, 1998, p.19).

Arbitragem por Equidade: “[...] os árbitros ficam livres para decidir o litígio a eles

submetido segundo o seu sentido comum sem ter de restringir-se à aplicação do

direito em sentido estrito”. (MORAIS, 1999, p. 191).

Árbitro: “Juiz de fato e de direito, escolhido livremente pelas partes mediante

compromisso assumido, com o fim de solucionar conflitos privados sobre direitos

patrimoniais disponíveis”. (SILVA, 2003, p.130).

Capacidade Civil: “Assim se entende aptidão ou autoridade legal, de que se acha

investida a pessoa para praticar atos de vida civil, isto é, poder livremente contratar,

2 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia". (PASOLD, 2002, p. 40]). 3 "Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos." (PASOLD, 2002, p. 40).

adquirindo direito e aceitando obrigações, coma validade jurídica, que é para

desejar”. (SILVA, 2003, p.249).

Capacidade Processual: “É a capacidade que possui a pessoa habilitada a

ingressar em juízo, e nele agir. Mais não se compreende somente como aptidão que

é outorgada por lei, para que possa a pessoa praticar este e aquele ato, isto é,

administrar seus bens e interesses, dispor deles, exercitando direitos e assumindo

obrigações”. (SILVA, 2003, p.249).

Cláusula Compromissória: “A clausula compromissória ou arbitral, é a convenção

através da quais as partes em um contrato comprometem-se a submeter à

arbitragem os litígios que possam surgir” (MORAIS, 1999, p. 202).

Coisa Julgada: “É a decisão judicial, de que já não caiba mais recurso. É a decisão

formulada por uma sentença definitiva, que já não pende do recurso de apelação”.

(SILVA, 2004, p.95).

Compromisso Arbitral: “O compromisso arbitral é, então, o instrumento de que se

valem os interessados para, de comum acordo, atribuem à terceiro (denominado

árbitro) a solução de pendências entre eles existentes”. (SILVA, 2004, p. 52).

Conciliação: “Acordo amigável ou solução amigável da contenda, não há ritual

preestabelecido: a vontade das partes faz a regra”. (SILVA, 2003, p.330).

Conflito: “[...] o sentido de entrechoque de idéias ou de interesses, em virtude do

que se forma o embate ou a divergência entre fatos, coisas, ou pessoas”. (SILVA,

2003, p. 344).

Direitos Patrimoniais Disponíveis: “[...] são aqueles que o ordenamento jurídico

assegura que sejam exercidos livremente pelos seus titulares. São direitos cujos

titulares podem alienar, transacionar ou renunciar, ou seja, livremente dispor”

(SANTOS, 2004. p. 59).

Procedimento Arbitral: “São as normas procedimentais que estruturam o juízo

arbitral, determinando a conduta das partes, do arbitro e de eventuais auxiliares

como peritos, secretários, estabelecendo a forma e o prazo e que as condutas

devem ser praticadas [...]”. (SANTOS, 2004, p.74).

Sentença Arbitral: “É a decisão proferida pelos árbitros nomeados pelas partes nas

controvérsias, ou questões, submetidas ao juízo arbitral, produzindo o mesmo efeito

da sentença de juiz estatal”. (SILVA, 2003, p.1278).

Sentença Judicial: “É a que se dita em processo submetido ao Judiciário, sendo

designação que tanto identifica a sentença proferida por Juiz de primeira instancia,

como a que se prolata nos julgamentos dos tribunais de segunda instancia. É a

sentença pronunciada pelo Juiz, ou a pronunciação da autoridade judiciária sobre

questão que lhe é submetida”. (SILVA, 2003, p.1281).

Tribunal Arbitral: “[...] composto de juizes eventualmente nomeados como árbitros,

a quem se conferem poderes para conhecer e julgar determinadas questões”.

(SILVA, 2003, p.1431).

RESUMO

O tema pesquisado tem como objetivo explorar conhecimentos relacionados à

Lei da Arbitragem regulada no Brasil pela Lei n° 9.307/1996, demonstrando um meio

mais rápido e eficaz, capaz de trazer paz à sociedade, estabelecendo harmonia

entre as partes e retirando do Estado a tutela jurisdicional.

Este trabalho trata sobre a possibilidade do uso da arbitragem nas relações

trabalhistas, apresentando os conceitos da arbitragem, fazendo em seguida um

breve histórico deste instituto ao longo dos tempos.

Não se cogita de forma alguma o importante papel da Justiça do Trabalho

utilizada em nosso País, mais mostra outros meios alternativos de soluções destes

conflitos, e retrata a incidência do instituto da nossa Legislação Trabalhista vigente,

delineando os direitos trabalhistas suscetíveis da via arbitral.

Sendo assim, é adotado um mecanismo criado para maternizar o instituto,

como a peculiaridade da escolha do Árbitro capaz de julgar com conhecimentos

técnicos especifico na área trabalhista.

Adotando a redistribuição das tarefas com a aplicação de mecanismos não

estatais que funcionam como um filtro, para que os conflitos sejam encaminhados

para uma rede de órgãos e técnicas, como à justiça arbitral, antes de chegar ”ou se

chegar” a Justiça Trabalhista.

Por fim é feita uma apreciação dos procedimentos adotados na realização da

Justiça do Trabalho na arbitragem.

Palavras-chave: Arbitragem, Conflitos, Justiça do Trabalho.

ABSTRACT

The searched subject has as objective to explore related knowledge the Law

of the Arbitration regulated in Brazil for the Law n° 9,307/1996, demonstrating a half

faster e efficient, capable to bring peace á society, establishing harmony and peace

between the parts and removing of the State the jurisdictional guardianship.

This work treats on the possibility of the use of the arbitration in the working

relations, presenting the concepts of the arbitration, making after that a historical

briefing of this institute to the long one of the times.

Some is not cogitated of form the important paper of the Justice of the Work

used in our Country, more sample other alternative ways of solutions of these

conflicts, and portraies the incidence of the institute of our effective Labor law,

delineating the susceptible labor laws of the arbitrational way.

Being thus, a mechanism is adopted created to maternizar the institute, as

the peculariedade of the choice of the Arbitrator capable to judge with knowledge

technician I specify in the working area.

Adopting the redistribution of the tasks with the application of not state

mechanisms that function as a filter, so that the conflicts are directed for a net of

agencies and techniques, as to arbitrational justice, before arriving "or if arriving"

Working Justice.

Finally an appreciation of the procedures adopted in the accomplishment of

the Justice of the Work in the arbitration is made.

Word-key: Arbitration, Conflicts, Justice of the Work

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 15

2 ASPECTOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITAGEM

2.1 CONCEITO DE ARBITRAGEM............................................................................ 18

2.2 PANORÂMICO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM................................................. 21

2.3 EXPERIÊNCIA HISTÓRICA DO USO DA ARBITRAGEM NA

ANTIGUIDADE...........................................................................................................

24

2.4 A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO...................................................... 28

3 ARBITRAGEM NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA BRASILEIRA

3.1 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS................................. 33

3.2 INCIDÊNCIA DA ARBITRAGEM NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

BRASILEIRA............................................................................................................... 36

3.3 APLICAÇÃO DA LEI 9307/96 NO DIREITO DO TRABALHO.............................. 38

3.4 DIREITOS TRABALHISTAS SUSCETÍVEIS DE ARBITRAGEM......................... 40

3.5 DISSIDIOS INDIVIDUAIS E DISSIDIOS COLETIVOS......................................... 43

4 DO PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS

4.1 DOS ÁRBITROS................................................................................................... 48

4.2 DO PROCEDIMENTO ARBITRAL....................................................................... 52

4.3 DA SENTENÇA ARBITRAL................................................................................. 56

4.4 A ARBITRAGEM E AS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO

PRÉVIA...................................................................................................................... 60

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................... 63

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................... 66

7 ANEXO

70

1 INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho pertence ao ramo do Direito Civil, tratando-se do

instituto da Arbitragem, fundando-se numa análise quanto aos aspectos

destacados na Lei 9.307/1996, conhecida como Lei da Arbitragem.

Utilizando esta forma de prestação Jurisdicional, os particulares encontram

maneiras de recorrer a um Julgamento rápido, resolvendo a lide de forma rápida e

eficaz.

A arbitragem como meio de Justiça na Área Trabalhista, tem como escopo

o estudo das soluções de lides, no que tange a utilização da arbitragem para

solução de conflitos na área trabalhista no Brasil. O intuito é de buscar e promover

uma solução sobre o assunto citado, buscando reduzir o montante de conflitos na

justiça do trabalho.

Mostrando assim que a Arbitragem poderia auxiliar a Justiça do Trabalho,

agilizando os processos trabalhistas.

O objetivo da presente pesquisa é mostrar de uma forma clara a resolução

de conflitos extrajudicial trabalhistas, de forma a poder auxiliar o Poder Judiciário,

é importante destacar que o desequilíbrio e a morosidade da nossa Justiça vem

gradativamente sendo agravada, necessitando a busca de procedimentos que

para agilizar as demandas.

Nossos legisladores vêm constantemente discutindo uma forma ou meio,

para poder sanar este problema de morosidade e desequilíbrio.

A arbitragem vem sendo utilizada desde os tempos antigos, surgindo na

Grécia, submetendo-se a decisão de um terceiro.

Evoluindo-se no Direito Romano, chegando até nos dias de hoje, atingindo

os conflitos trabalhistas.

A escolha do tema foi fruto do interesse pessoal do pesquisador em

descobrir maneiras para solucionar conflitos trabalhistas de forma mais célere,

buscando precisão nas decisões para que as partes conflitantes possam confiar

na solução apresentada com a arbitragem.

O presente trabalho monográfico tem como objetivo institucional à obtenção

do Título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Educação de Tijucas.

Constitui como objetivo geral fazer uma análise da Lei de Arbitragem

direcionando-a para a área trabalhista.

Como objetivo específico pretende-se estudar a aplicação da lei de

Arbitragem nos conflitos trabalhistas, buscando desta forma contribuir para a

diminuição de demandas da Justiça do Trabalho.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os

seguintes quesitos:

a) Como e quando surgiu o instituto da arbitragem?

b) Quais os aspectos legais da arbitragem atualmente no Brasil?

c) A arbitragem poderia ser utilizada para solucionar conflitos trabalhistas?

As hipóteses consideradas foram as seguintes:

a) A arbitragem começou a ser utilizada para soluções de conflitos.

b) A arbitragem está legalmente instituída no Brasil pela Lei n. 9.307/96.

c) A lei de Arbitragem poderia ser utilizada para dirimir conflitos

trabalhistas.

O presente estudo foi estruturado em três capítulos e estes em sub-

capítulos, buscando um melhor entendimento do conjunto.

O capítulo inicial discorre sobre os aspectos e evoluções históricas da

arbitragem, realiza-se um estudo quanto aos conceitos gerais dos conflitos e suas

formas de composições, traçando um panorâmico histórico da arbitragem no

tempo e no espaço. Busca-se delinear um conceito do instituto e definir sua

natureza jurídica, mostrando neste o funcionamento da arbitragem na antiguidade

e no direito brasileiro.

No capítulo intermediário está dirigido ao conhecimento do instituto da

arbitragem na área trabalhista, com estudos nos meios e incidência na legislação

trabalhista Brasileira e da aplicação da Lei 9307/96 na área trabalhista.

O capítulo final apresenta uma perspectiva acerca do procedimento da

arbitragem nos dissídios trabalhistas, onde se dá inicio ao procedimento, o que se

diz respeito aos árbitros, ao procedimento arbitral, a sentença arbitral e a ligação

entre a arbitragem e as comissões com conciliação prévia.

O Método a ser utilizado na fase de investigação será o dedutivo, com base

lógica da investigação científica. Nos dizeres de Pasold (2003, p.103), o método

dedutivo procura “estabelecer uma formação geral, e em seguida, buscar as

partes do fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão

geral”.

E como técnica de pesquisa, conceituado por Pasold (2003, p.104) como

sendo:

“[...] um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em

forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando

de uma ou mais bases lógicas investigatórias, procedeu-se a análise da aplicação

e a viabilidade da arbitragem na área trabalhista”.

O presente trabalho se encerra com as considerações finais, onde são

apresentados os pontos conclusivos destacados sobre a arbitragem enfocando a

busca das soluções nos dissídios trabalhistas.

2 ASPECTOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM

2.1 CONCEITO DE ARBITRAGEM

Baseado na liberdade de contratar e no primado da solução pacífica dos

conflitos de interesses privados, as partes de uma relação jurídica que envolva

controvérsia sobre direitos patrimoniais, poderão escolher um terceiro para resolver

o conflito pendente. Trata-se do instituto da arbitragem. (BAZO, 2004)

Para conceituar arbitragem, temos que diferenciá-la das outras formas

alternativas de soluções de conflitos. Importante lembrar que a sociedade está se

conscientizando e valorizando as demais modalidades de soluções não-

jurisdicionais de conflito, onde o que é importa é pacificar o conflito, irrelevante

quem o faça e qual a forma, já que o Estado tem falhado em sua missão

pacificadora.

A arbitragem é um meio alternativo, com a finalidade de se dar solução a

litígio, dirimir, resolver divergências, dar fim a eventuais conflitos oriundos do

relacionamento entre elas, sejam pessoais ou negociais, sem intervenção de um

juiz de direito ou qualquer outro órgão estatal.

Ferreira (2005, grifo do autor, p.1) explica a origem da palavra arbitrar:

A palavra arbitrar vem do latim arbitrare, que significa: 1) julgar como árbitro; 2) decidir, resolver segundo a própria consciência; 3) determinar por arbítrio, e 4) atribuir judicialmente, conforme definição do dicionário Aurélio. Assim, podemos concluir que a arbitragem (arbitrar + agem, sufixo que significa “ação”) nada mais é que a ação de decidir segundo o arbítrio ou ainda de forma judicial.

A arbitragem começou a ser mais utilizada no Brasil na regulamentação da

Lei nº 9.307/96, o artigo 1º desta lei traz um o seguinte comentário sobre

arbitragem: “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para

dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Mas a arbitragem muitas vezes por desconhecimento deixa de ser usada

tanto por juristas, como pela população. É o que afirma Pereira (2005, p.1) em sua

obra:

A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas e ponderável parcela da população, talvez até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização e aos conhecimentos dos julgadores. É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro indicado por elas e gozando da absoluta confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina.

Caetano (2002, p.15) conceitua arbitragem como: "um meio e modo

adequado de solução de conflito, disputa e controvérsias entre particulares, por

árbitro(s) de sua escolha, ou por indicação, excluindo-se assim a solução por meio

de uma ação judicial".

Para Strenger (1998, p.16):

Arbitragem é instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.

“A arbitragem é fenômeno jurídico que indica procedimento e é utilizado

amplamente em todo o mundo, como eficiente meio de pacificação social”.

(MARTINS, 2005, p.99)

Também o conceito de Pereira (2005, p.1) é de grande importância para o

entendimento do tema:

A arbitragem é um processo alternativo, extra-judicial e voluntário, entre pessoas físicas e jurídicas capazes de contratar, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, sem a tutela do Poder Judiciário. As partes litigantes elegem em compromisso arbitral, uma ou mais pessoas denominadas árbitros ou juízes arbitrais, de confiança das partes, para o exercício neutro ou imparcial do conflito de interesse, submetendo-se a decisão final dada pelo árbitro, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso neste novo sistema de resolução de controvérsias.

Corroborando com o mesmo entendimento De Plácido e Silva (2003, p.129),

contempla:

Arbitragem é a forma de solução de litígios, referentes a direitos patrimoniais disponíveis, através da intervenção de um ou mais árbitros que recebem poderes através de uma convenção privada (compromisso arbitral), decidindo com base nesta convenção, sem a intervenção do Estado, sendo uma decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial, e com vantagem de ser irrecorrível.

Nascimento (1999, p.16), também esclarece que: "a arbitragem é uma forma

de composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um

equivalente jurisdicional."

Com a mesma linha de raciocínio dos demais autores, Lima (2000, p.39) diz

que: “Em um conceito latu sensu4, a arbitragem é um meio célere de solução de

controvérsias, realizada fora do Poder Judiciário e detentora de força executiva”.

Silva (2004, grifo do autor, p.30) define arbitragem de uma forma mais

ampla:

A Arbitragem: É uma técnica de soluções de litígios, referentes a direitos patrimoniais disponíveis, através da intervenção de um ou mais árbitros que recebem poderes através de uma convenção privada (compromisso arbitral), decidindo com base nesta convenção, sem a intervenção do Estado, sendo uma decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial, e com a vantagem de ser irrecorrível.

“Na arbitragem, a intervenção do terceiro é decisiva. O árbitro tem poder de

decisão sobre o conflito que lhe foi confiado pelas partes, com força vinculante para

estas mesmas partes”. (MARTINS, 2005, p.102)

Ainda sobre a arbitragem Amaral (1994, p.25) comenta:

Na arbitragem, não são as próprias partes que determinam a solução de suas diferenças e conflitos. Nela, a solução é atribuída a um terceiro, alheio às partes. Sua atuação é submetida a um procedimento, no qual devem ser observadas certas formalidades e trâmites, desde que acionado e até que o laudo seja pronunciado e cumprida essa resolução por quem tenha o encargo. Esta resolução é imperativa para as partes e denomina-se laudo ou sentença arbitral.

4 Em sentido lato, amplo.

Como um conceito mais atual de arbitragem Szklarowsky (2004, p.1) coloca:


Os conceitos acima considerados revelam dois componentes fundamentais

da estrutura da arbitragem, quais sejam: a autonomia de vontade das partes e o

poder de julgar que os árbitros recebem, em detrimento ao julgamento estatal.

Assim, pode-se afirmar que, na maioria dos casos, a arbitragem nasce com o

contrato celebrado entre particulares e deságua na atividade de um árbitro, terceiro

imparcial inserido no contexto com base na confiança e especialidade das partes

conflitantes, capaz de solucionar o conflito sem intervenção do Estado-Juiz. (BAZO,

2004)

2.2. PANORÂMICO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM

A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na

mais remota antiguidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não

fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios,

sejam civis, sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando

solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos

incalculáveis para as partes interessadas. (PEREIRA, 2005)

Conforme Funnes e Müller (2007, p.2): “Antigamente as pessoas faziam justiça de

mão própria, o que equivale a autotutela, pois as instituições eram precárias e insuscetíveis

de resolverem os conflitos com perfeição. Faltava-lhes organização e autoridade”.

Martins (2005, p.83) complementa a idéia acima dizendo:

Desde a mais rude formação social, o homem criou maneiras de tutelar a justiça, que passou a ser interpretada a partir de princípios sociais e religiosos. A princípio, havia autotutela, que é a defesa exercida pelo próprio ofendido ou por grupos. Com a evolução social, o homem passou a transferir o poder de decisão de controvérsias a terceiros. O exercício de solução de controvérsias era cumprido pelo privado, e somente com a expansão do Império Romano passou-se a conhecer a jurisdição pública estatal.

Superada a fase da autotutela as partes passam a socorrerem-se à

intervenção de um terceiro, um árbitro por elas eleito, que imparcialmente

solucionará o conflito. (MORGADO, 1998)

Com o passar do tempo as pessoas passaram a resolver os conflitos através do poder

estatal, não fazendo mais justiça com as próprias mãos, é o que descrevem Funnes e Müller

(2007, p.2):

Com a progressiva organização do Estado, a vingança privada perde espaço, surgindo, então, a justiça pública oferecida pelo poder estatal. Essa evolução aparece em quatro etapas: a) A solução do conflito ocorre por meio da força, mas a intervenção do Estado está vinculada às questões religiosas e os costumes vão estabelecendo regras para distinguir o que é legítimo e ilegítimo; b) Nesta surge o árbitro facultativo: a vítima prefere acordar com o ofensor, deixando a vingança de lado, recebendo uma indenização estipulada por ambos ou por um terceiro (árbitro); c) Agora surge o arbitramento obrigatório: o facultativo era falho na sua execução, por isso o Estado passou a obrigar os litigantes a escolherem não somente o árbitro para determinar a indenização, mas como também a assegurar a execução; d) Por último, o Estado afasta o emprego da justiça privada, tomando para si a solução dos conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando, à força se necessário, a sentença.

Alguns doutrinadores ensinam que a arbitragem passou a existir quando

surgiu o ius mercatorum5, para ser aplicado sobre as práticas dos comerciantes.

Era um direito autônomo, que atingia o âmbito internacional, e que se afastava

assim do processo de criação formal, pelo órgão legislativo existente na época, e

também do poder judiciário institucionalizado, cabendo a solução de controvérsias

surgidas no âmbito do ius mercatorum aos próprios comerciantes e às

corporações de ofício. Foi nesse cenário que começou a tomar forma a

arbitragem, enquanto método alternativo de solução de controvérsias, e que dava

especial relevância ao princípio conhecido como autonomia da vontade. Ali, cabia

aos mercadores escolherem as regras processuais, as regras materiais, o

aplicador das regras materiais (que deveria observar as regras processuais) a

serem aplicados naquela questão conflituosa, e também o local onde se

implementaria a solução de controvérsias. (FERREIRA, 2005)

Quanto ao início da arbitragem Muniz (2002, p.21) destaca:

Dentre os meios de solução pacífica de conflitos, destacamos a arbitragem, um dos institutos jurídicos internacionais mais antigos que teve sua origem nos costumes. Já era encontrado entre os povos antigos havendo registros na doutrina de sua utilização pelo Egito, Assíria, Babilônia, Kheta e pelos hebreus.

Entre os povos antigos a arbitragem teve maior êxito na Grécia e na Roma.

Na Grécia esta solucionava conflitos tanto entre particulares quanto entre cidades-

estados, citando como exemplo o Tratado de Paz estabelecido entre Atenas e

Esparta em 445 a.C. (MORAIS, 1999)

A arbitragem como jurisdição privada antecedeu a jurisdição estatal nos

moldes da jurisdição exercida pelo Estado e que prevalece em nosso Direito de

forma quase absoluta como único meio de pacificação social. O berço das soluções

5 de caráter costumeiro, para ser aplicado sobre as práticas dos comerciantes.

de controvérsias pela arbitragem foi Roma desde 754 a.C. utilizada de duas formar:

o processo das legis actiones6 e o processo per formulas. (MARTINS, 2005)

Sobre a evolução histórica da arbitragem Figueira Júnior (1999, p.32) coloca:

Essa evolução da forma de solução de conflitos aparece em quatro etapas: a) a resolução de questões pela força individual ou do grupo (autotutela), sendo que os costumes, com o passar dos tempos, foram estabelecendo as regras para distinguir a violência legítima da ilegítima; b) arbitramento facultativo, através do qual o ofendido, ou invés de usar da força e violência individual ou coletiva contra o ofensor, opta em comum acordo com a parte contrária por receber uma indenização ou escolher um terceiro (árbitro) para fixá-la; c) arbitramento obrigatório determinado pelo Estado quando os litigantes não indicavam árbitros de sua escolha para dirimir a controvérsia. O Estado passou também a assegurar a execução forçada da sentença caso o sucumbente não a cumprisse espontaneamente; d) justiça pública, porque encampada pelo Estado para a solução dos conflitos, com execução forçada da sentença, se necessário. Contudo, a possibilidade de as partes instruírem um árbitro não foi excluída, mas apenas deixou de ser regra para transformar-se em execução.

Os principais motivos que levariam os contratantes a optarem pelo juízo

arbitral (arbitragem) em detrimento da jurisdição para dirimir quaisquer problemas

que poderiam advir de um contrato onde haja transação com bens patrimoniais

seriam: a rapidez, a economia, menos formalismos e maior amplitude do poder de

julgar para os árbitros e o sigilo. (ALBUQUERQUE FILHO, 2001)

2.3 EXPERIÊNCIA HISTÓRICA DO USO DA ARBITRAGEM NA ANTIGUIDADE

Quanto à experiência do uso da arbitragem na antiguidade pode-se

destacar que entre os povos antigos, a arbitragem e a mediação constituíam meio

6 legis actiones – fundação de Roma até 149ac. Partes só podiam manipular AÇÕES DA LEI, que eram em número de 5. Procedimento era solene e obedecia a um ritual de palavras e gestos indispensáveis. Bastava um erro que litigante perdia a demanda. Processo oral, duas partes, principalmente perante o magistrado que concedia a ação da lei e fixava o objetivo do litígio, e outra, perante cidadãos árbitros, aos quais cabia a coleta das provas e sentença (não havia advogados).

comum para sanar os conflitos entre as pessoas, Pereira (2005, p.2) demonstra

alguns exemplos:

Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita freqüência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória. Os compromissos especificavam o objeto do litígio e os árbitros eram indicados pelas partes. O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades. No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis actiones em muito se assemelhavam às câmaras ou às Cortes Arbitrais. Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre os nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes. O Direito Talmúdico também se aplica à arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos. Seguindo os costumes judaicos, os judeus submetiam à arbitragem todas as disputas entre a comunidade e a pessoa ou entre as pessoas.

Ferreira (2005, p.5) também indica o surgimento da arbitragem no mundo:

Registros históricos mostram que a arbitragem era utilizada na Babilônia de 3000 a.C na Grécia antiga e em Roma. Nesses locais, encontra-se o mais antigo registro da utilização dos princípios que caracterizam esse instituto. Em Roma, desde 754 a.C, já havia arbitragem, utilizada no processo das legis actiones (que sobrelevava o direito da força privada) e no processo per formulas (que seguia a lógica dos juristas da época). O pretor romano era responsável por preparar a ação e enquadrá-la nos limites da lei, para posteriormente encaminhá-la a um iudex7 ou arbiter8 (juiz ou árbitro, na tradução literal; não se deve confundir com o juiz “togado”), que eram particulares idôneos, sem vínculo com o corpo funcional romano, escolhidos para apresentar uma solução para as causas que lhe eram apresentadas. Um dos mais notáveis particulares a desempenhar a função de árbitro na Roma antiga foi Quintiliano, que era professor de retórica em Roma e chegou a escrever um livro sobre suas atuações nessa função.

Na Idade Média, a arbitragem também era comum, como meio de resolver

os conflitos, entre nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, em especial,

entre comerciantes. (SZKLAROWSKY, 2005)

7 Juiz 8 Árbitro

“Também em Roma, o compromisso podia atingir qualquer direito disponível,

não podendo as questões atinentes à ordem pública e ao estado das pessoas ser

decididas pela arbitragem”. (VENOSA, 2005, p.608)

Furtado e Bulos, (1998, p.21) comentam que: “em Roma, conquanto

embrionário o juiz estatal, a justiça dos árbitros era vigorosamente empregada com a

eleição pelas partes de árbitros privados que lhes resolvessem pendências”.

Aos poucos a arbitragem vai perdendo sua força no Estado Romano, Morgado

(1998, p.25) explica que:

A arbitragem como meio de solução privada dos conflitos perde sua força ante a publicização do Estado Romano, oportunidade em que "foi instaurado o Poder Absoluto, que vigorou até o fim do Império e durante o qual a composição das lides passou a ser função estatal, fazendo com que o processo romano perdesse o seu caráter privado.

Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado

romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos

anos, o poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder, que

os romanos não mais abandonaram até o fim do Império. (TEIXEIRA, 1997)

Os deuses da mitologia grega apresentam muitos exemplos de arbitragem

conforme explana Venosa (2005, p.608):

A mitologia grega traz muitos exemplos que demonstram a utilização de laudo arbitral nas dissensões entre deuses, em que o instituto da mediação sempre este presente. Também nas questões de limites entre as cidades-Estados, a arbitragem era utilizada amplamente.

Outros registros de utilização da arbitragem também são encontrados na

história da Grécia, onde o procedimento arbitral era precedido por uma fase de

conciliação (quando se tentava aproximar as partes) e que, em caso de insucesso,

a sentença arbitral era então proferida, e na própria mitologia grega, que narra a

utilização do procedimento para que uma solução pudesse ser atribuída aos

dissensos existentes entre os Deuses. (FERREIRA, 2005)

Sobre a arbitragem na Grécia, Cretella Júnior (1988 apud MARTINS, 2005,

p.84) coloca que:

Na Grécia a regra geral era de que as funções do árbitro se dividissem em duas fases: a fase da tentativa de conciliação, em que o árbitro procurava resolver o litígio com a aproximação das partes e a composição do litígio, e a fase puramente arbitral, em que a sentença era proferida. O árbitro visa a equidade, enquanto o juiz tem por objetivo aplicar a lei. Portanto, ao se invocar o árbitro, tem-se por objetivo maior uma decisão por equidade.

Ainda sobre a arbitragem Grega, Muniz (2002, p.21) relata que:

A prática da arbitragem era reflexo da própria religião grega cuja cultura trazia em sua mitologia a resolução das questões entre deuses e heróis através da presença de um terceiro chamado a intervir. A evolução do instituto acompanhou o desenvolvimento da sociedade grega, a principio dentro da delimitação de cada cidade e, aos poucos, foi se inserindo e delineando sua forma nos costumes, leis e tratados firmados entre as cidades gregas.

Pereira (2005, p.3) ainda acrescenta que a Igreja Medieval também usava

arbitragem mesmo de maneira informal:

O Alcorão não desconhece a arbitragem, assim que a 4ª Surata comanda que, se houver disputa entre marido e mulher, estes devem-se valer de um árbitro da família dela ou dele. Samir EL Hayek, comentando o versículo 35, diz que trata de um plano excelente para ajustar as dissidências familiares. O julgamento, por equidade e imparcialidade, é uma vertente. O versículo 9 da 49ª Surata prega que, se dois grupos de crentes combaterem entre si, devem eles se reconciliar.

No período Justinianeu, a arbitragem foi aperfeiçoada. Durante a Idade Média, a

arbitragem foi utilizada na solução de conflitos internos e internacionais, e havia a

intervenção da Igreja Católica nos principados (divisão política da época). Ali, era o Papa

considerado o árbitro supremo. (FERREIRA, 2005)

Muniz (2002, p.23) também demonstra a influência da Igreja no uso da

Arbitragem na Idade Média:

A influência da Igreja devia-se tanto à sua ingerência nas questões do Estados e soberanos, quanto aos tratados que lhe davam tal poder ou, até mesmo, aos decretos dos suseranos que reconheciam aos enviados, ou representantes do Papa, o direito

de atuarem com árbitros para resolverem litígios públicos ou particulares nas mais variadas formas de solução de controvérsias (entre soberanos, sobre questões de território, ou sobre partilha, parentesco, tutela, etc.).

Da mesma forma, Albuquerque Filho (2001, grifo do autor, p.1) coloca:

Já na Idade Média, devido a grande variedade de ordenamentos jurídicos, e a falta de centralização de poder, a arbitragem é incentivada, cabendo ao Direito Canônico a sua regulamentação, com a adoção dos princípios básicos do Direito Romano. Existiam ao fim da Idade Média, duas formas de arbitragem: a voluntária e a obrigatória onde as partes eram obrigadas a cumprir a determinação dos árbitros, mesmo embora estes fossem pessoas privadas.

Frustradas todas as tentativas, um meio utilizado naquela época era acatar a

decisão dos sacerdotes ou pessoa mais antiga de sua comunidade. Morgado

(1998, p.25) completa dizendo:

No começo, a arbitragem era exercida pelos sacerdotes, pois se acreditava que estes tinham ligação com os deuses (...) Em um segundo momento, a arbitragem foi exercida pelos anciãos que, por serem as pessoas mais antigas da comunidade, possuíam o respeito desta, que os considerava dotados da sabedoria dos ancestrais, e conhecedores de todos os costumes.

Alguns exemplos de casos onde a arbitragem foi adotada, na época, são

pendências com os Estados Unidos por indenizações resultantes do naufrágio do

barco americano "Canadá", nas costas brasileiras, e com a Suécia e a Noruega

pelo abalroamento de um barco, por volta de 1870. Questões de fronteira com a

Argentina e a Guiana Britânica foram resolvidas por laudos arbitrais nos anos de

1900 e 1904. (MOURÃO, 2007)

2.4. A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO

Apesar de ter sido regulamentada por Lei apenas em 1996, a prática da

arbitragem no Brasil data desde o século XIX. A primeira Constituição Política do

Império, de 1824, já admitia o uso da arbitragem na solução das disputas nacionais

e estrangeiras, além de autorizar que a decisão do árbitro fosse irrecorrível, caso

as partes estabelecessem a cláusula sem recurso. (MOURÃO, 2007)

“Tem-se indícios que desde a época em que o País estava submetido à

colonização portuguesa há presença da arbitragem em nosso sistema jurídico”.

(DELGADO, 2004, p.1)

Já para Figueira Junior, (1999, p.32) a arbitragem no Direito Brasileiro tem

herança Lusitana, prevista na Constituição do Império de 1824:

A Constituição do Império (1824) dispunha sobre a matéria no art. 160, no Título destinado a tratar do Poder Judiciário, in verbis: “Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.

Outras constituições também previram em seu texto a possibilidade da

implantação da jurisdição arbitral, “A Constituição de 1934 estabeleceu, entre as

competências privativas da União (art. 5º, XIX), a de legislar sobre ‘normas

fundamentais da arbitragem comercial’”. (SANTOS, 2001, p.19)

Ferreira (2005, p.6) mostra de outra forma o início da arbitragem no Brasil:

No Brasil, a arbitragem chegou por meio das Ordenações Filipinas e Manuelinas, que aqui vigeram no período do descobrimento. Posteriormente, com a Carta Constitucional outorgada por D. Pedro I em 124, a arbitragem encontrou-se prevista no art. 160 da mesma, que determinava que as partes de uma controvérsia poderiam nomear juizes - árbitros para solucionar litígios cíveis e que as decisões dos mesmos seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim convencionassem. Em 1850, o procedimento também encontrava previsão obrigatória no Código Comercial desse mesmo ano; em 1916, o Código Civil também trouxe disposições a respeito da utilização do procedimento arbitral, assim como também o traziam o Código de Processo Civil de 1937 e o atual, de 1973. A lei das Sociedades Anônimas de 1976, a lei de Greve de 1989 e a lei dos Portos de 1993 também previam a arbitragem como via de solução de conflitos de suas respectivas ordens.

Segundo Figueira Júnior (1999, p.33):

Com o advento da República, os Estados mantiveram em seus respectivos Códigos de Processo Civil o instituto da arbitragem, com algumas variações, enquanto que o Código nacional ou

unificado de 1939 passou a tratar da matéria no Livro IX, Título Único (Do juízo arbitral), em dezesseis dispositivos (art. 1.031 usque 1.046). O Código Buzaid, até então, dispunha sobre o tema no Livro IV, Título I (dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa), Capítulo XIV (Do juízo arbitral), em trinta artigos (art. 1.072 usque 1.102).

A criação de novas leis fez com que a arbitragem passasse a ter mais

utilidade no universo jurídico Brasileiro:

Mais recentemente, podemos citar a lei 9.099/95, que instituiu a criação dos Juizados Especiais cíveis e criminais e que fazia a previsão da arbitragem na solução de litígios que cabiam a esses juizados; a lei 9958/00 (Lei das Comissões de Conciliação Prévia) e a lei 10.101/00 (Lei da Participação dos Trabalhadores sobre o lucro e resultado das Empresas) que também cuidaram da utilização do procedimento arbitral em seus textos; o Código Civil de 2002, que reafirma a importância e as condições de admissibilidade da arbitragem no Direito brasileiro; e a Lei de Arbitragem (lei 9.307 de 23 de setembro de 1996), conhecida como “Lei Marco Maciel”, que regulamenta a utilização do procedimento arbitral no país. (Ferreira, 2005, p.6-7)

Ainda sobre a Lei 9.099/95 Martins (2005, p.86) acrescenta dizendo:

[...] a Lei 9.099/95, Lei que institui os Juizados Especiais cíveis e criminais, também cuidou da arbitragem na solução de litígios enquadrados dentro do regime do juizado especial, além da Lei das Comissões de Conciliação Prévia (2000) e da Lei que cuida da Participação dos Trabalhadores sobre o lucro e resultado das empresas (2000). Por fim, o atual Código Civil, contemplado pela Lei 10.406 reafirma a importância e as condições de admissibilidade da arbitragem no Direito brasileiro.

O Brasil também faz parte de alguns protocolos e convenções internacionais que

tratam da arbitragem, como o Protocolo de Genebra, assinado em 1923; o Código de

Bustamante, cujo Brasil é contratante; a Convenção Interamericana sobre Arbitragem

Comercial Internacional, realizada no Panamá em 1975, e da qual o Brasil faz parte (ainda

que esta tenha sido ratificada no nosso país, para ser executada e cumprida, somente no ano

de 1995) e a Convenção de Nova York, que foi ratificada no nosso país e promulgada em

22 de julho de 2002, através do Decreto nº 4.311. (FERREIRA, 2005)

A atual Constituição da República Federativa do Brasil traz elencada em

seu art. 145, §1º e §2º o uso da arbitragem na solução de litígios trabalhistas:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou a arbitragem, é facultado as mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. [...]

Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu preâmbulo, faz, em nível

de princípio fundamental, homenagem à solução dos conflitos por meio de

arbitragem, no pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem

interna, quer na ordem internacional.

Martins (2005, p.88) ainda complementa dizendo:

No Direito brasileiro sempre esteve presente o instituto da arbitragem em muitos de seus livros, desde a sua Lei Maior até leis especiais. Assim, temos que reconhecer a constante preocupação do legislador pátrio com a validação do procedimento arbitral como importante via de pacificação de conflitos sociais. Em nossos dias, na velocidade e na dinâmica de uma economia globalizada, não podemos mais descartar a sua utilização como importante forma de ampliação de acesso à justiça.

A arbitragem, enquanto meio extrajudicial de solução de conflitos não tem

sua natureza jurídica delineada pacificamente na doutrina, nacional ou

estrangeira. A doutrina se divide em basicamente duas correntes: a publicista e a

privatista, Bazo (2004, p.2) comenta sobre essas correntes:

A doutrina publicista sustenta que a arbitragem tem caráter jurisdicional, pois, o árbitro, investido na qualidade para julgar e decidir o litígio, dentro dos limites estabelecidos em lei, exerce

função de interesse estatal, substanciando verdadeiro munus publicum9. O árbitro, escolhido pelas partes, atua em nome do Estado, de modo que o conflito seja solucionado de forma mais célere. Para a doutrina privatista, a arbitragem tem caráter contratual, eis que as partes, ao firmar a convenção arbitral, estariam entregando a decisão da questão controvertida a um terceiro, no caso um árbitro, outorgando-lhe poderes para tanto. Segundo esse entendimento, a sentença arbitral é desprovida de jurisdicionalidade, pois o Estado é o ente destinado a dizer o direito e aplicar a lei ao caso concreto, com plena exclusividade. O poder não está nas mãos do árbitro, e este não atua em nome do Estado como perseguidor da justiça, mas sim, no estrito cumprimento da vontade das partes, perpetuando-se como atividade eminentemente privada. O árbitro é mero preparador da questão em controvérsia, cabendo, em um segundo momento, ao juiz de direito homologar seus atos para a efetiva aplicação da lei ao caso concreto.

Araújo (1998, p.1) coloca:

Embora já existisse na legislação brasileira, o juízo arbitral estava até muito recentemente relegado à posição de instituto processual, restrito ao âmbito instrumental de escassa utilização que lhe conferia a atuação estatal. Tal concepção da arbitragem era resultado do caráter exclusivamente público dado à jurisdição, a partir do momento em que o Estado, visando à igualdade na distribuição da justiça e à uniformidade das decisões, chamou-a para si.

O autor ainda completa dizendo:

É nesse contexto de valorização da vontade das partes que o reaparecimento da arbitragem se mostra mais importante. Mais do que um instituto processual, vem ela a constituir uma alternativa à jurisdição estatal. Desde que as partes estejam dispostas a submeter seu conflito sobre um direito material disponível à apreciação e decisão de um árbitro, e atendendo este, assim como os procedimentos de que se utilizar, aos requisitos estabelecidos pela lei, não têm elas que recorrer ao Estado, solucionando seu conflito de forma mais célere e, quiçá10, mais eficaz. (ARAÚJO, 1998, p.1)

9 é o dever de um homem privado; dele provém para cada cidadão e para a nação uma comodidade extraordinária, em virtude do poder de seu magistrado. 10 Talvez, porventura, acaso.

A arbitragem foi regulada no Código de Processo Civil de 1939, com

reprodução no atual Código de 1973. Tomou uma nova feição com a Lei n2

9.307/96, a denominada Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a

solução dos litígios fora do âmbito do Poder Judiciário. A atuação deste Poder

ficou limitada, apenas, a situações determinadas para garantir o êxito da

arbitragem como solução pacífica dos conflitos, por meio da mediação, da

conciliação e do pronunciamento dos árbitros, tudo na área privada. (DELGADO,

2004)

Albuquerque Filho (2001, grifo do autor, p.2) também fala desta lei:

A partir do final de 1996, com o advento da Lei n.º 9.307, de 23-09-96, defendida pelo então Vice-Presidente Marco Maciel, e, portanto, sendo apelidada de Lei Maciel, profundas alterações ocorreram, dentre elas, a autonomia da decisão arbitral (agora sentença), reconhecida pelo Poder Judiciário e aceita como título executivo. Assim, se está dando um grande passo para o desafogo do Poder Judiciário, tão criticado pela sua morosidade, mas desde que os brasileiros acompanhem essa evolução e alterem seus hábitos.

A Lei de Arbitragem regula todo o procedimento arbitral brasileiro, e será

estudada minuciosamente no próximo capítulo.

Todos estes exemplos mostram como a arbitragem já é um instituto amplamente

conhecido e utilizado no âmbito global e também no âmbito interno dos países, onde se

inclui o Brasil, sendo preferível pelas partes como método mais adequado à solução de

conflitos das mais variáveis naturezas, e que ganha cada vez maior credibilidade e

confiança por parte de toda a sociedade. (FERREIRA, 2005)

No próximo item será analisado sobre o tema da arbitragem na legislação trabalhista

brasileira.


A crise no judiciário brasileiro também atinge a Justiça do Trabalho. No

presente capítulo analisa-se a possibilidade e a viabilidade da aplicação da

arbitragem, como uma forma alternativa de solução de conflitos individuais e

coletivos, que pode representar uma saída para a grave crise que assola o

judiciário trabalhista brasileiro.

Moura e Melo (2001, p.1) comentam que:

A tramitação dos processos trabalhistas enfrenta ainda toda a sorte de dificuldades nas três instâncias da Justiça do Trabalho, com suas superlotadas pautas de audiências e as prateleiras abarrotadas de autos, que insistem em se multiplicar, vertiginosamente, todos os dias.

3.1 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Antes de iniciar a análise sobre a aplicabilidade das vias extrajudiciais no

campo de Direito do Trabalho, importante trazemos algumas definições

preliminares sobre a mediação, conciliação e arbitragem, ou seja, alguns dos

meios alternativos de solução de conflitos extrajudiciais. (MOURA e MELO, 2001)

Os métodos extrajudiciais de solução de conflitos dividem-se em

autodefesa, autocompositivos (negociação, mediação e conciliação), e os

heterocompositivos (arbitragem).

Autodefesa para Martins (2005, p.59) é quando: “empregado e empregador

podem fazer, ainda, valer mecanismos de autodefesa, estas entendidas como a

greve e o lock-out11. A primeira é constitucional, e a segunda proibida, no direito

brasileiro”.

Martins (2005, p.60) ainda acrescenta que:

11 é a paralisação realizada pelo empregador com o objetivo de exercer pressões sobre os trabalhadores, visando frustrar negociação coletiva.

No campo do Direito do Trabalho, a autodefesa foi inicialmente vista e reprimida como delito (de natureza ilícita) e à medida que avançava a consciência social de que o trabalhador precisava igualar-se ao patrão nos resultados correspondentes ao seu esforço, a natureza jurídica deste meio de pacificação foi progredindo sucessivamente para o terreno do direito e posteriormente da garantia constitucional do trabalhador.

A autocomposição é conceituada também por Martins (2005, p.61) que diz:

A autocomposição é aquela que possibilita a solução do conflito sem a intervenção de um terceiro super partes (árbitro ou Estado-Juiz com poder de decisão). Autoriza apenas a intervenção de um terceiro (mediador ou conciliador) que atua inter partes. Intervém sem poder de decisão, proporcionando a aproximação das partes e deve apresentar propostas que possibilitem a solução do conflito.

A autocomposição divide-se em negociação, conciliação, e a mediação,

aos quais serão apresentados os conceitos a seguir.

É de Rodriguez (1986 apud, Martins, 2005, p.67) o conceito de

negociação:

A negociação deve ser vista não somente como meio pacificação, mas também como uma forma de evitar o conflito, ou seja, quando as duas partes conseguem um acordo antes da instalação do conflito. Costuma-se dizer que o acordo é o contrário do conflito: se há acordo não há conflito. Nada obstante, pode acontecer que o conflito tenha se tornado público por uma das inúmeras maneiras de se manifestar e que uma vez estabelecido, as partes tenha solucionado por acordo.

Moura e Melo (2001, p.2) também indicam o que vem a ser conciliação:

A conciliação é o acordo entre as partes obtido também com o auxílio de um terceiro, que propõe o entendimento entre as partes, considerando os argumentos de uma e de outra. Diz-se que a mediação e a conciliação são métodos autocompositivos porque as partes chegam ao acordo espontaneamente, seja através do auxílio do mediador, como do conciliador.

Conciliação na visão Amaral (1994, p.15) vem a ser:

A conciliação tem natureza contratual, podendo ser convencional ou regulamentada. É prevista pela redação n. 92 da OIT e possui dois tipos: judicial e extrajudicial. Eventualmente pode surgir a

figura do conciliador que não se assemelha com as demais intervenções de terceiros, e que voluntariamente oferece seus préstimos à busca de uma solução de natureza administrativa.

Um dos conceitos de mediação é de Basso (1996, apud, Moura e Melo,

2001, p.2):

A mediação é um sistema de solução de conflitos no qual as partes não atuam como adversárias, e as controvérsias não são resolvidas por um terceiro, mas sim pela vontade comum das partes que chegam a um acordo com o auxílio de alguém, chamado mediador, que facilita do acordo: o mediador empenha seu trabalho ou diligência para obter um acordo ou aproximar as partes. Na mediação temos uma relação jurídica linear, o mediador encontra-se no mesmo nível, é um facilitador de comunicação entre as partes.

Além dos meios de autocomposição, existem os meios chamados de

heterocompositivos, que são definidos como meios de pacificação nos quais as

partes utilizam um poder super partes para decidir o conflito. Como meio

heterocompositivo temos a arbitragem. (MARTINS, 2005)

Como a arbitragem já foi conceituada no primeiro capítulo deste trabalho,

resta somente acrescentar as principais vantagens desta conforme entendimento

de Moura e Melo (2001, p.2-3):

a) afastamento do Judiciário: a lide foge da indústria de recursos, não ficando na pendência da interpretação do Juiz; b) preserva a integridade das partes: presume-se que ambas estejam de boa-fé; c) celeridade: tem que prolatar a sentença no prazo estipulado pelas partes, sendo que no silêncio a lei prevê o prazo máximo é de seis meses; d) atuação do advogado é preservada: a parte pode se socorrer do seu advogado; e) confidencialidade e sigilo: o processo não é público, não é divulgado o nome das partes, não é recomendada a divulgação do resultado, quando se publica decisões preserva-se a identidade das partes; f) possibilidade de prosseguimento do negócio; g) se uma parte não cumprir a sentença, e houver necessidade de executar a sentença, esta pode se tornar pública; h) a solução por arbitragem pode ser especificada em cláusula compromissória contratual ou convenção coletiva: após instalado o conflito as partes assinam um termo de compromisso;.

i) é menos dispendioso se comparado ao prejuízo que a demora da solução pelo Judiciário acarreta para uma empresa que, muitas vezes, até a inviabiliza; j) utiliza-se da tecnologia moderna; l) socorre-se de uma pessoa da confiança das partes para decidir a lide.

Negociação, conciliação, mediação e a arbitragem são gêneros da mesma

espécie: meios e modos adequados de solução e alternativa de conflitos, com

total exclusão da jurisdição do Poder Judiciário. Todos têm a mesma finalidade a

resolução extrajudicial do conflito, mas não se confundem. Cada um tem

características e natureza próprias. (CAETANO, 2002)

3.2 INCIDÊNCIA DA ARBITRAGEM NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

BRASILEIRA

Martins (2005, p. 130) comenta que:

A utilização do procedimento arbitral para a solução dos conflitos coletivos do trabalho, especialmente os que têm por objeto a confecção de uma convenção coletiva ou acordo coletivo, é direito constitucional que os sindicatos podem e devem usar, por ser a melhor via para se atingir a pacificação entre os fatores de produção trabalho-capital.

Vários são os dispositivos normativos que fazem referência expressa à

possibilidade da incidência da arbitragem no Direito do Trabalho. Como base

pode-se citar a Lei de Greve n° 7.783/89, a qual em seu art. 7o, preceitua que:

Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as reações obrigacionais durante o período ser regida pelo acordo, convenção, laudo arbitrai ou decisão da Justiça do Trabalho.

Na Lei n° 10.101, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros

ou resultados, fruto da Medida Provisória n° 1.487/96 traz previsão expressa de

uma "arbitragem de ofertas finais", nos seguintes termos:

Art. 4o Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I- mediação; II- arbitragem de ofertas finais. § 1o. Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2°. O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3o. Firmado o compromisso arbitrai, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4o. O laudo arbitrai terá força normativa, independentemente de homologação judicial.

Da mesma forma, a chamada Lei dos Portuários n° 8.630, de 25/02/93,

que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das

instalações portuárias, também estabelece uma Comissão Arbitral para resolver

divergências, in verbis:

Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para olucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta Lei. § 1o. Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais. § 2o. Firmado o compromisso arbitrai, não será admitida a desistência de qualquer das partes. § 3o. Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitrai proferido para solução da pendência possui força normativa, independentemente de homologação judicial.

Martins (2005, p.130) ainda completa dizendo que:

A arbitragem e as vias alternativas exigem maior participação, responsabilidade e compromisso dos agentes sociais na solução dos conflitos coletivos de trabalho, fatores que poderão colaborar para o maior desenvolvimento social e com a ampliação do acesso à justiça na tentativa de se conseguir um Estado verdadeiramente democrático.

Denota-se, que não há uma lei específica da Arbitragem Trabalhista, logo,

na ausência de dispositivos próprios, para se aplicar à arbitragem aos conflitos

trabalhistas, de forma ampla deve-se pensar na Lei n° 9.307/96, uma vez que a

mesma revogou expressamente todas as outras fontes normativas genéricas

sobre o tema.

3.3 APLICAÇÃO DA LEI n° 9.307/96 NO DIREITO DO TRABALHO

Passa-se a analisar a possibilidade e a viabilidade da aplicação da

arbitragem nos conflitos trabalhistas, questionando se o instituto da arbitragem

realmente se coloca como uma alternativa à solução dos conflitos no âmbito da

Justiça do Trabalho.

“O caráter jurisdicional da arbitragem está conhecido na Lei de Arbitragem,

quando ela informa ser o árbitro juiz de fato e de direito e que sua decisão não

fica sujeita a homologação do Poder Judiciário (art. 18 da Lei n.9307/96)”.

(Martins, 2005, p. 102)

Sobre a Nova Lei de Arbitragem como costuma ser chamada, Moura e Mello

(2001, p.4) comentam que:

Na verdade, pelas próprias disposições trazidas pela nova Lei de Arbitragem (9.307/96), parece-nos pacífico a possibilidade de aplicação da via arbitral nas lides oriundas de relação de trabalho subordinado. Primeiro porque a nova lei regula atualmente toda a matéria relativa a arbitragem no Brasil, seja de caráter material ou processual, restando revogadas expressamente todas as disposições em contrário que tratavam da matéria. Segundo porque a própria Constituição Federal em seu artigo 114 prevê a possibilidade da arbitragem nas negociações coletivas de trabalho. Terceiro porque a própria lei estabelece que podem se valer da arbitragem todas as pessoas capazes de contratar, não fazendo distinção entre as pessoas físicas, jurídicas, nacionais, estrangeiras, públicas ou privadas.

Oliveira (1996, p.1) comenta da Lei e sua serventia para o Direito do

Trabalho:

A Lei 9.307/96 não contém qualquer vício de constitucionalidade no concernente à aplicabilidade de seus preceitos em relação a conflitos, individuais ou coletivos, de natureza trabalhista ou

sindical, desde que a instituição da arbitragem haja decorrido de acordo ou convenção coletiva de trabalho. O direito de ação e defesa não é absoluto, ficando submisso aos requisitos e condições estabelecidos pela legislação processual e, assim, permanece a Justiça do Trabalho competente para o conhecimento e julgamento das controvérsias decorrentes de alegado defeito ou vício da arbitragem prometida ou instituída, quando prevista em cláusula compromissória coletiva, e amplo para todos os demais casos não inseridos pelos interessados como de competência de árbitro ou tribunal arbitral.

Concluindo a idéia acima, Oliveira (1996, p.4) diz que:

[...] a arbitragem instituída pela Lei 9.307/96, como faculdade das partes à submissão de controvérsias à decisão de árbitros e não como preceito de cunho obrigatório (senão após cláusula compromissória entre as partes interessadas), não afronta o artigo 5º, XXXV e LV, da Constituição, eis que continua a permitir o acesso ao Judiciário, ainda que então restrito para discussões sobre defeitos ou nulidades da arbitragem prometida ou instituída, e, em relação às controvérsias trabalhistas e sindicais, não se restringe ao campo dos dissídios coletivos, eis que o artigo 114 apenas elenca a necessidade de recusa à arbitragem como elemento de admissibilidade da ação concernente a tais controvérsias, sem caráter impeditivo de sua instituição no campo dos dissídios individuais, embora para tanto a cláusula compromissória de arbitragem, sob pena de eventuais abusos patronais, haja que vir originariamente inserida em acordo ou convenção coletiva de trabalho, a que se deve dar amplo reconhecimento, nos termos dos artigos 7º, XXVI, e 8º, III, da Carta Política de Outubro de 1988, permitindo ao árbitro ou ao tribunal arbitral os meios de instrução necessárias à formação de convicção própria à enunciação de sentença arbitral irrecorrível e não sujeita a qualquer homologação judicial (como ocorria no regime anterior do Código de Processo Civil), mas permeável pela ampla possibilidade de perseguição da pacificação do conflito seja pelo direito, seja pela eqüidade, nos prazos estipulados pelos próprios interessados (ou em seis meses, havendo omissão em tal sentido), sendo inclusive menos oneroso para a sociedade e para as partes que a multiplicação inconseqüente de Juízos e Tribunais do Trabalho, porquanto os encargos de sua instituição, por decorrentes de norma coletiva, haveriam que ser suportados pelos sindicatos, responsáveis pela cláusula compromissória de arbitragem para a categoria, em casos especificados, e não pelo Estado ou pelas partes.

Acompanhando-se as demais idéias e acrescentando que a arbitragem no

Direito brasileiro ainda não é usada da maneira que deveria, Melo (1998, p.2)

coloca que:

Se é verdade que, não obstante a grande celeuma hoje existente sobre a permanência ou não do poder normativo da Justiça do Trabalho e de que a grande maioria dos sindicatos brasileiros não consegue viver sem ele, é absolutamente salutar que se experimente outras alternativas de solução para os conflitos coletivos. E a arbitragem, sem as travas dos recursos e do efeito suspensivo pelo TST, como ocorre nos dissídios coletivos, certamente oferecerá resultado mais rápido e eficaz. Ademais, embora a decisão também seja de um terceiro, esse, ao menos, é escolhido pelas partes de comum acordo. Como dito acima, a arbitragem, no Brasil, praticamente não tem sido utilizada para solução de conflitos trabalhistas. Mas agora, com o agravamento da solução estatal desses conflitos e a entrada em vigor da Lei 9.307/96, elaborada a partir de um projeto de lei do então Senador Marco Maciel, para o âmbito comercial – em especial – o debate se acendeu: uns entendendo que essa lei não se aplica no âmbito trabalhista, em razão do princípio da irrenunciabilidade e conseqüente indisponibilidade de direitos; outros, sustentando a sua aplicação só em parte, ou seja, no campo das relações coletivas.

3.4 DIREITOS TRABALHISTAS SUSCETÍVEIS DE ARBITRAGEM

Conforme mostra a transcrição do Art. 1o da Lei n° 9.307: "as pessoas

capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos

a direitos patrimoniais disponíveis."

Segundo Moura e Melo (2001, p.4), entende-se por direito patrimonial

disponível como:

Aquele que assegura o gozo ou fruição, ao arbítrio de seu titular, de uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente. Não abrange os direitos personalíssimos, os políticos e os direitos de natureza pública em geral, insuscetíveis de renúncia ou transação. Em suma, são direitos que podem ser avaliados, transmitidos e até ser objeto de renúncia.

Vários são os entendimentos que a arbitragem também pode dirimir

conflitos relativos a direitos patrimoniais indisponíveis, e isso gera uma grande

dúvida entre os doutrinadores do Direito do Trabalho.

Os direitos elencados no artigo 7o da Constituição Federal, são

considerados indisponíveis, o artigo in verbis:

Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salva negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59§1°) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; X!X - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da ;mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI- aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV- aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI- reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII- proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII- proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Analisa-se que a própria Constituição Federal abre a discussão sobre a

possibilidade ou não de transação, ou até mesmo a disponibilidade de alguns

direitos do trabalhador, podemos observar em alguns casos onde há a

flexibilização das leis trabalhistas mediante acordos ou convenções coletivas.

(MOURA e MELO, 2001)

Ramos (2005. p.1) descreve que “a arbitragem nos moldes brasileiros é instrumento

para discussão de direitos indisponíveis, eis que para os disponíveis apenas o judiciário é

competente”. Essa discussão é essencial para firmar entendimento sobre a aplicabilidade da

arbitragem nos conflitos individuais trabalhistas, pois a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem)

em seu artigo 25 expressamente diz:

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitado em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

3.5 DISSÍDIOS INDIVIDUAIS E DISSÍDIOS COLETIVOS

Moura e Melo (2001, p.5) demonstram o que vêm a ser dissídios

individuais:

Dissídios individuais são ações trabalhistas que visam a tutela de interesses individuais e concretos de pessoas identificáveis. É o exemplo das reclamações trabalhistas movidas perante as Varas do Trabalho de todo país, que pretendem o reconhecimento do vínculo empregatício entre patrão e empregado, assim como o pagamento de seus direitos indisponíveis como salário, férias, 13o. salário, recolhimento de FGTS, INSS.

Sobre os dissídios individuais Melo (1998, p. 4) ensina que:

No âmbito dos conflitos individuais, no entanto, a questão é controvertida, rendendo ensejo, basicamente, a dois entendimentos: um negando totalmente a aplicação do instituto; outro, aceitando-o em termos. Fico com o segundo entendimento, mediante as seguintes considerações: o Direito do Trabalho tem como um dos seus mais importantes princípios a irrenunciabilidade dos direitos. Mas é claro que nem todos os direitos trabalhistas são de natureza patrimonial, e, portanto, de caráter alimentar, onde sem dúvida se faz incidir a regra geral. De

outro lado, existem direitos que não são de ordem patrimonial, mas, pelo caráter tutelar de que são revestidos, não comportam transação pelas partes, no contrato de trabalho, principalmente sem a proteção sindical. Tais direitos, como exemplo, entre outros, podemos citar as normas que tratam sobre o meio ambiente do trabalho, jornada e descanso e o registro em carteira de trabalho, quando reconhecido o vínculo. Isto porque o cumprimento dessas normas interessam ao Estado, independentemente da vontade das partes. Mas há quem entenda, e com bastante razoabilidade, que, em regra, após o desfazimento do vínculo empregatício, os direitos decorrentes perdem a proteção da irrenunciabilidade (salvo aqueles de ordem pública, garantidos por normas imperativas), porque transformam-se, em geral, em indenização, comportando, dessa forma, a solução de eventual conflito por meio de arbitragem. Porém, uma coisa é certa: as reclamações trabalhistas, como regra geral, são feitas somente após a rescisão contratual, daí se dizer que a Justiça do Trabalho é a justiça dos desempregados. E, como é sabido e consabido, o que mais existe nessa justiça especializada é a transação, ou na linguagem corrente, a realização de acordos que são homologados sem observância rigorosa dos princípios que regem a matéria, em especial, a irrenunciabilidade. De um lado, porque o trabalhador, premido pela necessidade, muitas vezes até passando fome, e sabendo da demora sobre a decisão final, não tem outra solução se não aceitar o acordo, quase sempre irrisório. De outro, o juiz, reconhecendo essa cruel realidade, e diante da carga insuportável de trabalho que tem, não se anima a impor perante as partes o rigor da lei. E essa realidade que é reconhecida, sem rejeição, perante o judiciário trabalhista, não pode e não deve ser ignorada no âmbito da arbitragem, que, embora também se trate de uma solução dada por estranho, esse é pessoa escolhida pelas partes e, portanto, da confiança das mesmas. Assim, entendo ser possível a arbitragem de dissídios individuais trabalhistas, pelo compromisso arbitral (art. 9º, da Lei 9.307/96), não como regra, porém por exceção, embora reconheça que, na prática, isto será muito difícil, a não ser em se tratando de altos empregados, pessoas mais esclarecidas e capazes de escolher o árbitro de sua confiança. Mas, em hipótese alguma, é possível se estabelecer previamente a arbitragem dos conflitos individuais no contrato de trabalho, por meio da cláusula compromissória (art. 4º, da Lei 9.307/96).

De acordo com Carrion (2002, p.472) os dissídios coletivos, por outro lado, tem como objeto: "os direitos trabalhistas de urna categoria profissional, considerada como grupo". Ainda, na mesma linha, cita-se o entendimento de Moura e Melo (2001,

p.5):

Os dissídios coletivos, por outro lado, tem como objetivo a tutela de interesses gerais e abstratos de uma categoria toda, visando, normalmente, melhores condições de trabalho e remuneração. São ações trabalhistas movidas pelos Sindicatos representativos de determinada ciasse de trabalhadores, pretendendo alcançar benefícios aos seus filiados. Os direitos aqui discutidos são, na maioria das vezes, disponíveis e passíveis de negociação, como é o caso da redução ou não da jornada de trabalho e de salário, tanto utilizada nas transações entre sindicatos patronais e dos empregados.

Melo (1998, p.4) acrescenta dizendo que:

É evidente que, no âmbito coletivo, não pode haver dúvida alguma sobre o cabimento da arbitragem, pois a carta constitucional de 1988 já a prevê (art. 114, § 1º) , de forma facultativa, quando malograda a negociação direta entre as partes. Além disso, no âmbito coletivo se trata da criação, ou modificação de direitos (dissídios econômicos) ou da interpretação de uma norma pré-existente (dissídio jurídico), pelo que ultrapassa-se a barreira da indisponibilidade, inclusive porque se os sindicatos, autorizados pelas respectivas categorias, podem negociar sobre os interesses gerais e abstratos das mesmas, é razoável entender que também podem transferir esta tarefa a um terceiro, árbitro ou comissão de árbitros.

Destaca-se, portanto, o entendimento de Moura e Melo (2001, p.5), onde

afirmam que há viabilidade da utilização da arbitragem nos Dissídios Coletivos:

A grande maioria dos doutrinadores defende aplicação e viabilidade da arbitragem nos dissídios coletivos, porque tanto os empregados como os empregadores teriam o respaldo de seus sindicatos, e é o que estamos percebendo nas mais recentes convenções coletivas, que estão introduzindo a arbitragem como meio de resolver conflitos de interesses.

Já o Direito Individual do Trabalho tem se mostrado um terreno mais

resistente para aceitação da arbitragem, isto por causa do disposto no art. 1o da

Lei 9.307/96, que limita o uso da arbitragem aos litígios relativos a direitos

patrimoniais disponíveis.

Conforme assevera Moura e Melo (2001, p.5), o uso da arbitragem nos

Dissídios Coletivos é uma alternativa viável:

Nos dissídios coletivos o instituto da arbitragem é perfeito como alternativa à Justiça Estatal, mesmo porque foi criado para resolver conflitos comerciais que envolvam valores, quantias muito elevadas, ou situações que não decididas com celeridade podem inviabilizar grandes negócios ou trazer enormes prejuízos, o que é condizente com o seu custo, ou seja, as partes podem pagar bem, devido à necessidade de uma decisão rápida. Nesse sentido é que os sindicatos têm condições de usufruir do instituto da arbitragem, pois têm meios de entrar no processo em posição mais equilibrada, o que não acontece com os dissídios individuais.

Conforme verificamos, o entendimento dominante é o de que os direitos

individuais trabalhistas não são disponíveis. As relações de trabalho não podem

ser livremente pactuadas quando contravenham as disposições de proteção ao

trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das

autoridades competentes. (MOURA e MELO, 2001)

O fato dos doutrinadores não chegarem a uma conclusão sobre o assunto

acaba contribuindo para a valorização do tema, como assenta Ramos (2002,

p.06):

Embora reconhecido constitucionalmente no âmbito dos dissídios coletivos de trabalhe, a arbitragem exige maiores considerações quando aplicada a dissídios individuais, sendo razoável a inclusão de cláusula compromissária em convenção ou acordo coletivo de trabalho, por força da representação sindical da categoria profissional que visa a atender aos anseios dos trabalhadores. De qualquer sorte, certo é que a arbitragem, ainda que prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho não pode jamais prescindir dos princípios fundantes do direito material do trabalho.

Os parágrafos 1o e 2o do art.114 da Constituição Federal demonstra o

espaço existente no Direito do Trabalho para a arbitragem:

Art. 114. Compele à Justiça do Trabalho conciliar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o"; VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (grifo nosso)

Considerando a posição desvantajosa da grande maioria dos trabalhadores

em relação aos empregadores, a arbitragem, nos dissídios individuais, deverá se

revestir de algumas cautelas, para que não se transforme num meio de burlar as

normas trabalhistas de proteção ao empregado, ou mesmo de imposição a este do

meio alternativo de solução. (MORGADO, 1998)

Todavia, o objetivo da arbitragem é exatamente o mesmo do Judiciário, ou

seja, decidir um conflito entre partes. A arbitragem proporciona soluções mais

adequadas ao interesse das partes, além de serem freqüentemente mais rápidos

e produzidos por pessoas especializadas e comprometidas. Quando falamos da

utilização do procedimento arbitral no Direito do Trabalho, falamos no sentido de

ampliar o acesso à justiça previsto na Constituição, e não o contrário. (MELO e

MOURA, 2001)

Moura e Melo (2001, p.6) ainda comentam que por questões sociais, não

deve-se aplicar a arbitragem nos dissídios individuais:

Por isso, diante de nossa realidade cultural, social e econômica, concluímos que, pelo menos por enquanto, não deve ser aplicada a arbitragem nos dissídios individuais, mesmo porque, como já dissemos, o instituto mais apropriado a esses dissídios é a mediação, que no âmbito da Justiça do Trabalho sempre foi utilizado num primeiro momento pelos Juizes Classistas e num segundo momento pelos Juizes Togados nas fases processuais conciliatórias.

No capítulo que segue será estudado o procedimento da arbitragem nos

dissídios trabalhistas, como é a pessoa do árbitro, o procedimento arbitral, a

sentença arbitral e a ligação existente entre a arbitragem e as Comissões de

Conciliação Prévia.

1 INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho pertence ao ramo do Direito Civil, tratando-se do instituto

da Arbitragem, fundando-se numa análise quanto aos aspectos destacados na Lei

9.307/1996, conhecida como Lei da Arbitragem.

Utilizando esta forma de prestação Jurisdicional, os particulares encontram

maneiras de recorrer a um Julgamento rápido, resolvendo a lide de forma rápida e

eficaz.

A arbitragem como meio de Justiça na Área Trabalhista, tem como escopo o

estudo das soluções de lides, no que tange a utilização da arbitragem para solução de

conflitos na área trabalhista no Brasil. O intuito é de buscar e promover uma solução

sobre o assunto citado, buscando reduzir o montante de conflitos na justiça do

trabalho.

Mostrando assim que a Arbitragem poderia auxiliar a Justiça do Trabalho,

agilizando os processos trabalhistas.

O objetivo da presente pesquisa é mostrar de uma forma clara a resolução de

conflitos extrajudicial trabalhistas, de forma a poder auxiliar o Poder Judiciário, é

importante destacar que o desequilíbrio e a morosidade da nossa Justiça vem

gradativamente sendo agravada, necessitando a busca de procedimentos que para

agilizar as demandas.

Nossos legisladores vêm constantemente discutindo uma forma ou meio, para

poder sanar este problema de morosidade e desequilíbrio.

A arbitragem vem sendo utilizada desde os tempos antigos, surgindo na Grécia,

submetendo-se a decisão de um terceiro.

Evoluindo-se no Direito Romano, chegando até nos dias de hoje, atingindo os

conflitos trabalhistas.

A escolha do tema foi fruto do interesse pessoal do pesquisador em descobrir

maneiras para solucionar conflitos trabalhistas de forma mais célere, buscando

precisão nas decisões para que as partes conflitantes possam confiar na solução

apresentada com a arbitragem.

16

O presente trabalho monográfico tem como objetivo institucional à obtenção do

Título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação

de Tijucas.

Constitui como objetivo geral fazer uma análise da Lei de Arbitragem

direcionando-a para a área trabalhista.

Como objetivo específico pretende-se estudar a aplicação da lei de Arbitragem

nos conflitos trabalhistas, buscando desta forma contribuir para a diminuição de

demandas da Justiça do Trabalho.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

quesitos:

a) Como e quando surgiu o instituto da arbitragem?

b) Quais os aspectos legais da arbitragem atualmente no Brasil?

c) A arbitragem poderia ser utilizada para solucionar conflitos trabalhistas?

As hipóteses consideradas foram as seguintes:

a) A arbitragem começou a ser utilizada para soluções de conflitos.

b) A arbitragem está legalmente instituída no Brasil pela Lei n. 9.307/96.

c) A lei de Arbitragem poderia ser utilizada para dirimir conflitos trabalhistas.

O presente estudo foi estruturado em três capítulos e estes em sub-capítulos,

buscando um melhor entendimento do conjunto.

O capítulo inicial discorre sobre os aspectos e evoluções históricas da

arbitragem, realiza-se um estudo quanto aos conceitos gerais dos conflitos e suas

formas de composições, traçando um panorâmico histórico da arbitragem no tempo e

no espaço. Busca-se delinear um conceito do instituto e definir sua natureza jurídica,

mostrando neste o funcionamento da arbitragem na antiguidade e no direito brasileiro.

17

No capítulo intermediário está dirigido ao conhecimento do instituto da

arbitragem na área trabalhista, com estudos nos meios e incidência na legislação

trabalhista Brasileira e da aplicação da Lei 9307/96 na área trabalhista.

O capítulo final apresenta uma perspectiva acerca do procedimento da

arbitragem nos dissídios trabalhistas, onde se dá inicio ao procedimento, o que se diz

respeito aos árbitros, ao procedimento arbitral, a sentença arbitral e a ligação entre a

arbitragem e as comissões com conciliação prévia.

O Método a ser utilizado na fase de investigação será o dedutivo, com base

lógica da investigação científica. Nos dizeres de Pasold (2003, p.103), o método

dedutivo procura “estabelecer uma formação geral, e em seguida, buscar as partes do

fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”.

E como técnica de pesquisa, conceituado por Pasold (2003, p.104) como

sendo:

“[...] um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma

instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou

mais bases lógicas investigatórias, procedeu-se a análise da aplicação e a viabilidade

da arbitragem na área trabalhista”.

O presente trabalho se encerra com as considerações finais, onde são

apresentados os pontos conclusivos destacados sobre a arbitragem enfocando a

busca das soluções nos dissídios trabalhistas.

2 ASPECTOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM

2.1 CONCEITO DE ARBITRAGEM

Baseado na liberdade de contratar e no primado da solução pacífica dos

conflitos de interesses privados, as partes de uma relação jurídica que envolva

controvérsia sobre direitos patrimoniais, poderão escolher um terceiro para resolver o

conflito pendente. Trata-se do instituto da arbitragem. (BAZO, 2004)

Para conceituar arbitragem, temos que diferenciá-la das outras formas

alternativas de soluções de conflitos. Importante lembrar que a sociedade está se

conscientizando e valorizando as demais modalidades de soluções não-jurisdicionais

de conflito, onde o que é importa é pacificar o conflito, irrelevante quem o faça e qual a

forma, já que o Estado tem falhado em sua missão pacificadora.

A arbitragem é um meio alternativo, com a finalidade de se dar solução a litígio,

dirimir, resolver divergências, dar fim a eventuais conflitos oriundos do relacionamento

entre elas, sejam pessoais ou negociais, sem intervenção de um juiz de direito ou

qualquer outro órgão estatal.

Ferreira (2005, grifo do autor, p.1) explica a origem da palavra arbitrar:

A palavra arbitrar vem do latim arbitrare, que significa: 1) julgar como árbitro; 2) decidir, resolver segundo a própria consciência; 3) determinar por arbítrio, e 4) atribuir judicialmente, conforme definição do dicionário Aurélio. Assim, podemos concluir que a arbitragem (arbitrar + agem, sufixo que significa “ação”) nada mais é que a ação de decidir segundo o arbítrio ou ainda de forma judicial.

A arbitragem começou a ser mais utilizada no Brasil na regulamentação da Lei nº

9.307/96, o artigo 1º desta lei traz um o seguinte comentário sobre arbitragem: “as

pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios

relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Mas a arbitragem muitas vezes por desconhecimento deixa de ser usada tanto

por juristas, como pela população. É o que afirma Pereira (2005, p.1) em sua obra:

19


Caetano (2002, p.15) conceitua arbitragem como: "um meio e modo adequado

de solução de conflito, disputa e controvérsias entre particulares, por árbitro(s) de sua

escolha, ou por indicação, excluindo-se assim a solução por meio de uma ação

judicial".

Para Strenger (1998, p.16):

Arbitragem é instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.

“A arbitragem é fenômeno jurídico que indica procedimento e é utilizado

amplamente em todo o mundo, como eficiente meio de pacificação social”. (MARTINS,

2005, p.99)

Também o conceito de Pereira (2005, p.1) é de grande importância para o

entendimento do tema:

A arbitragem é um processo alternativo, extra-judicial e voluntário, entre pessoas físicas e jurídicas capazes de contratar, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, sem a tutela do Poder Judiciário. As partes litigantes elegem em compromisso arbitral, uma ou mais pessoas denominadas árbitros ou juízes arbitrais, de confiança das partes, para o exercício neutro ou imparcial do conflito de interesse, submetendo-se a decisão final dada pelo árbitro, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso neste novo sistema de resolução de controvérsias.

Corroborando com o mesmo entendimento De Plácido e Silva (2003, p.129),

contempla:

Arbitragem é a forma de solução de litígios, referentes a direitos patrimoniais disponíveis, através da intervenção de um ou mais árbitros que recebem poderes através de uma convenção privada (compromisso arbitral), decidindo com base nesta convenção, sem a

20

intervenção do Estado, sendo uma decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial, e com vantagem de ser irrecorrível.

Nascimento (1999, p.16), também esclarece que: "a arbitragem é uma forma de

composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um

equivalente jurisdicional."

Com a mesma linha de raciocínio dos demais autores, Lima (2000, p.39) diz que:

“Em um conceito latu sensu15, a arbitragem é um meio célere de solução de

controvérsias, realizada fora do Poder Judiciário e detentora de força executiva”.

Silva (2004, grifo do autor, p.30) define arbitragem de uma forma mais ampla:

A Arbitragem: É uma técnica de soluções de litígios, referentes a direitos patrimoniais disponíveis, através da intervenção de um ou mais árbitros que recebem poderes através de uma convenção privada (compromisso arbitral), decidindo com base nesta convenção, sem a intervenção do Estado, sendo uma decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial, e com a vantagem de ser irrecorrível.

“Na arbitragem, a intervenção do terceiro é decisiva. O árbitro tem poder de

decisão sobre o conflito que lhe foi confiado pelas partes, com força vinculante para

estas mesmas partes”. (MARTINS, 2005, p.102)

Ainda sobre a arbitragem Amaral (1994, p.25) comenta:

Na arbitragem, não são as próprias partes que determinam a solução de suas diferenças e conflitos. Nela, a solução é atribuída a um terceiro, alheio às partes. Sua atuação é submetida a um procedimento, no qual devem ser observadas certas formalidades e trâmites, desde que acionado e até que o laudo seja pronunciado e cumprida essa resolução por quem tenha o encargo. Esta resolução é imperativa para as partes e denomina-se laudo ou sentença arbitral.

Como um conceito mais atual de arbitragem Szklarowsky (2004, p.1) coloca:

A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas e ponderável parcela da população, talvez até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização e aos conhecimentos dos julgadores. É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da

4 Em sentido lato, amplo.

21

intervenção de terceiro indicado por elas e gozando da absoluta confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina.

Os conceitos acima considerados revelam dois componentes fundamentais da

estrutura da arbitragem, quais sejam: a autonomia de vontade das partes e o poder de

julgar que os árbitros recebem, em detrimento ao julgamento estatal. Assim, pode-se

afirmar que, na maioria dos casos, a arbitragem nasce com o contrato celebrado entre

particulares e deságua na atividade de um árbitro, terceiro imparcial inserido no

contexto com base na confiança e especialidade das partes conflitantes, capaz de

solucionar o conflito sem intervenção do Estado-Juiz. (BAZO, 2004)

2.2. PANORÂMICO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM

A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na

mais remota antiguidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem

morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis,

sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados,

perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para

as partes interessadas. (PEREIRA, 2005)

Conforme Funnes e Müller (2007, p.2): “Antigamente as pessoas faziam justiça

de mão própria, o que equivale a autotutela, pois as instituições eram precárias e

insuscetíveis de resolverem os conflitos com perfeição. Faltava-lhes organização e

autoridade”.

Martins (2005, p.83) complementa a idéia acima dizendo:

Desde a mais rude formação social, o homem criou maneiras de tutelar a justiça, que passou a ser interpretada a partir de princípios sociais e religiosos. A princípio, havia autotutela, que é a defesa exercida pelo próprio ofendido ou por grupos. Com a evolução social, o homem passou a transferir o poder de decisão de controvérsias a terceiros.

22

O exercício de solução de controvérsias era cumprido pelo privado, e somente com a expansão do Império Romano passou-se a conhecer a jurisdição pública estatal.

Superada a fase da autotutela as partes passam a socorrerem-se à intervenção

de um terceiro, um árbitro por elas eleito, que imparcialmente solucionará o conflito.

(MORGADO, 1998)

Com o passar do tempo as pessoas passaram a resolver os conflitos através do

poder estatal, não fazendo mais justiça com as próprias mãos, é o que descrevem

Funnes e Müller (2007, p.2):

Com a progressiva organização do Estado, a vingança privada perde espaço, surgindo, então, a justiça pública oferecida pelo poder estatal. Essa evolução aparece em quatro etapas: a) A solução do conflito ocorre por meio da força, mas a intervenção do Estado está vinculada às questões religiosas e os costumes vão estabelecendo regras para distinguir o que é legítimo e ilegítimo; b) Nesta surge o árbitro facultativo: a vítima prefere acordar com o ofensor, deixando a vingança de lado, recebendo uma indenização estipulada por ambos ou por um terceiro (árbitro); c) Agora surge o arbitramento obrigatório: o facultativo era falho na sua execução, por isso o Estado passou a obrigar os litigantes a escolherem não somente o árbitro para determinar a indenização, mas como também a assegurar a execução; d) Por último, o Estado afasta o emprego da justiça privada, tomando para si a solução dos conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando, à força se necessário, a sentença.

Alguns doutrinadores ensinam que a arbitragem passou a existir quando surgiu

o ius mercatorum16, para ser aplicado sobre as práticas dos comerciantes. Era um

direito autônomo, que atingia o âmbito internacional, e que se afastava assim do

processo de criação formal, pelo órgão legislativo existente na época, e também do

poder judiciário institucionalizado, cabendo a solução de controvérsias surgidas no

âmbito do ius mercatorum aos próprios comerciantes e às corporações de ofício. Foi

nesse cenário que começou a tomar forma a arbitragem, enquanto método alternativo

de solução de controvérsias, e que dava especial relevância ao princípio conhecido

como autonomia da vontade. Ali, cabia aos mercadores escolherem as regras

16 de caráter costumeiro, para ser aplicado sobre as práticas dos comerciantes.

23

processuais, as regras materiais, o aplicador das regras materiais (que deveria

observar as regras processuais) a serem aplicados naquela questão conflituosa, e

também o local onde se implementaria a solução de controvérsias. (FERREIRA, 2005)

Quanto ao início da arbitragem Muniz (2002, p.21) destaca:

Dentre os meios de solução pacífica de conflitos, destacamos a arbitragem, um dos institutos jurídicos internacionais mais antigos que teve sua origem nos costumes. Já era encontrado entre os povos antigos havendo registros na doutrina de sua utilização pelo Egito, Assíria, Babilônia, Kheta e pelos hebreus.

Entre os povos antigos a arbitragem teve maior êxito na Grécia e na Roma. Na

Grécia esta solucionava conflitos tanto entre particulares quanto entre cidades-estados,

citando como exemplo o Tratado de Paz estabelecido entre Atenas e Esparta em 445

a.C. (MORAIS, 1999)

A arbitragem como jurisdição privada antecedeu a jurisdição estatal nos moldes

da jurisdição exercida pelo Estado e que prevalece em nosso Direito de forma quase

absoluta como único meio de pacificação social. O berço das soluções de controvérsias

pela arbitragem foi Roma desde 754 a.C. utilizada de duas formar: o processo das legis

actiones17 e o processo per formulas. (MARTINS, 2005)

Sobre a evolução histórica da arbitragem Figueira Júnior (1999, p.32) coloca:

Essa evolução da forma de solução de conflitos aparece em quatro etapas: a) a resolução de questões pela força individual ou do grupo (autotutela), sendo que os costumes, com o passar dos tempos, foram estabelecendo as regras para distinguir a violência legítima da ilegítima; b) arbitramento facultativo, através do qual o ofendido, ou invés de usar da força e violência individual ou coletiva contra o ofensor, opta em comum acordo com a parte contrária por receber uma indenização ou escolher um terceiro (árbitro) para fixá-la; c) arbitramento obrigatório determinado pelo Estado quando os litigantes não indicavam árbitros de sua escolha para dirimir a controvérsia. O Estado passou também a assegurar a execução forçada da sentença caso o sucumbente não a cumprisse espontaneamente; d) justiça pública, porque encampada pelo Estado para a solução dos conflitos, com execução forçada da

17 legis actiones – fundação de Roma até 149ac. Partes só podiam manipular AÇÕES DA LEI, que eram em número de 5. Procedimento era solene e obedecia a um ritual de palavras e gestos indispensáveis. Bastava um erro que litigante perdia a demanda. Processo oral, duas partes, principalmente perante o magistrado que concedia a ação da lei e fixava o objetivo do litígio, e outra, perante cidadãos árbitros, aos quais cabia a coleta das provas e sentença (não havia advogados).

24

sentença, se necessário. Contudo, a possibilidade de as partes instruírem um árbitro não foi excluída, mas apenas deixou de ser regra para transformar-se em execução.

Os principais motivos que levariam os contratantes a optarem pelo juízo arbitral

(arbitragem) em detrimento da jurisdição para dirimir quaisquer problemas que

poderiam advir de um contrato onde haja transação com bens patrimoniais seriam: a

rapidez, a economia, menos formalismos e maior amplitude do poder de julgar para os

árbitros e o sigilo. (ALBUQUERQUE FILHO, 2001)

2.3 EXPERIÊNCIA HISTÓRICA DO USO DA ARBITRAGEM NA ANTIGUIDADE

Quanto à experiência do uso da arbitragem na antiguidade pode-se destacar

que entre os povos antigos, a arbitragem e a mediação constituíam meio comum para

sanar os conflitos entre as pessoas, Pereira (2005, p.2) demonstra alguns exemplos:

Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita freqüência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória. Os compromissos especificavam o objeto do litígio e os árbitros eram indicados pelas partes. O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades. No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis actiones em muito se assemelhavam às câmaras ou às Cortes Arbitrais. Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre os nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes. O Direito Talmúdico também se aplica à arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos. Seguindo os costumes judaicos, os judeus submetiam à arbitragem todas as disputas entre a comunidade e a pessoa ou entre as pessoas.

Ferreira (2005, p.5) também indica o surgimento da arbitragem no mundo:

Registros históricos mostram que a arbitragem era utilizada na Babilônia de 3000 a.C na Grécia antiga e em Roma. Nesses locais, encontra-se o mais antigo registro da utilização dos princípios que caracterizam esse instituto. Em Roma, desde 754 a.C, já havia arbitragem, utilizada no processo das legis actiones (que sobrelevava

25

o direito da força privada) e no processo per formulas (que seguia a lógica dos juristas da época). O pretor romano era responsável por preparar a ação e enquadrá-la nos limites da lei, para posteriormente encaminhá-la a um iudex18 ou arbiter19 (juiz ou árbitro, na tradução literal; não se deve confundir com o juiz “togado”), que eram particulares idôneos, sem vínculo com o corpo funcional romano, escolhidos para apresentar uma solução para as causas que lhe eram apresentadas. Um dos mais notáveis particulares a desempenhar a função de árbitro na Roma antiga foi Quintiliano, que era professor de retórica em Roma e chegou a escrever um livro sobre suas atuações nessa função.

Na Idade Média, a arbitragem também era comum, como meio de resolver os

conflitos, entre nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, em especial, entre

comerciantes. (SZKLAROWSKY, 2005)

“Também em Roma, o compromisso podia atingir qualquer direito disponível, não

podendo as questões atinentes à ordem pública e ao estado das pessoas ser decididas

pela arbitragem”. (VENOSA, 2005, p.608)

Furtado e Bulos, (1998, p.21) comentam que: “em Roma, conquanto embrionário o

juiz estatal, a justiça dos árbitros era vigorosamente empregada com a eleição pelas

partes de árbitros privados que lhes resolvessem pendências”.

Aos poucos a arbitragem vai perdendo sua força no Estado Romano, Morgado

(1998, p.25) explica que:

A arbitragem como meio de solução privada dos conflitos perde sua força ante a publicização do Estado Romano, oportunidade em que "foi instaurado o Poder Absoluto, que vigorou até o fim do Império e durante o qual a composição das lides passou a ser função estatal, fazendo com que o processo romano perdesse o seu caráter privado.

Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado

romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, o

poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder, que os romanos

não mais abandonaram até o fim do Império. (TEIXEIRA, 1997)

Os deuses da mitologia grega apresentam muitos exemplos de arbitragem

conforme explana Venosa (2005, p.608): 18 Juiz 19 Árbitro

26

A mitologia grega traz muitos exemplos que demonstram a utilização de laudo arbitral nas dissensões entre deuses, em que o instituto da mediação sempre este presente. Também nas questões de limites entre as cidades-Estados, a arbitragem era utilizada amplamente.

Outros registros de utilização da arbitragem também são encontrados na

história da Grécia, onde o procedimento arbitral era precedido por uma fase de

conciliação (quando se tentava aproximar as partes) e que, em caso de insucesso, a

sentença arbitral era então proferida, e na própria mitologia grega, que narra a

utilização do procedimento para que uma solução pudesse ser atribuída aos dissensos

existentes entre os Deuses. (FERREIRA, 2005)

Sobre a arbitragem na Grécia, Cretella Júnior (1988 apud MARTINS, 2005, p.84)

coloca que:

Na Grécia a regra geral era de que as funções do árbitro se dividissem em duas fases: a fase da tentativa de conciliação, em que o árbitro procurava resolver o litígio com a aproximação das partes e a composição do litígio, e a fase puramente arbitral, em que a sentença era proferida. O árbitro visa a equidade, enquanto o juiz tem por objetivo aplicar a lei. Portanto, ao se invocar o árbitro, tem-se por objetivo maior uma decisão por equidade.

Ainda sobre a arbitragem Grega, Muniz (2002, p.21) relata que:

A prática da arbitragem era reflexo da própria religião grega cuja cultura trazia em sua mitologia a resolução das questões entre deuses e heróis através da presença de um terceiro chamado a intervir. A evolução do instituto acompanhou o desenvolvimento da sociedade grega, a principio dentro da delimitação de cada cidade e, aos poucos, foi se inserindo e delineando sua forma nos costumes, leis e tratados firmados entre as cidades gregas.

Pereira (2005, p.3) ainda acrescenta que a Igreja Medieval também usava

arbitragem mesmo de maneira informal:

O Alcorão não desconhece a arbitragem, assim que a 4ª Surata comanda que, se houver disputa entre marido e mulher, estes devem-se valer de um árbitro da família dela ou dele. Samir EL Hayek, comentando o versículo 35, diz que trata de um plano excelente para ajustar as dissidências familiares.

27

O julgamento, por equidade e imparcialidade, é uma vertente. O versículo 9 da 49ª Surata prega que, se dois grupos de crentes combaterem entre si, devem eles se reconciliar.

No período Justinianeu, a arbitragem foi aperfeiçoada. Durante a Idade Média, a

arbitragem foi utilizada na solução de conflitos internos e internacionais, e havia a

intervenção da Igreja Católica nos principados (divisão política da época). Ali, era o

Papa considerado o árbitro supremo. (FERREIRA, 2005)

Muniz (2002, p.23) também demonstra a influência da Igreja no uso da

Arbitragem na Idade Média:

A influência da Igreja devia-se tanto à sua ingerência nas questões do Estados e soberanos, quanto aos tratados que lhe davam tal poder ou, até mesmo, aos decretos dos suseranos que reconheciam aos enviados, ou representantes do Papa, o direito de atuarem com árbitros para resolverem litígios públicos ou particulares nas mais variadas formas de solução de controvérsias (entre soberanos, sobre questões de território, ou sobre partilha, parentesco, tutela, etc.).

Da mesma forma, Albuquerque Filho (2001, grifo do autor, p.1) coloca:

Já na Idade Média, devido a grande variedade de ordenamentos jurídicos, e a falta de centralização de poder, a arbitragem é incentivada, cabendo ao Direito Canônico a sua regulamentação, com a adoção dos princípios básicos do Direito Romano. Existiam ao fim da Idade Média, duas formas de arbitragem: a voluntária e a obrigatória onde as partes eram obrigadas a cumprir a determinação dos árbitros, mesmo embora estes fossem pessoas privadas.

Frustradas todas as tentativas, um meio utilizado naquela época era acatar a

decisão dos sacerdotes ou pessoa mais antiga de sua comunidade. Morgado (1998,

p.25) completa dizendo:

No começo, a arbitragem era exercida pelos sacerdotes, pois se acreditava que estes tinham ligação com os deuses (...) Em um segundo momento, a arbitragem foi exercida pelos anciãos que, por serem as pessoas mais antigas da comunidade, possuíam o respeito desta, que os considerava dotados da sabedoria dos ancestrais, e conhecedores de todos os costumes.

28

Alguns exemplos de casos onde a arbitragem foi adotada, na época, são

pendências com os Estados Unidos por indenizações resultantes do naufrágio do

barco americano "Canadá", nas costas brasileiras, e com a Suécia e a Noruega pelo

abalroamento de um barco, por volta de 1870. Questões de fronteira com a Argentina

e a Guiana Britânica foram resolvidas por laudos arbitrais nos anos de 1900 e 1904.

(MOURÃO, 2007)

2.4. A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO

Apesar de ter sido regulamentada por Lei apenas em 1996, a prática da

arbitragem no Brasil data desde o século XIX. A primeira Constituição Política do

Império, de 1824, já admitia o uso da arbitragem na solução das disputas nacionais e

estrangeiras, além de autorizar que a decisão do árbitro fosse irrecorrível, caso as

partes estabelecessem a cláusula sem recurso. (MOURÃO, 2007)

“Tem-se indícios que desde a época em que o País estava submetido à

colonização portuguesa há presença da arbitragem em nosso sistema jurídico”.

(DELGADO, 2004, p.1)

Já para Figueira Junior, (1999, p.32) a arbitragem no Direito Brasileiro tem

herança Lusitana, prevista na Constituição do Império de 1824:

A Constituição do Império (1824) dispunha sobre a matéria no art. 160, no Título destinado a tratar do Poder Judiciário, in verbis: “Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.

Outras constituições também previram em seu texto a possibilidade da

implantação da jurisdição arbitral, “A Constituição de 1934 estabeleceu, entre as

competências privativas da União (art. 5º, XIX), a de legislar sobre ‘normas

fundamentais da arbitragem comercial’”. (SANTOS, 2001, p.19)

Ferreira (2005, p.6) mostra de outra forma o início da arbitragem no Brasil:

No Brasil, a arbitragem chegou por meio das Ordenações Filipinas e Manuelinas, que aqui vigeram no período do descobrimento.

29

Posteriormente, com a Carta Constitucional outorgada por D. Pedro I em 124, a arbitragem encontrou-se prevista no art. 160 da mesma, que determinava que as partes de uma controvérsia poderiam nomear juizes - árbitros para solucionar litígios cíveis e que as decisões dos mesmos seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim convencionassem. Em 1850, o procedimento também encontrava previsão obrigatória no Código Comercial desse mesmo ano; em 1916, o Código Civil também trouxe disposições a respeito da utilização do procedimento arbitral, assim como também o traziam o Código de Processo Civil de 1937 e o atual, de 1973. A lei das Sociedades Anônimas de 1976, a lei de Greve de 1989 e a lei dos Portos de 1993 também previam a arbitragem como via de solução de conflitos de suas respectivas ordens.

Segundo Figueira Júnior (1999, p.33):

Com o advento da República, os Estados mantiveram em seus respectivos Códigos de Processo Civil o instituto da arbitragem, com algumas variações, enquanto que o Código nacional ou unificado de 1939 passou a tratar da matéria no Livro IX, Título Único (Do juízo arbitral), em dezesseis dispositivos (art. 1.031 usque 1.046). O Código Buzaid, até então, dispunha sobre o tema no Livro IV, Título I (dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa), Capítulo XIV (Do juízo arbitral), em trinta artigos (art. 1.072 usque 1.102).

A criação de novas leis fez com que a arbitragem passasse a ter mais utilidade

no universo jurídico Brasileiro:

Mais recentemente, podemos citar a lei 9.099/95, que instituiu a criação dos Juizados Especiais cíveis e criminais e que fazia a previsão da arbitragem na solução de litígios que cabiam a esses juizados; a lei 9958/00 (Lei das Comissões de Conciliação Prévia) e a lei 10.101/00 (Lei da Participação dos Trabalhadores sobre o lucro e resultado das Empresas) que também cuidaram da utilização do procedimento arbitral em seus textos; o Código Civil de 2002, que reafirma a importância e as condições de admissibilidade da arbitragem no Direito brasileiro; e a Lei de Arbitragem (lei 9.307 de 23 de setembro de 1996), conhecida como “Lei Marco Maciel”, que regulamenta a utilização do procedimento arbitral no país. (Ferreira, 2005, p.6-7)

Ainda sobre a Lei 9.099/95 Martins (2005, p.86) acrescenta dizendo:

[...] a Lei 9.099/95, Lei que institui os Juizados Especiais cíveis e criminais, também cuidou da arbitragem na solução de litígios enquadrados dentro do regime do juizado especial, além da Lei das Comissões de Conciliação Prévia (2000) e da Lei que cuida da

30

Participação dos Trabalhadores sobre o lucro e resultado das empresas (2000). Por fim, o atual Código Civil, contemplado pela Lei 10.406 reafirma a importância e as condições de admissibilidade da arbitragem no Direito brasileiro.

O Brasil também faz parte de alguns protocolos e convenções internacionais

que tratam da arbitragem, como o Protocolo de Genebra, assinado em 1923; o Código

de Bustamante, cujo Brasil é contratante; a Convenção Interamericana sobre

Arbitragem Comercial Internacional, realizada no Panamá em 1975, e da qual o Brasil

faz parte (ainda que esta tenha sido ratificada no nosso país, para ser executada e

cumprida, somente no ano de 1995) e a Convenção de Nova York, que foi ratificada

no nosso país e promulgada em 22 de julho de 2002, através do Decreto nº 4.311.

(FERREIRA, 2005)

A atual Constituição da República Federativa do Brasil traz elencada em seu

art. 145, §1º e §2º o uso da arbitragem na solução de litígios trabalhistas:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou a arbitragem, é facultado as mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. [...]

Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu preâmbulo, faz, em nível de

princípio fundamental, homenagem à solução dos conflitos por meio de arbitragem, no

pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na ordem

internacional.

Martins (2005, p.88) ainda complementa dizendo:

No Direito brasileiro sempre esteve presente o instituto da arbitragem em muitos de seus livros, desde a sua Lei Maior até leis especiais. Assim, temos que reconhecer a constante preocupação do legislador pátrio com a validação do procedimento arbitral como importante via de pacificação de conflitos sociais. Em nossos dias, na velocidade e na dinâmica de uma economia globalizada, não podemos mais descartar a sua utilização como importante forma de ampliação de acesso à justiça.

31

A arbitragem, enquanto meio extrajudicial de solução de conflitos não tem sua

natureza jurídica delineada pacificamente na doutrina, nacional ou estrangeira. A

doutrina se divide em basicamente duas correntes: a publicista e a privatista, Bazo

(2004, p.2) comenta sobre essas correntes:

A doutrina publicista sustenta que a arbitragem tem caráter jurisdicional, pois, o árbitro, investido na qualidade para julgar e decidir o litígio, dentro dos limites estabelecidos em lei, exerce função de interesse estatal, substanciando verdadeiro munus publicum20. O árbitro, escolhido pelas partes, atua em nome do Estado, de modo que o conflito seja solucionado de forma mais célere. Para a doutrina privatista, a arbitragem tem caráter contratual, eis que as partes, ao firmar a convenção arbitral, estariam entregando a decisão da questão controvertida a um terceiro, no caso um árbitro, outorgando-lhe poderes para tanto. Segundo esse entendimento, a sentença arbitral é desprovida de jurisdicionalidade, pois o Estado é o ente destinado a dizer o direito e aplicar a lei ao caso concreto, com plena exclusividade. O poder não está nas mãos do árbitro, e este não atua em nome do Estado como perseguidor da justiça, mas sim, no estrito cumprimento da vontade das partes, perpetuando-se como atividade eminentemente privada. O árbitro é mero preparador da questão em controvérsia, cabendo, em um segundo momento, ao juiz de direito homologar seus atos para a efetiva aplicação da lei ao caso concreto.

Araújo (1998, p.1) coloca:

Embora já existisse na legislação brasileira, o juízo arbitral estava até muito recentemente relegado à posição de instituto processual, restrito ao âmbito instrumental de escassa utilização que lhe conferia a atuação estatal. Tal concepção da arbitragem era resultado do caráter exclusivamente público dado à jurisdição, a partir do momento em que o Estado, visando à igualdade na distribuição da justiça e à uniformidade das decisões, chamou-a para si.

O autor ainda completa dizendo:

É nesse contexto de valorização da vontade das partes que o reaparecimento da arbitragem se mostra mais importante. Mais do que um instituto processual, vem ela a constituir uma alternativa à

20 é o dever de um homem privado; dele provém para cada cidadão e para a nação uma comodidade extraordinária, em virtude do poder de seu magistrado.

32

jurisdição estatal. Desde que as partes estejam dispostas a submeter seu conflito sobre um direito material disponível à apreciação e decisão de um árbitro, e atendendo este, assim como os procedimentos de que se utilizar, aos requisitos estabelecidos pela lei, não têm elas que recorrer ao Estado, solucionando seu conflito de forma mais célere e, quiçá21, mais eficaz. (ARAÚJO, 1998, p.1)

A arbitragem foi regulada no Código de Processo Civil de 1939, com

reprodução no atual Código de 1973. Tomou uma nova feição com a Lei n2 9.307/96,

a denominada Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a solução dos

litígios fora do âmbito do Poder Judiciário. A atuação deste Poder ficou limitada,

apenas, a situações determinadas para garantir o êxito da arbitragem como solução

pacífica dos conflitos, por meio da mediação, da conciliação e do pronunciamento dos

árbitros, tudo na área privada. (DELGADO, 2004)

Albuquerque Filho (2001, grifo do autor, p.2) também fala desta lei:

A partir do final de 1996, com o advento da Lei n.º 9.307, de 23-09-96, defendida pelo então Vice-Presidente Marco Maciel, e, portanto, sendo apelidada de Lei Maciel, profundas alterações ocorreram, dentre elas, a autonomia da decisão arbitral (agora sentença), reconhecida pelo Poder Judiciário e aceita como título executivo. Assim, se está dando um grande passo para o desafogo do Poder Judiciário, tão criticado pela sua morosidade, mas desde que os brasileiros acompanhem essa evolução e alterem seus hábitos.

A Lei de Arbitragem regula todo o procedimento arbitral brasileiro, e será

estudada minuciosamente no próximo capítulo.

Todos estes exemplos mostram como a arbitragem já é um instituto

amplamente conhecido e utilizado no âmbito global e também no âmbito interno dos

países, onde se inclui o Brasil, sendo preferível pelas partes como método mais

adequado à solução de conflitos das mais variáveis naturezas, e que ganha cada vez

maior credibilidade e confiança por parte de toda a sociedade. (FERREIRA, 2005)

No próximo item será analisado sobre o tema da arbitragem na legislação

trabalhista brasileira.

21 Talvez, porventura, acaso.


A crise no judiciário brasileiro também atinge a Justiça do Trabalho. No

presente capítulo analisa-se a possibilidade e a viabilidade da aplicação da

arbitragem, como uma forma alternativa de solução de conflitos individuais e

coletivos, que pode representar uma saída para a grave crise que assola o judiciário

trabalhista brasileiro.

Moura e Melo (2001, p.1) comentam que:

A tramitação dos processos trabalhistas enfrenta ainda toda a sorte de dificuldades nas três instâncias da Justiça do Trabalho, com suas superlotadas pautas de audiências e as prateleiras abarrotadas de autos, que insistem em se multiplicar, vertiginosamente, todos os dias.

3.1 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Antes de iniciar a análise sobre a aplicabilidade das vias extrajudiciais no

campo de Direito do Trabalho, importante trazemos algumas definições preliminares

sobre a mediação, conciliação e arbitragem, ou seja, alguns dos meios alternativos de

solução de conflitos extrajudiciais. (MOURA e MELO, 2001)

Os métodos extrajudiciais de solução de conflitos dividem-se em autodefesa,

autocompositivos (negociação, mediação e conciliação), e os heterocompositivos

(arbitragem).

Autodefesa para Martins (2005, p.59) é quando: “empregado e empregador

podem fazer, ainda, valer mecanismos de autodefesa, estas entendidas como a greve

e o lock-out11. A primeira é constitucional, e a segunda proibida, no direito brasileiro”.

Martins (2005, p.60) ainda acrescenta que:

11 é a paralisação realizada pelo empregador com o objetivo de exercer pressões sobre os trabalhadores, visando frustrar negociação coletiva.

34

No campo do Direito do Trabalho, a autodefesa foi inicialmente vista e reprimida como delito (de natureza ilícita) e à medida que avançava a consciência social de que o trabalhador precisava igualar-se ao patrão nos resultados correspondentes ao seu esforço, a natureza jurídica deste meio de pacificação foi progredindo sucessivamente para o terreno do direito e posteriormente da garantia constitucional do trabalhador.

A autocomposição é conceituada também por Martins (2005, p.61) que diz:

A autocomposição é aquela que possibilita a solução do conflito sem a intervenção de um terceiro super partes (árbitro ou Estado-Juiz com poder de decisão). Autoriza apenas a intervenção de um terceiro (mediador ou conciliador) que atua inter partes. Intervém sem poder de decisão, proporcionando a aproximação das partes e deve apresentar propostas que possibilitem a solução do conflito.

A autocomposição divide-se em negociação, conciliação, e a mediação, aos

quais serão apresentados os conceitos a seguir.

É de Rodriguez (1986 apud, Martins, 2005, p.67) o conceito de negociação:

A negociação deve ser vista não somente como meio pacificação, mas também como uma forma de evitar o conflito, ou seja, quando as duas partes conseguem um acordo antes da instalação do conflito. Costuma-se dizer que o acordo é o contrário do conflito: se há acordo não há conflito. Nada obstante, pode acontecer que o conflito tenha se tornado público por uma das inúmeras maneiras de se manifestar e que uma vez estabelecido, as partes tenha solucionado por acordo.

Moura e Melo (2001, p.2) também indicam o que vem a ser conciliação:

A conciliação é o acordo entre as partes obtido também com o auxílio de um terceiro, que propõe o entendimento entre as partes, considerando os argumentos de uma e de outra. Diz-se que a mediação e a conciliação são métodos autocompositivos porque as partes chegam ao acordo espontaneamente, seja através do auxílio do mediador, como do conciliador.

Conciliação na visão Amaral (1994, p.15) vem a ser:

A conciliação tem natureza contratual, podendo ser convencional ou regulamentada. É prevista pela redação n. 92 da OIT e possui dois tipos: judicial e extrajudicial. Eventualmente pode surgir a figura do conciliador que não se assemelha com as demais intervenções de terceiros, e que voluntariamente oferece seus préstimos à busca de uma solução de natureza administrativa.

35

Um dos conceitos de mediação é de Basso (1996, apud, Moura e Melo, 2001,

p.2):

A mediação é um sistema de solução de conflitos no qual as partes não atuam como adversárias, e as controvérsias não são resolvidas por um terceiro, mas sim pela vontade comum das partes que chegam a um acordo com o auxílio de alguém, chamado mediador, que facilita do acordo: o mediador empenha seu trabalho ou diligência para obter um acordo ou aproximar as partes. Na mediação temos uma relação jurídica linear, o mediador encontra-se no mesmo nível, é um facilitador de comunicação entre as partes.

Além dos meios de autocomposição, existem os meios chamados de

heterocompositivos, que são definidos como meios de pacificação nos quais as partes

utilizam um poder super partes para decidir o conflito. Como meio heterocompositivo

temos a arbitragem. (MARTINS, 2005)

Como a arbitragem já foi conceituada no primeiro capítulo deste trabalho, resta

somente acrescentar as principais vantagens desta conforme entendimento de Moura

e Melo (2001, p.2-3):

a) afastamento do Judiciário: a lide foge da indústria de recursos, não ficando na pendência da interpretação do Juiz; b) preserva a integridade das partes: presume-se que ambas estejam de boa-fé; c) celeridade: tem que prolatar a sentença no prazo estipulado pelas partes, sendo que no silêncio a lei prevê o prazo máximo é de seis meses; d) atuação do advogado é preservada: a parte pode se socorrer do seu advogado; e) confidencialidade e sigilo: o processo não é público, não é divulgado o nome das partes, não é recomendada a divulgação do resultado, quando se publica decisões preserva-se a identidade das partes; f) possibilidade de prosseguimento do negócio; g) se uma parte não cumprir a sentença, e houver necessidade de executar a sentença, esta pode se tornar pública; h) a solução por arbitragem pode ser especificada em cláusula compromissória contratual ou convenção coletiva: após instalado o conflito as partes assinam um termo de compromisso;. i) é menos dispendioso se comparado ao prejuízo que a demora da solução pelo Judiciário acarreta para uma empresa que, muitas vezes, até a inviabiliza; j) utiliza-se da tecnologia moderna; l) socorre-se de uma pessoa da confiança das partes para decidir a lide.

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Negociação, conciliação, mediação e a arbitragem são gêneros da mesma

espécie: meios e modos adequados de solução e alternativa de conflitos, com total

exclusão da jurisdição do Poder Judiciário. Todos têm a mesma finalidade a resolução

extrajudicial do conflito, mas não se confundem. Cada um tem características e

natureza próprias. (CAETANO, 2002)

3.2 INCIDÊNCIA DA ARBITRAGEM NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA BRASILEIRA

Martins (2005, p. 130) comenta que:

A utilização do procedimento arbitral para a solução dos conflitos coletivos do trabalho, especialmente os que têm por objeto a confecção de uma convenção coletiva ou acordo coletivo, é direito constitucional que os sindicatos podem e devem usar, por ser a melhor via para se atingir a pacificação entre os fatores de produção trabalho-capital.

Vários são os dispositivos normativos que fazem referência expressa à

possibilidade da incidência da arbitragem no Direito do Trabalho. Como base pode-se

citar a Lei de Greve n° 7.783/89, a qual em seu art. 7o, preceitua que:

Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as reações obrigacionais durante o período ser regida pelo acordo, convenção, laudo arbitrai ou decisão da Justiça do Trabalho.

Na Lei n° 10.101, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou

resultados, fruto da Medida Provisória n° 1.487/96 traz previsão expressa de uma

"arbitragem de ofertas finais", nos seguintes termos:

Art. 4o Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I- mediação; II- arbitragem de ofertas finais. § 1o. Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.

37

§ 2°. O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3o. Firmado o compromisso arbitrai, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4o. O laudo arbitrai terá força normativa, independentemente de homologação judicial.

Da mesma forma, a chamada Lei dos Portuários n° 8.630, de 25/02/93, que

dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das

instalações portuárias, também estabelece uma Comissão Arbitral para resolver

divergências, in verbis:

Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para olucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta Lei. § 1o. Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais. § 2o. Firmado o compromisso arbitrai, não será admitida a desistência de qualquer das partes. § 3o. Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitrai proferido para solução da pendência possui força normativa, independentemente de homologação judicial.

Martins (2005, p.130) ainda completa dizendo que:

A arbitragem e as vias alternativas exigem maior participação, responsabilidade e compromisso dos agentes sociais na solução dos conflitos coletivos de trabalho, fatores que poderão colaborar para o maior desenvolvimento social e com a ampliação do acesso à justiça na tentativa de se conseguir um Estado verdadeiramente democrático.

Denota-se, que não há uma lei específica da Arbitragem Trabalhista, logo, na

ausência de dispositivos próprios, para se aplicar à arbitragem aos conflitos

trabalhistas, de forma ampla deve-se pensar na Lei n° 9.307/96, uma vez que a

mesma revogou expressamente todas as outras fontes normativas genéricas sobre o

tema.

38

3.3 APLICAÇÃO DA LEI n° 9.307/96 NO DIREITO DO TRABALHO

Passa-se a analisar a possibilidade e a viabilidade da aplicação da arbitragem

nos conflitos trabalhistas, questionando se o instituto da arbitragem realmente se

coloca como uma alternativa à solução dos conflitos no âmbito da Justiça do

Trabalho.

“O caráter jurisdicional da arbitragem está conhecido na Lei de Arbitragem,

quando ela informa ser o árbitro juiz de fato e de direito e que sua decisão não fica

sujeita a homologação do Poder Judiciário (art. 18 da Lei n.9307/96)”. (Martins, 2005,

p. 102)

Sobre a Nova Lei de Arbitragem como costuma ser chamada, Moura e Mello

(2001, p.4) comentam que:

Na verdade, pelas próprias disposições trazidas pela nova Lei de Arbitragem (9.307/96), parece-nos pacífico a possibilidade de aplicação da via arbitral nas lides oriundas de relação de trabalho subordinado. Primeiro porque a nova lei regula atualmente toda a matéria relativa a arbitragem no Brasil, seja de caráter material ou processual, restando revogadas expressamente todas as disposições em contrário que tratavam da matéria. Segundo porque a própria Constituição Federal em seu artigo 114 prevê a possibilidade da arbitragem nas negociações coletivas de trabalho. Terceiro porque a própria lei estabelece que podem se valer da arbitragem todas as pessoas capazes de contratar, não fazendo distinção entre as pessoas físicas, jurídicas, nacionais, estrangeiras, públicas ou privadas.

Oliveira (1996, p.1) comenta da Lei e sua serventia para o Direito do Trabalho:

A Lei 9.307/96 não contém qualquer vício de constitucionalidade no concernente à aplicabilidade de seus preceitos em relação a conflitos, individuais ou coletivos, de natureza trabalhista ou sindical, desde que a instituição da arbitragem haja decorrido de acordo ou convenção coletiva de trabalho. O direito de ação e defesa não é absoluto, ficando submisso aos requisitos e condições estabelecidos pela legislação processual e, assim, permanece a Justiça do Trabalho competente para o conhecimento e julgamento das controvérsias decorrentes de alegado defeito ou vício da arbitragem prometida ou instituída, quando prevista em cláusula compromissória coletiva, e amplo para todos os demais casos não inseridos pelos interessados como de competência de árbitro ou tribunal arbitral.

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Concluindo a idéia acima, Oliveira (1996, p.4) diz que:

[...] a arbitragem instituída pela Lei 9.307/96, como faculdade das partes à submissão de controvérsias à decisão de árbitros e não como preceito de cunho obrigatório (senão após cláusula compromissória entre as partes interessadas), não afronta o artigo 5º, XXXV e LV, da Constituição, eis que continua a permitir o acesso ao Judiciário, ainda que então restrito para discussões sobre defeitos ou nulidades da arbitragem prometida ou instituída, e, em relação às controvérsias trabalhistas e sindicais, não se restringe ao campo dos dissídios coletivos, eis que o artigo 114 apenas elenca a necessidade de recusa à arbitragem como elemento de admissibilidade da ação concernente a tais controvérsias, sem caráter impeditivo de sua instituição no campo dos dissídios individuais, embora para tanto a cláusula compromissória de arbitragem, sob pena de eventuais abusos patronais, haja que vir originariamente inserida em acordo ou convenção coletiva de trabalho, a que se deve dar amplo reconhecimento, nos termos dos artigos 7º, XXVI, e 8º, III, da Carta Política de Outubro de 1988, permitindo ao árbitro ou ao tribunal arbitral os meios de instrução necessárias à formação de convicção própria à enunciação de sentença arbitral irrecorrível e não sujeita a qualquer homologação judicial (como ocorria no regime anterior do Código de Processo Civil), mas permeável pela ampla possibilidade de perseguição da pacificação do conflito seja pelo direito, seja pela eqüidade, nos prazos estipulados pelos próprios interessados (ou em seis meses, havendo omissão em tal sentido), sendo inclusive menos oneroso para a sociedade e para as partes que a multiplicação inconseqüente de Juízos e Tribunais do Trabalho, porquanto os encargos de sua instituição, por decorrentes de norma coletiva, haveriam que ser suportados pelos sindicatos, responsáveis pela cláusula compromissória de arbitragem para a categoria, em casos especificados, e não pelo Estado ou pelas partes.

Acompanhando-se as demais idéias e acrescentando que a arbitragem no

Direito brasileiro ainda não é usada da maneira que deveria, Melo (1998, p.2) coloca

que:

Se é verdade que, não obstante a grande celeuma hoje existente sobre a permanência ou não do poder normativo da Justiça do Trabalho e de que a grande maioria dos sindicatos brasileiros não consegue viver sem ele, é absolutamente salutar que se experimente outras alternativas de solução para os conflitos coletivos. E a arbitragem, sem as travas dos recursos e do efeito suspensivo pelo TST, como ocorre nos dissídios coletivos, certamente oferecerá resultado mais rápido e eficaz. Ademais, embora a decisão também seja de um terceiro, esse, ao menos, é escolhido pelas partes de comum acordo.

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Como dito acima, a arbitragem, no Brasil, praticamente não tem sido utilizada para solução de conflitos trabalhistas. Mas agora, com o agravamento da solução estatal desses conflitos e a entrada em vigor da Lei 9.307/96, elaborada a partir de um projeto de lei do então Senador Marco Maciel, para o âmbito comercial – em especial – o debate se acendeu: uns entendendo que essa lei não se aplica no âmbito trabalhista, em razão do princípio da irrenunciabilidade e conseqüente indisponibilidade de direitos; outros, sustentando a sua aplicação só em parte, ou seja, no campo das relações coletivas.

3.4 DIREITOS TRABALHISTAS SUSCETÍVEIS DE ARBITRAGEM

Conforme mostra a transcrição do Art. 1o da Lei n° 9.307: "as pessoas capazes

de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos

patrimoniais disponíveis."

Segundo Moura e Melo (2001, p.4), entende-se por direito patrimonial

disponível como:

Aquele que assegura o gozo ou fruição, ao arbítrio de seu titular, de uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente. Não abrange os direitos personalíssimos, os políticos e os direitos de natureza pública em geral, insuscetíveis de renúncia ou transação. Em suma, são direitos que podem ser avaliados, transmitidos e até ser objeto de renúncia.

Vários são os entendimentos que a arbitragem também pode dirimir conflitos

relativos a direitos patrimoniais indisponíveis, e isso gera uma grande dúvida entre os

doutrinadores do Direito do Trabalho.

Os direitos elencados no artigo 7o da Constituição Federal, são considerados

indisponíveis, o artigo in verbis:

Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço;

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IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salva negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59§1°) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; X!X - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da ;mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI- aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV- aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI- reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII- proteção em face da automação, na forma da lei;

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XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII- proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Analisa-se que a própria Constituição Federal abre a discussão sobre a

possibilidade ou não de transação, ou até mesmo a disponibilidade de alguns direitos

do trabalhador, podemos observar em alguns casos onde há a flexibilização das leis

trabalhistas mediante acordos ou convenções coletivas. (MOURA e MELO, 2001)

Ramos (2005. p.1) descreve que “a arbitragem nos moldes brasileiros é

instrumento para discussão de direitos indisponíveis, eis que para os disponíveis

apenas o judiciário é competente”. Essa discussão é essencial para firmar

entendimento sobre a aplicabilidade da arbitragem nos conflitos individuais

trabalhistas, pois a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) em seu artigo 25 expressamente

diz:

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitado em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

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3.5 DISSÍDIOS INDIVIDUAIS E DISSÍDIOS COLETIVOS

Moura e Melo (2001, p.5) demonstram o que vêm a ser dissídios individuais:

Dissídios individuais são ações trabalhistas que visam a tutela de interesses individuais e concretos de pessoas identificáveis. É o exemplo das reclamações trabalhistas movidas perante as Varas do Trabalho de todo país, que pretendem o reconhecimento do vínculo empregatício entre patrão e empregado, assim como o pagamento de seus direitos indisponíveis como salário, férias, 13o. salário, recolhimento de FGTS, INSS.

Sobre os dissídios individuais Melo (1998, p. 4) ensina que:

No âmbito dos conflitos individuais, no entanto, a questão é controvertida, rendendo ensejo, basicamente, a dois entendimentos: um negando totalmente a aplicação do instituto; outro, aceitando-o em termos. Fico com o segundo entendimento, mediante as seguintes considerações: o Direito do Trabalho tem como um dos seus mais importantes princípios a irrenunciabilidade dos direitos. Mas é claro que nem todos os direitos trabalhistas são de natureza patrimonial, e, portanto, de caráter alimentar, onde sem dúvida se faz incidir a regra geral. De outro lado, existem direitos que não são de ordem patrimonial, mas, pelo caráter tutelar de que são revestidos, não comportam transação pelas partes, no contrato de trabalho, principalmente sem a proteção sindical. Tais direitos, como exemplo, entre outros, podemos citar as normas que tratam sobre o meio ambiente do trabalho, jornada e descanso e o registro em carteira de trabalho, quando reconhecido o vínculo. Isto porque o cumprimento dessas normas interessam ao Estado, independentemente da vontade das partes. Mas há quem entenda, e com bastante razoabilidade, que, em regra, após o desfazimento do vínculo empregatício, os direitos decorrentes perdem a proteção da irrenunciabilidade (salvo aqueles de ordem pública, garantidos por normas imperativas), porque transformam-se, em geral, em indenização, comportando, dessa forma, a solução de eventual conflito por meio de arbitragem. Porém, uma coisa é certa: as reclamações trabalhistas, como regra geral, são feitas somente após a rescisão contratual, daí se dizer que a Justiça do Trabalho é a justiça dos desempregados. E, como é sabido e consabido, o que mais existe nessa justiça especializada é a transação, ou na linguagem corrente, a realização de acordos que são homologados sem observância rigorosa dos princípios que regem a matéria, em especial, a irrenunciabilidade. De um lado, porque o trabalhador, premido pela necessidade, muitas vezes até passando fome, e sabendo da demora sobre a decisão final, não tem outra solução se não aceitar o acordo, quase sempre irrisório. De outro, o juiz, reconhecendo essa cruel realidade, e diante da carga

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insuportável de trabalho que tem, não se anima a impor perante as partes o rigor da lei. E essa realidade que é reconhecida, sem rejeição, perante o judiciário trabalhista, não pode e não deve ser ignorada no âmbito da arbitragem, que, embora também se trate de uma solução dada por estranho, esse é pessoa escolhida pelas partes e, portanto, da confiança das mesmas. Assim, entendo ser possível a arbitragem de dissídios individuais trabalhistas, pelo compromisso arbitral (art. 9º, da Lei 9.307/96), não como regra, porém por exceção, embora reconheça que, na prática, isto será muito difícil, a não ser em se tratando de altos empregados, pessoas mais esclarecidas e capazes de escolher o árbitro de sua confiança. Mas, em hipótese alguma, é possível se estabelecer previamente a arbitragem dos conflitos individuais no contrato de trabalho, por meio da cláusula compromissória (art. 4º, da Lei 9.307/96).

De acordo com Carrion (2002, p.472) os dissídios coletivos, por outro lado, tem como objeto: "os direitos trabalhistas de urna categoria profissional, considerada como grupo". Ainda, na mesma linha, cita-se o entendimento de Moura e Melo (2001, p.5):

Os dissídios coletivos, por outro lado, tem como objetivo a tutela de interesses gerais e abstratos de uma categoria toda, visando, normalmente, melhores condições de trabalho e remuneração. São ações trabalhistas movidas pelos Sindicatos representativos de determinada ciasse de trabalhadores, pretendendo alcançar benefícios aos seus filiados. Os direitos aqui discutidos são, na maioria das vezes, disponíveis e passíveis de negociação, como é o caso da redução ou não da jornada de trabalho e de salário, tanto utilizada nas transações entre sindicatos patronais e dos empregados.

Melo (1998, p.4) acrescenta dizendo que:

É evidente que, no âmbito coletivo, não pode haver dúvida alguma sobre o cabimento da arbitragem, pois a carta constitucional de 1988 já a prevê (art. 114, § 1º) , de forma facultativa, quando malograda a negociação direta entre as partes. Além disso, no âmbito coletivo se trata da criação, ou modificação de direitos (dissídios econômicos) ou da interpretação de uma norma pré-existente (dissídio jurídico), pelo que ultrapassa-se a barreira da indisponibilidade, inclusive porque se os sindicatos, autorizados pelas respectivas categorias, podem negociar sobre os interesses gerais e abstratos das mesmas, é razoável entender que também podem transferir esta tarefa a um terceiro, árbitro ou comissão de árbitros.

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Destaca-se, portanto, o entendimento de Moura e Melo (2001, p.5), onde

afirmam que há viabilidade da utilização da arbitragem nos Dissídios Coletivos:

A grande maioria dos doutrinadores defende aplicação e viabilidade da arbitragem nos dissídios coletivos, porque tanto os empregados como os empregadores teriam o respaldo de seus sindicatos, e é o que estamos percebendo nas mais recentes convenções coletivas, que estão introduzindo a arbitragem como meio de resolver conflitos de interesses.

Já o Direito Individual do Trabalho tem se mostrado um terreno mais resistente

para aceitação da arbitragem, isto por causa do disposto no art. 1o da Lei 9.307/96,

que limita o uso da arbitragem aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Conforme assevera Moura e Melo (2001, p.5), o uso da arbitragem nos

Dissídios Coletivos é uma alternativa viável:

Nos dissídios coletivos o instituto da arbitragem é perfeito como alternativa à Justiça Estatal, mesmo porque foi criado para resolver conflitos comerciais que envolvam valores, quantias muito elevadas, ou situações que não decididas com celeridade podem inviabilizar grandes negócios ou trazer enormes prejuízos, o que é condizente com o seu custo, ou seja, as partes podem pagar bem, devido à necessidade de uma decisão rápida. Nesse sentido é que os sindicatos têm condições de usufruir do instituto da arbitragem, pois têm meios de entrar no processo em posição mais equilibrada, o que não acontece com os dissídios individuais.

Conforme verificamos, o entendimento dominante é o de que os direitos

individuais trabalhistas não são disponíveis. As relações de trabalho não podem ser

livremente pactuadas quando contravenham as disposições de proteção ao trabalho,

aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades

competentes. (MOURA e MELO, 2001)

O fato dos doutrinadores não chegarem a uma conclusão sobre o assunto

acaba contribuindo para a valorização do tema, como assenta Ramos (2002, p.06):

Embora reconhecido constitucionalmente no âmbito dos dissídios coletivos de trabalhe, a arbitragem exige maiores considerações quando aplicada a dissídios individuais, sendo razoável a inclusão de cláusula compromissária em convenção ou acordo coletivo de trabalho,

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por força da representação sindical da categoria profissional que visa a atender aos anseios dos trabalhadores. De qualquer sorte, certo é que a arbitragem, ainda que prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho não pode jamais prescindir dos princípios fundantes do direito material do trabalho.

Os parágrafos 1o e 2o do art.114 da Constituição Federal demonstra o espaço

existente no Direito do Trabalho para a arbitragem:

Art. 114. Compele à Justiça do Trabalho conciliar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o"; VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (grifo nosso)

Considerando a posição desvantajosa da grande maioria dos trabalhadores em

relação aos empregadores, a arbitragem, nos dissídios individuais, deverá se revestir

de algumas cautelas, para que não se transforme num meio de burlar as normas

trabalhistas de proteção ao empregado, ou mesmo de imposição a este do meio

alternativo de solução. (MORGADO, 1998)

47

Todavia, o objetivo da arbitragem é exatamente o mesmo do Judiciário, ou

seja, decidir um conflito entre partes. A arbitragem proporciona soluções mais

adequadas ao interesse das partes, além de serem freqüentemente mais rápidos e

produzidos por pessoas especializadas e comprometidas. Quando falamos da

utilização do procedimento arbitral no Direito do Trabalho, falamos no sentido de

ampliar o acesso à justiça previsto na Constituição, e não o contrário. (MELO e

MOURA, 2001)

Moura e Melo (2001, p.6) ainda comentam que por questões sociais, não deve-

se aplicar a arbitragem nos dissídios individuais:

Por isso, diante de nossa realidade cultural, social e econômica, concluímos que, pelo menos por enquanto, não deve ser aplicada a arbitragem nos dissídios individuais, mesmo porque, como já dissemos, o instituto mais apropriado a esses dissídios é a mediação, que no âmbito da Justiça do Trabalho sempre foi utilizado num primeiro momento pelos Juizes Classistas e num segundo momento pelos Juizes Togados nas fases processuais conciliatórias.

No capítulo que segue será estudado o procedimento da arbitragem nos

dissídios trabalhistas, como é a pessoa do árbitro, o procedimento arbitral, a sentença

arbitral e a ligação existente entre a arbitragem e as Comissões de Conciliação

Prévia.

4. DO PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS

O art. 114 da Constituição Federal, já demonstrado no capítulo anterior, prevê a

aplicação da arbitragem para a solução de conflitos coletivos de trabalho, que poderá

ser aplicado de acordo com o insucesso da negociação coletiva, não fazendo

referência aos conflitos individuais. Com base nesse artigo e na Lei de Arbitragem

também estudada anteriormente, expõe-se o procedimento a ser aplicado em sede

trabalhista e o direito processual. (MOURA e MELO, 2001).

4.1. DOS ÁRBITROS

Caetano (2002, p.31) discorre que a legislação brasileira é perfeita ao definir

árbitro: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Uma das vantagens para a utilização da via arbitral na solução de conflitos é a

liberdade de escolha de uma pessoa capacitada e especializada em uma determinada

área. (MOURA e MELO, 2001, p.7)

Destacam ainda que:

[...] para esse mister não é necessário o diploma de curso superior, suficiente para o encargo à capacidade e a confiança das partes, cumprido tais requisitos, qualquer pessoa poderá exercer tal função, além de ser maior de idade, absolutamente capaz e em pleno exercício de seu direito. (MOURA e MELO, 2001 p.7)

Caetano (2002, grifo do autor, p.32):

Árbitro só é árbitro enquanto e durante exerce a função para, de seu livre convencimento, prolatar a sentença arbitral. Enquanto e durante porque foi escolhido ou indicado pela(s) parte(s) por sua capacidade, e enquanto e durante mantém a confiança delas.

O art. 13, da Lei 9.307/96, descreve como único requisito, de caráter subjetivo

imposto àquele que exercerá as funções de árbitro, o de que esteja gozando

plenamente de sua capacidade civil, devendo ter a confiança das partes.

49

Figueira Junior (1999, p.102) complementa: “entretanto, a indicação recairá a

pessoa com capacitação técnica ou científica necessária à solução do conflito,

podendo ou não, ser bacharéis em direito, agrimensores, engenheiros, médicos, etc.,

de acordo com a natureza do conflito”.

As partes podem optar por escolher seus próprios árbitros, Figueira Junior

(1999, p.103) indica como deve ocorrer esta escolha:

Se as partem optarem em escolher seus próprios árbitros, devem escolher aqueles que tenham sólida formação jurídica, experiente, operoso, detentor de confiança de ambas, porém, podem optar pela indicação de uma entidade arbitral, que se encarregue da nomeação de árbitros, de seu corpo de julgadores. Estes cuidados são imprescindíveis, embora estejam diante de jurisdição privada, devem obedecer certos requisitos de tramitação processual, a princípios, inclusive constitucionais, como o contraditório, igualdade entre as partes, imparcialidade dos árbitros, fundamento nas decisões. O número de árbitros deverá ser ímpar, com ou sem suplente, para evitar empates. Poderá a nomeação recair a uma única pessoa, conforme disposto no art. 13, § 1°, e se as partes nomearem árbitros em número par, estes ficam autorizados, a nomear mais um árbitro. Se os árbitros nomeados não chegam a um acordo acerca da indicação de outro, os litigantes recorrerão à jurisdição estatal, que decidirá a matéria e fará a nomeação. As partes podem estabelecer a forma de escolha dos árbitros ou, adotar regras de uma entidade especializada.

Moura e Melo (2001, p.13) enfatizam a idéia acima prescrevendo: “[...] a

escolha do árbitro se dará conforme previsto nas cláusulas e caso as partes optem por

mais de um árbitro, deverá sempre ser em número ímpar, caso contrário, poderão

escolher mais um ou se submeterem à escolha do próprio Judiciário”.

Como visto acima, as partes podem escolher seus próprios árbitros, como

também os suplentes dos árbitros, caso optem por não escolher os suplentes, os

próprios árbitros poderão escolhê-los, ou até proibi-los, pois durante um processo

arbitral prevalece o princípio da identidade física do árbitro, não podendo ser

consentimento das partes, transferir seus poderes a outros.

Figueira Júnior (1999, p.104) destaca o principal requisito a ser observado na

escolha do árbitro:

50

O principal requisito a ser observado, além daqueles já mencionados no art. 13 da Lei 9.307/96, deve ser o capacitação técnica ou científica e suas afinidades com a matéria objeto do litígio, pois este é requisito objetivo responsável pelo bom desempenho dos trabalhos. Ainda, o árbitro deve ser no desempenho da função, imparcial, independente, competente, diligente e discreto.

Sobre a formação do colégio arbitral Figueira Junior (1999, p. 103) coloca que:

O colégio arbitral se formará com a participação de três, cinco ou mais árbitros, os seus membros por maioria simples, elegerão o presidente do tribunal, não havendo consenso, será o mais idoso. O árbitro ou o presidente do colégio poderá designar um secretário, sendo que a indicação poderá recair sobre um dos árbitros.

Para que haja imparcialidade e independência, ficam impedidos de funcionarem

como árbitros, ou de suplentes, as pessoas que tenham com as partes ou com a

relação de litígio que lhes foi submetida, qualquer circunstâncias que possam

caracterizar impedimento ou suspeição de juizes, sendo-lhes atribuídos no que couber

as mesmas responsabilidades e deveres. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999)

A Lei 9.307/96 em seu artigo 14, §1º descreve que o árbitro deve revelar

qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcial idade e

independência, declarando-se impedido.

As causas de impedimento e suspensão dos árbitros estão previstas no Código

de Processo Civil, nos artigos 134, 135 e 136.

Existem pessoas que são impedidas de serem árbitros, Martins (2005, p.112)

cita quais são:

Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes e com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juizes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. Assim, estão sujeitos as condições de suspeitos ou impedidos quando forem parentes, amigos íntimos ou inimigos confessos, terem sido procuradores de qualquer das partes ou terem interesse na solução do conflito.

A aceitação da pessoa escolhida para ser árbitro é ensinada por Figueira Junior

(1999, p. 104):

51

A pessoa indicada a funcionar como árbitro em certa causa, poderá não aceitar, pode ocorrer através de fundamentos ou não, isto, quando ocorrer questões de motivo íntimo. Se o árbitro vier a falecer, adoecer ou impossibilitar-se par o exercício da função, após a aceitação da nomeação, assumirá o substituto se houver, se não houver e nada dispor a convenção arbitral, aplica-se os §§ 1° e 2 do art. 16.

Referente ao assunto acima Melo e Moura (2001, p.8) explanam que:

Aos escolhidos pelas partes, é possível se escusar do encargo, caso se vejam impedidas. Caso venha o árbitro a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá em seu lugar o substituto que vier indicado no compromisso. Quando não existir qualquer referência quanto à substituição, após ouvidas as partes, caberá ao Juiz nomear o substituto. Há também a possibilidade de as partes declararem não aceitarem substituto, quando então ocorrerá a extinção da arbitragem.

Os árbitros não são obrigados a aceitar a incumbência de julgadores, mas após

a aceitação, obrigam-se a conduzir o processo até o final do julgamento.

Ainda, em razão da função, ou quando no exercício dela, os árbitros são

equiparados aos funcionários públicos, inclusive respondendo civil e penalmente pelos

seus atos. (FIGUEIRA, 1999)

Mas os árbitros não podem ser equiparados aos juízes, apesar de terem

funções parecidas, é o que explica Caetano (2002, p.32-33):

Por certo, os exercícios dos cargos de árbitro e juiz de direito não pode ser confundido. Verdade que o fim último de cada função é igual: julgar. Mas assimetricamente. O juiz de direito aplica ou distribui justiça na conformidade da lei, conforme o Direito. É funcionário do Estado mediante a concurso público, tem uma carreira a percorrer por promoção, seja por merecimento ou tempo de serviço. Exerce a função em edificação chama “Fórum” ou “Tribunal”, alguns de suntuosidade desmedida, tendo ainda servidores, auxiliares de Justiça, assessores etc. Gozam de férias regularmente, e mesmo de vantagens pessoais. E têm títulos. Sempre doutores, são juízes, desembargadores ou ministros. O árbitro, por sua vez, dentro da sua competência legal de dirimir litígios relativos aos direitos de conteúdo patrimonial ou econômico, tem muito mais abrangência. Para sentenciar, pode-se valer do direito nacional ou internacional, da eqüidade, dos princípios gerais de direito, dos usos e costumes, de regras internacionais de comércio, regras

52

corporativas, ou mesmo regras que as partes livremente convencionarem. Regras essas onde estarão sempre ressalvados os bons costumes e a ordem pública.

O árbitro é considerado juiz de fato e de direito, e à sentença que ele proferir

não cabe recurso ou a homologação do Poder Judiciário. Portanto, o árbitro ou tribunal

arbitral tem poder de jurisdição nos estreitos limites meritórios determinados pelas

partes. (MARTINS, 2005)

4.2 DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

O conceito de procedimento arbitral é dado por Martins (2005, p.116):

O procedimento arbitral é o conjunto de atos que se cumpre com o objetivo de se atingir a pacificação O Código de Processo Civil admite vários procedimentos, sendo que todos eles visam o mesmo fim. O processo deve ser admitido como via instrumental da sociedade para permitir a todos os cidadãos a busca dos seus direitos.

A instauração do procedimento arbitral é apresentada por Figueira Junior (1999,

p.207):

Instaura-se o processo arbitral, quando a nomeação for aceita pelo árbitro ou pelos árbitros, se houve mais de um, a instauração terá como efeito à interrupção da prescrição, torna a coisa litigiosa, e caracteriza-se a litispendência. Após a instauração do juízo arbitral, inicia-se o processo com a finalidade de conhecimento dos julgadores a habilitá-los para a sentença de mérito.

Também por Moura e Melo (2001, p.8)

O procedimento arbitral inicia-se quando aceita-se a nomeação pelo árbitro ou por todos se forem vários. Podem integrar no compromisso cláusulas facultativas que estabelecem qual o procedimento a ser adotado, bem como o lugar onde o mesmo funcionará, ou deixar ao critério do árbitro ou ao tribunal arbitral a criação de regras e cláusulas arbitrais.

53

O procedimento arbitral usado para a solução de conflitos pode ser institucional

ou ad hoc12. Institucional quando é uma entidade especializada na administração dos

processos, conforme prevê a Lei n. 9.307/96, deverá ter um regulamento interno com

normas de procedimentos previamente conhecidas pelas partes. E será ad hoc

quando são as partes que estipulam as regras a serem seguidas, porém essas regras

deverão sempre respeitar os princípios constitucionais do processo, os bons costumes

e a ordem pública. (MARTINS, 2005)

A argüição de exceção deverá ser feita no primeiro momento em que a parte

puder manifestar-se nos autos, depois de instituída a arbitragem, Menezes e Borges

(1998, p.123) completam a idéia acima dizendo que:

Ao que parece, o legislador foi infeliz ao limitar a argüição da suspeição e do impedimento para a primeira oportunidade de a parte se manifestar. Malgrado o árbitro tenha sido escolhido pelas partes, de comum acordo, todavia, nada impede que ao tempo da escolha uma das partes não tivesse conhecimento de um fato que pudesse tomar viciada a capacidade subjetiva do árbitro. O mais inusitado é que ao mesmo tempo com que o legislador limita a oportunidade para a impugnação do árbitro, permito a aplicação do Código de Processo Civil neste particular, sendo que o Código não limita temporal mente a possibilidade de se argüir qualquer vício quanto à capacidade subjetiva do julgador, em se tratando de impedimento. Verifica-se, assim, a técnica do legislador.

É permitido, com base no art. 21, parágrafo 4o, da Lei 9.307, que o arbitro no

início do procedimento arbitral, designe uma audiência de tentativa de conciliação.

Preleciona Figueira Junior (1999, p. 209):

As partes ou os árbitros não podem prescindir dessa audiência, que é fundamental para a aproximação dos litigantes entre si e os julgadores. Ela é obrigatória porque sabe muito bem o legislador que a melhor forma de se solucionarem os conflitos de interesse é a autocomposição, seja por intermédio de conciliação, seja de transação. Isto porque toda a sentença de procedência ou improcedência do pedido importa num ato de império, e, via de conseqüência, de força e de imposição, causando, via de regra, insatisfação e descontentamento para ambos os litigantes, terminando por compor apenas a lide jurídica, mas dificilmente a sociológica.

12 Para este determinado caso.

54

Considerando-se toda a liberdade que a Lei de Arbitragem proporcionou na

convenção das cláusulas, jamais os princípios do contraditório, de igualdade das

partes, da imparcialidade do árbitro e de seu convencimento poderão ser

desrespeitados, apesar de encontrar expressos na Constituição Federal ou integrar na

categoria das garantias constitucionais fundamentais. (MOURA e MELO, 2001)

Se não obtida a conciliação na primeira audiência, se dará prosseguimento ao

processo, não impedindo uma nova proposta de conciliação, poderão ainda as partes

compor extraprocessual o acordo, quando então, conjuntamente formularão pedido ao

árbitro ou colegiado, dos termos da composição, que será homologado por sentença e

valerá como título executivo judicial. Permite-se na via arbitral o jus postulandi13.

(FIGUEIRA JUNIOR, 1999)

Moura e Melo (2001, p.9) discorrem que: “Não obtida a composição amigável na

primeira audiência, o árbitro ou colégio arbitral dará prosseguimento ao processo, de

acordo com o rito estabelecido, no entanto, nada impede que a conciliação seja

novamente proposta. Caso ocorra a conciliação, esta será declarada por sentença

arbitral, com os efeitos jurídicos decorrentes”.

Figueira Junior (1999, p.209) explica sobre oitiva de testemunhas e depoimento

pessoal das partes:

Com relação à oitiva de testemunhas e depoimento pessoal das partes, serão tomados em dia, local e hora designados anteriormente, os quais serão reduzidos a termo, e assinado pelos depoentes e árbitros. Havendo ausência de testemunha, e a insistência para ouvi-la ou determinação de ofício do árbitro ou colegiado, poderá ser requerido à autoridade judiciária que conduza a testemunha desobediente, sendo tal pedido justificado pela existência de convenção de arbitragem. A testemunha não pode ser conduzida forçosamente pelo arbitro, pois ele não detém o poder coercitivo como ocorre com o Poder Judiciário.

Menezes e Borges (1998, p.139) complementam:

É indispensável que a parte, além de intimada pessoalmente, conste do mandado, que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recusa a depor. No procedimento arbitral, não há qualquer obrigatoriedade de se

13 Direito de postular.

55

intimar (a lei fala em convocar) a parte, alertando-a dos riscos de sua ausência. Ora, se no processo estatal, em que o advogado é indispensável, a parte é alertada dos riscos de seu não-comparecimento, tal questão deveria ter sido observada pelo legislador arbitral, já que neste procedimento há permissão legal de a parte postular sem advogado.

Em caso de ausência de testemunhas Moura e Melo (2001, p.9) colocam:

Se a ausência for de alguma testemunha e havendo a insistência para ouvi-la ou determinação de ofício do árbitro ou colegiado, neste caso, poderá o mesmo requerer a autoridade judiciária que conduza a testemunha desobediente, desde que o pedido justificado pela existência de convenção de arbitragem. O árbitro não pode conduzir forçosamente a testemunha, pois não detém a coertitio14, do mesmo modo, não tem força para ordenar e fazer cumprir coercitivamente a sua determinação, como ocorre com o Poder Judiciário.

Se já instaurado o juízo arbitral e houve a caracterização a situação de perigo

de dano ou de difícil reparação, bem como a probabilidade e verossimilhança do

direito alegado, deverá ser demonstrada em cognição sumária, por qualquer dos

litigantes perante o árbitro ou tribunal, pleiteando a concessão da tutela antecipatória,

acautelatória ou inibitória ou ainda alguma medida de coerção à garantia ou realização

do direito material ou produção de provas. O árbitro ou o tribunal poderão regular, sem

a participação do Poder Judiciário, todas as questões, de acordo com os limites da

convenção, não há razão para impedir, nem para conceder, porém a hipótese deverá

justificar a medida da providência emergencial ou não. Porém, se verificado o não

cumprimento da mesma, poderá, então oficiar ao órgão do Poder Judiciário,

devidamente instruído com a prova da existência da convenção arbitral, solicitando

que dê efetividade à medida. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999)

Assevera Figueira Júnior (1999, p.209) que:

Não há que se falar em poder discricionário do juiz ou em juízo de admissibilidade da tutela de urgência já concedida em jurisdição privada. Limitar-se-á o magistrado a executar coercitivamente, através da utilização do seu poder de império, a medida deferida pelo árbitro, salvo para obstar violação da ordem pública ou dos bons costumes. Da

14 consiste na possibilidade de aplicar medidas de. coação processual para garantir a função jurisdicional, com a de fazer comparecer em juízo; coação estatal.

56

sua inércia ou oposição em efetivá-la, o meio de impugnação cabível é o remédio constitucional de mandado de segurança a ser interposto perante o tribunal de instância imediatamente superior à do juiz que proferiu a decisão negativa ou simplesmente deixou de atende a solicitação formulada.

João Roberto Parizatto (1997, p.80) comenta que, a revelia da parte não

impedirá que seja proferida a sentença arbitral, conforme estabelecido no parágrafo

3o, do artigo 22, da Lei n° 9.307/96:

O árbitro ou o tribunal arbitral profere sua decisão de acordo com o que fora exposto e convencionado pelas partes, não estando, pois, esse, sujeito somente às alegações de uma das partes. Ainda que haja revelia por parte de uma das partes, isto não significa tenha o árbitro de julgar em favor da outra parte, cabendo-lhe a análise dos fatos, aplicando-se o direito cabível na espécie, dando uma decisão justa para ambas as partes, sem que a revelia importe em vantagem ou penalidade para a parte. Não há, assim, na arbitragem, efeitos inerentes tal como ocorre no Processo Civil.

4.3 DA SENTENÇA ARBITRAL

A decisão do árbitro ou colegiado tem como função por termo ao procedimento

arbitral, depois de concluída a fase instrutora, tornando concreta a norma jurídica,

solucionando a lide instaurada. Em caso de existirem vários árbitros, a decisão será

tomada por maior. Não havendo acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente

do tribunal arbitral. O árbitro que divergir da maioria poderá se desejar, declarar seu

voto em separado e também por escrito levando assim o seu entendimento para

conhecimento das partes. (MOURA e MELO, 2001)

O conceito principal de sentença encontra-se no Código de Processo Civil, mais

precisamente no artigo 162, §1º: "Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao

processo, decidindo ou não o mérito da causa".

Sobre sentença arbitral discorre Caetano (2002, p. 49):

57

A decisão arbitral, que a lei chama de “sentença”, só pode ser feita por escrito. Tem de ser dada dentro do prazo que as partes deram, ou, como a lei manda, no máximo dentro de 180 dias. A menos que as partes concordem em prolongar esse prazo. Quando forem vários árbitros, a decisão tem de ser dada pela maioria deles, podendo, aquele que não estiver de acordo, escrever sua decisão em separado.

Com o objetivo de atingir as suas finalidades, a Lei da Arbitragem passou a

excluir a necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Judiciário, como

assevera Wambier (1997, p.107): “Se assim não fosse, haveria a indesejável

"absorção" do sistema pela Jurisdição, tão criticada no sistema anterior, o que tornaria

o sistema lento, burocrático, enfim, com todas as desvantagens dos processos que

correm perante o Poder Judiciário”.

A decisão tomada pelo árbitro exerce a função terminativa de mérito, ou seja, soluciona a lide, a sentença deve ser prolatada em face imediata e sucessiva a instrução, de forma escrita, assinada pelo arbitro ou pelo colegiado, quando forem vários os árbitros a decisão deverá ser tomada por maioria, se não houver acordo prevalece o voto do presidente. (MOURA e MELO, 2001, p.18-19)

Caetano (2002, p.49) demonstra quais são as condições da sentença arbitral:

A sentença arbitral, que só pode ser escrito, tem suas condições. Se essas condições não forem estabelecidas, a parte prejudicada pode ir ao juiz de direito e pedir que ela não valha, isto é, que diga que ela é nula. Assim, a sentença arbitral tem de, e na ordem: 1º) constar o nome das partes e fazer um apanhado do que cada uma falou em seu favor; 2º) dizer de pronto quem tem razão. Logo após, vai explicar e basear com raciocínio do árbitro porque é que chegou àquela conclusão de dar razão a um, e não ao outro. Tem de convencer porque está convencido do que fez. Vai dizer se julgou com bom senso, pela lei, ou por alguma regra. (É bom conselho, nessa hora, procurar mais convencer quem perdeu, o porquê perdeu). O vencedor nem quer saber por que, mas o perdedor fica sem consolo. Então, merece atenção. 3º) depois, vai reafirmar quem ganhou, passar a decidir as questões que as partes lhes levaram e, se for o caso, dar prazo ao vencido para cumprimento da sentença; 4º) ainda, dizer quem é que tem de pagar as custas e os honorários do(s) árbitro(s), se essas despesas são divididas meio a meio, ou um paga mais tanto, e o outro menos tanto; 5º) por último, datar e assinar a sentença, mas, antes, colocar o local em que ela foi dada: exemplo, sede do órgão ou cidade.

58

A sentença arbitral deverá ser de acordo com o artigo 26 da Lei de Arbitragem e

deverá conter obrigatoriamente: relatório, fundamento, dispositivo e o local em que foi

proferida. (MARTINS, 2005)

Conforme o entendimento de Figueira Júnior (1999, p.273), são requisitos

indispensáveis à existência da sentença arbitral:

A Lei estabelece o preenchimento da sentença judicial, essencial à existência e validade dos atos, assim, necessária a presença de relatório, fundamentação, dispositivo e a data e local em que foi proferida, a fim de viabilizar a idéia do devido processo legal, a garantia constitucional do contraditório, além de funcionar como meio de controle da atividade do árbitro. Nessa ocasião, deverá ser mencionado expressamente o critério adotado no julgamento, se pelo direito ou pela eqüidade. O árbitro não está adstrito às provas produzidas pelas partes contratantes, nem mesmo, deverá proferir a sentença em favor de quem o contratou, tem liberdade para julgar conforme seus entendimentos a respeito da lide.

Quanto ao prazo para a sentença ser proferida Moura e Melo (2001, p.18)

asseguram que:

Com relação ao prazo para ser proferida a sentença, este pode ser estipulado em convenção arbitral pelas partes, não havendo convenção o prazo será de seis meses, a partir da data da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro que rejeitar a nomeação. Ainda por convenção das partes o prazo pode ser prorrogado.

O exposto acima está legislado na Lei de Arbitragem em seu artigo 23

estabelece como deve ocorrer tal prazo, in verbis:

A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Publicada a sentença, as partes serão intimadas, mediante a entrega das

cópias do julgado. Poderá a parte interessada solicitar ao árbitro ou ao tribunal a

correção de qualquer erro material; esclarecimentos sobre obscuridade, dúvida ou

contradição, ou, que se pronuncie sobre algum ponto omitido do qual deveria se

59

manifestar à decisão, o arbitro terá dez dias para decidir, aditando a sentença é

notificando as partes. (MOURA e MELO, 2001)

No decorrer da arbitragem houver incontroversa sobre os direitos indisponíveis,

caso que não cabe ao tribunal de arbitragem decidir, o árbitro deverá encaminhar as

partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo assim o processo

arbitral, de acordo com o artigo 25 da Lei de Arbitragem:

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

A sentença arbitral não admite recurso em outra instância, conforme os

ensinamentos de Martins (2005, p.123):

O procedimento arbitral não prevê instância recursal, sendo que o recurso admitido não terá por objetivo a revisão do mérito da decisão. Referido recurso será endereçado aos mesmos árbitros que decidiram o conflito. As questões a serem suscitadas são aquelas comumente discutidas em embargos da declaração. A sentença arbitral admite recurso, que visa discutir questões ligadas à correção de erro material; esclarecer obscuridades, dúvidas ou contradições, ou ainda que se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual deveria manifestar-se. Referido recurso deverá ser interposto no prazo de cinco dias, a contar da notificação da decisão, e deverá ser endereçado e posteriormente respondido pelos mesmos árbitros que proferiram a decisão. O prazo máximo para a resposta do recurso será de dez dias.

Na mesma idéia coloca-se:

Considerando que os árbitros são juizes de fato e de direito, as suas decisões não estão sujeitas à revisão através de recurso ou homologação judicial, assim, produz entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário, tanto que em caso da não satisfação espontânea da parte sucumbente, a execução se dará no Poder Judiciário, nos moldes do Código de Processo Civil. (MOURA e MELO, 2001, p.19)

60

O fato da sentença arbitral possuir a mesma validade e eficácia das decisões

proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário foi sem dúvida uma das alterações mais

importantes da Lei de Arbitragem no direito brasileiro, pois, anteriormente, a decisão

arbitral necessitava de homologação judicial, tornando obrigação das partes

cumprirem o decidido somente após o trânsito em julgado. (MARTINS, 2005)

4.4 A ARBITRAGEM E AS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Com a lei 9.958/00 a CLT foi alterada e foi criado o título VI-A que trata das

Comissões de Conciliações Prévias.

Não é somente a arbitragem que encontra-se prevista na legislação como meio

extrajudicial de solução de conflitos do trabalho, existem também as CCPs (Comissão

de Conciliação Prévia) que podem ser instauradas nas empresas que possuem no

mesmo município mais de duzentos empregados. Essa comissão é formada por dois

representantes dos empregados e dois do empregador. (AMARAL, 1994)

Tanto as empresas quanto os sindicatos podem instituir as CCPs, podendo

ainda ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical, com

atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. (PIACENTE, 2002)

Amaral (1994, p.52) descreve que:

Quanto às Comissões de Conciliação Prévia, salienta-se principalmente a sua obrigatoriedade para compor, no nascedouro, quaisquer lides ou conflitos trabalhistas de cunho individual, projetando-se grandemente como válvulas de desobstrução da Justiça do Trabalho. Nos termos da proposta de "código", reserva-se-á, às Juntas, todo dia útil, em horários determinados, a tarefa de promover a homologação dos aspectos da conciliação, valendo como "sentença de mérito irrecorrível com força de coisa julgada" [...] o que lhe confere, nesta hipótese, a mesma característica de laudo ou sentença arbitral.

A instituição das comissões não tem caráter impositivo, mas facultativo, e tem

como objetivo a conciliação dos conflitos individuais do trabalho. Não há previsão de

aplicabilidade nos conflitos coletivos, que serão dirimidos por mediação, arbitragem,

convenção, acordo ou dissídio coletivo. As comissões poderão ser formadas pela

61

reunião de empresas ou ter caráter intersindical. (SANTOS, 2005)

Amaral (1994, p.56) tece sua opinião com relação à arbitragem e as CCPs:

Por julgarmos mais adequado o juízo arbitral para a solução de conflitos individuais, entendemos dispensáveis a instituição das prefaladas "Comissões de Conciliação Prévia" para tal fim, por passarem certa idéia de dependência do mecanismo judicial para fazerem valer suas decisões, condição esta inexistente no instituto da arbitragem. Daí porque defendemos seu uso em conflitos daquela natureza.

Na mesma linha de pensamento Piacente (2002, p.1) diz que: "Na Arbitragem o

interessado poderá indicar Árbitro de sua confiança, aceitá-lo ou não, podendo

inclusive argüir exceção de suspeição em relação ao Árbitro, enquanto na Comissão

de Conciliação Prévia este será obrigatoriamente representado pelos representantes

indicados".

Piacente (2002, p.1) apresenta mais algumas diferenças entre ambas:

Na Comissão de Conciliação Prévia somente é possível tentativa de conciliação, ou seja, estão limitadas a conciliar as partes, a qual restando infrutífera o litígio somente poderá ser resolvido mediante a apreciação do Poder Judiciário (Justiça do Trabalho, pois os representantes das Comissões de Conciliação Prévia não têm o poder de decidirem a matéria). Na Arbitragem a Câmara ou Árbitro decidirá o processo, pondo termo final ao mesmo, sendo que dessa decisão caberá apenas embargos declaratórios, os quais não ficam sujeitos a recurso ou a homologação do Poder Judiciário.

Verifica-se, portanto que as CCPs somente tem o poder de buscar a conciliação

entre as partes, caso essas não entrem em um acordo devem procurar a Justiça do

Trabalho, já a Arbitragem tem poder de decisão, se as partes não chegarem a um

acordo o árbitro decidirá.

As comissões de conciliação prévia surgiram com a idéia de diminuir a

demanda de processos existentes na Justiça do Trabalho, da mesma forma que

quando surgiu a arbitragem. O que acontece é que as pessoas não são orientadas a

usarem esses institutos, indo direto a Justiça do Trabalho. É necessário que as

pessoas se conscientizem da eficiência de ambos e aprendam a usá-los, pois sem

dúvida a Justiça do Trabalho terá resultados positivos.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho acadêmico ocupou-se em tratar sobre a questão da

utilização da Lei de Arbitragem para soluções de conflitos na Justiça do Trabalho.

Seguiu-se o método dedutivo, foi possível vislumbrar o aspecto geral da

Arbitragem até especificar a sua aplicação na busca da solução dos conflitos no

âmbito da Justiça do Trabalho.

O interesse pelo tema abordado mostrou-se pela essencialidade para a

pacificação social, sendo um meio para-estatal para a solução de controvérsias,

através do qual exclui-se o Judiciário da solução destes conflitos de interesses.

Buscou-se no decorrer do trabalho elucidar o tema, enfocando a questão do

cabimento da Lei de Arbitragem nas questões de dissídios trabalhistas na busca de

diminuir as demandas junto ao Poder Judiciário.

Os problemas de pesquisa formulados, bem como as hipóteses consideradas

no início do trabalho, foram devidamente respondidos de forma satisfatória.

Para apresentar uma idéia linear lógica, buscou-se apresentar na pesquisa

monográfica, em primeiro plano, uma análise sobre o instituto da arbitragem,

enfocando a parte histórica. A seguir foi relacionado a Lei de Arbitragem

especificamente na área trabalhista. E finalmente, foi analisado o instituto da

Arbitragem como forma de solução de demandas na área trabalhista, procurando

diminuir com isto, o número de ações na Justiça do Trabalho.

No primeiro capítulo fez-se uma breve introdução sobre o tema a ser abordado,

mostrando uma forte arma para a solução de lides, mostrando a possibilidade de

redução de conflitos na justiça do trabalho.

Em seguida apresentando os aspecto e evolução histórica da Arbitragem.

Fez-se uma explanação sobre os conceitos gerais da arbitragem e suas formas

de composições, com a finalidade de mostrar um processo alternativo, extra-judicial e

voluntário entre pessoas capazes de contratar, no âmbito dos direitos patrimoniais

disponíveis, sem a tutela do Poder Judiciário, traçando um panorâmico histórico no

tempo e no espaço. Mostrando o funcionamento da arbitragem na antiguidade e no

63

direito Brasileiro, com o advento da Lei 9307/96, apelidada de Lei Maciel, defendida

então pelo Vice-Presidente Marco Maciel .

No início do segundo capítulo houve o destaque sobre a questão dos meios

alternativos de solução de litígios na área trabalhista, mostrando a incidência da

arbitragem no Brasil.

Sendo feitos explanações sobre a aplicação da lei 9307/96, com estudos nos

meios de incidências desta lei, Sendo previsto em nossa própria Constituição Federal

de 1988, em seu artigo 114, onde prevê a possibilidade da arbitragem nas

negociações coletivas de trabalho.

Em seguida foram apresentados os aspectos relevantes aos direitos

trabalhistas suscetíveis da arbitragem, fundando-se no artigo 1° da Lei 9307/96,onde

mostra que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para

dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Encerra-se o segundo capítulo falando sobre os dissídios individuais e

coletivos. No âmbito dos dissídios individuais as ações trabalhistas visam a tutela de

interesses individuais e concretos de pessoas identificáveis, neste âmbito a questão é

controvertida, rendendo ensejo a dois entendimentos: um negando totalmente a

aplicação do instituto; outro aceitando-o em termos. Fico com o segundo

entendimento, mediante as seguintes considerações: o Direito do Trabalho tem como

um dos seus mais importantes princípios a irrenunciabilidade dos direitos. Mas é claro

que nem todos os direitos trabalhistas são de natureza patrimoniais. Já no âmbito dos

dissídios coletivo, não pode haver dúvida alguma sobre o cabimento da arbitragem,

pois a carta constitucional de 1988 já a prevê (art. 114, § 1º), de forma facultativa,

quando malograda a negociação direta entre as partes.

No terceiro capítulo, preliminarmente foi realizada uma explanação acerca dos

procedimentos da arbitragem nos dissídios trabalhistas, e como é a pessoa do arbitro.

Logo em seguida, foram apresentadas considerações acerca do procedimento

arbitral, podendo ser aplicado de acordo com o insucesso da negociação coletiva, não

fazendo referências aos conflitos individuais.Sendo iniciado este procedimento arbitral,

quando aceita-se a nomeação pelo árbitro ou por todos se forem vários. Esta sentença

64

arbitral, por decisão do árbitro ou do colegiado tem como função por termo ao

procedimento arbitral, solucionando a lide instaurada.

Encerrou-se o terceiro capítulo com uma análise das Comissões de Conciliação

Prévia, podendo ser instauradas nas empresas que possuem no mesmo município

mais de duzentos empregados. Sendo formada por dois representantes dos

empregados e dois do empregador. Caso a possível tentativa de conciliação restar

infrutífera, o litígio somente poderá ser resolvido mediante a apreciação do Poder

Judiciário (Justiça do Trabalho, pois os representantes das Comissões de Conciliação

Prévia não têm o poder de decidirem a matéria).

Estes foram os aspectos destacados para a análise do cabimento da utilização

da Lei de Arbitragem nos casos de lides trabalhistas, buscando-se com este projeto,

alternativas para tornar a Justiça do Trabalho mais ágil.

Acredita-se que o objetivo principal na elaboração deste relatório de monografia

foi alcançado, ou seja, a pesquisa permitiu conhecer, em detalhes, o uso da aplicação

da arbitragem nos dissídios trabalhistas.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALBUQUERQUE FILHO, Clóvis Antunes Carneiro de. A arbitragem no Direito brasileiro pela Lei nº 9.307/96. Teresina, 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2629>. Acesso em: 27 set. 2007.

AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e Arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 1994. 94 p.

ARAÚJO, Letícia Franco de. A autonomia da vontade e a nova Lei de Arbitragem. Teresina, 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=923>. Acesso em: 27 set. 2007.

BAZO, Michelle Cristina. A arbitragem e os princípios constitucionais . Teresina, 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5827>. Acesso em: 26 set. 2007.

BRASIL, Constituição (1998). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF:Senado, 2005. BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. 11 ed. Rio de Janeiro: FAE, 1992. Código de processo civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 935 p.

Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre arbitragem. Publicado no D.O.U de 24.9.1996. Leis ordinárias de 1996. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Casa Civil. Presidência da República. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 03 jun. 2007.

CAETANO, Luis Antunes. Arbitragem e Mediação. São Paulo: Atlas, 2002. 236 p.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1472

66

DELGADO, José Augusto. A arbitragem no Brasil - Evolução Histórica e Conceitual. São Paulo, 2004. Disponível em <http://www.arbitragem.com.br/Artigo%20Arbitragem%20%20Jos%E9%20Augusto%20Delgado.htm>. Acesso em: 03 de jun. de 2007.

FERREIRA, Rodrigo Eustáquio. O crescimento das instituições de arbitragem no Brasil e no mundo. Belo Horizonte, 2005. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/textos/x/14/11/1411/>. Acesso em: 05 mai. 2007.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem: legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. São Paulo: LTr, 1999. 262 p.

FUNNES, Gilmara Pesquero Mohr; MÜLLER, Heitor Oliveira Da convenção de arbitragem. Uberaba, 2007. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1793> Acesso em: 26 set. 2007.

FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 142 p.

LIMA, Alex Oliveira Rodriguez de. Arbitragem um novo campo de trabalho. 2.ed. São Paulo: Iglu, 2000. 134 p.

MARTINS, José Celso. Arbitragem, Mediação e Conflitos Coletivos do Trabalho. São Paulo: Ed. do Autor, 2005. 176 p.

MELO, Raimundo Simão de. A Arbitragem como mais uma alternativa à solução de conflitos trabalhistas. Campinas, 1998. Disponível em: <http://www.arbitragem.com.br/Artigos%20para%20p%E1gina.htm#Procurador>. Acesso em: 01 set. 2007.

MENEZES, Cláudio Armando Couce de; BORGES, Leonardo Dias. Juízo Arbitral no Processo. Porto Alegre: Editora Síntese, 1998, 337 p.

MORAIS, José Luis Bolzman de. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. 286 p.

67

MORGADO, Isabele Jacob. A arbitragem nos conflitos de trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

MOURA, Fernando Galvão; MELO, Nelma de Sousa. Arbitragem no direito do trabalho. Teresina, 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2204>. Acesso em: 03 junho. 2007

MOURÃO, Marcela. Prática da arbitragem já era comum no século XIX. Rio de Janeiro, 2007. Disponível em: <http://www.terra.com.br/reporterterra/direito/interna02.htm>. Acesso em: 03 jun. 2007.

MUNIZ, Tânia Lobo. Arbitragem no Brasil: e a Lei 9.307/96. Curitiba: Juruá, 2002. 802 p.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

OLIVEIRA, Alexandre Nery Rodrigues de. Arbitragem e Justiça do Trabalho: uma análise da Lei 9.307/96. Brasília, 1996. Disponível em: <http://www.cacb.org.br/mediacao_arbitragem/artigos/Arbitragem%20e%20Justica%20do%20Trabalho%20(2).doc>. Acesso em: 20 set. 2007.

PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem: Comentários à Lei 9.307, de 23-09-96. São Paulo: Editora de Direito, 1997, 580 p.

PEREIRA, Dagolberto Calazans Araújo. Arbitragem: uma alternativa na solução de litígios. Maranhão, 2005. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/candidomendes/dagolbertocalazansaraujopereira/arbitragem.htm>. Acesso em: 03 abr. 2007.

PIACENTE, Ronaldo Botelho. Diferenças entre Arbitragem (Lei 9.307/96) e Comissão de Conciliação Prévia (Lei 9.958/00). São Paulo, 2002. Disponível em: <http://www.abar.com.br/noticias_jul02.htm>. Acesso em: 26 set. 2007.

RAMOS, Augusto César. Mediação e arbitragem na Justiça do Trabalho. Teresina, 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2620>. Acesso em: 15 de fev. 2007.

68

SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e poder judiciário: mudança cultural. São Paulo: LTR, 2001. 167 p.

SANTOS, Ulisses Otávio Elias dos. Das Comissões de Conciliação Prévia – Considerações. São Paulo, 2005. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2176>. Acesso em: 26 jun. 2007.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2003. SILVA, João Roberto da. Arbitragem: aspectos gerais da Lei nº 9.307/96. São Paulo: Editora J.H. Mizuno, 2004. 202 p.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Evolução Histórica da Arbitragem. Teresina, 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6842>. Acesso em: 03 junho. 2007.

STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTR, 1998.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Instituição da arbitragem . Teresina, 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6841>. Acesso em: 27 set. 2007.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Arbitragem como meio de solução de conflitos no âmbito do Mercosul e a imprescindibilidade da corte comunitária. Belo Horizonte, 1997. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/2617/1/Arbitragem_como_meio.pdf>. Acesso em: 26 set. 2007.

VASCONCELOS, Antônio Gomes de. Núcleos intersindicais de conciliação trabalhista. São Paulo: LTr, 1999, p. 356.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005. 656 p.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 4. ed. vol. 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 255.

7 ANEXO

LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I Disposições Gerais Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Capítulo II Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem. Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via

postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa. Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. § 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória. § 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. § 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. § 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. § 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito. § 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. § 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral. Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público. Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral. Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença. Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Capítulo III Dos Árbitros

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei. § 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. § 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. § 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. § 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação. Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do Art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes. Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei. Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver. § 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem. § 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto. Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Capítulo IV Do Procedimento Arbitral

Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. § 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. § 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei. Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. § 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei. Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. § 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem. § 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral. § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. § 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Capítulo V Da Sentença Arbitral

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado. Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito. § 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. § 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado. Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem. Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato. Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver. Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei. Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29. Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses. § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Capítulo VI

Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal. Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil. Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com: I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial. Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que: I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada. Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que: I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem; II - a decisão ofende a ordem pública nacional. Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa. Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

Capítulo VII Disposições Finais

Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação: "Art. 267......................................................................... VII - pela convenção de arbitragem;" "Art. 301......................................................................... IX - convenção de arbitragem;" "Art. 584........................................................................... III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;" Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação: "Art. 520........................................................................... VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem." Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação. Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário. Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson A. Jobim

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