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A Cobrança de IPTU sobre Imóveis Públicos

JOSÉ HABLE

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Capítulo de livro publicado: HABLE, J. A cobrança de IPTU sobre Imóveis Públicos. In: Sergio Luiz

de Moraes Pinto, Alberto Macedo e Wilson Jose de Araújo. (Org.) Gestão Tributária Municipal e

Tributos Municipais. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, v. 3, pp. 297/322, 2013.

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Sumário: Introdução. 2. A vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio dos

entes públicos. 3. O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU). 3.1

O fato gerador do IPTU. 3.2 A Posse como fato gerador do IPTU. 3.3 A Posse de bens

públicos e a usucapião. 4. A exigibilidade do IPTU sobre imóveis públicos. 4.1 Imóveis

públicos ocupados como residência. 4.1.1 A Imunidade Recíproca. 4.1.2 A posse com

animus domini. 4.1.3 O IPTU, tributo denominado imposto. 4.1.4 A função social da

posse. 4.2 Imóveis públicos ocupados como comércio na exploração econômica.

Conclusão. Referências bibliográficas

Introdução

O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) é um

tributo altamente visível e popular na comunidade, cobrado pelos municípios de toda

pessoa física ou jurídica que seja proprietária de um imóvel urbano. Sua arrecadação,

estável ao longo do tempo, é muito baixa no Brasil, aproximadamente de R$ 12 bilhões

recolhidos, no ano de 2008, significando 1,21% da arrecadação tributária total. Há

assim, um amplo espaço para o seu incremento.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) definiu, no seu art. 156, I, como

competência tributária privativa dos municípios para instituir o IPTU, podendo ainda

tanto a União quanto o Distrito Federal (DF) instituí-lo, por estarem com competência

cumulativa, nos termos do art. 147 da CF/88.

Pelo texto constitucional, verifica-se que a instituição do IPTU é sobre a

propriedade de bem imóvel urbano. A CF/88, no entanto, além de definir a competência

de cada ente político da federação para a sua instituição, expressamente determina que

cabe à Lei Complementar (LC) estabelecer a definição dos respectivos fatos geradores

dos impostos discriminados na Constituição. Nesse sentido, o Código Tributário

Nacional (CTN) disciplina em seu art. 32 que o IPTU tem como fato gerador a

propriedade, o domínio útil ou a posse de bem localizado na zona urbana do Município.

2

No que se refere à posse, o CTN limita-se a prevê-la como fato gerador do

IPTU, e sua conceituação deve-se buscar no ordenamento jurídico disposto no Código

Civil (CC), onde apresenta os seus vários tipos.

É por demais comum, nos meios de comunicação, a divulgação de pessoas

ocupando, pelas mais diversas formas, imóveis públicos. Muitos desses imóveis

públicos são utilizados como residência, a exemplo da região administrativa do DF,

Vicente Pires, e dos diversos condomínios residenciais irregulares.

A própria CF/8, por sua vez, veda por meio de seu art. 150, VI, “a”, a

instituição de impostos sobre o patrimônio dos entes tributantes, ou seja, uns dos outros,

que é a denominada imunidade recíproca.

Contudo, no ano de 2005, o Governo do DF, embasado no que estabelecem

os arts. 32 e 34 do CTN, iniciou o processo de cobrança do IPTU, em imóveis públicos

ocupados irregularmente por pessoas físicas ou jurídicas, o que, naturalmente,

demandou inúmeras ações judiciais contestando a mencionada cobrança do imposto.

Argumenta-se que a posse, como fato gerador do IPTU, somente pode ser

aquela em que o possuidor já é ou possa vir a ser proprietário do imóvel, ou seja, aquele

que exerce a posse do imóvel com animus domini (com intenção de ser dono).

E desse modo, como se está a tratar de ocupação de bem público, não se

admite a posse ad usucapionem, pois não pode ser adquirido pela usucapião, nos termos

da CF/88, e assim essa posse não poderia ser tributável.

Nesse trabalho, procurar-se-á responder as seguintes indagações, entre

outras:

a) em que situação pode-se invocar a imunidade recíproca para não se

cobrar IPTU de imóvel urbano público?

b) com fundamento na CF/88, qual é o fato gerador do IPTU?

c) para fins de fato gerador do IPTU, qualquer tipo de posse é alcançado?

d) os ocupantes de imóveis públicos são detentores do bem público, fruto de

mera tolerância do Poder Público?

e) como tratar os imóveis públicos ocupados como residência e como

comércio na exploração econômica, para a cobrança do IPTU?

f) é possível, nos termos da legislação vigentes, a cobrança de IPTU sobre

imóveis públicos, ocupados irregularmente por particulares?

3

2. A vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio

dos entes públicos

Dispõe a Constituição Federal de 1988 (CF/88):

“Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado

à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (grifos não do original)

Trata-se da denominada imunidade recíproca, em que se tem a proibição

constitucional para a instituição de impostos sobre o patrimônio das pessoas jurídicas de

Direito Público, assim como a renda por elas recebida e o serviço por elas prestado. É

conseqüência direta da forma federativa de Estado brasileiro, evitando que se tributem

mutuamente.

Por outro lado, a imunidade recíproca só será aplicada aos entes políticos e

apenas naquelas situações em que o patrimônio, a renda ou os serviços prestados

estejam vinculados às suas finalidades essenciais, nos termos do § 2º, do art. 150, da

CF/88.1 Desse modo, somente serão agraciadas pela exclusão constitucional ao poder de

tributar o patrimônio vinculado àquelas atividades descritas como essenciais,

direcionadas ao interesse da sociedade.2

Quanto ao alcance da expressão “relacionados com as finalidades essenciais

das entidades” há diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais que procuram

defini-lo, com interpretações, desde a mais restritiva até a mais flexível.3 Nos tribunais

superiores, em especial no Supremo Tribunal Federal (STF),4 o entendimento

jurisprudencial está pacificado no sentido de que a imunidade tributária deve ser

1 BRASIL. CF/88. “Art. 150. § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,

vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.” 2 HABLE, Jose. Terceiro Setor e Tributação 2, Tema: “Imunidade Tributária das Instituições de

Educação, a Aplicação Integral, no País, de Seus Recursos na Manutenção de Suas Finalidades

Essenciais”, sob a coordenação de José Eduardo Sabo Paes. Brasília: Editora Fortium, ano 2008, pp.

83/84. 3 HABLE, Jose. Terceiro Setor e Tributação 3, Tema: “Imunidade Tributária das Entidades de Interesse

Social – com ênfase na Remuneração dos dirigentes”, sob a coordenação de José Eduardo Sabo Paes e

Coordenador Adjunto José Hable. Brasília: Editora Fortium, ano 2009, pp. 77/78. 4 Esse entendimento está sagrado na Súmula 724, firmado em sessão Plenária de 26/11/2003: “Súmula

724 – Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das

entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado

nas atividades essenciais de tais entidades.” (grifos não do original)

4

interpretada finalisticamente, observando-se a destinação do rendimento, da renda ou do

patrimônio no desempenho da atividade determinada pela Constituição.

Há ainda exceções à essa limitação constitucional recíproca, nos termos do

disposto no § 3º do art. 150 da Carta Maior,5 que estabelece que a imunidade recíproca

não se aplica, por exemplo, ao patrimônio relacionado com a exploração de atividades

econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. Há aqui uma

equiparação das pessoas de Direito Público com as de Direito Privado que exercem a

mesma atividade de exploração econômica, vez que são regidas pelas normas de Direito

Privado e que venham a desempenhar atividades lucrativas diversas da atividade estatal

comum.

Ressalte-se, por fim, que essa limitação constitucional ao poder de tributar

refere-se tão somente à espécie de tributo denominado imposto. O que significa dizer

que o fato gerador de imposto é uma situação que não se conecta a nenhuma atividade

específica do Estado dirigida ao contribuinte, isto é, não está atrelado a uma

contraprestação, conforme se depreende do art. 16 do CTN.

Desse modo, os serviços públicos gerais, também chamados de universais,

que beneficiam toda a coletividade, a exemplo dos serviços de saúde, educação e

segurança pública, que são atividades próprias de Estado, são financiados

primordialmente por receitas de impostos.

3. O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana

(IPTU)

A Constituição Federal não cria ou institui os tributos, no sentido de, a partir

de seu ordenamento jurídico já estarem os entes federativos aptos a exigir ou cobrar os

tributos de sua competência. A CF/88 apenas desenha o perfil dos tributos,

denominando-os, e define a competência de cada ente político da federação, para que os

institua por meio de lei, que em regra, é a lei ordinária. Diz-se assim que a Constituição

desenha o perfil dos tributos, a lei complementar adensa os traços gerais dos tributos,

5 BRASIL. CF/88. “Art. 150, (...) § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se

aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas

regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou

pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar

imposto relativamente ao bem imóvel.” (grifos não do original)

5

preparando o esboço para que, finalmente, seja utilizado pela lei ordinária, à qual

compete instituir o tributo.6 A competência tributária definida na CF/88 para instituir os

impostos é privativa dos entes tributantes designados expressamente por Ela, e nesse

sentido, estabelece:

Art. 156: Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana; (grifos não do original)

Por esse excerto legal, o IPTU é um imposto de competência dos

Municípios, e que pode também ser instituído pela União e Distrito Federal, por

possuírem competência cumulativa, nos termos do art. 147 da CF/88.7

3.1 O fato gerador do IPTU

Pelo texto constitucional, descrito no art. 156, I, da CF/88, verifica-se que a

instituição do IPTU é sobre a propriedade de bem imóvel urbano. Indaga-se: Este seria

então o seu fato gerador?

Nos termos do art. 114 do CTN, “Fato gerador da obrigação principal é a

situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.” Numa definição

mais didática, Koyama8 esclarece que “... o fato gerador é uma situação, um evento

previsto em lei, de forma abstrata, mas que, uma vez ocorrido concretamente, faz surgir

para uma determinada pessoa a obrigação de pagar o tributo”. Assim, em regra, basta

uma pessoa adquirir a propriedade de um imóvel urbano para que ocorra o fato gerador

do IPTU e surja a obrigação tributária.9

Indaga-se ainda: pela CF/88, o IPTU teria como fato gerador apenas a

propriedade?

Harada10 escreve que há duas correntes doutrinárias acerca do termo

“propriedade”, empregado no texto constitucional, podendo “a palavra ‘propriedade’ ser

6 AMARO, Luciano da Silva. Direito tributário brasileiro. 11 ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp.

168/169. 7 CF/88. “Art. 147: Competem à união, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não

for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os

impostos municipais.” (grifos não do original) 8 KOYAMA, Mário A.F.; WEFFORT, C.C; SESSAR, I. Jr. Direito Tributário, 6ª edição, São Paulo:

Central de Concursos, 1996, p. 43. 9 BRASIL. CTN, “Art. 113. (...) § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador,

tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito

dela decorrente.” (grifos não do original) 10 HARADA, Kiyoshi. IPTU: o sentido da palavra “propriedade” empregada pela Constituição Federal.

Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012 . Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/21376>. Acesso em: 14 jun. 2013.

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empregada no sentido estritamente jurídico”, ou “em seu sentido vulgar para abranger

prédios, terras, lotes etc.”

Para os que defendem o sentido estritamente jurídico, “não basta, pois, a

mera existência de determinada coisa,” e a propriedade pressupõe uma relação jurídica

pela qual uma pessoa tem a faculdade de usar, gozar e dispor de bem corpóreo ou

incorpóreo, reivindicando-o de quem injustamente o detenha. Nesse entender, “há uma

redução do âmbito de definição do fato gerador do IPTU,”11 não podendo a lei incluir na

definição do fato gerador do IPTU o domínio útil ou a posse a qualquer título como

dispõe o art. 32 do CTN.

Nesse caminhar, doutrinadores têm defendido ser inconstitucional qualquer

legislação que venha a fixar como fato gerador do IPTU outra relação jurídica que não a

propriedade, a exemplo do domínio útil e da posse. Leandro Paulsen,12 entre outros,

entende, então, ser inconstitucional a colocação de contribuinte do IPTU o não-

proprietário do imóvel, não se podendo tributar senão a propriedade, e incompatíveis

com o texto constitucional os que ensejam “a tributação do domínio útil e da posse, bem

como a exigência do IPTU dos respectivos titulares.”

Harada,13 no entanto, entende que o legislador constituinte empregou a

palavra “propriedade” em sua acepção comum abarcando prédios, fazendas, terras, lotes

etc. com abstração de seu aspecto estritamente jurídico, e “o legislador

infraconstitucional e a jurisprudência têm interpretado com elasticidade a palavra

“propriedade” empregada pelo texto constitucional,” o que evita “graves distorções e

injustiças, com a violação do princípio da capacidade contributiva (§ 1º, do art. 145 da

CF), como também problemas relacionados com o lançamento e notificação do

contribuinte.”14

Como já descrito, a CF/88 além de definir a competência de cada ente

político da federação para a sua instituição, expressamente determina a qual instrumento

legal cabe estabelecer a definição dos respectivos fatos geradores dos impostos

discriminados na Constituição. Nesse sentido, estabelece a CF/88:

11 HARADA, Kiyoshi IPTU: o sentido da palavra “propriedade” empregada pela Constituição Federal.

Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012 . Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/21376>. Acesso em: 14 jun. 2013. 12 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da

Jurisprudência. 7ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 421 e 763. 13 HARADA, Kiyoshi. IPTU: o sentido da palavra “propriedade” empregada pela Constituição Federal.

Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012 . Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/21376>. Acesso em: 14 jun. 2013. 14 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 447.

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Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente

sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos

discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de

cálculo e contribuintes; (grifos não do original)

A LC que está a estabelecer as normas gerais em matéria de legislação

tributária é o CTN, Lei nº 5.172, de 1966, que, pelo Ato Complementar nº 36, de 13 de

março de 1967, pelo princípio geral da recepção, foi acolhida pela Carta Magna de

1988, em seu art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,15 como lei

complementar em sentido material. O CTN, assim, vem estabelecendo as normas gerais

em matéria de legislação tributária especialmente sobre a definição dos respectivos fatos

geradores e contribuintes, nesses termos:

Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial

e territorial urbana tem como FATO GERADOR a propriedade, o domínio

útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na

lei civil, localizado na zona urbana do Município.

(...)

Art. 34. CONTRIBUINTE do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do

seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. (grifos não do original)

Tem-se então como fatos geradores do IPTU, segundo o CTN, Lei

Complementar que tem competência para definir os fatos geradores dos impostos

discriminados na Constituição, a propriedade, o domínio útil ou a posse, de bem imóvel

por natureza ou acessão física como definido na Lei Civil, ou seja, de bens imóveis

edificados ou não, localizados na zona urbana do Município, e como seus contribuintes,

o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer

título.

O STF, por sua vez, acolhe o instituto da posse a qualquer título, definido no

CTN, como fato gerador do IPTU.16 Corroborando com o exposto, transcrevemos o

magistério de Hugo de Brito Machado:17

15 BRASIL. CF/88. ADCT “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro

dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de

1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (...) § 5º - Vigente o novo

sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja

incompatível com ele e com a legislação referida nos § 3º e § 4º.” Disponível em:

http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 22 jul. 2007. 16 STF. RE 253.472/SP, o Min. Marco Aurélio, no seu voto, assim se manifestou: “ora, não se afigura

como fato gerador do imposto em comento apenas a propriedade, o que desaguaria na convicção de ser

contribuinte de direito, sempre e sempre, o proprietário. Requer-se a existência física do imóvel, mas

admissível é que se tome como fato gerador não só a propriedade, como também o domínio útil ou a

8

Falando a Constituição em propriedade, naturalmente abrangeu a POSSE, que

nada mais é que um direito inerente à propriedade. A autorização constitucional é

para tributar a propriedade, e o CTN facultou à lei ordinária tomar para fato gerador

do tributo a propriedade, o domínio útil, ou ainda a posse. (grifos não do original)

Observa-se que o CTN não definiu a expressão posse a qualquer título nem

possuidor a qualquer título, o que se exige buscar tal conceituação nos dispositivos

constantes do CC. Nesses termos, a definição do fato gerador utilizado pelo CTN, e que

advém do direto privado, assim podem ser brevemente conceituados:

1. Propriedade – é o direito real, por excelência, previsto no CC que confere

ao seu titular, o uso, gozo e disposição do bem, assim como o poder de reavê-la de

quem quer que injustamente a possua ou detenha.18

2. Domínio Útil – é o direito de usar e gozar, mas não de dispor do bem, do

titular de enfiteuse, aforamento ou emprazamento. Pode, contudo, haver alienação do

próprio domínio útil. Relevante colocar que a enfiteuse foi abolida pelo CC/2002, no

seu art. 2.038,19 continuando, porém, válidas as que já existiam, até a sua extinção,

seguindo o determinado pelo CC de 1916, arts. 678 e ss.20

3. Posse – é a exteriorização do domínio. É o conjunto de atributos que

permite o exercício de alguns dos poderes inerentes ao domínio útil ou propriedade.

Quanto à sua aquisição, o art. 1.204 do CC/2002 disciplina que “adquire-se a posse

desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer

dos poderes inerentes à propriedade”. Por sua vez, o art. 1.196 do CC/2002 conceitua o

possuidor como todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos

poderes inerentes à propriedade.

POSSE quando esses fenômenos não estão na titularidade daquele que normalmente os tem, ou seja, o

proprietário. (grifos não do original). 17 MACHADO, H. B. Curso de Direito Tributário, Forense, 3.ª Ed., 1985, p. 178. 18 BRASIL. CC. “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito

de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” 19 BRASIL. CC. “Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se

as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de

1916, e leis posteriores.” 20 No que se refere especificamente à tributação do enfiteuta, já se manifestou o STJ: TRIBUTÁRIO -

IPTU - CONTRIBUINTE: ART. 34 DO CTN - IMÓVEL ENFITÊUTICO. 1. Por força do disposto no

art. 34 do CTN, cabe ao detentor do domínio útil, o enfiteuta, o pagamento do IPTU. 2. A imunidade

que possa ter o senhorio, detentor do domínio indireto, não se transmite ao enfiteuta. 3. Bem

enfitêutico dado pela UNIÃO em aforamento. 4. Recurso especial conhecido e provido. (grifos não do

original) BRASIL. STJ. REsp 267.099/BA, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em

16.04.2002, DJ 27.05.2002 p. 152.

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4. Bens imóveis por natureza – são o solo com a sua superfície, os seus

acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o

espaço aéreo e o subsolo; e,

5. Bens imóveis por acessão física – é tudo quanto o homem vier a

incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e

construções, de modo que se não possa retirar sem destruir, modificar, fraturar ou

danificar.

Nesse contexto, podemos destacar que os fatos geradores do IPTU são: (a)

propriedade: direito pleno de uso, gozo, fruição e disposição do bem imóvel; (b)

domínio útil: direito de uso e gozo sobre a propriedade; e (c) posse: o exercício, pleno

ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

3.2 A Posse como fato gerador do IPTU

Indaga-se: para fins de fato gerador do IPTU, é alcançado qualquer tipo

de posse?

O CTN limita-se a prever como fato gerador do IPTU a posse em si, a

qualquer título. O ordenamento jurídico disposto no CC 2002 apresenta vários tipos de

posse: direta e indireta, de boa-fé e de má-fé, justa e injusta, entre outras.

Na doutrina há diversos posicionamentos sobre o alcance do termo posse

para fins de tributação. Defende-se assim comumente que não é todo posseiro ou

possuidor que tem a capacidade passiva dos referidos tributos, mas somente aquele que

exerce a posse do imóvel com animus domini.21

Doutrinam Martins e Barreto22 que “quando o Código Tributário Nacional

fala em possuidor a qualquer título, entendemos que a expressão volta-se apenas para

as situações em que há posse ad usucapionem, vale dizer, posse que pode conduzir à

propriedade.”

21 BRASIL. STJ. 2ª Turma, AgRg no REsp 1198430/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em

23/11/2010, DJe 01/12/2010 “1. (... ), não dá à primeira a condição de contribuinte do IPTU, visto que

não exerce a posse do referido imóvel com animus domini. Precedentes. 2. (...). No mesmo sentido:

STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1335959/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 18/11/2010, DJe

04/02/2011; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1205250/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26/10/2010,

DJe 16/11/2010, entre outros. 22 MARTINS, Ives Gandra da Silva; BARRETO, Aires Fernandino. Manual do imposto sobre a

propriedade predial e territorial urbana. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, pp. 107/108.

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E ainda, apregoa Marcelo Dias Ferreira23 que, “o certo é que é condição sine

qua non para a contribuição para o IPTU, que o possuidor que tenha o incensado

animus domini. Tal elemento subjetivo consiste na vontade impostergável de se tornar

proprietário do bem.” (...) “Portanto, a posse prevista na lei, como tributável, é a de

pessoa que já é ou pode vir a ser proprietária do imóvel. Assim sendo, ao incluir a posse

ao fato gerador do tributo, visou o legislador impô-lo ao possuidor sem título de

domínio.” No mesmo entender, o STJ24 já decidiu que “só é contribuinte do IPTU quem

tenha o animus dominis, que pode ser expresso pelo exercício da posse ou do próprio

domínio.”

Relevante colocar que o entendimento doutrinário, adotado desde a edição

do CC de 1916, tem amparo em duas teorias: tanto na teoria desenvolvida por Savigny

quanto por Ihering. A teoria da posse ad usucapionem com animus domini, ou seja, a

teoria subjetiva, em que se tem a vontade de possuir como se dono fosse, foi formulada

por Friendrich Karl Von Savigny, consistente na vontade de assenhorar-se da coisa, e

está prevista nos arts. 550 e 551 do CC/191625 e art. 1.238 do CC/2002.26

Rudolf Von Ihering, por sua vez, desenvolveu a teoria objetiva da posse que

consiste no exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à

propriedade, sem necessariamente estar presente o elemento subjetivo da vontade de

assenhorar-se da coisa. Para ele, a posse é a exteriorização do domínio, requerendo

apenas a presença do corpus, que com significado diferente da teoria subjetiva, ele é a

visibilidade da propriedade, sendo assim possuidor, aquele que age como tal.

Desse modo, não se pode negar que o CC, tanto o anterior (art. 485 do

CC/1916),27 quanto o atual (art. 1.196 do CC/2002),28 também adotou a teoria da posse

23 FERREIRA, Marcelo Dias. O IPTU e a informalidade urbana. A tributação da posse em AEIS como

ferramenta de regulação do mercado informal de terras. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1955, 7 nov.

2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11905>. Acesso em: 13 jun. 2013. 24 BRASIL. STJ, REsp. 681.406\RJ, Primeira Turma, Rel. min. José Delgado, julgado em 06.12.2004, DJ

28.02.2005, p. 252). 25 BRASIL. CC/1916. “Art. 550. Aquele que, por vinte anos sem interrupção, nem oposição, possuir

como seu, um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio independentemente de título de boa fé que, em tal caso, se

presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para a

transcrição no registro de imóveis. Art. 551. Adquire também o domínio do imóvel aquele que, por dez

anos entre presentes, ou quinze entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com

justo título e boa fé.” 26 BRASIL. CC. “Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como

seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz

que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de

Imóveis.” 27 BRASIL. CC/1916. “Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele, que tem de fato o exercício, pleno,

ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade.”

11

proposta por Ihering, que consiste no exercício de fato, pleno ou não, de algum dos

poderes inerentes à propriedade, sem necessariamente estar presente o elemento

subjetivo da vontade de assenhorar-se da coisa (animus domini).

Nessa teoria objetiva de Ihering é possível o desdobramento da posse em

indireta, que é a posse de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em

virtude de direito pessoal ou real e posse direta, que é daquele que a exerce diretamente

sobre a coisa, com poderes do proprietário, havendo uma ampliação do conceito de

posse (CC, art. 1.197).29

Nesse último sentido, doutrina Cezar Fiúza,30 ao analisar o art. 485 do CC de

1916:

Mas, afinal, que teoria adota o Código Civil Brasileiro? O art. 485 diz considerar-se

possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos

poderes inerentes ao domínio, ou propriedade. Vimos que os poderes inerentes à

propriedade são os de usar, fruir, dispor e reivindicar. O exercício de qualquer que

seja acarretará posse. Claro está, pois, que a teoria adotada é a de Jhering, muito

mais adequada ao tráfego negocial contemporâneo.

Desse modo, considerando que a CF/88 outorgou à Lei Complementar, no

caso, o CTN, a competência para definir os fatos geradores e os contribuintes do IPTU,

postos nos seus arts. 32 e 34, entre outros, a posse a qualquer título e o possuidor a

qualquer título, respectivamente, mais que aceitável entender que o Constituinte de

1988 quis encampar as duas teorias de posse adotadas pelo CC de 1916, e mantidas no

CC de 2002.

3.3 A Posse de bens públicos e a usucapião

A Usucapião é o direito que um cidadão adquire, relativo à posse de um bem

móvel ou imóvel, em decorrência do uso deste bem por um determinado tempo. Em

relação à posse ad usucapionem, os seus requisitos formais compreendem os elementos

necessários e comuns do instituto, como a posse, o lapso de tempo e a sentença judicial,

e os especiais, como o justo título e a boa-fé. Sem posse não há a usucapião,

precisamente porque ela é aquisição do domínio pela posse prolongada.31 Na legislação

28 BRASIL. CC. “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou

não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” 29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Contratos e Atos unilaterais.6. Ed. São Paulo.

Saraiva. 2009. Por Jéssica Ramos Farineli. Posse, Detenção e Propriedade. Disponível em:

http://www.infoescola.com/direito/posse-detencao-e-propriedade. Acesso em 15 jun. 2013.

30 FIUZA, César. Direito Civil: Curso completo. 6ª ed. rev. atual. e ampl. de acordo com o Código Civil

de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 715. 31 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 149.

12

brasileira, a posse pela usucapião está prevista nos arts. 1.238 a 1.244 do CC/2002, e na

CF/88 nos seus artigos 183 e 191, 32 que assim dispõe:

“Art. 183. (...)

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

(...)

Art. 191. (...) Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

Verifica-se, por meio desses excertos legais, que os imóveis públicos não são

usucapíveis, isto é, não são adquiridos pela usucapião, não admitindo assim a posse ad

usucapionem.

4. A exigibilidade do IPTU sobre imóveis públicos

Antônio Maria Iserhard33 esclarece que “os sistemas jurídicos não são

perfeitos, completos e acabados, o que está em conformidade com a natureza mutável

e instável da naturalidade do problema do direito, por ele concebido.”

É cediço que o homem e o Direito se influenciam mutuamente. Como o

direito não é estático, fechado, mas sim algo dinâmico, mutável, que se adapta às

realidades ditadas pelos fatos sociais, deve ele fazer-se permanentemente adequado às

demandas sociais e com isso sofre a adaptação social, não podendo persistir no conceito

estático de um direito pronto, produzido segundo parâmetros históricos, por vezes, já

ultrapassados.

A situação fundiária que está ocorrendo, em especial, no DF é sui generis,

onde por falta de uma política de habitação e moradia responsável, cidades inteiras

foram formadas sobre terras do poder público (União e DF), e assim, não há mais como

vir qualquer poder, natural ou sobrenatural, desfazer o realizado.

32 BRASIL. CF/88. “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta

metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de

sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §

1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,

independentemente do estado civil. § 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de

uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.” “Art. 191. Aquele que, não

sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem

oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu

trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os

imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.” 33 ISERHARD, Antônio Maria. Os sistemas jurídicos na visão pontesiana. Revista Direitos Culturais.

Num. 3-2007, Dezembro 2007, págs. 33-48. Disponível em: http://br.vlex.com/vid/sistemas-juridicos-vis-

pontesiana-213306549 . Acesso em: 12 jun. 2013.

13

Numa realidade dessas, não se admite mais a simplória, ou até inocente,

alegação de que: “como se trata de terras públicas, não há a posse com “animus domini”

e assim não há a possibilidade de cobrança do IPTU, por falta de amparo legal. O

direito, ora posto e vigente, no mínimo, não se adaptado à realidade ditada pelo fato

social presente, fazendo-se que com que venha a se adequar à demanda social existente.

4.1 Imóveis públicos ocupados como residência

É por demais comum, nos meios de comunicação, a divulgação de pessoas,

físicas ou jurídicas, ocupando pelas mais diversas formas, imóveis públicos, consentidos

ou não. Muitos desses imóveis públicos são ocupados como residência, a exemplo da

região administrativa do DF, Vicente Pires, com aproximadamente 80 mil pessoas, e

dos diversos condomínios residenciais irregulares.

Nesse sentido, como exemplo, colocamos o relato de Hélio de Andrade

Silva,34 sobre os problemas fundiários do Distrito Federal:

A ocupação de terra do Distrito Federal (DF) vem, historicamente, sendo modelada

de forma irregular por invasões clandestinas. (...)

Com o passar do tempo, um dos maiores problemas enfrentados pelos sucessivos

governos do DF, relacionou-se com o assentamento populacional. Segundo dados

do IBGE, em 1957, a população do DF era de apenas 15 mil habitantes. Em 1980,

esse número passou para 1,2 milhões. Atualmente ronda a casa dos 2,6 milhões.35 (...)

Surgiram inicialmente os acampamentos junto aos canteiros de obras das empreiteiras

e, posteriormente houve a ocupação irregular de áreas públicas e privadas,

denominadas 'invasões'. (...)

No final dos anos 80, houve uma enorme distribuição de lotes para a população de

baixa renda, dando origem a vários loteamentos que, posteriormente, se

transformariam em cidades satélites. Paralelamente, a população de classe média,

sem alternativas para a necessidade de novas moradias, passou a demandar 'invasões

de luxo', originando, então, os condomínios irregulares.

Segundo ainda matéria do Jornal Correio Braziliense:36

No DF, pelo menos 120 mil pessoas vivem em condomínios irregulares, construídos

em terras de propriedade do governo federal. São locais ocupados por pessoas de

todas as classes, desde alta até de baixa renda e por produtores rurais. Entre os

terrenos da União, estão extensas e populosas regiões, como Vicente Pires, onde

vivem mais de 60 mil pessoas. Também fazem parte da lista a Vila São José, o Lago

Oeste, o Setor Habitacional Nova Colina, a Vila Basevi e parte do Itapoã, além dos

condomínios de classe média Vivendas Lago Azul e Bela Vista, ambos no Setor

Grande Colorado.

34 SILVA, Hélio de Andrade. Os problemas fundiários do Distrito Federal (com adaptações) Mundo

Jurídico, São Paulo, 2006. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/Doutrina.>. Acesso em: 10

jun. 2013. 35 Fonte: IBGE, Censo Demográfico 2010, disponível em

http://www.censo2010.ibge.gov.br/sinopse/index.php. .>. Acesso em: 10 jun. 2013. 36 JORNAL CORREIO BRAZILIENSE, Distrito Federal, Publicação de 14/02/2011.

14

Diante dessa situação, no ano de 2005, o Governo do DF, embasado no que

estabelece os arts. 32 e 34 do CTN, iniciou o processo de cobrança do IPTU, a contar do

exercício de 2005, em imóveis públicos ocupados irregularmente por pessoas físicas ou

jurídicas, o que, naturalmente, demandou inúmeras ações judiciais contestando a

mencionada cobrança do imposto.

No entender do Ministério Público do Distrito Federal (MPDFT), assim

como de muitos ocupantes dessas áreas, a cobrança de IPTU seria indevida, mormente

se tratar de uma ocupação onde, por ser pública, não se admite posse ad usucapionem, e

assim nunca haveria a aquisição da propriedade pela posse, condição sine qua non para

a tributação pelo IPTU.

Na jurisprudência do TJDFT, há julgados e entendimentos divergentes,

afirmando que “a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça firmou entendimento no

sentido de que não há posse sobre terras públicas, caracterizando mera tolerância do

Poder Público à sua ocupação, cuja natureza é sempre precária.”37

Nesse sentido, no voto vencido, o relator Desemb. Romeu Gonzaga Neiva assim

se pronunciou:38

(...)

Destarte, não detém a Administração Pública elementos para cobrar imposto sobre

imóveis que não estão regularmente constituídos, por tratarem-se de zona ocupada

como mera tolerância, colimando com a inexistência do direito de propriedade

em área pública, e consequentemente insubsistente também sua posse ou domínio.

Convém ressaltar, por fim, que não efetuando a Administração Pública o exercício

regular do poder de polícia no sentido de fiscalizar as construções erigidas, bem

assim as ocupações clandestinas no solo público sem haver qualquer controle, é de

reconhecer aos condôminos a mera detenção do imóvel.

Assim, com apenas a detenção do solo, carece-lhes o direito de posse, propriedade ou

domínio, motivo pelo qual não há ocorrência do fato gerador a colimar a incidência

do IPTU.(...)

Como dito, se sustenta que os Apelados não detém a posse “ad usucapionem”, mas,

apenas, a tolerância do poder público, claro que esta relação não é de direito real,

mas unicamente pessoal, logo, não podem ser elencados à categoria de

contribuintes do IPTU, por faltar-lhes requisito essencial para tal. (grifos não do

original)

Por sua vez, o Desemb. Asdrubal Nascimento Lima, revisor e relator designado,

assim se manifestou em seu voto vencedor:39

37 TJDF: 2005 01 1 105280-9 QUINTA TURMA CÍVEL. APC/RMO – APELAÇÃO CÍVEL –

REMESSA EX OFFÍCIO. Acesso em: 10 jun. 2013 38 TJDF: 2005 01 1 105280-9 QUINTA TURMA CÍVEL. APC/RMO – APELAÇÃO CÍVEL –

REMESSA EX OFFÍCIO. Acesso em: 10 jun. 2013 39 Nesse julgado, tem-se a seguinte ementa de acórdão: EEMMEENNTTAA:: CONDOMÍNIO IRREGULAR –

IPTU - COBRANÇA – POSSIBILIDADE – FATO GERADOR - PROPRIEDADE, DOMÍNIO OU

POSSE DE BEM IMÓVEL POR NATUREZA OU ACESSÃO FÍSICA – INTELIGÊNCIA DO ART.

32 DO CTN – TERRAS PÚBLICAS – INEXISTÊNCIA DE POSSE – OCUPAÇÃO - MERA

15

Não se pode admitir que as terras públicas sejam indevidamente ocupadas, sem

autorização da Administração Pública, construções sejam erigidas, sem que o

ocupante esteja sujeito ao pagamento do IPTU, pois todos os que ocupam os

imóveis, a qualquer título, são por eles responsáveis.

(...)

Tratando-se, pois, de área urbana e configurado o fato gerador, resta patente que os

ora recorridos são devedores da obrigação tributária, consistente no Imposto

Territorial Predial Urbano – IPTU.

No mesmo sentido, vários julgados do TJDFT têm decidido pela legalidade

da cobrança do IPTU sobre os imóveis localizados em terras da União, dos quais se

destaca:

“TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA. IPTU E TLP. CONDOMÍNIOS

IRREGULARES. POSSE. FATO GERADOR.

1 – (...) 2 - Adquirentes e ocupantes de frações de imóveis em condomínios

irregulares, localizados em zona caracterizada como urbana, tendo posse, são

obrigados a pagar IPTU e TLP. 3 - Irrelevante que a titular do domínio goze de

imunidade tributária, pois o fato gerador é a posse e não a propriedade. 4 -

Apelação provida”. (APC n° 475182. Rel. Des. JAIR SOARES. 6ª Turma Cível.

Acórdão n° 403136. DJ: 10/02/2010. P. 117) (grifos não do original)

Argumenta-se que a posse, como fato gerador do IPTU, somente pode ser

aquela em que o possuidor já é ou possa vir a ser proprietário do imóvel, ou seja, aquele

que exerce a posse do imóvel com animus domini.

E desse modo, como se está a tratar de ocupação de bem público não se

admite a posse ad usucapionem, ou seja, não pode ser adquirido pela usucapião, nos

termos da CF/88, e assim essa posse não poderia ser tributável.

4.1.1 A Imunidade Recíproca

Nos termos de nossa Lei Maior, somente haverá imunidade recíproca, se e

tão somente, o imóvel estiver vinculado com suas finalidades essenciais, ou delas

decorrentes.40 Quando o imóvel público está sendo utilizado para fins residenciais, por

particulares que o ocupam de forma irregular, não está ele sendo utilizado na satisfação

dos objetivos institucionais imanentes do ente federado. Assim, não há se falar em

imunidade tributária recíproca em favor do ente público proprietário do imóvel, muito

menos do que está ocupando o referido imóvel.

TOLERÂNCIA DO PODER PÚBLICO – O PODER DE FATO DEVE SER CONSIDERADO

COMO POSSE – EXISTÊNCIA DE SERVIÇOS MANTIDOS PELO PODER PÚBLICO – ÁREA

URBANA – OCUPANTES DEVEDORES DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. (grifos não do original) 40 BRASIL. CF/88. “Art. 150. § 2º.

16

4.1.2 A posse com animus domini

É obrigação da Administração Pública fiscalizar e controlar, por meio do

exercício regular do poder de polícia, os bens públicos, sempre buscando, quando

possível, atender à função social da propriedade. Ao deixar o Estado de cumprir suas

funções, de fiscalização e controle, e também de disponibilizar condições mínimas de

moradia e habitação, cidades são construídas em cima de imóvel público, com milhares

de famílias ali residindo.

Indaga-se então: numa situação dessas, há se chamar os ocupantes de

detentores do bem público, fruto de mera tolerância do Poder Público à sua

ocupação?

Detentor, nos termos do art. 1.198 do CC, é aquele que está no uso e gozo da

coisa com uma relação de dependência e subordinação ao possuidor ou proprietário.

Conforme apregoa Aquino, 41 “De acordo com CC existem somente três hipóteses

taxativas de detenção: Os fâmulos ou servidores da posse; os permissionários e; os

possuidores clandestinos, violentos ou precários.” Doutrina ainda Aquino42 que:

“A tolerância é uma permissão tácita. O proprietário ou possuidor não toma

nenhuma providência mesmo sabendo que alguém está exercendo um ou alguns dos

poderes inerentes à propriedade sobre a coisa objeto do direito daquele. A mera

tolerância só ocorre quando há uma justificativa convincente, devido à existência

de um vínculo de amizade muito forte ou de parentesco que justifique o titular não

haver tomado tempestivamente nenhuma providência no sentido de retomar a coisa.”

(grifos não do original)

Não se vê assim a figura de mera tolerância do Poder Público nas ocupações

de bem público no DF, porquanto não há qualquer justificativa plausível e convincente

para esse fato. Já o art. 1.196 do CC reza que "considera-se possuidor todo aquele que

tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou

propriedade." São direitos inerentes, entre outros, os de usar, dispor e fruir da coisa.

Ressalte-se que os ocupantes dos imóveis públicos, a exemplo da área

administrativa de Vicente Pires e dos condomínios residenciais irregulares, localizados

no DF, considerados bairros de classe média/alta, construíram suas casas e estão de fato

usufruindo do exercício pleno dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam, os de

usar, dispor e fruir da coisa, inclusive, alienam a terceiros esses direitos, o que, na

realidade, ocorre com bastante freqüência.

41 AQUINO, leonardo gomes de. Detenção e sua conversão em posse. Clubjus, Brasília-DF: 10 fev. 2009.

Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.22703>. Acesso em: 14 jun. 2013. 42 AQUINO, leonardo gomes de. Idem.

17

Nesse sentido, há se colocar que o CC, tanto o anterior, quanto o atual,

adotou a teoria da posse proposta por Ihering, que consiste no exercício de fato, pleno

ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, sem necessariamente estar

presente o elemento subjetivo da vontade de assenhorar-se da coisa (animus domini).

Indaga-se então: o possuidor, mesmo sabedor da situação irregular,

constrói sua moradia, em regra de elevado valor, e mesmo assim não estaria com

ânimo de ser proprietário?

Relevante colocar que a posse de bem público não leva à propriedade, mas

isso não significa que não haja a posse desse bem, porquanto tem-se de fato o exercício

de algum dos poderes inerentes à propriedade. E o fato gerador, assim como o

contribuinte, descrito no CTN, lei complementar com competência para definir quais

são os fatos geradores e contribuintes do IPTU, estabelece, entre outros, a posse e o

possuidor a qualquer título.

Assim, a posse tributável não pode se limitar à posse ad usucapionem, em

que teria como sujeito passivo apenas o possuidor com animus domini, mas sim

qualquer posse, em que não haja o sujeito passivo de direito, no caso, contribuinte ou

responsável tributário.

Nesse sentido, Aliomar Baleeiro43 já lecionava sobre a possibilidade dos

posseiros em terras públicas serem contribuintes do IPTU:

“Nos vários casos de posse de terras públicas, ou mesmo de particulares, o

possuidor efetivo poderá ser alvo do imposto. Posse a ‘qualquer título’ - diz o

CTN, assegurando opções ao legislador competente para decretar o tributo (grifou-

se)

Por sua vez, Ives Gandra da Silva Martins,44 revendo seu posicionamento

afirma:

“Quero reiterar, no presente estudo, que, no passado, entendia, considerando não o

texto complementar (art. 34, do CTN), mas apenas o constitucional, que a posse

direta ou indireta, pela União, de seus bens, seria suficiente para afastar a tributação

municipal. O fato de jamais o artigo 34 ter sido inquinado de inconstitucional, sem

redução de texto, para efeitos de bens públicos, levou-me a reconsideração de minha

inteligência pretérita.

O que dá a característica de bem tributável é a detenção tanto em virtude da

propriedade, como da efetiva posse direta, a qualquer dos títulos (domínio útil

ou posse). E, nesse particular, não pode a lei tributária, mesmo em nível de legislação

complementar, alterar conceitos próprios de direito civil, utilizado pela Constituição

para atribuir competências, como aquele do que seja posse ‘a qualquer título’. (...)

43 BALEEIRO, Aliomar. (Direito Tributário Brasileiro, 10 ed, Forense, 1981, p. 151. 44. Revista do Ministério Público, n. 19, jan/jun 2004. in Incidência do IPTU sobre bens da União em

posse de entidades não imunes. Rio de Janeiro: Ministério Público, p. 183/4.

18

Não há, pois, a meu ver, imunidade, a favor de bens da União, quando não seja

ela a possuidora direta, no que concerne ao IPTU, nada obstante, - reitero mais uma

vez – a jurisprudência e doutrina em contrário.

É de se lembrar que o IPTU, por ser um imposto real, que não leva em conta a

capacidade contributiva ou econômica do detentor – e esta é a jurisprudência do STF

-, é exigível daqueles que possam deter o domínio útil ou a posse, a qualquer título,

de imóvel pertencente a pessoa de direito público.” (grifos não do original)

4.1.3 O IPTU, tributo denominado imposto.

A imunidade recíproca refere-se apenas à espécie de tributo denominado

imposto, e nos termos do art. 16 do CTN, tem ele como fato gerador uma situação que

não se conecta a nenhuma atividade específica do Estado dirigida ao contribuinte, isto é,

a receita de impostos está a financiar serviços públicos gerais, que beneficiam toda a

coletividade, a exemplo dos serviços de saúde, educação e segurança pública.

O possuidor de bem público, ao comprar terreno de um empreendedor

clandestino ou irregular, tem consciência de sua ilegalidade, e devido a essa

irregularidade, adquire o imóvel com valor abaixo de mercado. Não bastasse isso, esse

possuidor irregular ainda tem outra compensação frente ao seu vizinho, possuidor de

bem particular ou proprietário, o não recolhimento do IPTU, sob a alegação de que

nunca vai ser dono/proprietário do imóvel, em ofensa direta a vários princípios

constitucionais, em especial o da isonomia, e o “da capacidade contributiva que outra

coisa não é senão mero desdobramento do princípio da isonomia tributária que proíbe o

discrimen, entre os iguais, de um lado, e impõe o dever de distinguir os desiguais, de

outro lado.”45

Todos os possuidores (regulares ou não) estão a usufruir os serviços públicos

(de saúde, educação e segurança pública), postos à disposição da coletividade, embora

possa-se argumentar serem de baixa qualidade, porém custeados de maneira desigual

parcial, gerando no mínimo uma situação injusta e discriminatória. E a própria CF/88

estabelece ainda o princípio da universalidade do tributo, nesses termos:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

45 HARADA, Kiyoshi. IPTU: o sentido da palavra “propriedade” empregada pela Constituição Federal.

Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012 . Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/21376>. Acesso em: 14 jun. 2013.

19

Por esse excerto constitucional, todo aquele que pratica o fato gerador

deverá ser tributado igualmente, sem qualquer tipo de distinção, exceto os casos

previstos na norma legal.46

4.1.4 A função social da posse

A CF/88 refere-se à propriedade em seu sentido comum, prescrevendo, entre

outros, a sua função social (art. 5° XXIII). Aires Fernandino Barreto,47 no entanto,

afirma que a Carta Política ao garantir o direito de propriedade (art. 5°, XXII) e

prescrever a função social da propriedade (art. 5° XXIII), entre outros, e dizer ainda que

a propriedade deve cumprir a função social (arts. 182 e 186), certamente não deixou de

dar proteção à enfiteuse, ao usufruto e à posse.

Marcelo Dias Ferreira,48 por sua vez, tratando da função social da posse

afirma:

Por fim, a combinação sistêmica de duas políticas – uma voltada para a questão

tributária, outra para a questão urbana -, reafirma fundamentalmente a função social

da POSSE. Sob esta nova perspectiva, também a posse assume uma relação passível

de funcionalidade, na medida em que a posse, assim como a propriedade, é

instrumento de produção e circulação de riqueza. (...)

Admitir a função social da posse é admitir direito subjetivo ao não-proprietário de,

através da terra, obter uma vida digna, assegurando um patrimônio mínimo, ou seja,

uma existência autônoma. Ao contrário, negar a função social da posse é continuar

acreditando que apenas os proprietários têm direito subjetivo sobre a terra, e, de certa

forma, respaldar as doutrinas tradicionais clássicas que entendem, na função social,

apenas seu caráter negativo. (grifos não do original)

Desse modo, diante da situação de fato, não basta afirmar que na ocupação

de imóvel público não há posse, e com isso presumir que esses invasores nunca serão

proprietários, porquanto não há força sobre-humana que possa retirá-los de lá. A análise

da cessação dos vícios, e a possibilidade de convalidação ou não, deve ser feita à luz da

função social da posse, diante de cada caso.49

4.2 Imóveis públicos ocupados como comércio na exploração econômica

46 FERREIRA, Marcelo Dias. O IPTU e a informalidade urbana. A tributação da posse em AEIS como

ferramenta de regulação do mercado informal de terras. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1955, 7 nov.

2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11905>. Acesso em: 18 jun. 2013. 47 BARRETO, Aires Fernandino. Curso de direito tributário. São Paulo: Cejup, 1997, p. 300. 48 FERREIRA, Marcelo Dias. O IPTU e a informalidade urbana. A tributação da posse em AEIS como

ferramenta de regulação do mercado informal de terras. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1955, 7 nov.

2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11905>. Acesso em: 18 jun. 2013. 49 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo CC. Anotado (arts. 1.196 a 1.510). 2ª Ed. Rio de Janeiro: Ed.

Lumen Juris, 2006, p. 20.

20

Os sujeitos de deveres jurídicos, que formam a relação jurídico-tributária,

instaurada a partir do momento em que alguém realiza a hipótese de incidência

tributária prevista em lei, são os sujeitos ativo e passivo. O sujeito passivo da obrigação

principal, segundo dispõe o art. 121 do CTN, "é a pessoa obrigada ao pagamento de

tributo ou penalidade pecuniária," podendo este ser contribuinte, quando tenha relação

pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador,50 ou

responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorre de

disposição expressa de lei."51 É o que vem dispondo o art. 128 do CTN.52

Assim, em determinados casos a lei vem dispondo sobre a responsabilidade

tributária, a exemplo do locatário, que não sendo o contribuinte, vem a Lei nº 8.245/9153

dispondo que o locador é o responsável pelo pagamento de imposto nesses termos:

Art. 1º A locação de imóvel urbano regula - se pelo disposto nesta lei: Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais: a) as locações: 1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas

autarquias e fundações públicas; (...) b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades. (...)

Art. 22. O locador é obrigado a: (...)

VIII - pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra

fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa

em contrário no contrato; (grifos não do original)

No mesmo sentido, cabe anotar o comando do art. 5.º do Decreto-lei n.º

82/66, que regula o Sistema Tributário do Distrito Federal, que dispõe:

“Art. 5º - Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu

domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

Parágrafo Único - Respondem, solidariamente, pelo pagamento do imposto o titular

do domínio pleno ou útil, o justo possuidor, o titular do direito do usufruto ou uso, os

promitentes compradores imitidos na posse, os cessionários, os posseiros, os

comodatários e os ocupantes a qualquer título do imóvel, ainda que pertencentes

à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal ou a qualquer pessoa

isenta do imposto ou a ele imune.” (grifos não do original)

50 BRASIL. CTN. Art. 121, parágrafo único, I. 51 BRASIL. CTN. Art. 121, parágrafo único, II. 52 BRASIL. CTN. “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo

expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da

respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter

supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” 53 BRASIL. Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os

procedimentos a elas pertinentes.

21

Na esteira deste entendimento, tem-se o julgado do TJDFT que, ao

reconhecer a posse como exteriorização do domínio, admite a incidência do IPTU até

mesmo em situações em que os possuidores não têm um título a legitimar sua posse:

(...).

2 - Com relação à posse, o Código Civil de 2002 adotou parcialmente a teoria

objetiva. Sendo a posse uma exteriorização do domínio, os ocupantes de imóveis

irregulares exercem posse sobre os bens, na medida em que usam os imóveis. 3 - Por força do artigo 128, do Código Tributário Nacional, a lei pode atribuir de

modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada

ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte

ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da

obrigação. (grifos não do original)

Assim, na hipótese de o imóvel público estar ocupado como comércio na

exploração econômica, não há se falar em imunidade recíproca, pois essa somente será

aplicada, relacionada ao seu patrimônio, quando este estiver vinculado “às suas

finalidades essenciais ou às delas decorrentes” (§ 2º do art. 150, da CF/88), e ainda que

ele não esteja “relacionado com a exploração de atividades econômicas regidas pelas

normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou

pagamento de preços ou tarifas pelo usuário” (§ 3º do art. 150, da CF/88).

Nessa hipótese então, o ente público, proprietário do bem imóvel é o

contribuinte do imposto. Por sua vez, por expressa disposição de lei, o locatário, ou

quem estiver ocupando o imóvel nessas condições, será o responsável tributário, não

podendo o ente tributante, no caso, os municípios e DF, ficarem sem receber as receitas

do IPTU, sob a alegação de que não há a incidência tributária, com amparo na

imunidade recíproca. Nesse prisma, o TJDFT54 reiteradamente vem reconhecendo a

posse do particular em contratos como este, bem como em autorizações e permissões de

uso de bem público, até em relação à INFRAERO.

Nessa mesma linha se posicionou o Tribunal Regional Federal

da 1.ª Região, ao julgar a Remessa de Ofício nº 96.01.06956-9/AC,

relativa à incidência do Imposto Territorial Rural (ITR) sobre terras

públicas. Dado que ambos os impostos (IPTU e ITR) têm hipótese de

incidência idêntica, exceto quanto ao caráter urbano ou rural do imóvel

a que se refere a cobrança, é pertinente destacar excerto da decisão do

Exmo Sr. Juiz Jamil Rosa de Jesus:

54 TJDFT. Acórdão n. 589115, 20090111487228APC, Relator ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível,

julgado em 23/05/2012, DJ 29/05/2012 p. 148.

22

“Ainda que se trate de terra pertencente à União, o tributo poderá

ser exigido pelo fato ‘posse’ e quem a estiver exercendo será o

contribuinte, não havendo, aí, a reunião, em uma só pessoa, do credor

e do devedor do imposto, porque este tem a posse e aquele, o domínio.”

(nossos os grifos).

Seguindo o mesmo raciocínio, registra-se a emblemática decisão

do e. TJDF reproduzida abaixo:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - POSSESSÓRIA - TERRAS PÚBLICAS -

PATRIMÔNIO DO ESTADO, SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL - BENS

DOMINICAIS - POSSE TOLERADA DE MUITOS ANOS ENSEJA AO

USUFRUTUÁRIO-OCUPANTE O DIREITO SUBJETIVO DE DISCUTI-

LA EM JUÍZO - AMPLITUDE DA AÇÃO INTERDITAL - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, QUE SE PROCLAMA - 1) OS BENS PÚBLICOS

(CC, ART. 66) SÃO: I - OS DE USO COMUM DO POVO; II - OS DE USO

ESPECIAL E III - OS DOMINICAIS, I. É, OS QUE CONSTITUEM O

PATRIMÔNIO DE QUALQUER UNIDADE DA FEDERAÇÃO, OBJETO DE

DIREITO PESSOAL OU REAL. O BEM DOMINICAL, POIS, INTEGRA O

PATRIMÔNIO DISPONÍVEL E ESTÁ SUBMETIDO, POR ISSO, AO REGIME JURÍDICO DO DIREITO PRIVADO. PORTANTO,

SUSCETÍVEL DE POSSE, PODENDO, ASSIM, SER OBJETO DAS

AÇÕES INTERDITAIS, MESMO PORQUE - AO CONTRÁRIO

DAQUELOUTROS - PASSÍVEL DE DESAFETAÇÃO. 2) DESTARTE, NA

CONJUNTURA, A TOLERÂNCIA QUANTO À OCUPAÇÃO DE TERRA PÚBLICA PODE TER O CONDÃO DE TRANSFORMAR A POSSE

PRECÁRIA EM USO CONSENTIDO E NESTE CASO, EVIDENTE O

COMODATO, CUJO ROMPIMENTO HÁ DE SE FAZER PELOS MEIOS

LEGAIS. 3) A POSSE, QUE NÃO SE CONFUNDE COM O DOMÍNIO,

NESSAS CONDIÇÕES, DE ANOS A ANOS, LEGITIMA O POSSEIRO

OU OCUPANTE DA COISA DISCUTIDA E POR ISSO SOBREEXCEDE A POSSIBILIDADE JURÍDICA E AS DEMAIS CONDIÇÕES DA AÇÃO,

PARA ESTAR EM JUÍZO E DEFENDÊ-LA INTERDITALMENTE. (EIC4352898, Relator EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, julgado em 04/11/1998, DJ 22/04/1999 p. 48)”.

Bastante esclarecedor é o judicioso trecho extraído do voto

prolatado pelo eminente Desembargador Romão C. de Oliveira, nos

autos do processo acima referenciado:

“A hipótese vertente trata de bem dominical do Poder Público, quando

muito, jamais daqueles bens essenciais às funções do Estado. Esses

bens dominicais, que possam ser adquiridos também pelo particular,

que possam ser objeto de posse quando do particular, são objetos de

posse. Daí por que o Distrito Federal e a TERRACAP não têm o poder de escorraçar os ocupantes desses bens ao bel-prazer.

Aqui não se trata de decidir a demanda à luz do domínio pelo Poder

Público porque os apelantes não estão a ocupar uma praça, um colégio,

uma delegacia. Estão a ocupar terras rurais que, eventualmente, são do

Poder Público, mas poderiam ser do particular.” (destacou-se)

23

Corroborando com acima exposto, transcrevemos o magistério

de HUGO DE BRITO MACHADO, in Curso de Direito Tributário,

Forense, 3.ª Ed., 1985, p. 178. Confira-se:

“Falando a Constituição em propriedade, naturalmente abrangeu a

posse, que nada mais é que um direito inerente à propriedade. A

autorização constitucional é para tributar a propriedade, e o CTN

facultou à lei ordinária tomar para fato gerador do tributo a

propriedade, o domínio útil, ou ainda a posse. Se a propriedade, com todos os seus elementos, está reunida em poder de uma pessoa, o

tributo recai sobre ela. Se está fracionada, isto é, se ninguém é titular

da propriedade plena, ou porque há enfiteuse, ou porque a posse está

com pessoa diversa do proprietário, que é desconhecido, ou imune ao

tributo, ou isento, então o tributo recai sobre o domínio útil, ou a posse.”

Na mesma trilha, continua o eminente jurista, trazendo

preciosas lições sobre o tema referente à sujeição passiva do imposto:

“Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do

domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título (CTN, art. 31). Se a

propriedade do imóvel está desdobrada, pertencendo o domínio direito a

um e o domínio útil a outro, o contribuinte será o titular do domínio útil. Do mesmo modo, se a posse pertence a quem não tem o domínio

do imóvel, contribuinte será o posseiro. Não nos parece que o art. 31 do

CTN assegure opções ao legislador ordinário na escolha do contribuinte.

Se há propriedade plena, em poder de alguém, este será o contribuinte.

Se está fracionada, nos dois domínios, contribuinte será o titular do domínio útil. Finalmente, se a posse pertence a quem não tem nenhum

dos dois domínios, contribuinte será o posseiro. É que havendo

fracionamento da propriedade desaparece a figura do proprietário, que

só existe efetivamente quando todos os direitos de propriedade se

encontram nas mãos de um só titular.”

CONCLUSÃO

Destarte, conforme indagações apresentadas no início deste estudo, conclui-

se:

a) A imunidade recíproca, que proíbe a instituição de impostos sobre o

patrimônio das pessoas jurídicas do Direito Público somente será aplicada quando o seu

patrimônio estiver vinculado “às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes” (§

2º do art. 150, da CF/88), e ainda que não esteja “relacionado com a exploração de

atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados,” (§

3º do art. 150, da CF/88). Nessa hipótese então, não há se falar em imunidade do ente

público proprietário do bem imóvel, sendo considerado o contribuinte do imposto.

24

b) A CF/88 além de definir a competência de cada ente político da federação

para a sua instituição, expressamente determina que cabe à LC estabelecer a definição

dos respectivos fatos geradores dos impostos discriminados na Constituição. Desse

modo, tem o CTN a competência para definir os fatos geradores e os contribuintes do

IPTU, que estão discriminados nos seus arts. 32 e 34, respectivamente, como sendo: a

propriedade, o domínio útil ou a posse, de bem imóvel por natureza ou acessão física

localizados na zona urbana do Município, e como seus contribuintes, o proprietário do

imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

c) Tendo como fato gerador e contribuinte do IPTU, entre outros, a posse e o

possuidor a qualquer título, respectivamente, mais que aceitável entender que o

Constituinte de 1988 quis encampar também a teoria objetiva de Ihering da posse que

não exige o animus domini, e que foi adotada pelo CC.

Os ocupantes dos imóveis públicos estão de fato usufruindo do exercício

pleno dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam, os de usar, dispor e fruir da

coisa, inclusive, alienando a terceiros esses direitos. A posse em si de bem público não

leva à propriedade, mas isso não significa que não haja a posse desse bem, porquanto

tem-se de fato o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Assim, na ocupação de bem público, a posse tributável não se limita à posse

ad usucapionem, em que teria como sujeito passivo apenas o possuidor com animus

domini, mas sim qualquer posse, em que não esteja definido o sujeito passivo de direito,

no caso, contribuinte ou responsável tributário.

d) A tolerância do Pode Público em relação aos ocupantes de imóveis

públicos não os torna meros detentores, mas sim coobrigados a todos os deveres

inerentes aos bens da coletividade, ainda mais quando usam algo público sem ter

efetuado o devido pagamento pela sua aquisição.

Nessas situações de fato, há sim um possuidor a qualquer título, contribuinte

do IPTU, que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao

domínio, ou propriedade, de usar, dispor e fruir da coisa.

e) Quando o imóvel público está sendo utilizado para fins residenciais, por

particulares que o ocupam de forma irregular, não está ele sendo utilizado na satisfação

dos objetivos institucionais imanentes do ente federado. Assim, não há se falar em

imunidade tributária recíproca em favor do ente público proprietário do imóvel, muito

menos do que está ocupando o referido imóvel, sendo o ocupante, possuidor a qualquer

título, o contribuinte do IPTU.

25

Na hipótese de o imóvel público estar sendo ocupado como comércio na

exploração econômica, não há se falar também em imunidade recíproca. Assim, o ente

público, proprietário do bem imóvel é o contribuinte do imposto. Por sua vez, por

expressa disposição de lei, o locatário, ou quem estiver ocupando o imóvel nessas

condições, será o responsável tributário, não podendo o ente tributante, no caso, os

municípios e DF, ficarem sem receber as receitas do IPTU, sob a alegação de que não

há a incidência tributária, com amparo na imunidade recíproca.

f) Nos termos da legislação vigente, levando em consideração, o que

estabelece a CF/88 (competência tributária, alcance da imunidade recíproca e

competência de LC); o CTN (definições dos fatos geradores e contribuintes do IPTU); o

CC (adoção da teoria objetiva da posse, sem o animus domini); o fato gerador de

imposto (receita não vinculada); a função social da posse (direito subjetivo ao não-

proprietário); e o respeito aos princípios constitucionais da isonomia e capacidade

contributiva (proibição de tratamento desigual aos iguais), restou claro a possibilidade

jurídica da cobrança de IPTU sobre imóveis públicos, ocupados irregularmente ou não

por particulares.

Isso porque, como possuidores a qualquer título, os ocupantes por estarem

exercendo de fato poderes inerentes ao domínio ou propriedade (usar, fruir, dispor e

reivindicar), também passam a ter obrigações, entre as quais, de efetuar o pagamento do

IPTU sobre a posse do imóvel.

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