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A Comissão Permanente de Licitações do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT.

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!~ Ref: Edital n. 224/2007-00 - Processo n. 50600.002937/2005-41~

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STRA T A ENGENHARIA L TDA., já qualificada nestes autos, vem, ~ i,respeitosamente, interpor o presente RECURSO ADMINISTRATIVO con!ra a r. r

decisão da fase de julgamento das propostas técnicas do certame em eplgrafe, I

nos termos do art. 109, I, "b", da Lei Federal n. 8.666/93. I

...'Requer, por conseguinte, nos termos do art. 109, § 4°, da Lei Federal n. ~8:666/9~, qu.e. esta Douta Comissão, no juizo de retratação facultado pelo ~citado diSPOSItivo legal, reconsidere sua decisão. 't'

,.,o-N~o havendo reconsid~ração, !equer~ nos termo~ do mesmo dispositivo legal, ~ ~

seja o processo encaminhado a Autoridade Superior, para análise e provimento :l:;' ado recurso. q; .-

, ,P. deferimento.Brasília, 10 de Março de 2008.

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Paulo Romeu Assunção Gontijo - Diretor

.../ SHIS:-QI11-BlocOM.s:i 11 .Q CEP: 71625-500 .- :C1S 1/112-lC1g0Su/.8rasílía .E-mail: strata.bsb@s~~~~~X: (61) 3.248 1055 . ~HU3 da 83n/J; !.9'(J(Jj!4° JlldJleCOllt JJ(JJ, JJtJJf J)"JP - Jpg;"'~c

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~ . Apresentação dos Resultados."

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m De seu turno, o item 13 do mesmo Anexo II assim define os parâmetros para~ atribuição de pontos á Concepção do Projeto:~

"Avaliação Conceitual da Proponente (Total máximo de 30 pontos)

a.1) Conhecimento sobre o Segmento Rodoviário a ser Implantado.

. Adequado/Excelente = 15,0 (quinze) pontos

. Bom = 10,0 (dez) pontos

. Regular = 6,0 (seis) pontos

. Insuficiente = 3,0 (três) pontos

. Errôneo ou não abordado = O (zero) pontos

a.2)A metodologia a ser adotada para a Elaboração dos ProjetosExecutivos, acompanhada do Cronograma Geral dos Serviços.

. Adequado/Excelente = 15,0 (quinze) pontos

. Bom = 10,0 (dez) pontos

. Regular = 6,0 (seis) pontos

. Insuficiente = 3,0 (três) pontos

. Errôneo ou não abordado = O (zero) pontos

A classificação para cada quesito de cada proposta deverá ser feitasegundo os seguintes conceitos:

- Não abordado! Erroneamente abordado: O texto não aborda otema indicado; o tema e as informações não correspondem aoobjeto da proposta; texto e informações contraditórios, erros gravesna abordagem dos temas.

- Insuficiente: Texto e informações incompletas; tópicos doproblema / objeto não abordado; conjunto de informaçõesinsuficientes para compreensão completa do tema abordado.

- Regular: Texto com informações mínimas para compreensão dotema abordado; abrangência restrita comparativamente aos demaislicitantes; pouca objetividade e clareza.

- Bom: Texto com informações completas sobre o tema, coerente,claro e objetivo.

- Adequado! Excelente: Texto com informações completas sobre otema, coerente, claro, objetivo e inovador, excelente padrão deapresentação pela clareza e domínio dos temas." %

I SHIS: .QI11. Bloco M - Salas 111/112 - Lago Sul- Brasília . I Rua da Bahia, 1900/14° andare conj. 1508, 150ge 1510 - Lourdes~ CEP: 71625-500 . Telefax: (61) 3248 1055 . ~ Belo Horizonte - CEP 30160-011 - Tel.: (31) 2129 1400

E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br ... ... Fax: (31) 2129 1401 - E-mail: strata@stratiengenharia.com.br

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1: -~ RAZOES RECURSAISr~tt; I. DOS FATOS.

~ Cuidam os autos de licitação, pela modalidade de Tomada de Preços, tendopor objeto a contratação de empresa especializada para execução dos serviçosde Elaboração de Projeto Executivo de Engenharia de Implantação ePavimentação de Rodovias Rurais nos lotes 02 e 03 e Elaboração de EstudoGeotécnico para o Lote 01, na BR-342/ES.

A ora recorrente, empresa tradicional do ramo da engenharia de projetos,supervisão, gerenciamento e fiscalização de obras rodoviárias, foi uma daslicitantes a comparecer ao certame, apresentando propostas para o LoteÚnico, que engloba os 3 lotes licitados.

Regularmente habilitada a recorrente, foi ela surpreendida pela nota aferidaquando do julgamento de sua Proposta Técnica, por não haverem, noentender da douta CPL, apresentado a atestação requisitada no edital e posdivergências na avaliação do aspecto técnico da mesma.

Nada obstante, entende a requerente que a douta CPL não se pautou pelocostumeiro acerto na análise da proposta técnica da ora recorrente, razão pelaqual se interpõe o presente recurso.

11.1. AVALIAÇÃO CONCEITUAL DA PROPONENTE.

A recorrente recebeu pontuação 19,50 (equivalente, segundo a escalaespecificada no Edital) para este item.

O Anexo II - Indicações Particulares - previu que as licitantes deveriam, parapontuação deste item, "desenvolver de forma textual os temas a seguirindicados, de forma a expor o seu entendimento a respeito do processo emquestão", a saber:

"c.1) Conhecimento sobre o Segmento Rodoviário a ser Implantado.. Aspectos Geotécnicos;. Aspectos e Geometria e Segurança;. Aspectos Hidrológicos e de Drenagem;. Aspectos do Pavimento. Aspectos de OAE's;. Aspectos Ambientais;

c.2) A metodologia a ser adotada para a elaboração dos ProjetosI Executivos, acompanhada de Cronograma Geral dos Serviços:: . Avaliação Funcional do Pavimento \6AiI . Indicação das Soluções ~

~ I SHIS: - QI11 - Bloco M - Salas 111/112 - Lago Sul- Brasília . I Rua da Bahia. 1900/14° andar e conj. 1508, 1509 e 1510 - Lourdes~ CEP: 71625-500 - Telefax: (61) 3248 1055 . ~ Belo Horizonte - CEP 30160-011 - Tel.:2(31) 2129 1400

E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br .. ... Fax: (31) 2129 1401 - E-mail: strata@strataengenharia.com.br

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~: Assim relembradas as normas editalícias aplicáveis, passa-se ao exame da~I decisão recorrida neste particular.~1~I

~I 11.1.1. PRELIMINARMENTE: NULIDADE DA DECISÃO, POR FALTA DE~i FUNDAMENTAÇÃO.~I

A decisão de julgamento da proposta técnica da licitante é nula, por falta defundamentação, no tocante à atribuição de apenas 19,5 pontos, equivalentes auma avaliação "regular', à sua Concepção de Projeto.

Com efeito, a decisão limita-se a apresentar um quadro no qual foi lançadanota 19,5 para a Concepção de Projeto e a reproduzir textualmente, a seguir,os itens editalícios acima transcritos. Vale dizer: não há rigorosamentefundamentação alguma para a atribuição de apenas 19,5 pontos à propostada licitante neste particular.

,A Lei 8.666/93 é expressa no sentido de que (art. 44, § 1°) "ê vedada a i~

utilização de qualquer elemento ou fator siQiloso. secreto. subjetivo ou ~Ê'reservado" no julgamento das propostas. c

De outro lado, a Lei Federal n. 9.784/99 (Lei Geral do ProcessoAdministrativo), aplicável subsidiariamente a qualquer procedimentoadministrativo da Administração Pública Federal, estabelece, em seu art. 50, §1 °, que:

"§ 12 A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendoconsistir em declaração de concordância com fundamentos deanteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que,neste caso, serão parte integrante do ato."

A respeito destes requisitos, ensina o Prof. FLORIV ALDO DUTRA DEARAÚJO, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais:

"Para que a motivação do ato administrativo cumpra suafinalidade, não basta simplesmente que se manifeste segundouma fórmula qualquer. Ao contrário, a fim de evitar que oadministrador se valha de expressões vagas ou omitaelementos essenciais, que possam ter influído na configuração doato, é mister o atendimento a certos requisitos sem os quais amotivação pouco valerá. A doutrina menciona a conaruência, a

I exatidão, a suficiência e a clareza.i1: Conaruência significa que os motivos, normas e razões1 invocados devem aparecer como premissas das auais se1 extraia loaicamente a conclusão. ou seja, o conteúdo do ato.: Havendo contradição entre esses dois pólos, a ação administrativa

! estará viciada. ~1

I SHIS:. Q111. Bloco M. Salas 111/112. Lago Sul. Brasília . I Rua da Bahia, 1900/14° andar e conj. 1508, 1509 e 1510. Lourdes1 ~ CEP: 71625.500 . Telefax: (61) 3248 1055 . ~ Belo Horizonte - CEP 30160-011 - Tel':4(31) 2129 1400: E-mail: strata.bsb@strataengenharia.com.br ... ... Fax: (31) 2129 1401 . E.mail: strata@strataengenharia.com.br

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~ Exatidão quer dizer que as razões de direito devem corresponder~ aos textos invocados, e que os motivos fáticos devem ser~ verídicos. Havendo inexatidão, ou a intenção do administrador ser~ mostrará fraudulenta, ou denunciará erro de direito ou de fato,~ novamente remetendo ao problema das nulidades.~

Outro requisito de relevo é a suficiência, significando que aAdministração deve dar idéia com Dieta do Drocesso lógico ejurídico Dercorrido até a decisão. GARCIA DE ENTERRíAexemplifica que não bastaria jubilar um funcionário, invocandosimplesmente razão de incapacidade física; ter-se-ia de dizer, emconcreto, que incapacidade física em particular, como foi valorada eem que sentido a mesma justifica a aplicação desse conceito àsparticulares circunstâncias de fato de que se trata (...). Lembrando odireito francês, ENTERRíA & FERNANDEZ (1974, p. 389-390) eGOMES (1979, p. 81) afirmam que a suficiência exclui o uso daschamadas fórmulas passeparlout, que servem para qualquercircunstância. No mesmo sentido, BIELSA afirma a necessidade deque a motivação seja expressa concretamente, não bastandovagas enunciações, tais como 'conveniência gerar, 'interessepúblico', 'imperativo categórico', sobre os quais conclui: "... se não seconcretizam como referência aos motivos reais do ato, não passamde mera fraseologia" (1955, p. 35). (...)

Pode-se acrescentar, também, que a motivação deve ser~, ouseja, por mei~ _d~la o int!ressado terá o Derfeito conhecimentodo rocesso ló ico e 'urídico ue conduziu o a ente à decisão(GOMES, 1979, p. 79; BIELSA, 1955, p. 35; FIORINI, 1976, p. 421-422). (...)

De maneira geral, a motivação constituir-se-á pela menção, quer dosfatos, quer das considerações em que se funda o ato, e se referetanto à sua oportunidade quanto à sua legalidade, no dizer deSTASSINOPOULOS (1973, p. 198-199).

Se, se tratar de aspecto vinculado do ato, a motivação deve~~nter . ar~u~e~taçãQ sobre o sentido dado à lei. nainter reta ão feita elo autor do ato e a indica ão de ue osfatos ue constituem condi ão de a lica ão da lei ocorreram nocaso ~o~cr~~g - ~ _!§:~o submissos à Qualificação jurídicaapropriada (STASSINOPOULOS, 1973, p. 199; BANDEIRA DEMELLO, O.A., 1979, p. 526). E exemplifica este último: "Então, nãodetenninará o fechamento do estabelecimento porque contrário aotexto legal, mas ~e::.i~::~~~-~~~~.?~!~~~ ~!ri~~~~ e \~1"'Dlicaráem Que consiste o seu desresDeito" (1979, ap. 526). ( )"

~ Motivação e Controle do Ato Administrativo, Belo Horizonte: DeI Rey, 1994, PP. 121- ~125. ~

I SHIS: -QI11. Bloco M - Salas 111/112 - Lago Sul. Brasília . I Rua da Bahia, 1900/14° andare conj.1508, 150ge 1510- Lourdes~ CEP: 71625-500 - Telefax: (61) 3248 1055 . ~ Belo Horizonte - CEP 30160-011 - Tel.' (31) 2129 1400E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br ... ... Fax: (31) 2129 1401 - E-mail: strata@strat~engenharia.com.br

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~ A mera indicação dos dispositivos editalícios que prescreveram os critérios~ gerais e abstratos de pontuação não é, portanto, suficiente para caracterizar-se~ como fundamentação, pois esta consiste na indicação dos motivos~ específicos pelos quais se teria atribuído a avaliação de meramente "regular"~ Concepção do Projeto pela licitante. Para que houvesse fundamentação3: válida, no presente caso, seria preciso demonstrar a correspondência do

conteúdo específico do texto apresentado pela recorrente ao itemeditalício que define o trabalho "regular", o que não se vê na ata dadecisão.

Observe-se que o Edital estabelece que será considerado "regular" o texto que:

a) contenha informações mínimas para compreensão do tema abordado;

b) apresente abrangência restrita comparativamente aos demais licitantes;

c) apresente pouca objetividade e clareza.

Assim sendo, conclui-se que o texto apresentado pela licitante recebeusomente 19,5 pontos porque teria se enquadrado, no entender da comissão nahipótese "a" (apresentar informações "mínimas", mas não "completas", emoposição ao critério definido para avaliação "boa" e "adequada/excelente"), nahipótese "b" (por se menos abrangente que os demais concorrentes), ou nahipótese "c" ("pouca objetividade e clareza").

A questão reside em saber, então, porque o texto da recorrente teria merecido,por parte da comissão, tal avaliação. Porque suas informações teriam sidoconsideradas "mínimas", e não "completas"? Quais foram asinformações faltantes e que, se presentes, seriam consideradas, emconjunto com aquelas contidas no texto, "completas"? Não se sabe.

Outro aspecto a saber, é o porque do texto da recorrente, ser consideradopela comissão menos abrangente que o das demais concorrentes?aonde o mesmo deixa a desejar em relação as demais? Não se sabe.

Da mesma forma, porque o texto da recorrente teria sido consideradoporventura pouco objetivo e claro? Onde, em que trechos, teria faltadoobjetividade? Onde teria havido obscuridade, ambigüidade, imprecisão (=falta de clareza)? Não se sabe.

Ora, sem saber os motivos concretos pelos quais sua Concepção deProjeto foi considerada regular, a recorrente não tem como discutiradequadamente a decisão, senão por meio de negativa genérica ou atravésda especulação imaginativa das razões específicas em que teria se assentadotal avaliação - hipóteses que, à toda evidência, são incompatíveis com osprincípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido

processo legal. ~I 1&. 1 5HI5-QI11-BlocoM-5alas 111/112-Lago5ul-Brasília ~ . ~ I Rua da Bahia, 1900/14° Andar e Conjuntos 1508, 150ge 1510

o CEP: .71625-500 - Telefax: (61) 3248 1055 PMQ . ~ Lourdes-BeloHorizonte-CEP30160-011-Tel;j.31)21291400

E-mail: strata-bsb@strataengenharia.comobr. o o 000 Fax: (31) 21291401 - E-mail:strata@strataen~nharia.com.br

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~ Ressalte-se que doutrina e jurisprudência são pacíficas ao apontar ar inafastável vinculação entre tais princípios e a obrigatoriedade de motivação~ dos atos administrativos, ressaltando ser tal motivação (com os requisitost: acima expostos) imprescindível para que se possa examinar a submissão do~ ato à legalidade (juridicidade)2, bem como impugnar seus possíveis3: fundamentos3, donde tratar-se de garantia é inerente ao devido processo legal,

ao contraditório e à ampla defesa assegurados no processo administrativo(CF/88, art. 5°, LlVe LV; Lei 9.784/99, art. 2°)4-5Por todo o exposto, a decisão recorrida deve ser declarada nula no tocante àatribuição de 19.5 pontos à Concepção de Projeto apresentada pela orarecorrente, a fim de que outra se profira, devidamente motivada, com indicaçãodas razões específicas pelas quais o texto da recorrente teria sido consideradoapenas "regular', segundo os critérios editalícios correspondentes.

2 CELSO ANTÔNIO, op. loco cits.; FLORIVALDO DUTRA DE ARAÚJO, op. cit., p. 187;

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo. 4" ed. São Paulo: Atlas,1994, p. 175; MARCELO HARGER, op. cit., p. 119; HEL Y LOPES MEIRELLES, DireitoAdministrativo Brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 137 e 179-180; LÚCIAVALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo. 4" ed. São Paulo: Malheiros, 2000,p. 49; ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, Motivo e Motivação do AtoAdministrativo. Sãz Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, pp. 114 e ss.3 FLORIVALDO DUTRA DE ARAÚJO, op. cit., p. 187; MARCELO HARGER, op. loc. cits;

CELSO ANTÔNIO, op. loco cits.4 MARCELO HARGER, op. cit., p. 123; CELSO ANTONIO, op. loc. cits; LÚCIA VALLEFIGUEIREDO, op. loco cits; HEL Y LOPES MEIRELLES, op. loco cits; FLORIVALDO DUTRADE ARAÚJO, op. loco cits; MARIA SYLVIA, op. loco cits. liA falta de nonna explicita queimponha motivação não a dispensa nas situações administrativas processualizadas,visto configurar decorrência necessária d~ aa[!ntia- do ~onf!!d~rio" (ODETEMEDAUAR, Direito Administrativo Moderno. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2001, p. 201).5 Em seu voto proferido no julgamento do MS 24.268-O/MG-STF-Pleno, o Min. GILMAR

ii MENDES bem assentou: "Dai afinnar-se, correntemente, que a pretensão à tutela;!" juridica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5°, L V; da, Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de infonnacão (Recht auf

Information), que obriga o órgão julgador a infonnar à parte contrária dos atospraticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito demanifestação (Recht auf Ãusserung), que assegura ao defendente a possibilidade demanifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos táticos e juridicos constantesdo processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht aufBerücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ãnimo(Aufnahmefãhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas(Cf. Pieroth e Schlinck, Grundrechte - Staatsrecht /I, Heide/berg, 1988, p. 281; Battis eGusy, Einführung in das Staastsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; ver, também,Dürig/Assmann, in: Mauz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, art. 103, vollV, no. 85-99).

Sobre o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht aufBerücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administraçãode a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afinnar que envolve não só odever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar,séria e detidamente, as razões apresentadas (Eswãgungsplifcht) (cf. Dürig/Assmann, in:Mauz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, art. 103, vollV, no. 97).

É da obriQacão de considerar as razões aoresentadas Que deriva o dever de fundamentar~as decisões (Decisão da Corte Constitucional- BverlGE 11, 218 (218); DüriglAssmann,

in: Mauz-Dürig, Grundgesetz-Kom".r, aft 103, vai Iv, no. 97)."

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E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br. .. ... Fax: (31) 2129 1401 - E-mail: strata@strataengenharia.com.br

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.ccQ/r 11.1.2. AD ARGUMENTANDUM: INCORREÇÃO DA AVALIAÇÃO ATRIBUíDA~ À CONCEPÇÃO DO PROJETO APRESENTADA PELA RECORRENTE....li!

~ Sem embargo do que foi exposto acima, é também um princípio geral de direito3: aquele segundo o qual não se anula o ato viciado quando dele não resulte

prejuízo ao direito tutelado por sua norma de regência. Tal princípio semanifesta, no Direito Processual, afastando a proclamação de nulidadesquando a decisão de mérito possa ser proferida favoravelmente à parte a quema declaração de nulidade aproveitaria (neste sentido, e.g., o art. 249, § 2°, doCPC). Assim sendo, caso esta douta CPL reconheça a necessidade de reformada decisão recorrida para conseqüente avaliação da Concepção do Projetoapresentada pela recorrente como "adequada/excelente", estará afastadoeventual prejuízo à recorrente resultante da falta de motivação da decisãooriginária, tomando-se desnecessária sua anulação.

Por tal razão, passa a recorrente a discorrer sobre o texto apresentado à guisade Concepção de Projeto, na tentativa de demonstrar o equívoco da avaliaçãoa ele atribuída, salientando, contudo, que o faz cerceada em seus direitos aocontraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, como demonstradono item anterior. Destarte, caso não se entenda suficientes as razões oraapresentadas para reforma da decisão, será imperioso anulá-Ia, proferindo-seoutra, devidamente motivada, para que se dê à recorrente oportunidade dopleno exercício de seu direito ao recurso administrativo previsto no art. 109, I,"b", da Lei 8.666/93.

A Strata Engenharia Ltda. apresenta algumas considerações, tanto em relaçãoao critério de pontuação constante à pago 76, item 13 - Critérios paraJulgamento da Proposta Técnica a serem adotados na Pontuação a seratribuída aos temas apresentados na Proposta Técnica do presente Edital deConcorrência Pública n° 224/2007-00, bem como em relação à pontuaçãoatribuída ao subitem A.1 - "Conhecimento sobre o Segmento Rodoviário a serImplantado", de sua proposta técnica.

. Critérios para o Julgamento:

o O critério de pontuação estabelecido no Edital de Concorrência éConceitual, portanto, subjetivo fato este que gera uma variação denotas, para um mesmo item, em relação aos avaliadores;

o Os conceitos estabelecidos são: Excelente = 100% da nota máximade cada quesito (Texto com informações completas sobre o tema,coerente, claro, objetivo e inovador, excelente padrão deapresentação pela clareza e domínio dos temas); Bom = 80% da

nota máxima de cada quesito (Texto com informaçõescompletas sobre o tema, coerente, claro e objetivo); Regular =50% da nota máxima de cada quesito ( Texto com as informações ~mínimas para a compreensão do tema abordado; abrangência -'}t>

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~ restrita de abordagem comparativamente aos demais licitantes,~ pouca objetividade e clareza); Insuficiente = 30% da nota máxima de~ cada quesito ( Texto e informações incompletas; tópicos do problemat: / objeto não abordado, conjunto de informações insuficientes para a~ compreensão completa do tema abordado) e Não abordado /3: Erroneamente abordado = O % da nota de cada quesito (O texto não

aborda o tema indicado, o texto e as informações não correspondemao objeto da proposta, texto e informações contraditórios, errosgraves na abordagem dos temas;

o Com base nestes critérios, no entendimento desta consultora, a NotaTécnica atribuída ao subitem A.1 - Conhecimento sobre o SegmentoRodoviário a ser Implantado, de sua proposta, encontra-seincoerente. Tal afirmativa tem por embasamento as alegaçõesapresentadas, a seguir, pela proponente.

Com vistas a uma possível reavaliação e nova pontuação para este subitem,específico, a Strata Engenharia Ltda. toma a liberdade de apresentar naseqüência, algumas considerações sobre a abordagem dos vários temascontemplados neste subitem de sua proposta, sendo:

. A Strata Engenharia Ltda. discorreu, com riqueza de detalhes e inclusivecom ilustrações de gráficos, fotos e figuras, com informações completas,coerentes, claras e objetivas sobre os seguintes temas: AspectosGeológicos/Geotécnicos, Aspectos de Geometria e Segurança, AspectosHidrológicos e de Drenagem, Aspectos do Pavimento, Aspectos de OAE's eAspectos Ambientais, em atendimento à solicitação constante à pago 74 doreferido Edital, fato este que, sozinho, já seria merecedor de uma avaliação,mínima, igual "Bom", de conformidade com os critérios de julgamentoapresentados anteriormente;

. No entanto, objetivando consubstanciar e agregar valores à proposta, aproponente discorreu, ainda, de modo apropriado, sobre os seguintesassuntos e ou aspectos:

o Histórico dos Trechos: Histórico cronológico dos acontecimentosenvolvendo os três lotes de Projeto/Construção, englobando:

. Elaboração do Projeto Básico; Licitação da Obra; Transferência de'"

r responsabilidades de convênio do DER/ES para o DNIT; Novosl Contratos de Obras; 1a Revisão de Projetos; Projetos Executivos; 2a

Revisão de Projetos; Paralisação dos Contratos (Acordão 1050/2003do TCU e Acordão 177/2005, também do TCU. Apresentou, também,um resumo das ocorrências identificadas pela auditoria do TCU, porlote de obra, relativo aos seguintes contratos: Contrato PG-095/2001- 99, firmado em 18/07/2001 com a Construtora ARG - Lote01 ; Contrato PG- 093/2001-99, firmado em 18/07/2001 com a ~Construtora ATERPA - Lote 02 ; - Contrato PG- 094/2001-99, '

firmado em 18/07/2001 com a Construtora ARG;

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~ CEP: 71625-500 - Telefax: (61) 3248 1055 5-~PMQ . ~ Lourdes-BeloHorizonte-CEP30160-011-Tel.:(31)21291400E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br. Fax: (31) 21291401 - E-mail: strata@strataen~nharia.com.br

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~ O Aspectos sobre os tráfegos solicitantes, sobre os traçados, sobre as~ interseções e sobre as travessias urbanas em complemento ao tema~ relativo aos Aspectos de Geometria e Segurança;~~ Com base no exposto, a Strata Engenharia Ldta. Solicita e espera a revisão e

conseqüente melhora de sua avaliação, para o subitem em questão.

11.2. EXPERIÊNCIA ESPECíFICA DA PROPONENTE.

Dos sete atestados apresentados pela licitante, dois não foram pontuados,quais sejam os atestados de número 5322/07, emitido pela SINFRA e oatestado 5545/07 emitido pelo Consórcio Marajoara, fato este, data vênia, quese mostra merecedor de reforma.

11.2.1. "ATESTADO NÃO PONTUADO POR SE TRATAR DE UM CONTRATORESCINDIDO ANTES DA EI..ABORACÃO DO PROJETO".

No que tange ao atestado 5322/07, emitido pela Sinfra, a CPL, não oconsiderou alegando que o contrato do mesmo foi rescindido antes daElaboração do Projeto.

Tal fato de maneira alguma expõe a realidade dos acontecidos. O atestado emquestão não teve seu contrato rescindido, ocorre que o mesmo se trata de umatestado parcial de execução do Projeto, onde a Strata Engenharia Ltda tematestada pela Contratante que já havia elaborado um determinado percentualdos serviços.

Portanto, como o edital não estipula nenhuma vedação à apresentação deatestados parciais, não há embasamento para que o mesmo não sejaconsiderado para critérios de Pontuação.

11.2.2. "ATESTADO NÃO PONTUADO POR NÃO COMPROVAR REI..ACÃOCOM A CONTRATANTE FINAL". EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NO EDIT AL.

A decisão negou pontuação ao atestado de número 5545/07 com base nofundamento transcrito no título deste item.

Data venia, aqui também houve flagrante violação aos princípios dojulgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório, tendoem vista que em momento algum o Edital proíbe atestados referentes asub-contratações, como tampouco exige "prova" da "re/ação", seja daprópria recorrente, seja de quem emitiu o atestado, com "a contratantefina/".

Pelo contrário: o Edital faz menção a "contratante" e "cliente final" nocampo próprio do Quadro 05, que, segundo as instruções do instrumento

'\convocatório, deveria ser preenchido pelas licitantes - o que significa aaceitação de atestados referentes a sub-contratações. Em momento-.SHIS- 0111 - Bloco M - Salas 111/112 - Lago Sul- Brasília .'= '" Rua da Bahia, 1900/14° Andar e Conjuntos 1508,1509 e 1510

~ CEP: 71625-500 - Telefax: (61) 3248 1055 ~~PMQ . ~ lourdes-BeloHorizonte-<::EP30160-011-Te.:(31)2}291400I E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br. .. ... I Fax: (31) 21291401- E-mall:strata@stratae1,~nharla.com.br

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~ algum, contudo, repita-se, o Edital exige que se junte documentação~ comprobatória do contrato firmado entre o contratante que emitiu o~ atestado de capacidade técnica e o "cliente finar'....v.

~ Tal exigência não é feita nem a propósito da habilitação (item 14.4, "b", do~ Edital, com remissão ao item 9 do Anexo 11) nem a propósito da classificação.

Quanto aos documentos a serem juntados para comprovação da experiênciaprofissional dos membros indicados para a equipe técnica na proposta técnicada licitante, estabelece o Edital tão-somente o seguinte:

e) Capacidade da Equipe Técnica

Sonlente serão avaliados e pontuados os profissionais indicados para as funções deEngenheiro Coordenador de Projetos, Engenheiro ou Geólogo responsável pelocomponente ambiental, Engenheiro Projetista I Calculista Estrutural de OAE's.

A licitante deverá, obrigatoriamente, apresentar os seguintes elenlentos para estesprofissionais:

e.1) Relação e Vinculação da Equipe Técnica proposta para a execução dos serviçosreferentes ao lote, mediante o preenchimento do Quadro 04.

e.2) Para cada profissional constante do Quadro 04 deverá ser preenchido Quadro 05 -Identificação, Formação e Experiência da EquIpe Técnica

e3) Para cada um dos serviços executados e relacionados no Quadro 01 a título deexperiência do técnico deverá ser anexado atestado e/ou certidão comprovando a execuçãodos mesmos. Ditos atestados e/ou certidões deverão ser emitidos por pessoas jurídicas dedireito público ou privado e devidamente certificados pelo Conselho Regional competente- Deacordo com os serviços relacionados e comprovados será avaliado o nível de experiência daequipe para execução dos serviços- Somente serão aceitos para fins de avaliação e pontuaçãoos serviços executados pelo técnico nos últimos 20 (vinte) anos.

e4) Deverão ser anexadas, também, as comprovações referentes aos títulos obtidos para cadaprofissional (diplomas e respectiva anotação no CREA) e à vinculação a empresa da mesmaforma como definido nas alíneas 'b.1", ub.2" e Mb.3" do subitem 14.4 do Edital, quando for ocaso.

Como se vê, não há exigência de que se comprove que a pessoa iuridicade direito privado que emitiu o atestado (como expressamente previstotanto no art. 30, § 1°, I, da lei 8.666/93, quanto no item 11, "e.3", do Edital)teria a relação 'x' ou 'y' com o "cliente final", ente público responsávelpela via onde localizada a obra.

Nem teria sentido, registre-se, uma tal exigência, já que uma vez admitida aapresentação de atestado de sub-contratação, a reaularidade do atestadoemitido pela contratante da recorrente será aferida pelo CREA nomomento do reaistro do atestado. É exatamente por isso e para isso que aLei exige que o atestado seja registrado perante a entidade profissional

:i competente (art. 30, § 1°).~,~; Nada impede, evidentemente, que, havendo fundada dúvida quanto à ~

veracidade ou à legitimidade ~testado, a Administração realize diligência ~ISHIS-QI11-BlocoM-Salas 111/112-Lago Sul-Brasflia ~~.~ I Rua da Bahia, 1900/14° Andare Conjuntos 1508, 150ge 1510

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~ (art. 43, § 3°) a fim de esclarecê-Ia. Seria simplíssimo para o DNIT, portanto,ao~ verificar a exatidão ou não desta informação.~

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~ Nem é disso, contudo, que se trata neste caso, já que a decisão não invoca~ qualquer dúvida acerca da legitimidade ou veracidade dos atestados, apenas~ sustenta que eles deveriam ser acompanhados por outros documentos, quando

o Edital contentou-se em exigir apenas os atestados, a comprovação dovínculo do profissional indicado com a empresa e a comprovação dostítulos do profissional - nada mais.

Portanto, impõe-se a reforma da decisão ora recorrida, a fim de que sejamatribuídos os pontos adicionais relativos ao atestado em questão.

11.3. CAPACIDADE DA EQUIPE TÉCNICA.

11.3.1. ENGENHEIRO COORDENADOR. ADMISSIBILlDADE DOSATESTADOS PARA A COMPROVAÇÃO DA EXPERIÊNCIA DOENGENHEIRO NELES INDICADO COMO COORDENADOR DOSSERViÇOS. O EDIT AL NÃO EXIGE MENÇÃO EXPRESSA, NO EDIT AL, ÀFUNÇÃO DE COORDENADOR. ORIENTAÇÃO ANTERIOR DO DNITADMITINDO A SUFICIÊNCIA DA CONDiÇÃO DE RESPONSÁVEL TÉCNICOPARA PONTUAÇÃO TÉCNICA DO PROFISSIONAL NA FUNÇÃO DECOORDENADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCíPIOS DA VINCULAÇÃO AOEDIT AL, DO JULGAMENTO OBJETIVO, DA SEGURANÇA JURíDICA, DAMORALlDADE ADMINISTRATIVA E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

Dos sete atestados apresentados para comprovação da experiênciaprofissional do Engenheiro Paulo Romeu Assunção Gontijo, quatro deles nãoforam pontuados.

Tem-se que os atestados de números 5320/07 e 5324/07 ambos emitidospelo DNIT, apontou-se a objeção de que os atestados não comprovariam "aatuação do Engenheiro indicado como coordenador geral'~

Data maxima venia, não se justifica a recusa de pontuação aos atestadossupra-citados com base na alegação de que não comprovariam a atuação doEngenheiro indicado como "coordenador geral".

Observa-se, em primeiro lugar, que o Edital não exige, em momento algum,que conste do atestado a menção específica, literal, de que o profissionalali indicado como responsável técnico atuou como coordenador geral.

Corretíssimo o Edital neste ponto, já que, de um modo geral, os entespúblicos e privados que emitem atestados técnicos desta natureza nãocostumam discriminar toda a equipe técnica envolvida e suas respectivasfunções (até porque o atestado, nos termos do art. 30, § 1°, I, da lei 8.666/93, ~é atestado "de responsabilidade técnica"). O próprio DNIT, registre-se, nãoapresentava tal discriminação nos atestados por ele expedidos anteriormente-

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~ ao ano de 2004, a partir de quando tal discriminação passou a ser obrigatória~ por força do disposto na Instrução de Serviço da Diretoria Geral n. 01/2005, de; 26/05/2004. Ocorre que tal norma só se aplica, evidentemente, ao DNIT e,~ mesmo assim, só quanto aos atestados expedidos a partir de Junho de 2004,; quando já vigorava a citada IS/DG. Logo, não teria sentido algum o DNIT exigir~ que em atestados fornecidos por outros entes públicos ou empresas privadas

constasse um nível de detalhamento a que a Lei não obriga, como se suanorma interna fosse universalmente aplicável a todos os entes públicos ouprivados que emitem atestados de responsabilidade técnica.

De outro lado, parece evidente que se determinado profissional assumiu acondição de responsável técnico pelo projeto, ele terá forçosamente assumidoa função de coordenação da equipe, já que a responsabilidade primeira eúltima acerca do projeto será sua, por força do disposto no art. 2° da LeiFederal n. 6.496n7 e nas Resoluções do CONFEA acerca da matéria, o quetornaria tal exigência, caso tivesse sido feita, ociosa.

É relevantíssimo acrescentar que o próprio DNIT referendou, recentemente(Maio de 2007), em resposta a pedido de esclarecimento feito por licitantea propósito de disposições idênticas do Edital n. 642/2006-00, oentendimento ora exposto, conforme abaixo reproduzido:

Pergunta no. 11:No item 12 letra Me8 das Indicações Particulares serão avaliados osprofissionais indicados para as funções de Engenheiro Coordenador.Engenheiro de Administraçao de Campo, Engenheiro Responsável peloProjeto de Obras de Arte Especiais e Engenheiro Responsável pelo projeto

Pavimentaçao.Na maioria dos casos os profissionais destas e outras funções aparecem nasCATs, cano Responsáveis Técnicos pelos serviços sem a especificações dasua função na execução dos trabalhos. ..

Entendemos, que como responsáveis técnicos, estes profissionais englobam eatendem às funções para as quais estão sendo indicados.

Está correto nosso entendimento?

Resposta:Está correto o entendimento, se a ART e respectivo atestado for compatível

com o objeto.

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Vale dizer: além do Edital não ter exigido que dos atestados constassemenção explícita à função de coordenador, o próprio DNIT confirmou a

.. suficiência da condição de responsável técnico do profissional %~ -i I 5H15-Q111 - Bloco M - 5alas 111/112 -lag05ul- Brasllia ~=. '" I Rua da Bahia, 1900/14° Andar e Conjuntos 1~8, 1509 e 1510~ CEP: 71625-500 - Telefax: (61) 3248 1 055 ~~PMQ . ~ lourdes - Belo Horizonte -CEP 30160-011 - The(31) 21291400

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.c~ mencionado no atestado - que, repita-se, é de responsabilidade técnica -;; para pontuação do profissional indicado para tal função.10

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~ Assim sendo, a decisão ora recorrida viola, neste ponto, os princípios do~ julgamento objetivo, da vinculação ao Edital, da moralidade3: administrativa, da segurança jurídica e da boa-fé objetiva.

Os princípios do julgamento objetivo e da vinculação ao Edital sãoreiteradamente mencionados, ad nauseam, na lei 8.666/93, como se infere,exemplificativamente, de seus arts. 3°, caput, 40, IV, 41, caput, 44, caput e §1° e 45, caput.

Doutrina e jurisprudência não tergiversam quanto ao conteúdo, o alcance e asconseqüências destes princípios, bem expostos por MARÇAl JUSTEN FilHO:

"A Administração, antes de elaborar o edital, tem o dever dedeterminar o fim a ser satisfeito. Não se trata de identificar oobjeto licitado, tão-somente. É imprescindível definir o ângulosob o qual o interesse público será perseguido. Todos osfatores relevantes deverão ser sopesados. Tudo isso deverá serretratado nas reGras do ato convocatório. Ali deverá explicitar-se o Que se reputará como vantagem - vale dizer. como aAdministracãobuscará realizar excelentemente o interessepúblico e Qual ânaulo do interesse público preponderará. Oscritérios de iulgamento da licitação exteriorizam essa avaliaçãoda Administracão (...). O critério de iulaamento é o instrumentode avaliação obietiva da compatibilidade entre a proposta e ointeresse público buscado pela Administração.

7) Exclusão da Discricionariedade.

Impõe-se, assim, a obietivacão da decisão e da escolha doadministrador. Isso significa que a lei impõe que a seleção docontratante e a definição do próprio 'contrato' sejam retiradasdo plano das meras cogitações pessoais e particulares doadministrador. Para isso, submete a escolha do administrador aum 'procedimento' - ou seja, uma série ordenada e conjugada

de atos, cuja sucessão conduz a uma decisão final suscetívelde controle quanto à racional idade, adequação e conveniência.A licitação, enquanto procedimento, não é apenas umasucessão formal e mecânica de atos. A sucessão de atossignifica a dissociação temporal e lógica dos diversoscomponentes da decisão do administrador (...).

117, 8) Princípio da legalidade e competência vinculada.r

~. NO PROCEDIMENTO LICITA TÓRIO. DESENVOl VE-SE '%ir' ATIVIDADE VINCU~DA. Isso significa a ausência de liberdade

(como regra) para \IMIoridade administrativa (...). A lei ressalvaI SHIS-QI11 - Bloco M-Salas 111/112 - Lago Sul- Brasília .'=::. \:1 1 Rua da Bahia, 1900/14° Andare Conjuntos 1508, 150ge 1510

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~ a liberdade para a Administração definir as condições da~ contratação administrativa. Mas, simultaneamente, estrutura o~ procedimento licitatório de molde a restringir a~ discricionariedade a determinadas fases ou momentos~ específicos (...).3:

Assim, a Administração tem liberdade para escolher ascondições sobre o contrato futuro. Porém, DEVERÁ VALER-SE

ADESSA LIBERDADE COM ANTECEDENCIA. INDICANeOEXAUSTIVAMENTE SUAS ESCOLHAS. Tais escolhas SERAO

.

CONSIG~ADAS NO ATO CONVOCA TORIO da licitação. QuePASSARA A REGER A CONDUTA DO ADMINISTRADOR. Alémda lei. o instrumento convocatório da licitação determina ascondições! serem observadas pelos envolvidos na licitaç~o. AVINCULACAO AO INS!RU.MENTO CONVOCA TORIOCOMPLEMENT A A VINCULACAO A LEI.

(...) A autoridade administrativa dispõe da faculdade daescolha, ao editar o ato convocatório. PORÉM. NASCIDO TALATO. ~ PRÓPRIA AUTORIDADE FICA SUBORDINADA AOCONTEUDO DELE. Editado o ato convocatório, o administradoe o interessado submetem-se a um modelo norteador de suaconduta. Tornam-se previsíveis, com segurança, os atos aserem praticados e as regras que os regerão. Restará margemmínima de liberdade ao administrador, usualmente de extensãoirrelevante".6

Vale dizer: a Administração tem discricionariedade para definir as rearasdo certame antes do seu início: a discricionariedade ~dministrativa. emmatéria de licitações. ESGOT A-SE COM A ELABORACAO DO EDIT AL. noQual deverão estar consianadas "EXAUSTIVAMENTE" todas as rearas eparâmetros de avaliação a serem utilizados no certame.

Justamente por isso, aliás é que a lei exige que, havendo qualquermodificação no Edital que interfira na formulação das propostas, este deve serrepublicado, com reabertura do prazo originário (art. 21, § 4°.). A intençãoevidente da lei é assegurar que a licitação seja julgada segundo parâmetrosobjetivos e isonômicos, previamente levados ao conhecimento de todos ospotenciais interessados, proibindo-se de forma absoluta a surpresa doslicitantes no curso do procedimento.

Daí a lição do Prof. DIÓGENES GASPARINI:

"Uma vez publicado o aviso da licitação o edital já está à:, disposição dos vários interessados e, desse modo, estão, fixadas, de forma rígida, as regras daquele processo licitatório

6 Comentários à Lei de Licitações e ~os .'nistrativos, 9' ed., Dialética. pp. 63-64. %I SHIS-QI11 - Bloco M -Salas 111/112- Lago Sul- Brasília .""= '" I Rua da Bahia, 1900/14° Andare Conjuntos 1508,1509 e 1510

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i e da conseqüente contratação. De sorte Que não pode a I

~ Administração Pública seia por tal ou Qual razão. sei a peloI~ Presidente da Comissão de Licitação ou por esse órgão como

~ um todo. alterar. durante a vigência desse processo as regras~ Que foram estabelecidas no edital. Por quê? Porque não haveria3: um tratamento igualitário, um tratamento isonômico, se essas

alterações fossem livremente permitidas.

A partir do momento em que a Comissão de Licitação, porexemplo, passa a entender e a interpretar as regras editalícias,aceitando dois documentos no lugar de três, porque entendeque três seria uma exigência ilegal, ela está mudando as regrasdo jogo, ela está alterando o edital e a Comissão de Licitaçãonão tem poderes para modificar as regras do edital. Haveria,indiretamente, uma violação ao princípio da igualdade.

O princípio da estrita vinculação ao instrumento convocatórioé, por ditas razões, extremamente relevante na prática daslicitações. É, digamos, o marco para que uma licitação posta ouinstaurada vá até o final com a Administração Pública e osparticulares licitantes, envolvidos nesse procedimento,sabendo o que vai e como vai acontecer a cada instante.

Não se pode imaginar surpresas dentro do procedimentolicitatório. A única surpresa dentro do procedimento dalicitação, dizem os estudiosos, é a proposta, até a sua abertura.Desse modo, é fácil perceber que os licitantes engajados noprocedimento têm direito a um tratamento adequado, onde nãohaja surpresa de qualquer espécie. A surpresa vai surgirquando da abertura dos envelopes das propostas: "Uh, perdi".Essa é a surpresa e é a única Que pode existir. Fora dessahipótese estamos obrigados a atender estritamente aquilo Queestá estabelecido no edital."

Finalmente, a título de derradeira exemplificação, cite-se a clássica lição dosaudoso HEL Y LOPES MEIRELLES:

liA VINCYLACÃO AO EDIT AL É PRINCíPIO BÁSICO DE TODALlCITACAO. _NEM SE COMPREENDERIA QUE AADMINISTRACA~ FIXASSE NO EDIT AL A FORMA E O MODODE PARTICIPACAO DOS LlCITANT~S E NO DECORRER DOPROCEDIMENTO OU NA REALlZACAO DO JULGAMENTO SEAF AST ASSE - DO ESTABELECIDO. OU ADMITISSEDOCUMENT ACAO E PRQPOST AS EM DESACORDO C,9M OSOLICITADO. O EDIT AL E A LEI INTERNA DA LlCIT ACAO. E.COMO TAL. VINCULA AOS SEUS lERMOS TANTO OSLICITANTES COMO A ADMINISTRACAO QUE O EXPEDIU ~J(Estatuto, art. 33)"" :.:rso de Direito Administrativo Brasileiro, ~~

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.&;~ Hely Lopes Meirelles, 188 edição atualizada, Malheiros, 1990 p.~ 250)."Ia...Ia

~ Não bastasse o fato de a decisão ter se baseado em exigência específica não~ contida no Edital, qual seja, a de que constasse dos atestados menção~ expressa à função de coordenador, o equívoco em que incorreu a douta CPL é

adicionalmente evidenciado pela existência de anterior orientação do DNIT,a propósito de disposições editalícias idênticas, em sentidodiametralmente oposto à orientação inovadora que se pretendeu adotarna decisão ora recorrida.

Aos princípios do julgamento objetivo e da vinculação ao Edital somam-se,portanto, neste caso, os princípios da moral idade administrativa (CF/88, art.37, caput; Lei 8.666/93, art. 3°) e os princípios da segurança jurídica e daboa-fé objetiva, dele decorrentes, como fundamentos adicionais para areforma da decisão recorrida.

Com efeito, é pacífico, hoje, que, em Direito Público, o princípio da boa-féobjetiva, corolário da segurança jurídica, encontra albergue no princípiogenérico da moralidade administrativa.

A correlação entre a boa-fé objetiva e a segurança jurídica, tema amplamentedesenvolvido no Direito Privado, tem na proibição ao venire contra factumproprium um de seus principais eixos. Trata-se de proteger a legítima confiançaque a conduta de determinado sujeito desperta em terceiros, induzindo-os adeterminadas condutas negociais que não podem, posteriormente, serfrustradas por conduta contraditória do mesmo sujeito. Como bem ensinaJUDITH MARTINS-COST A:

" a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com

a sua anterior conduta interpretada obietivamente segundo a~, segundo os bons costumes e a boa-fé, ou quando oexercício posterior se choque com a lei, os bons costumes e aboa-fé." 7

A noção é desenvolvida pela ilustre autora nos seguintes termos:

"A doutrina define o venire contra factum proprium como atradução do 'exercício de uma posição jurídica em contradiçãocom um comportamento exercido anteriormente peloexercente' (MENEZES CORDEIRO). O princípio postula, pois,'dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si ediferidos no tempo. O primeiro - o factum proprium - é, porém,contrariado pelo segundo' (...).

%7 Op. cit., p. 460.

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~ O seu fundamento técnico-iurídíco - e daí a conexão com a~ boa-fé obietiva - reside na protecão da confiança da~ contra parte. a Qual se concretiza. neste específico terreno.~ mediante a confiauracão do s seauintes elementos (...):~~~ a) a atua cão de um fato aerador de confiança. nos termos em

que esta é tutelada pela ordem jurídica;

b) a adesão da contraparte - porQue confiou - neste fato:

c) o fato de a contraparte exercer alauma atividade posterior emrazão da confiança Que nela foi aerada:

d) o fato de ocorrer. em razão de conduta contraditória doautor. a supressão do fato no Qual fôra assentada a confiança.aerando preiuízo ou iniQüidade insuportável para Quemconfiara".

A aplicação desta hipótese de comportamento desleal ao Direito Administrativoé induvidosa. Como bem enfatiza CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,um dos aspectos essenciais do princípio da moralidade administrativa (CF/88,art. 37) reside, exatamente, na tutela da confiança do administrado em face daAdministração:

"Compreendem-se em seu âmbito [ do princípio da moralidadeadministrativa ], como é evidente, os chamados princípios dalealdade e da boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelomestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografiapreciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, aAdministração haverá de proceder em relação aosadministrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interditoqualquer comportamento astucioso, eivado de malícia,produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar oexercício de direitos por parte dos cidadãos.

Por força mesmo destes prin~ípios da lealdade! boa-fé. firmou-~~_o- cc:>..!:~~~~-- ~!!~eD~i!l1 ~en_to de Que ORI.ENT AC_OES FIRMADAS~~~ ADMIN!STRACAO E.M DADA MA TERIA NAO PODEM. SEM~REVIA E PUBLICA NOTICIA. SER MODIFICADAS EM CASOSCONCR~TOS PARA FINS DE SANCIONAR. AGRAVAR A~g'}~~~~ - _DO_S ADMINISTRADOS QU DENEGAR-LHES

~~~~~~C:~~~I~~~T ~~n~~R!~ T ~~~.~~,..~ A~' ~PLICASOS OCORRIDOS DEPOIS DE TAL NOTICIA" .- -- Na mesma linha o precioso trabalho de PAULO MODESTO9 acerca do tema:

~8 Curso de Direl"to Administrativo, 178 ed., Malheiros, pp. 109-110.

9 O controle jurídico do comportamento ético da Administraç.§o Pública no Brasil, in Revista de

Direito Administrativo, v. 209, pp. 71~

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~ "A proibição de ir contra os próprios atos interdita o exercício~ de direitos e prerroaativas Quando o aaente procura emitir novo~ ato em contradi ão manifesta com o sentido ob'etivo dos atos~ anteriores. FERINDO O DEVEa DE COER_NCIA PARA COM O~ OUTRO SUJEITO DA RELAÇAO sem apresentar iustificativa

razoável.

A REGRA TEM APLICAÇÃO. POR EXEMPLO. PARA- IMPEDIRMUDANÇAS - 'REPENTINAS' DE ORIE~TAÇAO OUINTERPRET AÇAO . DE NORMAS TRIBUTARIAS PELOSAGENTES FAZENDARIOS (...)".

A ilustre Professora e ex-Juíza Federal LÚCIA VALE FIGUEIREDO ensina, apropósito do princípio da proteção da confiança no Direito Público brasileiro:

"Destarte, por força do erro administrativo, podem surgirsituações consumadas, DIREITOS ADQUIRIDOS COM BOA-FÉ.Diante de situações fáticas constituídas, rever tais promoções(hipótese considerada) seria A TRIT AR COM PRINCíPIOS

,

MAIORES DO ORDE,NAMENTO JU~IDICO. SOBRETUDO COM ASEGURANÇA. JURIDICA. PRINCIPIO MAIOR DE TODOS.SOBREPRINCIPIO. COMO DIZ NORBERTO BOBBIO (...).

ALMIRO couro E SILVA, em seu Princípios da Legalidade daAdministração Pública e da Segurança Juridica no Estado deDireito Contemporâneo, afirma:

'Faz-se, modernamente, também a correção de algumasDISTORÇÕES DO PRINCíPIO DA LEGALIDADE daAdministração Pública. RESULTANTES DO ESQUECIMENTODE QUE SUA ORIGEM SE RADICA NA PROTEÇÃO DOSINDIVIDUOS CONTRA O ESTADO (...).

OTTO BACHOF afirma que nenhum tema despertou maiorinteresse do que este, nos anos 50, na doutrina e najurisprudência, para concluir que O PRINCíPIO DA.POSSIBILIDADE DE ANULAMENTO FOI SUBSTITUIDO PELO.DA IM~OSSI~ILlDADE DE ANUL~MENTO. EM HOMENAGEM ABOA-FE _E A SEGURANc,A JURIDICA. Informa ainda Que APREV ALENCIA DO PRINCIPIO DA LEGALIDADE SOBRE O DA- ..~RQTEÇAO DA CONFIANÇA §O SE DA QUANDO A. VANTAGEME OBTIDA PELO DESTINA T ARIO POR MEIOS ILlTICOS PORELE UTILIZADOS. COM CULPA SUA. OU DE PROCEDIMENTOQUE GERA SUA RESPONSABILIDADE (...).'

~-.SHIS -Q111 - Bloco M - Salas 111/112 - Lago Sul- Brasília "= I.:) Rua da Bahia, 1900/14° Andar e Conjuntos 1508,1509 e 1510

~ CEP: 71625-500 - Telefax: (61) 3248 1055 5..~PMQ . ~ Lourdes-BeloHorizonte-CEP30160-ü11-Tel.:(31)21291400I E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br I Fax: (31) 2129 1401 - E-mail: strata@stratae"~nharia.com.br

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.c . -~ NO DIREITO PUBLICO. EXATAMENTE PELA PRESUNÇAO DE~ LEGITIMIDAD~ DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. A~ CONSERV AÇAO DE ALGUNS ATOS. AINDA QU~ VICIADOS.~ ENCONTRA ARRIMO NOS PRINCIPiaS GERAIS. HAO QUE SER~ CONCILIADOS OS INTERESSES INDIVIDUAIS E COLETIVOS:3: (...). Entendemos que, diante de hipóteses tão brilhantemente

expostas tanto por SEABRA FAGUNDES como por ALMIROCOUTO E SILVA e VEIDA ZANCANER, devem ser preservadasas situações constituídas, renunciado a Administração ainvalidá-Ias a lume de VALORES SUPREMOS DO. .ORDENAMENTO JURIDICO: A SEGURANÇA JURIDICA E ACERTEZA DO DIREITO."

Na mesma linha a magnífica obra de JOSÉ GUILHERME GIACOMUZZI, AMora/idade Administrativa e a Boa-fé da Administração Pública, São Paulo:Malheiros, 2002, na qual se demonstra de forma definitiva a indissociávelvinculação entre o princípio constitucional da moralidade administrativaprevisto no art. 37 da Constituição Federal de 1988 e o princípio da boa-féobjetiva enquanto princípio de tutela da confiança. Após exaustiva pesquisadas origens e dos desenvolvimentos das idéias de moralidade administrativa,no Direito Público, e boa-fé objetiva no Direito Privado, em que se demonstra oparalelismo e a indissociabilidade destas noções já a partir da obra pioneira deMaurice Hauriou, conclui o autor, em trecho que merece transcrição:

"Uma das funções que me parece mais relevante atribuir-se àboa-fé como princípio veiculado pela moral idade do art. 37 daConstituição Federal é justamente o mandamento de proteção àconfiança enquanto elemento componente do Estado de DireitoSocial. A confiança, que adquirira no âmbito privado especialrelevância, tem-na, na órbita pública, redobrada."

Constatando-se que tal princípio tem hoje acolhida universal no direito norte-americano e europeu continental, prossegue o autor:

"É fácil notar, dos institutos alienígenas comentados, aparidade com o dever da correta e clara informação que aAdministração possui e que, no meu entender, é veiculado peloprincípio da moralidade do ar!. 37 da Constituicão Federal de1988. uma vez ser ela a norma Que. conduzindo. entre nós. aboa-fé administrativa. exige a proteção da confiança dosadministrados na Administracão. Vai daí Que os deveres delealdade e respeito à ação administrativa anterior. corolários daconfiança. estejam hoje constitucionalmente previstos.

Da moralidade insculpida no art. 37 da Constituição Federal de1988 se deve - não só, mas sobretudo - extrair deveres ~objetivos de conduta administrativa a serem seguidos, ~

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E-mail: strata-bsb@strataengenharia.com.br. Fax: (31) 2129 1401 - E-mail: strata@stratael~nharia.com.br

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~ Observa-se que a afirmação da existência de um princípio, de raiz~ constitucional, a tolher condutas contraditórias da Administração em face dos~ administrados, contrárias à boa-fé objetiva e lesivas à confiança e,

consequentemente, à segurança jurídica, não é mera especulação doutrinária.No plano legislativo, destaca-se, como exemplo de acolhimento expresso detal orientação, destaca-se, além dos já citados princípios da vinculação aoEdital e do julgamento objetivo, próprios das licitações, a lei Federal n.9.784/99 (lei Geral do Processo Administrativo Federal), cujo art. 20 prevêexpressamente a sujeição da atuação administrativa aos princípios damoralidade e da segurança jurídica, impondo-se à Administração a atuação(parágrafo único, inciso IV) segundo "padrões éticos de decoro, probidade eboa-fé", bem como (inciso XIII) a "interpretação da norma administrativa daforma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedadaaplicação retroativa de nova interpretação", sem prejuízo do regramento dainvalidação dos atos administrativos contido nos arts. 54 e 55 acolher, deforma explícita, a tutela da confiança como limite juspositivo ao poder-dever daAdministração invalidar seus próprios atos.

Da mesma forma, tal princípio vem sendo acolhido pela jurisprudênciabrasileira, como bem exemplificado pelos julgados citados por GIACOMUZZI eexcelentemente ilustrado por recente julgado do SUPREMO TRIBUNALFEDERAL (Mandado de Segurança n. 24.268-0, Rei. p/ o acórdão o Min.GILMAR MENDES).

A ementa do acórdão consigna a afirmação da existência, em nossoordenamento jurídico-constitucional, de um:

"9. Princípio da confiança como elemento do princípio dasegurança iurídica. Presença de um componente de éticajurídica. Aplicação nas relações juridicas de direito público."

Merecem transcrição, sobre o tema, as precisas e eruditas lições do Min.GILMAR MENDES:

"Registre-se que o tema é pedra angular do Estado de Direitosob a forma de proteção à confiança.

É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da pazjurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material etambém como aspecto do princípio da segurança jurídica:

'O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelocomportamento do outro e não tem mais remédio que protegê- ~

1OP.266. -I SHIS-QI11 - Bloco M-Salas 111/112- Lago Sul-Brasília ~~. ~ I Rua da Bahia.1900/14° Andar e Conjuntos 1508, 150ge 1510

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~ Ia, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma~~ pacífica vida coletiva e uma conduta e cooperação entre os~ homens e, portanto, da paz jurídíca' (Derecho Justo -~ Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91).3:3:3: O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da

confiança tem um componente de ética jurídica, que seexpressa no princípio da boa fé. Diz:

'Dito princípio consagra que uma confiança despertada de ummodo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creunela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que asuscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nestamedida é idêntico ao princípio da confiança (...). Segundo aopinião atual, [ este princípio da boa fé ] se aplica nas relaçõesde direito público' (...).

Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós,assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e estádisciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n. 9.784, de29 de Janeiro de 1999 (v.g. art. ~).

Como se vê. em verdade. a seauranca iurídica. comosubprincípio do Estado de Direito. assume valor ímpar nosistema iurídico. cabendo-lhe papel diferenciado na realizaçãoda própria idéia de direito material."

Especificamente no campo das licitações públicas, a aplicação do princípio aesclarecimentos e orientações fornecidas pelo ente responsável pela licitaçãojá foi reconhecida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA:

" ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. CONSULTA. A

resposta de consulta a respeito de cláusula de edital deconcorrência pública é vinculante; desde que a regra assimexplicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, elaadere ao edital" (REsp 198.665/RJ, Rei. Ministro ARIPARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 23.03.1999, DJ03.05.1999 p. 137)

Observe-se que a contrariedade da conduta do DNIT aos princípios acimaexpostos não se evidencia apenas pela resposta ofertada nos esclarecimentosao EditaI642/2006-O0.

Com efeito, a própria recorrente já participou de várias licitaçõesrealizadas pelo DNIT em que indicou, para a função de engenheirocoordenador, o mesmo Engenheiro Paulo Romeu Assunção Gontijoindicado no presente certame, apresentando os mesmos atestados e/ou

~atestados semelhantes àqueles juntados à sua proposta técnica nestesautos, e merecendo, do DNI~n .ua ão de todos estes atestados. Cite-

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~ se, como meros exemplos, a Concorrência 401/07-06 e a licitação a que se~ refere o Edital 373/2007-19.tU

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~ Atenta, pois, contra os princípios da vinculação ao Edital, do julgamento~ objetivo, da moralidade administrativa, da segurança jurídica e da boa-fé5: objetiva que a ora recorrente não tenha os atestados anteriormente

mencionados devidamente pontuados, com base em critério não previsto noEdital e contrário à orientação até então adotada pelo DNIT em licitaçõessemelhantes. Caso pretenda o DNIT exigir atestados com menção expressa aoexercício, pelo profissional nele mencionado, da função de "engenheirocoordenador", deverá fazê-lo de forma expressa no Edital.

Assim sendo, merece reforma a decisão recorrida, para que sejam pontuadosos atestados de números 5320/07 e 5324/07 expedido pelo DNIT e,assegurando-se à recorrente, por conseguinte, a pontuação referentes aestes atestados.

No que tange aos atestados de número 5322/07, emitido pela SINFRA e oatestado 5545/07 emitido pelo Consórcio Marajoara, não mas existe anecessidade de discorrer sobre o mesmo, haja visto que os mesmos jáforam comentados exaustivamente no item 11.2. EXPERIÊNCIAESPECíFICA DA PROPONENTE.

11.3.2. ENGENHEIRO DE ADMINISTRAÇÃO DE CAMPO. ADMISSIBILlDADEDOS ATESTADOS PARA A COMPROVAÇÃO DA EXPERIÊNCIA DOENGENHEIRO NELES INDICADO COMO ENGENHEIRO DEADMINISTRAÇÃO DE CAMPO. O EDIT AL NÃO EXIGE MENÇÃOEXPRESSA, NO EDIT AL, À FUNÇÃO ADMINISTRAÇÃO DE CAMPO.- ~ORIENT AÇAO ANTERIOR DO DNIT ADMITINDO A SUFICIENCIA DA- .. - .CONDIÇAO DE RESPONSAVEL TECNICO PARA PONTUAÇAO TECNICADO PROFISSIONAL EM FUNÇÃO DIVERSA. VIOLAÇÃO AOS PRINCíPIOSDA VINCULAÇÃO AO EDIT AL, DO JULGAMENTO OBJETIVO, DASEGURANÇA JURíDICA, DA MORALlDADE ADMINISTRATIVA E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

Não se faz necessário que novamente seja exposto os motivos pelos quais osatestados referentes ao Eng. de Administração de Campo sejam pontuados,pois se enquadram na mesma situação exposta no item 11.3.1. ENGENHEIROCOORDENADOR.

IV. CONCLUSÃO E PEDIDOS.

Por todo o exposto, pede a ora recorrente seja o presente recurso conhecido eprovido, para que, sucessivamente:

a) seja reformada a ~ecisão rec~rrida, atribuindo-se à recorrente a pontuação ~pugnada nestas razoes recursals para sua proposta, com a conseqüentereclassificação de sua proposta;

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~ b) caso indeferido, total ou parcialmente, o pedido anterior, seja o recurso~ provido para anulação parcial da decisão recorrida no tocante à Avaliação~ Conceitual da Proponente;3:3:3: c) caso indeferidos os pedidos anteriores, seja aplicado o disposto no art. 48,

§ 3°, da Lei 8.666/93, abrindo-se prazo para que a recorrente reapresente suaspropostas técnicas para os Lotes 01 e 03.

P. deferimento.Brasília, 10 de Março de 2008.- -

S TRA T A~~~;:;;;~ ~Paulo Romeu Assunção Gontijo - Diretor

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