UNIVERSIDADE TIRADENTES

DIREITO

LARISSA GUIMARÃES MONTE

LEISLY AGUIAR DE MENDONÇA

LÍDIA NASCIMENTO GUSMÃO DE ABREU

LILIAN KARINE OLIVEIRA ANDRADE

LUCIANA BAGDEDE DÉDA

LUCIANNE FABRIZIA SANTANA GOMES

LUÍS FELIPE DE JESUS BARRETO ARAÚJO

MARINA LEITE FONTES TEIXEIRA DE MENEZES

MANOEL PEDRO MENEZES

PAULA DA SILVA COSTA PEREIRA

PÉRICLES SANTOS TORRES

A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE ATESTADOS CRIMINAIS NA CONTRATAÇÃO DO TRABALHADOR

Aracaju

2012

LARISSA GUIMARÃES MONTE

LEISLY AGUIAR DE MENDONÇA

LÍDIA NASCIMENTO GUSMÃO DE ABREU

LILIAN KARINE OLIVEIRA ANDRADE

LUCIANA BAGDEDE DÉDA

LUCIANNE FABRIZIA SANTANA GOMES

LUÍS FELIPE DE JESUS BARRETO ARAÚJO

MARINA LEITE FONTES TEIXEIRA DE MENEZES

MANOEL PEDRO MENEZES

PAULA DA SILVA COSTA PEREIRA

PÉRICLES SANTOS TORRES

A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE ATESTADOS CRIMINAIS NA CONTRATAÇÃO DO TRABALHADOR

Trabalho apresentado como requisito parcial de avaliação da disciplina Direito do trabalho I, ministrada pelo Profº. Ailton Borges de Souza, no 2° semestre de 2012.

Aracaju

2012

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Sumário

Sumário .......................................................................................................................... 3

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 4

1.CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS ........................................................................... 5

2.A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NA CONTRATAÇÃO DO EMPREGADOR ..................................................................................................................... 6

CONCLUSÃO .......................................................................................................................11

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INTRODUÇÃO

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece, já em seu art. 2º, a

conceituação do “empregador”. Para a norma, podemos considerar o empregador como “a empresa,

individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige

a prestação pessoal de serviço”. Tal dispositivo legal norteia nossos estudos sobre a legalidade da

exigência de atestados criminais na contratação do trabalhador, questão controversa e ainda não

pacificada nos tribunais brasileiros, o que possibilita a ampla discussão doutrinária e jurisprudencial

sobre o tema.

Pela exegese e interpretação gramatical do supratranscrito artigo da CLT, salta aos

olhos que o risco da atividade econômica é assumido exclusivamente pelo empregador, a quem

compete admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviço. Em interpretação mais

aprofundada, e promovendo uma readequação da posição das palavras no dispositivo legal,

podemos concluir que “o empregador admite (o funcionário) assumindo os riscos da atividade

econômica”. Fica-nos claro que a lei quis vincular a admissão à assunção dos riscos, preceituando

que a admissão de um empregado não pode ser uma atitude irresponsável, impensada e que leve em

conta apenas os direitos personalíssimos do empregado; deve o empregador, como detentor dos

ditos riscos, resguardar-se de todas as formas possíveis no que diz respeito ao funcionário que ele

contrata.

Assim como o empregado, sendo uma pessoa natural, tem personalidade física, que

acarreta ao direito à vida, à saúde física, à integridade física, à honra, à liberdade física, ou seja,

dignidade da pessoa humana, a Sociedade empresarial, faltando- lhe a existência biológica,

característica da primeira, também possui personalidade jurídica, cuja existência decorre da lei.

A personalidade decorre de um documento escrito, gerando algumas consequências,

como por exemplo, a titularidade negocial e processual, cujo efeito é a capacidade legal que a

sociedade adquire para contrair direito e obrigações. Dessa forma, a realidade da sociedade

concede-lhe direitos e obrigações.

As pessoas jurídicas também possuem a sua moral a ser preservada, por exemplo, a

imagem diante do publico, o bom nome empresarial. Sendo assim, a sociedade deve prezar por bons

funcionários, ou seja, ela não pode aceitar qualquer empregado que possa por em risco a sua

reputação no mercado.

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Desta forma, se a sociedade se vê prejudicada por um funcionário que a abala perante a

sua clientela, cabe- lhe a tutela processual correspondente para a sua proteção, ou melhor, para a sua

prevenção em não contratar aquele que irá causar transtorno, prejuízo para a sociedade.

Embora parte mais fraca na relação de trabalho, o trabalhador deve se submeter a

determinadas exigências feitas pelo empregador, desde que sejam razoáveis e legalmente

amparadas. Não pode invocar para si a condição de mais fraco como justificativa para prática de

atos ilegais ou que desobedeçam, ou visem a deslegitimar, o poder diretivo do empregador

legalmente exercido.

É evidente que, no exercício do seu poder diretivo, o empregador não pode ir de

encontro às normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam todas as relações. O abuso do

poder diretivo constitui um abuso de direito, devendo ser punido na medida da sua extrapolação.

Entretanto, há que se estabelecer alguns casos que, embora controversos, não constituem abuso do

poder diretivo. É o caso da exigência de atestado de antecedentes criminais para contratação do

trabalhador. Como detentor dos riscos e diretor da prestação de serviços, o empregador pode se

valer deste instrumento para selecionar seus candidatos. É o que trataremos mais adiante.

1. CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS

Segundo o DPF (Departamento de Polícia Federal), “a Certidão de Antecedentes

Criminais é o documento com validade de 90 dias que informa a existência ou não de registros

criminais nos sistemas informatizados da Polícia Federal”.

Como vimos, esta certidão informa os registros criminais do cidadão. Damásio de

Jesus1 amplia este conceito, preceituando que:

(…) antecedentes são os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus, como, p.ex.: condenações penais anteriores, absolvições penais anteriores, inquéritos arquivados, inquéritos ou ações penais trancadas por causas extintivas da punibilidade, ações penais em andamento (...)”.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, parte especial: dos crimes contra a pessoa e o patrimônio . 30 ed. São Paulo:

Saraiva: 2010.

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Ao analisarmos a conceituação do professor Damásio, percebemos logo à primeira vista

que os antecedentes podem ser bons ou maus. Ou seja: Exigir a certidão de antecedentes não

significa duvidar da integridade moral do candidato à vaga de emprego. Significa, tão somente, um

puro e simples exercício do poder diretivo, necessário para que a empresa saiba quem está

contratando – é um instrumento hábil e legal para que a empresa, apenas para fins de conhecimento,

saiba quem é aquele cidadão. E, a depender dos resultados apresentados, pode a empresa contratar

ou não o empregado.

Aliás, tal documento, apesar de ser parte da intimidade do cidadão, pode ser acessado

legalmente por qualquer pessoa. Segundo o próprio Governo Federal do Brasil, em seção

informativa sobre o atestado de antecedentes criminais, ao dispor sobre as formas de acesso ao

documento, diz que “o interessado pode solicitar (a certidão de antecedentes) pessoalmente. Pela

internet, a certidão pode ser retirada por qualquer cidadão que forneça os dados do interessado,

requisitados no site”. (Disponível em:

http://www.brasil.gov.br/para/servicos/documentacao/atestado-de-antecedentes-criminais. Acesso

em 06/09/2012). Destaque nosso. Parece-nos claro que tal certidão, atestado, ou documento similar

que disponha sobre a existência ou inexistência de antecedentes criminais não guarda um caráter

absoluto de sigilo. Fosse assim, o próprio governo não abriria margem para que qualquer cidadão,

ao fornecer os dados do interessado, pudesse retirar a certidão. Este “qualquer cidadão”, no nosso

ponto de vista, inclui o empregador que, no momento da contratação, é o principal interessado em

saber a vida pregressa, em termos criminais, do seu potencial contratado.

2. A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE ANTECEDENTES

CRIMINAIS NA CONTRATAÇÃO DO EMPREGADOR

Antes de começarmos a discussão da questão propriamente dita, insta salientar que o

próprio tema já nos fornece um forte argumento: Estamos tratando da exigência da certidão de

antecedentes criminais, pura e simples, independente do que nela esteja registrado. Tal documento,

ao ser fornecido, implicará num juízo de valor do empregador sobre o seu conteúdo, não

constituindo um pressuposto necessário a ausência de antecedentes.

Caso a ausência de antecedentes criminais fosse um pressuposto para contratação do

empregado, trataríamos tão somente da exigência (ou não) de um atestado de bons antecedentes.

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Este é aquele conhecido como “nada consta”, que só pode ser emitido caso o interessado não

possua registros criminais anteriores. Não se está exigindo que o empregado tenha uma ficha

criminal limpa.

O que se exige é apenas o conhecimento dos atos praticados pelo empregado em sua

vida social. Afinal, os antecedentes criminais não registram dados privados, íntimos, que o

empregador pratica no exercício do seu direito à intimidade ou no seu seio familiar. Os antecedentes

registram crimes, infrações penais. Estes dados são de caráter público, por tratarem de infrações que

atingiram a ordem pública, ou ofenderam um terceiro de tal modo que o Direito Penal, última ratio

do sistema, teve que ser utilizado.

Dentro dos critérios subjetivos que levam o empregador a admitir, ou não, o empregado

em seu quadro de funcionários, pode sim estar presente a avaliação sobre a vida pública pregressa

do empregado. Seria uma flagrante preterição ao poder diretivo do empregador a proibição de que

este avaliasse a conduta social anterior do candidato à vaga de emprego. Seria fazer, erroneamente,

com que o empregador assumisse os riscos da atividade econômica sem conhecer a fundo quem ele

está contratando.

Parece-nos contrassenso, portanto, impedir que o empregador tenha acesso a certidão

que registra, como já exaustivamente pontuado, apenas atos que merecem repúdio do Direito Penal,

nada que diga respeito à intimidade do potencial empregado. É uma questão técnica, discricionária,

e um exercício do seu poder de seleção. Não pode o empregador contratar, ou mesmo deixar de se

resguardar, ao contratar empregados que tenham histórico de condutas reprováveis pelo direito.

Além do mais, caso seja reconhecida a reabilitação do condenado, a sua condenação

desaparece dos registros. Não consta mais de certidões ou de quaisquer outros documentos que ele

possa apresentar, salvo nos sistemas restritos da polícia. É o que diz o Art. 748 do Código de

Processo Penal.

Art. 748. A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas

por juiz criminal.

Com isso, claro está que não se está negando a reinserção do condenado no mercado de

trabalho. O condenado reabilitado tem sua ficha criminal limpa, sem registros. Após a reabilitação

não terá o empregador meios lícitos para obter um atestado onde constem as condenações. O

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instituto da reabilitação visa constituir prova definitiva de que o condenado está apto novamente a

lidar com todas as situações, inclusive com aquelas que levaram à sua condenação.

Sobre a questão já se posicionou o egrégio Tribunal Superior do Trabalho de maneira

favorável à exigência do atestado de antecedentes criminais. A decisão foi proferida no processo nº

TST-RR-9890900-82.2004.5.09.0014, conforme ementa:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. EMPRESA DE BANCO DE DADOS. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES PESSOAIS DOS CANDIDATOS A EMPREGO. DANO MORAL COLETIVO NÃO CONFIGURADO. 1. A controvérsia, diz respeito a exigência de informações pessoais dos candidatos a emprego. O Tribunal Regional reformou em parte a sentença, a fim de excluir da condenação a determinação para que a reclamada se abstenha de exigir de empregados e candidatos a empregos em seus quadros certidões ou atestados de antecedentes criminais; e excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais coletivos. 2. Assinalou o Tribunal que “não se pode negar o direito da ré de obter

informações acerca dos antecedentes criminais de candidatos a emprego. A empresa não pode ser surpreendida por um ato ilícito de seu empregado, quando podia ter se precavido neste sentido”. Esclareceu, ainda, que a reclamada tem interesse no acesso às informações criminais, porquanto “seus empregados têm acesso ao interior das residências de clientes em razão de sua atividade estar ligada à instalação de linhas telefônicas. Parece, pois, razoável que a ré tenha restrição quanto à eventual contratação de um candidato à vaga de instalador que tenha em seus antecedentes criminais registro de condenação por furto (artigo 155 do CP)”. A meu juízo, o Tribunal conferiu interpretação razoável às normas legais pertinentes, o que atrai o óbice da Súmula 221, II, desta Corte. Por essa razão tenho por inútil a arguição de violação às disposições legais e constitucionais mencionadas”. (RR-98909/2004-014-09-00.5. Relator Min. João Batista Brito Pereira. Acórdão publicado em 07/10/2010).

Destaques nossos.

O entendimento do TST reafirma que é um direito protestativo do empregador a

exigência de atestado de antecedentes criminais na contratação do trabalhador. Não fere princípios

de índole constitucional, sobretudo porque, em momento algum, condiciona a contratação do

empregado à inexistência de antecedentes criminais registrados.

O que se quer com tal exigência é simplesmente garantir ao empregador o

conhecimento do passado dos seus empregados. Não é cabível, por exemplo, que se contrate para

cuidar de idosos uma pessoa anteriormente condenada por maus tratos, ou que se contrate para

gerenciar as finanças da empresa alguém que tem condenações por gestão fraudulenta. É uma

assunção desnecessária de riscos, com a qual o empregador não pode ser obrigado a arcar.

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No nosso ordenamento jurídico, inclusive, há passagens que ratificam a exigência de

atestados criminais (e, mais além, de bons antecedentes) para a admissão no trabalho. Segundo a

Lei nº 7.102/83, que "dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece

normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de

vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências.", os vigilantes que trabalham nestes

serviços não podem ter antecedentes criminais.

Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: (...) VI - não ter antecedentes criminais registrados (...).

É um relevante precedente legal. A própria lei reconhece que, para exercício de

determinadas profissões, não pode o aspirante ao emprego ter antecedentes criminais.

Há mais dois pronunciamentos do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no sentido

de entender que não há violação na exigência do atestado de antecedentes criminais. São as decisões

que seguem.

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UTILIZAÇÃO PELA

EMPREGADORA DE BANCO DE DADOS MANTIDO POR EMPRESA

RASTREADORA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, X, DA

CONSTITUIÇÃO. I - Duas situações distintas foram submetidas ao ju lgamento do Tribunal Regional: a

possibilidade de a empresa exig ir dos pretendentes a emprego a apresentação de certidões e

atestados de antecedentes criminais e creditícios e a viab ilidade de a reclamada consultar

antecedentes criminais dos candidatos em banco de dados formulado por empresa

rastreadora, contratada para esse fim. II- No tocante à exigência de apresentação de certidões e atestados de antecedentes

criminais e creditícios pelos próprios aspirantes ao emprego, não se divisa qualquer

vilipêndio constitucional ou legal, já que se trata de exercício regular de direito

amparado pelo art. 5º, XXXIV, a e b, da Constituição Federal (acesso à informação,

mediante direito de petição e de obtenção de certidões). III- Contudo, a reclamada, ao utilizar-se de banco de dados mantido por empresa

rastreadora de antecedentes criminais, por ela contratada para esse fim, extrapolou a

prerrogativa de acesso à in formação, incorrendo em abuso de direito que configura

desrespeito à garantia constitucional de inviolab ilidade à intimidade, à vida privada, à honra

e à imagem das pessoas, prevista no inciso X do art. 5º da Constituição. IV- Recurso conhecido e parcialmente provido. (9890300272005509 9890300-27.2005.5.09.0014, Relator: Antônio José de Barros

Levenhagen, Data de Julgamento: 21/05/2008, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ

30/05/2008.)

Extraímos, claramente, que não há violação constitucional alguma quando da

solicitação de certidão ou atestado de antecedentes criminais. O Tribunal decidiu pela ilegalidade de

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acesso a estas informações por parte de empresa contratada apenas para este fim, entendendo, neste

caso, haver violação à Constituição da República. Mas a simples solicitação ao possível empregado,

e a sua respectiva apresentação, não constituem ofensa à Lei Maior.

Em outro acórdão do mesmo TST, inclusive, é afastada qualquer violação à

constituição. É o que diz o juiz de 1º grau em decisão de caso concreto - a sentença foi inteiramente

mantida. “Não é recomendável que a pessoa condenada e não reabilitada por lesão corpora l ou

homicídio lide com facas em meio aos demais empregados na linha de produção. Ou outra

condenada por apropriação indébita ou furto e não reabilitada, manipule os dados contábeis

da empresa.

É imperioso esclarecer que a reabilitação após o cumprimento da pena, exclui o registro da

folha de antecedentes. O crime não é mencionado nem nas certidões extraídas dos livros do

juízo (artigo 743 do CPP c/c 748, ambos do CPP). (f. 3340)

Ora, conforme acima esposado, o fato de o réu exigir antecedentes criminais p ara a

admissão do trabalhador não viola o d ireito à intimidade previsto no art. 5º, inciso X, da

Constituição Federal, não afrontando, ainda, a dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF),

considerando a natureza da prestação laboral, na qual, repita-se, os empregados manuseiam

instrumentos perfurocortantes”.

(PROCESSO nº TST-RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus.

Julgado em 13 de junho de 2012).

Inferimos que, além da ratificação de que é legal exigir atestado de antecedentes

criminais, a recolocação dos condenados no mercado de trabalho não deve ser necessariamente em

trabalhos que guardem correlação com a sua condenação, como o já citado caso de uma pessoa,

condenada por maus tratos, ser contratada para cuidar de idosos. Não nos parece razoável que seja

imposta a obrigação de contratar alguém nesta situação; o empregador não precisa assumir este

risco. Após reabilitado, o empregado não terá registros constantes em sua ficha, e o empregador não

terá acesso a estas informações. Ainda nesta mesma decisão, inferindo-se agora trecho do acórdão,

temos:

RECURSO DE REVISTA. ATESTADO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. Este Tribunal já se pronunciou no sentido de que a contratação de empresa para investigar e

manter banco de dados de antecedentes criminais dos candidatos ao emprego viola a sua

intimidade e a sua vida privada. Todavia, o mes mo não se verifica quando tais informações

são solicitadas dos próprios aspirantes ao cargo, uma vez que se trata de exercício regular

de direito amparado pelo artigo 5º, XXXIV, "a" e "b", da Constituição Federal.

Precedentes. (PROCESSO nº TST-RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus.

Julgado em 13 de junho de 2012).

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CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, concluímos que não há óbice legal à exigência do atestado de

antecedentes criminais na contratação do trabalhador. É um direito do empregador saber quem está

contratando.

Concluímos também que não se está negando a reinserção do condenado no mercado de

trabalho, ou a exclusão do reabilitado. A certidão de antecedentes criminais de um condenado

reabilitado é idêntica a de um cidadão que nunca teve condenações – a vida pregressa do condenado

nestes casos, portanto, não chegará ao conhecimento do empregador e, consequentemente, não

influirá no seu poder decisório.

O fornecimento de certidão pelo próprio aspirante à vaga de emprego é mera rotina, não

constituindo ofensa à Constituição ou a normas infraconstitucionais.

Assim, é legal que se exija o atestado de antecedentes criminais para a contratação do

trabalhador, até porque, no nosso ordenamento legal pátrio, há exigências maiores, como os bons

antecedentes (e não simplesmente a apresentação do atestado) para o exercício de determinadas

profissões.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, parte especial: dos crimes contra a pessoa e o

patrimônio. 30 ed. São Paulo: Saraiva: 2010.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Volume 1 – 4 ed. rev. e atual. –

São Paulo: Saraiva, 2005.

PROCESSO nº TST-RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus. Julgado em

13 de junho de 2012).

PROCESSO nº TST-RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus. Julgado em

13 de junho de 2012

PROCESSO nº 9890300272005509 9890300-27.2005.5.09.0014, Relator: Antônio José de Barros

Levenhagen, Data de Julgamento: 21/05/2008, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 30/05/2008.)

RR-98909/2004-014-09-00.5. Relator Min. João Batista Brito Pereira. Acórdão publicado em

07/10/2010