2. A função social do contrato: fundamento constitucional e contornos conceituais

No novo Código Civil, aparece com destaque, no direito das obrigações, o princípio da função social do contrato (art. 421).

Trata-se de um princípio de ordem pública, pois, mais adiante, nas suas Disposições Finais, o Código preconiza que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos” (art. 2.035, parágrafo único).

A noção de função social do contrato nasce paralela e encontra respaldo na construção mais antiga, relativa à função social da propriedade6 (Constituição de 1988, arts. 5º, XXIII, 170, III, 182, § 2º, e 186; CC2002, art. 1.228, § 1º).

Soma-se, outrossim, à determinação de função social da empresa (Lei nº 6.404/76, arts. 116, parágrafo único, e 154, caput).

Ao lado dos demais institutos jurídicos patrimoniais, o contrato é chamado a preencher, nas sociedades capitalistas contemporâneas, uma função tendente a uma constituição econômica justa, como explica Franz Wieacker:

“Igualmente indubitável é, no entanto, também que a nossa ordem jurídica (e a constituição econômica da economia social de mercado, em oposição à sociedade liberal de empresários) atribui ao mesmo tempo ao contrato, aos direitos patrimoniais, à ropriedade sobre o solo, ao capital e aos meios de produção e à constituição de associações de natureza econômica uma função social global – eles são concebidos como meios de uma partilha justa dos bens, de uma constituição patrimonial justa e como uma garantia da existência.”

Mas o que significa dizer, como está no art. 421 da nova codificação, que a liberdade de contratar será exercida “em razão” e “nos limites” da função social do contrato?

A liberdade de contratar sempre foi um dos pilares da autonomia privada. Vê-se, porém, que há uma mudança sensível de orientação, porquanto o contrato deixa de ser apenas instrumento de realização da autonomia privada para desempenhar uma função social, que lhe é tida como inerente, não podendo deixar de ser observada.

O esquema das relações de crédito tem sido até hoje pensado com base no acordo de vontades. Deve-se ofertar um novo esquema baseado não mais no consentimento, mas no interesse protegido, ou, em outras palavras, da estrutura à função. O contrato não consiste apenas na convergência de vontades ou de declarações (realidade empírica), mas evidencia um valor presente no mundo jurídico.

Leciona, nesse sentido, Luiz Roldão de Freitas Gomes, dizendo que o novo Código abandonou a posição individualista:

“(...) para afirmar a que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Alterou-se seu eixo interpretativo. Em lugar de nele serem consideradas a intenção das partes e a satisfação de seus interesses, deve o contrato ser visto como instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade.”

Por sua vez, Luís Renato Ferreira da Silva propõe que o art. 421 do novo Código Civil, “a par de consolidar a autonomia privada pela afirmação do princípio da liberdade contratual, adjetiva este poder para torná-lo um poderdever, ao funcionalizá-lo.”

A função social do contrato, como acertadamente o novo Código dispõe,17 não deve ser apenas um limite, como algo externo, uma barreira ou obstáculo à contratação privada.

Mais valiosa que a idéia de limite é a de que a função social que o contrato se presta a desempenhar é a razão, a justificativa da admissão do contrato, pelo ordenamento, como fonte de obrigações.

DIREITO CIVIL: Princípios Gerais do Contrato

 

1  PRINCIPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

                Esse principio está previsto no artigo 421 do Código Civil

Brasileiro de 2002. O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, com

propriedade, define  que o principio da autonomia da vontade “ se

alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos

contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de

vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica”.

(GONÇALVES, 2010, p. 41).

O principio da autonomia da vontade  tem como principal fonte

de inspiração o Liberalismo Francês, que dentre outras

fundamentações  pregava a não interferência estatal nas relações

privadas dos indivíduos. È pertinente esclarecer também que esse

principio vem sendo renomeado por alguns doutrinadores como

principio da autonomia privada.

            Paulo Nader (2010) com autoridade declara que:

Na gestão de seus interesses, as pessoas gozam do direito de contratar e não contratar. A vontade é livre para contrair obrigações de variadas espécies e sob as condições que desejar, sem imposição da lei. Os contratos por sua modalidade, objeto e condições, se amoldam ás individualidades. Afora os de adesão, personalizam-se ao retratar, sob medida, as particularidades de cada situação. Nem sempre as condições contratuais correspondem, exatamente, ao querer intimo da parte, pois a negociação às vezes é permeada de renuncias e transigências. Tais circunstancias não significam, porém qualquer restrição ao principio da autonomia da vontade, uma vez que a parte, avaliando as perdas e ganhos, decide livremente pela celebração do contrato.(NADER. 2010 . p. 61)

                O principio da autonomia da vontade deve de certa forma

respeitar os interesses da sociedade. Pois  os contratos

hodiernamente não devem observar apenas o interesse das partes

envolvidas, devendo também observar a sua função social.

Para Ronald Wald :

A autonomia da vontade apresenta-se sob duas formas distintas, na lição dos dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual. Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere a possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização. (WALD. 2011. p. 230)                                                                                   O principio da autonomia da vontade não é absoluto, pois

sofre algumas limitações. Assim, a liberdade de contratar segundo o

Carlos Roberto Gonçalves (2010) pode sofrer três limitações

consideráveis, a saber, a faculdade de contratar, a escolha do

contraente e o conteúdo do contrato. (p. 43). Faz-se necessário

dizer que o principio da autonomia da vontade tem como seu

grande limitador o principio da supremacia da ordem pública e o

respeito aos bons costumes.

           

2 PRINCIPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PUBLICA

                                O principio da supremacia da ordem publica vem para

fazer certas limitações a autonomia da vontade. Este principio visa

proteger o interesse público de forma geral. Desta maneira, Carlos

Roberto Gonçalves (2010) destaca que “a liberdade contratual

encontrou sempre limitação na  ideia de ordem pública,

entendendo-se que o interesse da sociedade deve prevalecer

quando colide com o interesse individual.” (GONÇALVES. 2010. p.

43)

A liberdade de contratual  além de observar os interesses

sociais tem que obedecer certos limites , sendo eles, a ordem

publica, a moral e os bons costumes. O respeito aos bons costumes

tem uma relação evidente com a moral da sociedade. Assim tentar

firma contrato sobre aquilo que não é licito ou é visto como

totalmente imoral tanto para a sociedade quanto para o

ordenamento jurídico não é possível.

 

3 PRINCIPIO DO CONSENSUALISMO

            O principio do consensualismo  estabelece que para que o

contrato seja feito, faz-se necessário o consenso,  entre as partes

envolvidas. Em grande parte dos casos basta o acordo entre as

partes para que o contrato seja firmado, porém existem casos

específicos, onde se estabele em lei certas formalidades a serem

respeitadas e realizadas.

            Carlos Roberto Gonçalves assevera que:

Os contratos são, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos, no entanto são reais ( do latim res: coisa ), porque somente se aperfeiçoam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo das vontades. Este, por si, não basta. O contrato de deposito, por exemplo, só se aperfeiçoa depois do consenso e da entrega do bem ao depositário. Enquadram-se nessa classificação, também, dentre outros, os contratos de comodato e mútuo.(GONÇALVES, Carlos Roberto. 2010, p. 47)

           

O jurista Paulo Nader por sua vez salienta que :

Se de um lado o principio consensualista favorece a dinâmica das relações negociais, ao não exigir nada além do acordo de vontades para a celebração dos contratos, deixando a margem às formalidades, de outro acarreta preocupações quanto ao valor da segurança jurídica se aplicando sem limitações. Daí o surgimento, em nosso Direito, de exceções ao principio, como a exigência estabelecida para a venda de veículos que requer formalização em formulário  próprio. (NADER. 2010. p. 30)

Em resumo, pode se concluir que o principio do

consensualismo, assim como os outros princípios do contrato

possuem suas limitações e em casos específicos tem formalidades

próprias.

4 PRINCIPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO

            Como regra geral, o contrato que é realizado entre as partes

só pode produzir efeito sobre as mesmas. De acordo com Carlos

Roberto Gonçalves, essa regra é “(...) coerente com o modelo

clássico de contrato, que objetivava exclusivamente a satisfação

das necessidades individuais (...).”(GONÇALVES, 2010, P. 47). 

Porém como toda regra possui suas exceções deve-se salientar

que existem contratos em que seus efeitos se estendem

necessariamente a terceiros.

De acordo com as lições de Carlos Roberto Gonçalves, pode-

se afirmar que:

(...) a nova concepção da função social do contrato representa, se não a ruptura, pelo menos abrandamento do principio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que este tem seu espectro público ressaltado, em detrimento do exclusivamente privado das partes contratantes. (GONÇALVES, 2010, p. 48)

 A ideia da função social do contato acarreta também a

chance de que terceiros possam ter certa influencia no contrato ,

desde que sua pessoa possa  ser diretamente  ou indiretamente

afetada pelo contrato. Assim, mais uma vez o principio da

supremacia da ordem publica vem para demonstrar que o contrato

não é algo que se firma apenas em relação as duas partes

envolvidas , pois sua celebração pode produzir efeitos sobre outras

pessoas.

 

5 PRINCIPIO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS

Esse principio é conhecido por diferentes nomenclaturas,

desta forma alguns doutrinadores o chamam de  principio da força

vinculante ou também como principio da intangibilidade dos

contratos. Silvio de Salvo Venosa ( 2006) através de seus

apontamentos em sua doutrina diz que  “um contrato válido e eficaz

deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de

vontades faz lei entre as partes, dicção que não pode ser tomada

de peremptória, aliás, como tudo em Direito.” (VENOSA. 2006. p.

372)

            A obrigatoriedade contratual é fundamental para o respeito e

a normatização  ao contrato firmado. Assim pode-se considerar que

essa obrigação pode ser considerada como a base principal do

Direito Contratual, pois sem ela haveria constantes desrespeitos

aos contratose e o efetivo descumprimento destes. Desta forma,

sobre a obrigatoriedade existente nos contratos, Paulo Nader

(2010) acrescenta que:

 Se o acordo de vontades se faz dentro da esfera de liberdade reservada à iniciativa particular, em se tratando de contratos de Direito Privado, as regras estabelecidas impõem-se coercitivamente às partes, ressalvadas hipótese de inserção de cláusulas de arrependimento ou arras penitenciais. (NADER. 2010, p.27)

            Desta forma, graças ao principio da obrigatoriedade,

contratos devem ser obedecidos e cumpridos, porém existem duas

situações onde o seu descumprimento não é punível, sendo eles

por motivo de força maior ou em caso fortuito (artigo 393, parágrafo

único do Código Civil Brasileiro). Porém se foi estabelecido em

cláusula contratual que a parte tem a obrigação de cumprir algo

previsto em contrato e que em casos de impossibilidade por  motivo

de força maior ou em caso fortuito  ela se obriga em perdas e danos

, essa clausula deverá ser obedecida, pois tal termo foi aceito por

ambas as partes.

            Novamente através das lições de Paulo Nader (2010), faz-

se necessário acrescentar que:

 O  principio da obrigatoriedade dos contratos sofre um abalo com o acolhimento, em nosso Direito, da teoria da imprevisão ou cláusula rebus sic stantibus . Nos contratos de trato sucessivo ou a termo, as partes definem obrigações que deverão ser cumpridas muito após, podendo, por isto, se surpreender com mudanças substanciais na ordem social e econômica, que dificultam ou inviabilizem o adimplemento. (NADER. 2010. p. 27)

            Desta forma as partes contratantes estabelecem quais serão

os termos do contrato a que irão se vincular  e obrigar , porém pode

ocorrer determinados casos em que o juiz poderá intervir mediante

provocação de uma das partes afetadas para reavaliar termos do

contrato que podem ser considerados abusivos, rigorosos demais

ou dificultoso para uma das partes cumprirem.

A possibilidade de intervenção judicial vem sendo considerada

como uma forma de abrandamento ao principio da obrigatoriedade.

Valendo dizer que mesmo que o principio sofra uma pequena

suavização, ele ainda permanece imprescindível para a

regulamentação dos contratos, pois sem ele, não haveria segurança

contratual alguma.

6 PRINCIPIO  DA REVISÃO DOS CONTRATOS OU DA

ONEROSIDADE EXCESSIVA

                O principio da revisão dos contratos ou da onerosidade

excessiva está diretamente relacionado ao abrandamento do

principio da obrigatoriedade. Pois anteriormente, a partes que se

obrigava através de um contrato deviam obedecer ao que foi 

estabelecido mesmo que certos termos fossem totalmente

abusivos. Porém através do principio da revisão dos contratos a

parte afetada pode recorrer ao Judiciario, e através da figura do juiz,

ter seu contrato revisado e  possivelmente alterado.

Esse principio também é conhecido como Teoria rebus sic

stantibus ou como é mais usual no Brasil Teoria da Imprevisão. O

insigne Carlos Roberto Gonçalves (2010), explicita que :

A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes torna-se exageradamente onerosa – o que, na pratica, é viabilizado pela aplicação cláusula rebus sic stantibus(...).(GONÇALVES. 2010, p. 52)

Ainda com o já citado doutrinador, foi  definido que “em linha

geral, a Teoria da Imprevisão não se aplica aos contratos aleatórios,

porque envolvem um risco, salvo se o imprevisível decorrer de

fatores estranhos ao risco do próprio contrato.”(GONÇALVES.

2010. p. 54) 

7  PRINCIPIO DA BOA-FÉ E DA PROBIDADE

 

                O principio da boa-fé esta normatizado no artigo 422 do

Código Civil Brasileiro. Sua redação enfatiza que:

422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

O principio da boa-fé está relacionado a efetiva interpretação

do contrato a ser firmado. A partir desse principio está a

obrigatoriedade das partes agirem de forma correta e justa durante

todos os momentos da relação contratual.

            Como preceitua Silvio de Salvo Venosa:

Na análise do principio da boa-fé dos contratantes, devem ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, o momento histórico e econômico. È ponto de interpretação da vontade contratual. ( VENOSA. 2006. p. 374)

            Assim, pode se afirmar que esse principio além de se

configurar como uma conduta obrigatória para a realização de

contratos, é também um principio ético pautado no ordenamento

jurídico. A boa-fé é vista como uma segurança, uma confiança para

se firmar um contrato entre as partes.

                        Ressalta-se que de acordo com Silvio de Salvo

Venosa (2006) o  principio da boa-fé se subdivide em boa-fé

objetiva e boa-fé subjetiva. O grande doutrinador Carlos Roberto

Gonçalves entre outros doutrinadores também aceita tal divisão do

principio da boa-fé. Porém, para Carlos Roberto Gonçalves existe

um aspecto psicológico e um aspecto ético na boa-fé, assim, “ o

principio da boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva, também

chamada de concepção psicológica  da boa-fé, e boa-fé objetiva,

também denominada concepção ética da boa-fé.” (GONÇALVES,

2010 , P. 55)

A boa-fé objetiva é aquela onde os deveres das partes são

enumerados, assim, são deveres de agir de acordo com o

estabelecido no contrato. Desta forma faz se necessário

acrescentar que o principio da boa-fé objetiva passou a existir

apenas com a criação do atual Código Civil, anteriormente era

observado apenas a boa-fé subjetiva.

 A boa-fé subjetiva já era estabelecida desde o Código Civil de

1916, porém o que se analisa é o conhecimento ou não de

determinado fato ou situação relacionada ao contrato, onde para tal

observação se faz levando em conta o conhecimento do  homem

comum.

De acordo com Ronald Wald (2011):

O conceito ético da boa-fé subjetiva, entretanto, não se limita à ignorância, de modo que, agindo com culpa ou falta de cuidado grave, a pessoa age mal, não podendo alegar boa-fé. em vários casos, os tribunais consideram a boa-fé como importante, mas não para eximir alguém dos cuidados necessários, se deve fazê-lo.(WALD, Ronald. 2011. p. 233)

            È de suma importância que se examine o elemento subjetivo de cada contrato firmado, pois existem casos em que o contratante antes mesmo de firma o contrato já tem como intenção o não cumprimento de tal contrato, assim, desde o inicio este está agindo de má fé. Porém podem ocorrer casos em que umas das partes se veja sem condições de cumprir o contrato. Assim, se faz necessário a analise de cada caso concreto para poder se descobrir se a parte agiu de boa ou de má fé .             Segundo Silvio de Salvo Venosa:

Coloquialmente, podemos afirma que esse principio da boa-fé se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta, eticamente aceita, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais .( VENOSA, Silvio de Salvo. 2006. p. 374)

Ainda há de se falar sobre o que seria a probidade que está

atrelada ao principio da boa-fé.  Com isso, Carlos Roberto

Gonçalves acresce que:

A probidade, mencionada no art. 422 do Código Civil, (...) nada mais é senão um dos aspectos objetivos do principio da boa-fé, podendo ser entendida como a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou cometidos á pessoa. Ao que se percebe, ao mencioná-la teve o legislador mais a intenção de reforçar a necessidade de atender ao aspecto objetivo da boa-fé do que estabelecer um novo conceito. (GONÇALVES, Carlos Roberto. 2010. p. 55)

            Pelo exposto, pode-se perceber que a boa-fé, deve ser parte

integrante de todas as relações jurídicas existentes ou que ainda

serão criadas. No Direito Contratual, a boa-fé e a probidade  são

fundamentais .       

                                                                                                             

CONCLUSÃO

            Constatou-se pela presente pesquisa, que o Direito

Contratual possui princípios próprios. Esses princípios devem ser

respeitados em todas as etapas do contrato.

                O Direito Contratual passou por diversas modificações,

assim, em determinados períodos, os contratos podiam ser

celebrados observando apenas os interesses das partes envolvidas,

ou seja, a autonomia da vontade. Porém, o contrato hoje é um

instrumento jurídico que não pode visar apenas o interesse das

partes envolvidas, tendo também que ser um instrumento social,

desta forma, deve respeitara algumas formalidades. A partir dessas

mudanças referentes ao contrato surgem ou são reformulados

princípios próprios para reger essa relação jurídica especifica.

 Os princípios contratuais são amplamente conectados entre

si. O principio da supremacia da ordem pública por sua vez além de

estabelecer limites ao principio da autonomia da vontade, está

amplamente relacionado a função social do contrato no que tange

aos interesses individuais respeitarem  os limites dos  interesses

coletivos.

O Direito Contratual não possuiria a normatividade que se tem

sem o efetivo respeito aos princípios que o regem. Desta maneira,

os princípios contratuais são normas jurídicas especificas. São

muito comumente conhecidos como cláusulas gerais do contrato,

pois seus imperativos permeiam a relação contratual que está

sendo criada.