1 A BUSCA PELA INDEPENDNCIA E MATURIDADE DO PROCESSO PENAL

NOTAS INTRODUTRIAS

O presente artigo nasceu do questionamento acerca da utilidade da Teoria Geral

do Processo para o direito Processual Penal e a eventual possibilidade de haver uma ciso

entre uma teoria geral do processo civil e uma teoria geral do processo penal em que ambas as

disciplinas possam usufruir da pureza e a diferena de seus institutos para o desenvolvimento

de seus objetos sem que haja interferncias ou importaes desnecessrias de uns pelos

outros.

Fora instituda no Brasil, no dia 05 de outubro de 1988, por meio da Assembleia

Nacional Constituinte, uma nova ordem jurdica. Nesta nova ordem constitucional que formou

um Estado fundado na democracia e no direito, de poder emanante do povo, trouxe questes

relevantes como fundamento de todo o ordenamento jurdico, sendo o seu ncleo a dignidade

da pessoa humana.

No mbito penal o princpio da dignidade da pessoa humana toma especial

contorno, permeando todas as relaes penais e processuais penais como limitador da ao

estatal e ainda nas relaes entre as pessoas na sociedade brasileira. No foi uma inovao

brasileira a instituio deste princpio como norma fundamental, esta decorreu da evoluo

secular do pensamento jurdico, consolidada positivamente em diversos tratados

internacionais de direitos humanos e incorporada ao pensamento desta nova ordem

constitucional.

Decorrente deste princpio, diversas normas limitadoras j foram explicitadas na

Carta de 1988 deixando um rol de limitaes quanto atuao do estado na persecuo penal.

Se classicamente havia o entendimento do dever-poder estatal na persecuo penal, a nova

ordem constitucional de 1988 deixou claro que hoje vigora, sob a gide deste regime

democrtico de direito, um dever-poder-garantia, ou seja, o poder de punir do estado

encontra-se limitado de um lado pelo dever que tem de buscar a pacificao social punindo

quem realizou um fato previsto como crime, e de outra banda garantindo a quem esteja sendo

processado e eventualmente punido todas as garantias que no permitam que se

instrumentalize a pessoa, ou rompa-se com a sua dignidade humana.

Deve estar clara o estreito limite da utilizao coercitiva do poder pelo Estado,

este decorrente sempre de um dever por um lado e por outro limitado pela garantia. O poder

do Estado, seja em qual de seus braos ou at em sua longa manus deve ter a atuao deste

poder sempre na utilizao desta autoridade em nome da lei. (ROSS, 2003, p. 82) O poder

no existe por si, mas um instrumento que deriva de algo legitimamente aceito, as regras do

jogo, desta feita o poder no alguma coisa que se posta por trs do direito mas sim

alguma coisa que funciona por meio do direito (ROSS, 2003, p. 84) e se age desta forma, em

decorrncia do direito, regido por limites positivos (dever) e negativos (garantias) para que

seja legitimado.

As normas processuais penais no Brasil, em sua maioria regidas pela codificao

de 1941, tiveram que ser reinterpretadas sob a tica da Constituio de 1988, em um trabalho

de modificao interpretativa assaz dificultoso, tendo em vista que o Cdigo de Processo foi

feito tendo como modelo um cdigo fascista, um total antagonismo com o esprito

constitucional brasileiro de 1988.

Sob este prisma, hoje temos um processo penal que deve perpassar por sob o

prisma constitucional para que tenha validade, sendo o Processo Penal brasileiro um Processo

penal Constitucional, visto sob a tica de regras gerais constitucionalmente previstas que ora

permitiram a revogao de normas processuais penais, ora foraram a sua modificao e

outras vezes a alterao de interpretaes j consolidadas, tudo isso pela inrcia na criao de

um novo cdigo que atendesse completamente aos mandamentos insculpidos em nossa

Constituio de 1988.

Por tais peculiaridades, e a clara preocupao constitucional em instituir regras e

princpios prprios ao processo penal, torna-se necessria uma revisitao da Teoria Geral do

Processo e a busca da criao de uma Teoria Geral do Processo Penal, com vistas a buscar um

estudo especializado acerca da natureza jurdica deste ramo do direito, desvinculando-o de

institutos que classicamente eram importados do direito processual civil para utilizao no

direito processual penal.

A negao que fazemos quanto utilizao de uma Teoria Geral do Processo para

o processo penal, d-se quando do entendimento que classicamente, conforme a analogia feita

por Carnelluti (1946) em seu artigo intitulado Cenerentola, o direito processual penal fica

secundarizado nos estudos tericos e na evoluo do direito processual, sendo constantemente

utilizados conceitos do processo civil no processo penal, inaplicveis hoje sob a gide de

nossa constituio de 1988. (LOPES JR., 2014, p. 1)

Uma destas importaes no adequadas, do direito processual civil para o

processo penal diz respeito ao conceito de pretenso resistida, que se fosse aceita no processo

penal traduzir-se-ia em dizer que a confisso do ru da prtica penal importaria na

possibilidade de sua punio sem um processo, o que sabe-se incabvel no processo penal mas

perfeitamente factvel no processo civil.

Outra inadequao a denominao de partes dentro do processo penal. Neste

no existem partes, o Ministrio Pblico, quando age em nome da sociedade no parte, mas

atua como se fosse, por uma fico criada para se manter o dilogo e o contraditrio dentro do

processo penal. Diferente das partes do processo civil, que operam diante de um direito que

lhes assiste, o Ministrio Pblico, no Processo Penal age com um Dever-poder-Garantia -

dever no que tange ao jus puniendi - obrigao positiva, de agir quando deve iniciar a ao

penal pblica, e quando no pode desistir da ao nem do recurso - e garantia, barreira

negativa, de no agir quando assegura que todos os direitos do ru estejam satisfeitos dentro

do processo e que no se extrapolem as barreiras constitucionalmente impostas tanto no

processo quanto na aplicao da pena, ainda quando se assegura a presuno inicial de

inocncia, barreira contendora que deve ser transposta para que se possibilite uma punio ao

acusado.

Neste aspecto, o Ministrio Pblico est alm de mera parte no processo, sendo

um garantidor da aplicao de um processo justo, chamado de custus legis, tanto para a

manuteno da ordem social quanto para o acusado, referendado nas garantias constitucionais,

em busca da aplicao proporcional da pena correlacionada ao delito. ento o MP no o

clssico dominus litis pois no h lide, sim um fiscal da aplicao do dever-poder-garantia

que o Processo Penal, tem um grande aspecto de custus legis e um virtual aspecto de parte.

Francesco Carnelutti considera o Ministrio Pblico como parte, apenas se

comparado ao juiz, contudo nomina-o como parte imprpria ou sui generis, entendendo que

no propriamente o MP um interessado no processo, atuando ex officio, sendo classificado

pelo Cdigo de Processo Penal italiano contemporneo Carnelutti como parte pblica.

Devendo ele agir de ofcio, no tem um direito e sim um dever de agir para buscar a aplicao

da justia seja ela a condenao ou absolvio do ru. (SILVA, 2009, p. 36)

Desta dicotomia entre o dever e a garantia como limitadoras do poder de agir do

Estado, convm pela clareza consignar as palavras de Almeida Jnior:

O primeiro interesse individual a segurana da ordem social, porque o individuo no pode conservar-se e aperfeioar-se fora da sociedade; o primeiro interesse da sociedade a segurana da liberdade individual, porque a sociedade nada mais do que a coexistncia dos indivduos. Estes dous interesses igualmente sagrados, igualmente poderosos, exigem garantias formaes: o interesse da sociedade, que quer a justa e prompta represso dos delictos; o interesse dos acusados, que tambm um interesse social e que exige a plenitude de defesa.

Dahi suge um dos mais temerosos problemas que a legislao tem que resolver e que envolve as seguintes dificuldades:

1 Conciliar as garantias necessrias conservao da ordem na sociedade com as garantias ao mesmo tempo reclamadas pela liberdade individual;

2 Prover a acusao dos meio de investigar e convencer, e prover ao mesmo tempo a defesa dos meios de se justificar;

3 Proporcionar ao offendido segurana e reparao, e proporcionar ao offensor um anteparo s paixes do offendido, afim de que esta lucta entre o accusado e o accusador no soffra sino a influencia da justia;

4Preestabelecer, em summa, instituies e formas igualmente garantidoras, igualmente eficazes, igualmente fortes, tanto para o direito social de punir, como para o direito individual de defesa. (ALMEIDA JNIOR, 1901, p. 3-4)

Emerge deste entendimento o que j havia sido pontuado quanto aos papis

diversos quanto ao Estado na persecuo penal, qual sejam: uma garantia individual, uma

garantia de toda a sociedade donde emerge todo o poder para a realizao do jus puniendi.

Incabvel seria tal denominao para o mbito do direito civil em regra, quando falamos da

maior quantidade de demandas, sobre bens disponveis.

Desta feita percebe-se que ineficiente, incompleta e as vezes errnea a utilizao

de uma teoria geral do processo (eminentemente civilista) como forma de traar os aspectos

fundantes do direito processual penal. Tal problema citado por Goldschmidt (1961, p. 17)

quando assevera em sua obra a constatao da divergncia das concepes do direito

Processual Penal e do Direito Processual Civil.

Cabe frisar que no Brasil, o surgimento da unidade do processo penal e do

processo civil tem sua origem na escola italiana de processualistas tendo redundado no Brasil

na dcada de 70 com a criao da disciplina da Teoria Geral do Processo onde se unificaram

os estudos gerais de Direito Processual Penal e Civil na Faculdade de Direito da Universidade

de So Paulo.

Tal importao fora derivada dos primeiros estudos de Carnelluti acerca desta

teoria geral que a sistematizou, identificou seus elemento e fez a difuso na amrica latina

deste pensamento.

Contudo o perodo em que fora importado tal pensamento para o Brasil at hoje

muita coisa mudou, alis, toda a ordem jurdica modificou-se com a promulgao da

Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao do Brasil. O prprio Cdigo

Processual Penal j fora, neste intercurso de tempo, modificado em diversos aspectos, desde

interpretativo quanto formal, para tentar adequar-se esta nova ordem constituda.

Ao que parece inicialmente, no cotejo das primeiras impresses sobre a temtica

ora abordada, que hoje, no Brasil, a utilizao de uma Teoria Geral do Processo

eminentemente civilista torna-se mais prejudicial do que benfica ao Processo Penal que

carece com urgncia de emancipar-se desta vinculao para a prpria evoluo desta

disciplina e a consolidao efetiva dos institutos prprios e peculiares deste ramos do direito.

Pela clareza argumentativa vale a transcrio do seguinte fragmento:

A Teoria Unitria inadmissvel exatamente porque no h similitude entre os contedos do Processo Civil e do Processo Penal. Eugenio Florian, j em 1927, teve a lucidez de estabelecer a contradio de uma Teoria Geral do Processo. Para ele era inadmissvel a tese da identidade dos dois processos: A nosso juzo, o processo penal e o civil so duas instituies distintas. O objeto essncia do processo penal , como vimos, uma relao de direito pblico, porque nele se desenvolve outra relao de direito penal. J no processo civil o objeto sempre ou quase sempre uma relao de direito privado, seja civil ou mercantil. (...) O processo penal o instrumento normalmente indispensvel para a aplicao da lei penal em cada caso; o civil, ao contrrio, no sempre necessrio para atuar as relaes de direito privado. (...) No processo civil o juzo est regido exclusivamente por critrios jurdicos puros (...), ao contrrio do processo penal em que se julga um homem e, por isso mesmo, o juiz deve inspirar-se em critrios tico sociais. (...) O processo civil tem carter estritamente jurdico, e o penal, no qual se trata de julgar um homem, tem tambm carter tico. (...) Leva-se em considerao, equivocadamente, algumas formas comuns entre o processo civil e o processo penal de mnima importncia, descuidando-se de elementos diferentes, que so decisivos. (...) O triunfo da tese unitria conduziria a absoro da cincia do processo penal pela cincia do processo civil, perdendo o primeiro a sua autonomia, resultando profundamente

alterado em sua concepo e estrutura. (MOREIRA, 2013, p. 18)

Na busca de um aprofundamento acerca dos questionamentos j expostos, neste

breve artigo foi utilizada a tcnica de pesquisa da documentao indireta, abrangendo a

pesquisa documental e bibliogrfica o que permite o resgate das particularidades do Direito

Processual Penal e a sua maior proximidade a uma Teoria Geral Constitucional do Processo

Penal e na consequencial ruptura do outrora consenso acerca da necessidade de uma Teoria

Geral do Processo, tendo em vista que suas diferenas sobrepujam em grande monta as

similaridade que tais disciplinas mantm entre si.

2 EVOLUO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO NO BRASIL: DO

NASCIMENTO AO FENECIMENTO DE UM CONSENSO

A Teoria Geral do processo chegou ao Brasil impulsionada pelo pensamento das

correntes processualistas italianas, mormente os estudos de Francesco Carnelutti e Enrico

Tulio Liebman. poca os processualistas ficaram entusiasmados com o rpido avano

promovido pela escola italiana no que tange s pesquisas do Processo Civil, entendimento que

levou (falsa) impresso de que todo o sistema processual gravitava em torno deste ramo do

direito. (SILVA, 2009, p. 66)

Deste fragmento j se vislumbra a tnica de uma Teoria Geral do Processo criada

civilicentricamente sendo que o Processo Penal apenas orbita em torno deste ncleo civel,

sendo dada a ele somenos importncia, nos termos inclusive defendidos na brilhante analogia

carnelutiana da Cinderela.

A base fundamental que justificou a Teoria Geral do Processo est na unidade do

processo em seus institutos basilares a relao jurdica, os pressupostos processuais, as

condies da ao e os conceitos de lide e pretenso. Contudo, inobstante sejam institutos que

possam guardar semelhanas (ainda que plidas), conforme ser visto guardam diferenas

fundamentais (estas sim bem tonalizadas) quanto se trata do Direito Processual Penal, o que,

em si, j refuta a tese de uma teoria unitria dos processos sendo maximamente notado

quando se busca uma fundamentao terica das bases do Processo Penal sob uma gide

civilstica.

Historicamente no Brasil buscou-se no decurso dos seguintes captulos entender a

evoluo doutrinria partindo desde a criao dos fundamentos doutrinrios da Teoria Geral

do Processo nos argumentos iniciais de Jos Frederico Marques perpassando pelas correntes

intermedirias seguindo pelo incio dos estudos emancipatrios do Processo Penal por

Joaquim Canuto Mendes de Almeida at as doutrinas contemporneas de Rogrio Lauria

Tucci e mais recentemente de Aury Lopes Jr.

Desde o nascimento da TGP no Brasil com o seu quase que inquestionvel

consenso, at os dias atuais onde esta unanimidade fenece, buscou-se traar uma caminhada

entre os pensamentos dos principais autores e os seus principais argumentos - de um lado para

a tentativa da manuteno da TGP e de outro pela necessidade da ciso entre o Processo Civil

e o Processo Penal -, em seus caminhos que a cada dia se distanciam mais desde a essncia at

a aparncia na atual ordem constitucional do Brasil.

2.1 O caminho inicial: a estagnao do Processo Penal sob a sombra do crescente

Processo Civil

Jos Frederico Marques foi quem inaugurou e estruturou sistematicamente a teoria

geral do processo, fazendo-a repercutir pela doutrina processualista penal brasileira, tornando-

se doutrina majoritariamente aceita e quase que inquestionvel, concluindo em seu raciocnio,

nas linhas iniciais de sua obra que o direito processual penal no mais um complemento do

chamado direito material. (MARQUES, 1998, p. 30) e afirmando a autonomia tanto do

Processo Penal quanto do Processo Civil ao direito material sendo que aquele , segundo o

autor, o conjunto dos princpios e normas que disciplinam a atuao da jurisdio penal,

enquanto que o primeiro consiste na regulamentao da jurisdio no penal. (MARQUES,

1998, p. 30)

Para Marques (1998, p. 26-27) existe tambm no processo penal uma pretenso

resistida, uma lide decorrente da disputa entre o jus puniendi estatal e o direito liberdade que

assiste ao acusado. Qualificava o autor este conflito de interesses como qualificador da

existncia de um litgio. Assevera o autor ainda que a justia penal e a civil no se diferem

sendo o processo em ambos os casos instrumentos para aplicao da lei, divergindo entre si

apenas pelas regras procedimentais diversas que guardam, ao seu entendimento, no

ensejando motivo suficiente para a separao das teorias gerais do processo de ambos os

ramos. Contudo, de forma um pouco antagnica, minimiza as peculiaridades do Processo

Penal ao afirmar que ... a marcha e o desenvolvimento do processo penal apresentam

peculiaridades que no se encontram no processo civil....

Certamente sob a gide do ordenamento anterior contempornea constituio

brasileira, este pensamento poderia ser at razovel, se se relegasse a segundo plano que o

prprio Carnelutti, que veio a inspirar o pensamento do autor, tivesse ele mesmo refutado a

existncia da lide no processo penal, tendo negado ele prprio a existncia de lide no processo

penal, quando o autor reconheceu o equvoco ao admitir que deve pagar o dbito para a

coerncia lgica que reconhece ao processo penal uma natureza completamente diversa, no

tanto do processo civil quanto daquele tipo de processo civil, no qual figuram autor e

interessado passivo. (CARNELLUTI apud SILVA, 2009, p. 36)

No prprio pensamento de Carnelutti, fica demonstrada a divergncia essencial

existente em torno do Processo Civil e do Processo Penal no que tange s aes mais comuns

de ambos os ramos do direito. Fala-se aqui, pois, no caso do Processo Penal das aes

condenatrias e no Processo Civil da jurisdio contenciosa de bens disponveis, nos quais se

resume a grande maioria das aes em ambos os ramos do direito.

Ao defender que A luta privada est banida como instrumento de restaurao do

direito violado e atingido Marques (1998, p. 27) mostra j a contradio entre os ramos

processuais, pois a regra no Processo Civil a possibilidade de se restaurar o direito violado

na negociao privada, sendo a auto composio regra majoritria no Processo Civil. Cita em

sua obra corroborando as divergncias entre os institutos afirmando que no processo penal,

domina o princpio da indisponibilidade, enquanto que o princpio dispositivo o que impera

no processo civil. (MARQUES, 1998, p. 29)

As tentativas iniciais de se criar uma Teoria Geral do Processo serviram para a

emancipao do direito processual do direito material, tanto no mbito do Processo Civil

quanto do Processo Penal, transformando-as em cincias autnomas, j que por ser

autnomo, no pode o Direito Processual Penal ser encarado como direito penal adjetivo,

expresso sem sentido, s compreensvel ao tempo em que o processo civil era um servo del

diritto privato.. (MARQUES, 1998, p. 33)

Em seguida temos o pensamento mais moderno acerca da Teoria Geral do

Processo defendido por Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido

Rangel Dinamarco, consolidadas em uma obra hoje obrigatria nos cursos de graduao em

Direito intitulada Teoria Geral do Processo. Na obra os autores buscam a sistematizao

desta teoria, bem como as suas linhas guias, trabalho este iniciado antes da gide da

Constituio de 1988 e atualizado e modificado at as edies mais atuais. Os autores

consideram na obra o direito processual como uno medida que a jurisdio tambm uma, e

da mesma forma o conjunto de princpios para o exerccio desta jurisdio. (CINTRA,

DINAMARCO, GRINOVER, 2014)

Como tese central defendem os autores que h uma bifurcao apenas no que

tange s necessidades em relao aos ...tipos de normas jurdico-substanciais a atuar...

ressaltando ainda a regulamentao processual unitria em alguns locais em cdigos nicos

como o Sueco de 1942, do Panama e de Honduras. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER,

2014, p. 67)

Como outro argumento ainda aduzem que na Constituio de 1988 onde esto

previstas as disposies sobre competncia legislativa, fala-se unitariamente sobre o direito

processual, no o separando em Processual Civil e Processual Penal (conforme os art. 22, I e

24, X e XI da CF/88) (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 67), contudo relegam

ao esquecimento a mesma argumentao quanto vedao de medidas provisrias, trazida no

disposto do art. 61, I, b da CF/88 introduzida na Carta na Emenda Constituc ional 32/2001.

Por fim identificam os conceitos unitrios entre o Processo Civil e Processo Penal

sendo: jurisdio, ao, defesa e processo que segundo os autores referendam ...a elaborao

cientfica de uma teoria geral do processo. e ainda afirmam que contm mesmo significado e

fora em ambos os ramos a coisa julgada, recurso, precluso, competncia bem como nos

princpios do contraditrio, do juiz natural, do duplo grau de jurisdio. (CINTRA,

DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 67)

Os autores ainda tentam fazer um paralelo entre a existncia de uma lide no

Processo Penal ao final admitindo que melhor o no reconhecimento de uma lide penal e

sim uma controvrsia penal. Outra questo que se agiganta na obra a proeminncia

bibliogrfica e argumentativa no que tange ao civilismo em uma tnica claramente

predominante deste ramo do direito em seus institutos sobre o penalismo, o que torna patente

o eixo central civilista da obra em comento. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014,

p. 137)

2.2 As posies intermedirias quanto teoria unitria

Como correntes intermedirias aqui sero trabalhados os pensamentos de Julio

Fabbrine Mirabete e Vicente Greco Filho. Mirabete entende como sendo a Teoria Geral do

Processo um consectrio lgico dos estudos processuais separando a pretenso punitiva como

contedo cerne do Processo Penal e correlacionando as regras processuais penas com a

Constituio e ainda elencando a sua relao com os demais ramos de direito. (MIRABETE,

2004)

Contudo entende o autor que ainda devem ser explicitados os pontos em comuns

para ambos os ramos do direito, apontando-se os princpios unitrios a ambos e os que so

concernentes apenas cada um dos ramos em separado acentuando que a diviso no tarefa

simples, igualmente a identificao das similaridades. (MIRABETE, 2004, p. 5)

Greco Filho (2012, 20-23) entende que no h retrocesso na unio entre os

processos em uma teoria una, acreditando que esta unificao necessria e foi fundamental

para o reconhecimento do processo como ramo autnomo do direito material. Contudo

assevera que no h ainda uma estrutura terminada de princpios comuns aos dois ramos,

como Mirabete assevera que a Teoria Geral do Processo ainda est inacabada.

Argumenta que houve grandes benefcios trazidos pela Teoria Geral do Processo

ao sistema processual, mas que ainda dista o encontro de um abrangente conjunto de

princpios omnivalentes, que informem o processo civil, o processo penal (comum e militar),

o processo do trabalho e o processo eleitoral reduzindo a generalidade e criando-se Teorias

Gerais para cada ramo processual (civil, penal, trabalhista, etc) onde existam princpios

aplicveis aos seus subsistemas em crculos concntricos ou na frma de organigrama em

que a clula superior abrange e informa as a ela inferiores. (GRECO FILHO, 2012, p. 21)

Estes crculos concntricos, segundo o autor, so compostos de subsistemas que

ainda precisam ser organizados, sendo delineadas as especificidades de cada ramo, seus

princpios e regras gerais, acreditando no ser possvel sequer ensaiar uma identificao dos

princpios e seus diversos graus de generalidade, da Teoria Geral do Processo para os sistemas

e subsistemas, sendo clara a posio intermediria de necessidade de uma Teoria Geral mas

de que a disciplina hoje incompleta visto a sua incipincia. (GRECO FILHO, 2012, p. 23) O

autor ainda fala da problemtica e das deformaes decorrentes de uma Teoria Geral ainda

incipiente, e a contaminao do Processo Penal pelo Processo Civil e seus institutos, pela falta

de delineamento correto entre os diferentes ramos do direito.

Vendo tal dificuldade de uma sistematizao dentro de cada ramo

independentemente do processo civil pontuou Roberto Ferreira Archanjo da Silva que se a

Teoria Geral do Direito Processual Civil ocasiona uma crise para o prprio processo civil,

quanto mais uma Teoria Geral do Processo, com bases eminentemente civis, para o Processo

Penal. (SILVA, 2009, p. 86)

Qui, conforme o pensamento intermedirio de Greco Filho e Mirabete, seja

ainda imprudente a criao de uma Teoria Geral do Processo dada incapacidade mesmo de

se criar uma teoria unitria dentro dos diversos procedimentos diversos que esto insertos em

cada ramo separadamente. Greco Filho (2012, p. 22) fala neste aspecto sobre a crise diante

de temas como os procedimentos especiais, a prpria execuo, o processo em que se aplicam

os direitos de ordem pblica ou outros Se dentro do prprio sistema do Processo Civil se tem

problemas de aplicao da Teoria Geral do Processo, quanto mais o quando se transporta

estes institutos, eminentemente civilistas, para o processo penal.

Talvez indo um pouco alm do entusiasmo de Greco Filho e Julio Fabbrine

Mirabete para uma possvel Teoria Geral do Processo futura, ainda a ser trabalhada, parece

mais sensato a separao de ambos os ramos do direito e o trabalho de sistematizao de cada

um diante de suas nuanas prprias que cada ramo carrega consigo.

2.3 As posies contrrias uma Teoria Unitria do Processo

Joaquim Canuto Mendes de Almeida talvez seja o primeiro expoente no Processo

Penal a delinear e difundir a necessidade de se criar uma teoria pura do Processo Penal,

desvinculada do Processo Civil. Dentre outros nomes que aqui sero estudados, Joaquim

Canuto foi o professor de Rogrio Lauria Tucci e Srgio Marcos de Moraes Pitombo, ambos

tambm defensores de uma teoria pura do Processo Penal. (SILVA, 2009, p. 87)

Em suas duas obras consultadas para este trabalho Processo Penal, ao e

jurisdio; Princpios fundamentais do processo penal -, o autor delineia a necessidade de que

se fuja do predomnio do Processo Civil que permeia na Teoria Geral do Processo. Cita a

prevalncia no processo civil do princpio da disponibilidade em flagrante contraste com a

regra do processo penal em que vigora o princpio da indisponibilidade. (ALMEIDA, 1975, p.

10)

Volta o autor discusso carnelutiana acerca das partes no processo, reafirmando

a inexistncia de lide e tratando acusao e defesa no processo penal como partcipes,

ressaltando ainda o carter eminentemente publicstico do processo penal e o eminente

interesse, em regra, do interesse pblico e no privado nas aes. (ALMEIDA, 1973, p. 11-

20) Cita em outra obra, com igual rigor, que no processo civil o juiz contenta-se em sua

deciso com a mera declarao feita pelas partes, sendo que o acordo encerra a controversa,

segundo o autor em contradio com o processo penal que busca a verdade real e no se

contenta com a verdade convencional, jurdica. (ALMEIDA, 1973, p. 105-108) Ainda em

sua doutrina defendeu o direito defesa no inqurito policial (seguido em defesa de seu aluno

Srgio Moraes Pitombo), delineando as primeiras linhas crticas unificao do Processo

Penal e Civil em uma Teoria Geral do Processo.

Rogrio Lauria Tucci publicou um ensaio na Revista Jurdica em maro de 2001

onde delineou aspectos importantes sobre o que ele chama de autonomia do Direito

Processual Penal, no mbito da cincia penal, lato sensuconsiderada, e, portanto, sem

nenhuma vinvulao com o processo civil; vale dizer, com sua prpria e inconfundvel teoria

a teoria geral do processo penal. (TUCCI, 2001, p. 48)

Afirma o autor em diversos aspectos no s a inadmissibilidade de uma Teoria

Geral do Processo, mas a imperiosa necessidade de se construir uma Teoria Geral do Processo

Penal, com seus institutos prprios, regramentos e princpios. Cita os equvocos histricos que

levaram criao de uma Teoria Geral, dentre os quais esto a confuso entre os

denominados princpios, regramentos e institutos, cada um deles, tendo-os, portanto, como

se idnticos ou semelhantes fossem e ainda o que chama de intromisso dos processualistas

civis para o campo de abrangncia exclusiva do Direito Processual Penal. (TUCCI, 2001, p.

48)

Trabalha em seu artigo as divergncias entre o processo civil e o processo penal

demonstrando incabvel a unificao dos ramos do direito em um s, como a ausncia de lide

no processo penal, a inadequao da utilizao da terminologia pretenso no processo

penal, j que no processo penal no h exigncia de punio mas sim requerimento para o

exerccio do jus puniendi. (TUCCI, 2001, p. 48)

Dentre os argumentos empossados ainda elenca a igual tutela feita pelo Estado da

liberdade do acusado e o direito de punir da sociedade, citando que alm do poder-dever de

punir, deve ser ele [o Estado]. precipuamente tambm, guardio-mor das garantias

individuais. (TUCCI apud SILVA, 2009, p. 95) Conforme j defendeu-se nas linhas iniciais

deste artigo, uma das diferenas bsicas que se verifica entre o processo penal e civil

exatamente a concentrao de deveres que obrigao a ao Estatal de ofcio (em regra) no

processo penal e de garantias que so freios constitucionalmente impostos que impedem a

ao estatal para alm de certos limites e em alguns casos criam at uma obrigao de agir

para que se evite o resultado indesejado.

Temos ainda Sergio Marcos de Moraes Pitombo, que acresceu s contribuies

para a ciso da Teoria Unitria do Processo importantes apontamentos. Dentre eles podem ser

destacados a necessidade de se ter um olhar sobre o Processo Penal de acordo com a

Constituio brasileira. Neste aspecto assevera pontos importantes para a modificao do

inqurito policial criticando a parca doutrina e a insurgncia sobre os dogmas mecanicistas

que tornam a pessoa, objeto da investigao, como mero instrumento do processo. Cita ele

que a investigao no apenas procedimento investigativo, revestindo-se de muitas vezes,

trazem atos de instruo penal no provisria, os quais se exemplificam nas buscas,

apreenses, exames de corpo de delito, vistorias e avaliaes. (PITOMBO, 1987, p. 16)

O autor defende a integrao do Inqurito Policial como parte indissocivel do

Processo Penal, sendo uma fase deste onde se inicia a formao da culpa, aduzindo que

...no uma simples pea informativa como sustentam alguns autores. Mais que isso, um

processo (procedimento) preparatrio, em que existe formao de prova, dispondo a

autoridade policial de poderes para investigao. (PITOMBO, 1987, p. 19)

Compara o inqurito ao judicium acussatione do procedimento do Tribunal do

Jri, onde se apura a materialidade, autoria e circunstncias do crime para a formao

preliminar de uma culpa. Destaca em suas obras a tambm necessidade do direito de defesa

no inqurito, o indiciamento como ato privativo da Polcia Judiciria1, a natureza jurdica da

deciso de desarquivamento do Inqurito e buscava, poca, j a regulamentao do emprego

de algemas na ao policial. (PITOMBO, 1987)

A suas obras foram importantes para se mostrar as peculiaridades que sequer

encontram paralelo no processo civil e a necessidade de uma teoria pura do Processo Penal

para a evoluo dos institutos prprios deste ramo do direito.

Outros processualistas modernos defendem a necessidade de se romper com a

Teoria Geral do Processo e que esta extremamente danosa ao Processo Penal pela

importao de institutos processuais civis para aquele ramo do direito. Dentre estes destaca-se

Aury Lopes Jr. que faz um resgate do artigo Cenerentola de Carnelutti para mostrar a forma

secundarizada do Processo Penal nos estudos da TGP. (LOPES JR, 2014)

Em sua descrio das profundas diferenas e fazendo um apanhado histrico das

correntes contrrias TGP no Brasil diz:

Entre os pioneiros da crtica est Rogrio Lauria Tucci, que principia o desvelamento do fracasso da TGP a partir da desconstruo do conceito de lide (e sua consequente irrelevncia) para o processo penal, passando pela demonstrao da necessidade de se conceber o conceito de jurisdio penal (para alm das categorias de jurisdio voluntria e litigiosa) e o prprio repensar a ao (ao judiciria e ao da parte).

Outro cone Jacinto Coutinho,para quem a Teoria Geral do Processo engodo; Teoria Geral a do Processo Civil e, a partir dela, as demais. Ou seja, pensam tudo desde o lugar do processo civil, com um olhar viciado, que conduz a um engessamento do Processo Penal nas estruturas do processo civil. Todo um erro de pensar, que podem ser transmitidas e aplicadas no

1 Hoje consolidada na Lei 12.830/2013

processo penal s categorias do processo civil, como se fossem as roupas da irm mais velha, cujas mangas se dobram, para caber na irm preterida. a velha falta de respeito, a que se referia Goldschmidt, s categorias jurdicas prprias do processo penal. (LOPES JR., 2014, p. 1-2)

Como j se demonstrou aqui, as palavras de Aury Lopes Jr. soam com muita

propriedade, mesmo no tendo sido Rogrio Lauria Tucci o pioneiro nesta crtica, mas

estando ele dentre os grandes nomes que iniciaram esse movimento crtico e evolutivo da

cincia processual penal.

A questo que se mostra ao fazer um apanhado histrico da evoluo do

pensamento de processualistas penais, e a divergncia de pensamento mostra que ao contrrio

do que citava, sua poca - de que so rarssimos aqueles processualistas que negam a

existncia de uma teoria geral no processo a que subordinam tanto o Direito Processual Civil

como o Direito Processual Penal - historicamente esta unidade de pensamento mudou e o

suporto argumento uniforme, condicionado pelo senso crtico e o estudo aprofundado do

Processo Penal e mesmo pela nossa atual ordem constitucional de 1988, com os institutos

prprios que denotam o maior refinamento no trato com o Processo Penal. (MARQUES apud

SILVA, 2009, p. 68)

3 AS DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS ACERCA DA UNIFORMIDADE DOS

CONCEITOS DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

A crise quanto a inexistncia de uma Teoria Geral do Processo no recente.

Conforme j exposto vrios doutrinadores, tanto brasileiros quanto de outros pases j

levantaram a questo, em maior ou menor monta. Desde o prprio Carnelutti com sua

analogia cinderela, perpassando por Goldschmidt e alguns doutrinadores brasileiros j

argumentaram, em maiores ou menores aspectos a questo da impropriedade da Teoria Geral

do Processo para o Processo Penal, seja em pontos especficos seja no sentido mais amplo.

Contudo o entendimento que antes, mesmo nas palavras de Jos Frederico

Marques eram rarssimas estas crticas, hoje estas se assomam em uma corrente de

doutrinadores que entendem pela necessidade de se fazer uma ciso, rompendo com a Teoria

Unitria do Processo e criando-se uma Teoria Geral do Processo Penal, uma teoria pura que

no sofra as interferncias do Processo Civil.

Em recente tal inconformismo foi publicado em artigo pelo processualista Aury

Lopes Jr. (2014) e de pronto rebatido por Afrnio Silva Jardim2(2014) e ainda por Ada

Pelegrini Grinover (2014), mesmo que esta ltima tenha escrito a sua contestao guisa de

moderao entre os debatedores.

No artigo publicado por Aury Lopes Jr. so delineados alguns itens existentes na

Teoria Geral do Processo que seriam problemticos ao Processo Penal, estes tendo sido

rebatidos por Afrnio Silva Jardim e alguns mediados por Ada Peregrini Grinover.

3.1 A (in)existncia da instrumentalidade das formas no Processo Penal

Aury Lopes Jr considera como uma das regras fundamentais do Processo Penal a

ideia de que forma garantia e limite do poder, argumenta neste ponto que no h de se

importar a instrumentalidade das formas do Processo Civil para o processo penal, j que

entende que entende ser as formalidades do processo uma garantia do acusado contra o

arbtrio estatal. (LOPES JR, 2014, p. 2)

Jardim (2014, p. 2) rebate o argumento lembrando da existncia de aes no

condenatrias no Processo Penal, que asseguram o direito de liberdade como ao de reviso

criminal, reabilitao na execuo penal e mandado de segurana contra ato jurisdicional

penal. Por fim recorre existncia tambm no processo civil e do trabalho a existncia de

legalidade das formas dos atos.

Conforme j alegado no princpio deste trabalho diferente do Processo Civil em

que a jurisdio reflete um dever-poder no processo penal vigora um dever-poder-garantia,

pois h expressos limites que devem ser assegurados, j que, em regra (e quando falamos em

Teoria Geral temos que buscar as regras e no excees), o direito processual no

disponvel, diferente da regra geral do Processo Civil, em que as partes podem dispor

livremente de seus direitos.

A importao excessiva do que chama Lopes Jr (2012, p. 1157-1158) do

pomposo (mas inadequado ao processo penal) pas nullit sans grief, desprezando-se que a

violao da forma processual implica grave leso ao princpio constitucional que ela tutela

Como no processo penal bens indisponveis e essencial (a prpria dignidade humana) so

2 JARDIM, Afrnio Silva. No creem na Teoria Geral do Processo , mas que ela existe, existe... In: Revista

Consultor Jurdico. Disponvel em < http://www.conjur.com.br/2014-jul-04/afranio-jardim-nao-creem-teoria-

geral-processo-ela-existe> acesso em: 20/12/2014

tutelados impensvel deixar margem do legislador a invocao de princpios como da

instrumentalidade das formas para prejudicar o ru, sendo incabvel este princpio como um

dos componentes de uma Teoria Geral do Processo. Claro, sob a tica das excees at

poderiam ser encontradas similaridades, mas conforme frisamos quando se busca uma Teoria

Geral deve se tratar da regra de cada ramo do processo e no as excees.

A falta de preciso no Processo Penal uma ferramenta que sempre favorece

discricionariedade e desta forma o arbtrio estatal, trazendo srios prejuzos ao acusado, sendo

este um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais est prenhe a nossa legislao

processual penal), vai encontrar seu referencial semntico naquilo que entender o julgador.

Quando no h forma precisa, no existe garantia e da mesma forma segurana ao acusado de

um devido processo legal, j que no se pode dizer o que o que no legal. (LOPES JR.,

2012, p. 1158)

3.2 A (in)aplicao das Teorias civilistas da ao no Processo Penal

Lopes Jr. (2014, p. 4) questiona de forma retrica que Como afirmar que a ao

um direito pblico, abstrato e autnomo? Tendo ele mesmo respondido com outro

questionamento: Se for assim, eu posso sair daqui e processar algum diretamente, sem nada

de provas, totalmente autnomo e abstrato? No processo civil sim. Defende Lopes Jr. que no

processo penal existem condies especficas e diversas que chama ele de mnimo de

concretude sendo feito preliminarmente um juizo de mrito, ainda que superficialmente.

Quanto a ao, nos conceitos iniciais argumentava Jos Frederico Marques que

como o Estado, sub specie juris, uma pessoa jurdica, esse poder de punir que lhe

privativo constitui o que se denomina o direito subjetivo de punir, o qual, por isso mesmo,

apresentam-se como decorrncia dos princpios que se submetem o Estado ao imprio da

Lei. (MARQUES, 1998, p. 24)

Foroso , no entanto, considerar o poder de punir - que mais se relaciona com

uma obrigao um direito, este ligado uma atuao discricionria -, quando sabe-se que

no existe discricionariedade e sim obrigatoriedade, dever de ao, no no clssico jus

persequendi mas sim no officium persequendi j que os interesses tutelados pela norma penal

so eminentemente pblicos, impondo-se a atuao estatal, da, como obrigao, para

assegurar a manuteno e reintegrao da ordem jurdica, nos casos expressos em lei.

(BOSCHI, 1987, p. 18)

Jardim refuta a possibilidade de se abandonar a teoria da ao (mesmo no sendo

este o argumento de Lopes Jr. Mais uma vez Afrnio Silva Jardim busca nas excees do

Processo Penal a refutao ao argumento de Aury Lopes Jr., no focando nos argumentos

quanto s aes principais, prpria essncia do Processo Penal. Reprisa-se que necessrio,

para se justificar uma Teoria Geral do processo, que se encontrem pontos em comum entre a

maior parte do Processo Civil e o Processo Penal, se j dura a tarefa de encontrar

similaridades nestas imagine o trabalho (impossvel) de se encontrar uma teoria geral que

englobe as excees do Processo Penal e do Processo Civil.

Existem condies que devem ser satisfeitas para que uma ao penal seja

iniciada, quais sejam: materialidade, indcios de autoria e as circunstncias do crime, sendo,

na esteira do Pensamento de Pitombo (1983, p. 17) o inqurito, ou a etapa preliminar do

processo, o incio da formao de culpa, servindo como um judicium accusationis com

contraditrio mitigado pela apreciao do magistrado no recebimento da inicial, podendo ela

ser rejeitada se faltarem estes elementos. J no processo civil no se pode falar desta

necessidade para que se inicie uma ao.

Lopes Jr (2014, p. 2-3) contesta ainda a importao das condies da ao no

Processo Penal afirmando que interesse e possibilidade jurdica do pedido um erro

histrico j que no existe interesse e sim necessidade, quando se age no processo penal se

faz devido a um dever que permite a utilizao de um poder limitado pelas garantias

constitucionais estabelecidas.

Jardim (2014, p. 3) rebate os argumentos mais uma vez tangenciando pelas

excees no processo penal, que so as aes no condenatrias. Cita que nestas aes no

existe o princpio da necessidade. Confirma em seus argumentos que realmente, a exigncia

de suporte probatrio mnimo para o regular exerccio da ao penal condenatria nada tem a

ver com a possibilidade jurdica do pedido contudo cita como regra comuns aos processos

civil e penal a originalidade da ao.

Contudo, nos argumentos de Jardim verifica-se que a aplicao de conceitos

comuns so a pontos especficos que no justificariam, pela exiguidade, a criao de uma

Teoria Geral. Mais uma vez mostram os argumentos que no se pode criar uma teoria pela

exceo e agora pela existncia de alguns pontos em comum, muito inferiores aos pontos

divergentes. inegvel que existem semelhanas entre o Processo Penal e o Processo Civil

mas seriam essas semelhanas suficientes para justificar uma Teoria Geral?

3.3 A (in)existncia da lide e as peculiaridades das garantias fundamentais no

Processo Penal

Lopes Jr. (2014, p. 3) entra tambm no debate acerca da lide penal (inexistente at

para Carnelutti), o conceito de jurisdio penal (em que alm do dever-poder tambm uma

garantia fundamental na defesa do acusado) portanto infundada a aplicao das

competncias relativas e absolutas no Processo Penal j que uma garantia o julgamento do

processo penal sendo basicamente toda competncia ali absoluta (pois garantia de um

julgamento imparcial segundo as regras do jogo).

Sobre a lide Jardim (2014, p. 3) concorda com a inexistncia de lide e defende o

conceito de pretenso, contudo um conceito genrico de pretenso adequada tanto ao Processo

Penal quanto ao Processo Civil e at o Processo Trabalhista. Sobre jurisdio defende que

existem matizes diferentes de predominncia de competncia a depender do ramo do processo

que se esteja falando, diz que tudo no passa de uma predominncia de escopo e s confirma

a existncia de jurisdio e juiz natural nas vrias espcies de processo (penal, civil e

trabalhista).

Diferentemente do que acontece na regra geral no Processo Civil, no mbito do

Processo Penal o Ministrio Pblico no pede nada em seu nome, mas atua devido um dever

que lhe imposto e que no pode escusar-se de realizar. Junto a este dever, a Constituio deu

tambm poderes para a atuao deste, e criou, por outro lado limitaes, que so as garantias

que devem ser por ele observadas. Nas lies de Vicenzo Manzini est consignado igual

entendimento de que o Ministrio Pblico no pede nada que seja em seu nome, exercendo,

no entanto uma funo pblica, desta feita a pretenso punitiva do Estado que o Ministrio

Pblico faz valer ante o juiz, no est vinculada a um direito subjetivo, seno ao poder-dever

de atuar objetivamente a vontade soberana da lei. (MOREIRA, 2013, p. 17)

Jardim na utilizao dos argumentos sobre as regras de competncia, e as

peculiaridades existentes de cada ramo processual, como um argumento que seria em desfavor

a uma Teoria Geral do Processo j que antagnico com uma unidade no que tange s regras

ou mesmo aos princpios da jurisdio. Claro que o poder-dever no incompatvel com a

garantia fundamental, mas esta se torna uma matiz que transforma o Processo Penal em algo

totalmente distinto em que no h lugar, em regra, para as competncias relativas, j que o

que assegurado como limitao ao poder de punir do Estado uma garantia, e por isso

limite intransponvel para o ente estatal.

Segundo o exposto por Ada Peregrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo e

Cndido Rangel Dinamarco, jurisdio um poder, funo e atividade do Estado, sendo o

poder conceituado na obra como manifestao do poder estatal, conceituado como

capacidade de decidir imperativamente e impor decises. J funo seriam os encargos que

tm os rgos jurisdicionais de promover a pacificao de conflitos interindividuais e, por

fim, atividade e o complexo de atos do juiz ou do rbitro no processo, exercendo o poder,

cumprindo a funo que a lei lhes comete. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p.

149) Contudo tal definio, se cabe muito bem ao processo civil torna-se incompleta ao

Processo Penal, j que esquece-se da garantia no processo.

O Processo Penal, as regras ali estatudas bem como as limitaes

constitucionalmente impostas so freios atuao estatal, ao poder estatal que est limitado

de um lado ao dever de agir, que perpassa pela funo ou o encargo de aplicar a lei penal justa

ao crime cometido e a atividade que consiste no complexo do processo. Logo o dever parece

englobar tanto a funo quanto a atividade sendo que este dever no pode ultrapassar o limite

das garantias no s processuais, como j dito, mas tambm fundamentais institudas na

constituio e ainda as decorrentes dos princpios implcitos constitucionais e os tratados em

que o Brasil seja parte, consoante ao disposto no 2 do art. 5 da CF/88.

E j que se est a discutir as garantias no Processo Penal, citada por Lopes

Jr.v(2014, p. 3) , em tom provocativo, a questo da imparcialidade do juiz no Processo Penal,

pontuando a questo da seguinte forma:

A posio do juiz fundante no Processo Penal, desde sua perspectiva sistmica (e, como tal, complexa) para garantia da imparcialidade. Como ensinam os mais de 30 anos de jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (al TGP, sabem vocs o que isso e qual a importncia da CADH?), juiz que vai atrs da prova est contaminado e no pode julgar.

Logo, no falemos em ativismo judicial aqui, por favor.

A questo do juiz de garantias, inclusive delineada no Anteprojeto do Cdigo

Processual Penal3 em captulo exclusivo, composto de 03 artigos (15 ao 18) motivo de real

preocupao. O ativismo judicial, conforme pontuado, realmente prejudicial e danoso s

garantias. Se um juiz determina que se colete uma prova ele j teve contato com o processo,

no em sede de cognio horizontal mas sim vertical, em diferentes medidas, mas j

contaminou-se com a sua deciso. Tendo determinado, por exemplo, uma priso preventiva

desde a priso em flagrante, dificilmente j no est convencido de que o acusado seja

efetivamente o condenado, o que contraria o princpio da presuno de inocncia. Nestes

casos s o que pode acontecer uma inverso da presuno da inocncia para a presuno de

culpa, invertendo-se o trabalho probatrio em que o defensor que deve buscar modificar o

convencimento do magistrado quanto a inocncia de seu cliente.

3 Criada na forma do Requerimento n 227, de 2008, aditado pelos Requerimentos n (s) 751 e 794, de 2008, e

pelos Atos do Presidente n (s) 11, 17 e 18, de 2008.

No anteprojeto citado, de atribuio do juiz das garantias O juiz das garantias

responsvel pelo controle da legalidade da investigao criminal e pela salvaguarda dos

direitos individuais4, sendo que O juiz que, na fase de investigao, praticar qualquer ato

includo nas competncias do art. 15 ficar impedido de funcionar no processo5.

Consegue-se verificar que o Processo Penal, nos termos intentados no anteprojeto,

continuar dividido entre uma etapa policial investigatria (em que se comea a formar uma

culpa do acusado, com a materialidade, indcios de autoria e circunstncias) e uma etapa

judicial, onde se discutir a causa. Contudo haver um juiz exclusivamente para garantia do

acusado nesta fase e para possibilitar a execuo do dever de investigao, podendo macular-

se com a formao de um juzo de culpa sem que isso venha a prejudicar o acusado na fase

processual propriamente dita.

3.4 As especificidades da prova no sistema penal

Nos argumentos sobre juiz natural e imparcial argumenta com propriedade Lopes

Jr. (2014, p. 3) que no existe distribuio da carga probatria no Processo Penal (como

acontece no Processo Civil), j que o nus integral do acusados de romper com o estado

jurdico constitucional da presuno de inocncia algo que os civilistas no conhecem e

tampouco compreendem.

Romper com a presuno de inocncia atribuio nica da acusao, caso no

se consiga romper com essa barreira de presuno no poder o juiz condenar o acusado,

mesmo se restar alguma dvida, por menor que seja no possvel a condenao, conforme o

disposto no art. 386 incisos VII do CPP.

A problemtica se amplia quando se verifica a possibilidade de que o juiz, em

dvida, busque a prova de ofcio (e ainda falam que estamos em um processo acusatrio??).

Este juiz ator, que se coloca no processo como parte, faz renascer (com suas devidas

ressalvas) o procedimento penal romano da inquisitio onde predominava a inexistncia de

partes onde o magistrado investido do imperium tinha em suas mos o livre poder de produzir

provas tendo consigo o poder de intimar as pessoas para depor e de examinar as suas

manifestaes e declaraes. (TUCCI, 1976) O desequilbrio no processo, onde o juiz que

4 BRASIL. Senado. Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo d e

Processo Penal. Anteprojeto / Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal. Brasl ia : Senado Federal, 2009. p. 29. 5 Idem, ibdem.

deveria ser imparcial busca por algo que no foi produzido pelas partes, desequilibra a

balana, mata o contraditrio e fulmina a imparcialidade. (LOPES JR, 2014, p. 4)

Jardim (2014, p. 3), seguindo outra linha de raciocnio, defende que a maior ou

menor atuao do juiz no campo probatrio no processo penal, civil ou trabalhista no infirma

a existncia de um conceito unitrio de processo e ainda que no direito brasileiro, temos

regra expressa no sentido de que o juiz penal pode produzir prova de ofcio, desde que

supletivamente atividade probatria das partes.

No entanto a utilizao de nosso modelo de Processo Penal, totalmente

recosturado em suas reformas, mantendo dispositivos inconstitucionais e forando um

exerccio hercleo para interpretao luz da Constituio de 1988 no a melhor escolha

como tese de argumentao.

A existncia de divergncias to profundas quanto ao instituto das provas entre o

Processo Civil e o Processo Penal fazem com que seja clara a impropriedade de uma teoria

unitria, ao menos neste quesito. Ora, para que uma teoria unitria se o que se tem entre os

dois processos perde-se no abismo de diferenas?

Ainda no que tange s provas Afrnio Jardim ainda elenca as aes penais no

condenatrias, utilizando-se do argumento da exceo do Processo Penal para costurar a

necessidade de uma teoria unitria. Considera ainda que o juiz natural a imparcial so

conceitos que se aderem a todos os ramos processuais, argumento utilizado com propriedade,

mas que no ataca o argumento relativo necessidade de se ter um juiz de garantias que no

teve ainda contato com o mrito que dever julgar em um futuro, pois o juiz deve iniciar um

processo em estado de ignorncia quanto causa que a ele ser apresentada pelas partes

durante o processo, asseguradas as garantias preconizadas no ordenamento jurdico.

Este entendimento j mostra a dificuldade de uma teoria unitria j que no

Processo Civil no temos este procedimento onde se comea a formar a culpa, so formas

distintas de se chegar ao mrito da causa, do lado do Processo Penal, conforme j fora dito

supra, a etapa policial do processo assemelha-se a um judicium accusationis do rito do

Tribunal do Jri, que ficaria fortalecido no caso da existncia de um juiz das garantias, que

conforme no caso do Tribunal do Jri, divide a tarefa de um juzo preliminar e superficial de

culpa com o juzo de mrito.

Enquanto no Processo Civil do ru o nus probandi em sua contestao, onde

deve impugnar cada ponto alegado pelo autor da demanda sob pena de se presumir verdadeiro

o no impugnado (salvo alguns casos), no Processo Penal no se pode falar em obrigao

probatria da defesa, podendo o ru apenas quedar silente enquanto a acusao tem o nus

total de comprovar a existncia da materialidade, da autoria e ainda a inexistncia de

excludentes. Tal diferena abissal j mostra a impossibilidade, neste particular, de uma Teoria

Geral do Processo que unisse institutos to diversos. (MOREIRA, 2013, P. 8)

No entanto entre os defensores da Teoria Unitria, h argumentos que tentam

explicar a existncia de similaridade de conceitos que autorizariam uma Teoria Geral das

Provas comum a todos os processos argumentando que no mbito tanto no Processo Penal

quanto no Processo Civil do autor no se pode exigir seno a prova dos fatos que criam

especificamente o direito por ele invocado; do ru, as provas dos pressupostos da exceo.

(CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 410)

Fica claro neste fragmento a impropriedade da leitura aplicada ao Processo Penal,

sendo ela de tnica civilistas em todos os sentidos. Inicialmente no h a distribuio do nus

da prova entre as partes, j que a presuno da inocncia como preceito fundamental no

permite que se faa com que o ru venha a provar nada no processo, pois j o inicia com a

presuno (juris tantum) de que inocente. Ainda no existe litgio entre as partes, disso j se

falou aqui exaustivamente e ainda o ru no necessita provar os pressupostos da exceo, no

caso mera dvida sobre a existncia de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade j

obrigam o juiz absolvio do ru, consoante ao disposto no art. 386 inciso VI do CPP que

afirma peremptoriamente que se acaso existirem circunstncias que excluam o crime ou

isentem o ru de pena, ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia (in verbis).

Em outro fragmento de igual relevncia afirmam os mesmos autores que o nus

da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para

possivelmente vencer a causa (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 40). A

pergunta aqui seria: o que vencer uma causa penal? Seria o vencer punir um ru? Ou seria

este vencer buscar a justa aplicao da lei penal ao caso concreto? Ser que o MP como

acusador s vence a causa se este conseguir a punio do acusado mesmo o acusado sendo

inocente? Ou venceria o MP como sendo fiscal da lei quando se absolvesse o acusado, pois

assim estaria assegurando a ele as garantias previstas pela nossa Constituio? No se

conseguiria conceber o que vitria no Processo Penal sem que seja feito uma ginstica

mental quase que impossvel. A diferena axiolgica que se tenta dar ao Processo Penal que

encerra-se em uma condenao e ao que encerra-se em uma absolvio um dos graves erros

histricos decorrentes, em certa medida, de um cdigo de tnica totalitria e fascista, como

ainda o Cdigo Processual Penal brasileiro.

Por fim, a determinao do juiz para produzir provas de ofcio, mesmo tendo

previso legal no defasado art. 156 do CPP, deve ser refutada pela simples hermenutica do

art. 386, V, VI e VII CPP do Cdigo de Processo Penal, onde est determinado de forma clara

e ululante a absolvio em caso de dvida.

Tais questes so levantadas pelos prprios autores, ao final do captulo, e por si

j demonstram o abismo de diferenas entre o Processo Penal e Civil no que tange, tambm,

s provas. Ao fim do captulo verifica-se a predominncia dos conceitos civilstico aos

argumentos utilizados na tentativa de encontrar similaridades entre os ramos do processo

notando-se que quase a totalidade das referncias so de processualistas civis, restando

unitria a doutrina referencial do processo penal. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER,

2014, p. 411-412)

3.5 As garantias como eixo central do Processo Penal

Quando parte-se para o tema de nulidades no Processo Penal vemos a imerso do

Processo Civil de forma extremamente danosa. A oscilao jurisprudencial quanto s

nulidades absolutas ou relativas fazem com que se amplie ou diminua as garantias individuais

ao sabor das necessidades e clamores de cada perodo, sem uma proteo efetiva do Cdigo

Processual Penal, o que no de se estranhar, visto que foi feito com predomnio fascista em

sua poca, em que no havia interesse em garantir-se os direitos fundamentais mas sim

possibilitar o arbtrio estatal.

Aceitar a existncia de nulidade relativa no processo penal j um grave

equvoco, j que as garantias de que sejam seguidas as regras do jogo so fundamentais ao

acusado, na j utilizada expresso de Lopes Jr. de que forma garantia. Vale a transcrio

da crtica do autor questo:

O ritual judicirio est constitudo, essencialmente, por discursos e, no sistema acusatrio, forma garantia, pois Processo Penal exerccio de poder e todo poder tende a ser autoritrio. Violou a forma? Como regra, violou uma garantia do cidado. E o tal prejuzo? uma clusula genrica, de contedo vago impreciso e indeterminado, que vai encontrar referencial naquilo que quiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaos imprprios de discricionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penal existe exerccio condicionado e limitado de poder, sob pena de autoritarismo. E esse limite vem dado pela forma. Portanto, flexibilizar a forma, abrir a porta para que os agentes estatais exeram o poder sem limite, em franco detrimento dos espaos de liberdade. rasgar o Princpio da Legalidade e toda a teoria da tipicidade dos atos processuais. rasgar a Constituio. Por culpa da TGP, est chancelado o vale-tudo processual. O decisionismo se legitima na TGP. Eu-tribunal anulo o que eu quiser, quando

eu quiser. (LOPES JR, 2014, p. 4)

De outra banda Afrnio Silva Jardim afirma que este essencialmente um tema de

Teoria Geral do Direito, o que em si j seria um argumento corroborante sobre a

impropriedade de se tratar dele na Teoria Geral do Processo pela confuso do objeto de

estudo. E ainda recorre-se ao seguinte argumento Isto no culpa da Teoria Geral do

Processo, pois o nosso Cod. Proc. Penal de 1941 e foi elaborado por professores de Direito

Penal ... Naquela poca, nem se falava em Teoria Geral do Processo... (JARDIM, 2014, p.

4). Como falamos, lanar mo do argumento de que se est positivado e por isso vlido

uma impropriedade, lembremos que o nosso cdigo tomou como base um cdigo

eminentemente fascista, o cdigo de Mussolini, que fora criado com base em um regime que

no passava sequer prximo ao objetivo de se garantir qualquer direito individual que fosse.

Cita Marques que:

Este Cdigo, elaborado, portanto, sob a gide e os influxos autoritrios do Estado Novo, decididamente no , como j no era um estatuto moderno, altura das reais necessidades de nossa Justia Criminal (...) Continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princpios procedimentalistas do sistema escrito (...) O resultado de trabalho legislativo to defeituoso e arcaico est na crise tremenda por que atravessa hoje a Justia Criminal, em todos os Estados Brasileiros. (...) A exemplo do que se fizera na Itlia fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de por cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princpios no condizentes com as garantias necessrias ao acusado, alm de o ter feito com um lamentvel confusionismo e absoluta falta de tcnica. (MARQUES,

1998, p. 104-108)

Em algumas obras de Teoria Geral do Processo6, quando se abordam as nulidades,

se faz com base exclusiva no Processo Civil (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014,

p. 398-399), diferente deste ramo do direito no se pode falar de nulidade relativa no Processo

Penal quando estas venham a prejudicar o acusado, j que estar-se-ia perpetrando uma

injustia. Cabe lembrar do brocardo latim que fala satius est impunitum relinqui facinius

nocentis quam innocentem damnare, o Estado pode arcar com a eventual absolvio de um

culpado mas em sendo a reserva moral da sociedade no pode perpetrar a injustia de

condenar um inocente, alis, exatamente deste pensamento que se extrai o princpio do favor

rei e mesmo a fundamentao de que, no Brasil, s se possibilita a reviso criminal em favor

do condenado. No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do

arguido por outro, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo se se quer assistir ao triunfo

da liberdade. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 399)

4 A (IN)UTILIDADE DE UMA TEORIA UNITRIA CONSIDERAES FINAIS

6 CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do

processo.

No se pode negar que sob uma anlise histria da evoluo do Processo Penal

este guardou em seus primrdios do direito romano grandes similaridades com um processo

civilstico. O Estado romano, na transio entre o primitivismo da era pr-jurdica no

interessava-se quando o bem tutelado era personalssimo, o que era determinado nos ilcitos

chamados delictum7 que em grande parte confundiam-se com a tutela do direito civil ... e

furono quindi perseguiti com le forme del processo considetto privato, come se si tratasse

di azioni contrattuali, o di altre di diritto privato: essi constituiscono i delicta, e, appunto

per la procedura che si aplica, sono compressi nel diritto privato. (GIOFFREDI apud

TUCCI, 1976, p. 28)

A evoluo do Processo Penal levou ao inicial abandono da vingana privada e

gradual monopolizao da funo pelo Estado, mas por muito tempo ainda perdurou a forma

da autotutela de bens para a resoluo das questes penais. O perodo ento gestacional do

processo penal foi umbilicalmente ligado s sistemticas processuais do direito civil, ou seja,

a confuso entre os ramos processuais tem origem histrica nos primrdios de nosso direito

gerando uma confuso entre os ramos processuais que se alarga at os dias atuais. Conforme

afirma Trpoli (apud PIRANGELLI, 1983, p. 10):

o assunto que diz respeito formao e evoluo do Direito essencialmente histrico, porque, sendo este um fenmeno da civilizao humana, semelhana de toda manifestao civil e cultural do esprito humano, muda, transforma-se e envolve no tempo e no espao. Com efeito, subindo at s mais remotas pocas da histria da humanidade, no se pode deixar de verificar que todo direito tem seguido a um direito anterior num desenvolvimento contnuo, de sorte que o direito hodierno se afigura como resultado de uma longa evoluo, ao mesmo tempo que constitui, por sua

vez, o ponto de partida para uma evoluo futura.

No estudo histrico e na evoluo do direito Processual Penal no Brasil vemos

que o que era inicialmente uma dogmtica quase que irrefutvel nas palavras do brilhante Jos

Frederico Marques foi sendo contestado e estas contestaes, iniciadas por vozes minoritrias

dentro do processualssimo penal, hoje se amplia na voz de doutrinadores de peso, em um

movimento que pode se dizer iniciado pelo igualmente brilhante Joaquim Canuto Mendes de

Almeida e seus alunos Rogrio Lauria Tucci e Sergio Marcos de Moraes Pitombo.

Hodiernamente mesmo se tendo grandes nomes que ainda defendem a existncia

de uma Teoria Geral do Processo, como Ada Peregrini Grinover, despontam autores que da

mesma forma e com o mesmo gabarito a refutam como Aury Lopes Jr. O que era certo e

7 Cabe salientar que no direito penal romano existiam dois tipos de il cito: os delictum e os crimen. Enquanto

este tratava-se da concepo de um il cito pblico aquele referia -se aos delitos privados, em geral relacionados concrectatio, segundo TUCCI: os verdadeiros e prprios delicta tenham sido aquelesdo ius civile, do antigo direito quiritrio. IN: TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal romano. Bushatsky. So Paulo,

1976. p.20-21

tomado muitas vezes como argumento da autoridade, hoje se mostra frente-a-frente a

contestaes racionais fruto da evoluo sofrida pelo Processo Penal e o adensamento de

doutrinas de estudiosos que se debruaram sobre este sensvel ramo do direito para a

sociedade.

A evoluo e o estudo do Direito Processual Penal que sempre esteve sombra do

Direito Processual Civil sendo a carnelutiana cinderela, hoje avizinha-se sua maturidade

exigindo que seja cindida em uma Teoria Geral do Processo Penal, respondendo aos ditames

institudos pela constituio para na efetivao das garantias individuais ali preconizadas na

limitao do poder estatal que emana do dever inerente ao jus puniendi. Este poder hoje deve

estar guardado entre dois pilares limitadores: o dos deveres impostos para o bem da

coletividade e das garantias devidas ao acusado que est passando pelo processo. Um dever

para assegurar a ordem social e uma garantia da individualidade contra o arbtrio do Estado e

das maiorias.

A imposio dada pela Constituio de 1988 com a criao de um rol de

princpios prprios ao Processo Penal mostra a importncia da ciso deste ramo do direito,

pois este o caminho que deve ser seguro para que se possibilite, quando necessrio, a

aplicao do direito material penal na realizao da justia estatal, que mesmo sendo um

conceito relativo, deve estar sempre cercada pela legalidade do dever de agir e a garantia

como freio para o no-agir do Estado.

A relativizao de conceitos que deveriam ser essenciais no Processo Penal, como

a garantia da forma no processo, refletindo diretamente na teoria das nulidades, e ainda nas

provas penais so mostras inequvocas que o que pode ser relativizado no Processo Civil no

se pode fazer no Processo Penal sob pena de transformar o acusado no processo penal como

instrumento para a realizao de um poder em uma consolidao do funcionalismo na

persecuo penal a exemplo do defendido por Gnter Jakobs. (SILVA, 2009, p. 192)

A profunda diferena no Processo Penal em sua etapa policial com qualquer

instituto do Processo Civil, considerada acertadamente por Sergio Marcos de Moraes Pitombo

como uma espcie de judicio accusatione onde se inicia a formao da culpa, mostra que no

se pode conceber que as igualdades entre os dois ramos do direito processual sobrepujam s

suas diferenas o que de forma alguma no ensejam a manuteno de uma Teoria Unitria j

que esta pode apenas macular, como o vem fazendo, o Processo Penal com a dogmtica

civilista, confundindo os institutos e mesclando o que , em essncia, diverso.

Poder-se-ia citar alm dos pontos que foram tratados neste artigo, diversos outros

institutos que so completamente diversos entre o Processo Penal e o Civil, mas este

trabalho hercleo que no poderia ser condensado em to poucas pginas e depende de um

grande esforo, como afirma Vicente Greco Filho, de sistematizao.

Faz-se ento imperativo para a evoluo do Processo Penal a sua maturao como

ramo independente, cortando-se em definitivo o cordo que o est ligando aos institutos

prprios do Processo Civil. Para tanto uma sistematizao do Processo Penal faria com que o

seu nvel de evoluo acompanhasse o do Processo Civil e ai sim, ambas com igual

maturidade pudessem dialogar em seus institutos, que so diversos mas que se complementam

na estruturao da sociedade hodierna.

Se inicialmente a proposta carnelutiana de uma teoria geral do processo visava a

dignificao do Processo Penal cingindo-o no Direito Penal (sendo que era tratado apenas

como disciplina complementar do direito penal, instrumental daquela), hoje necessrio que

da mesma forma seja ela separada hoje do Processo Civil. J existe produo cientfica

relevante nesta disciplina processual que a gabaritam para esta separao para a

especializao dos contedos que compem o Processo Penal e sua consequencial evoluo.

A investigao criminal, ao penal, as provas penais, a jurisdio penal e a execuo penal

so alguns dos contedos que na sistematizao de uma Teoria Geral do Processo Penal

podem alcanar hoje uma evoluo e atendam s necessidades de um processo que chegue o

mais prximo da justia e da pacificao social, sem que se possa lanar mo das garantias

individuais e da dignidade humana, hoje eixo central tanto de nossa constituio quanto do

mundo civilizado ocidental.

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