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A nova ação revisional do FGTS para recuperaçãodas perdas e alteração da TR como índice decorreção monetária (1999­2013) – Parte IPublicado por Gustavo Borceda ­ 3 meses atrás

Novidade: A nova ação revisional do FGTS ­ Acórdão da ADI 4357

[...] Se todos como ele pensassem – todos estariam também perdidos. O mesmo sucedecom o covarde abandono do direito. Inofensivo como ato de um só, produziria a ruína dodireito se viesse a tornar­se a regra das ações. (A luta pelo direito, Rudolf Von Ihering,Editora Centauro, 2002, fls. 50)

Indexação: FGTS. Correção Monetária. TR. Ação Revisional. Legitimidade Ativa. Legitimidade Passiva.Competência. Justiça Gratuita. Prescrição. Documentos Essenciais. Antecipação da Tutela. Hipóteses deRecebimento (saque). Delimitação do Tema. A ADI 4.357/DF. O Problema da Substituição do Índice peloPoder Judiciário. O Problema da Natureza Institucional do FGTS. Ideia para uma Tese Subsidiária. AInconstitucionalidade e Falta de Razoabilidade do Redutor da TR. Possível Modulação dos EfeitosTemporais. Opinião Sobre a Viabilidade da Ação.

. Introdução

Resolvi escrever este artigo tanto como forma de organizar a extensa pesquisa que venho realizandosobre a viabilidade desta ação, quanto para fomentar o debate acerca deste atual e relevante assunto nacomunidade jurídica.

A análise do temas constantes da indexação foi realizada à luz das mais recentes decisões de primeirainstância, das decisões do Supremo Tribunal Federal nas ADI's 4.357 e 493, de algumas decisões doSuperior Tribunal de Justiça e de outros dispositivos legais e analógicos.

JusBrasil ­ Artigos05 de fevereiro de 2014

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Estarei constantemente atualizando e revisando este texto, então peço encarecidamente para os amigosque tiverem ideias sobre o assunto, ou mesmo que percebam erros e imprecisões, para que compartilhemsuas observações através dos comentários disponíveis nesta mesma página.

Aos interessados no assunto, sugiro ainda, enfaticamente, que acompanhem o tópico Correção do FGTSpela TR, onde estão sendo reunidos todos os julgados citados aqui, além de outros artigos e notíciascorrelatas. Também acho útil esclarecer que, em geral, todos os destaques verdes (menos este)constantes deste texto são links que remetem a explicações e/ou complementações, no próprio JusBrasilou em sites exteriores.

Assim que possível estarei disponibilizando a segunda parte deste artigo, algo que ainda não conseguiconcluir devido à alta complexidade que os temas finais têm demonstrado.

. Legitimidade ativa

Qualquer trabalhador que teve saldo nas contas do FGTS a partir de janeiro de 1999 tem legitimidadeativa para ingressar com a ação revisional de forma individual, através de advogado de sua confiança.

A ação poderá ser proposta em litisconsórcio ativo, uma vez que os fatos e fundamentos do pedido serãoos mesmos, nos termos do art. 46 do CPC.

Situação particularmente difícil têm enfrentado os Sindicatos, em alguns Juizados Especiais Federais,onde se tem entendido não ser cabível a ação civil coletiva (mesmo se tratando de interesses individuaishomogêneos), uma vez que não se trata de relação de consumo, além de existir expressa previsão legalem sentido contrário (Lei 7.347/85, parágrafo 1º), conforme entendimento do JEF da 3º Região:

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Cumpre reconhecer a inadequação da demanda coletiva para veicular pretensão relativa ao Fundo deGarantia do Tempo de Serviço ­ FGTS (parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, incluído pelaMedida Provisória nº 2.180­35/2001). Esse dispositivo estabelece o seguinte: Não será cabível açãocivil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, oFundo de Garantia do Tempo de Serviço ­ FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujosbeneficiários podem ser individualmente determinados.[...] Não conheço dos pedidos e extingo oprocesso sem resolução do mérito, com fundamento nos artigos 267, incisos I e VI, e 295, incisos III eV, do Código de Processo Civil, e no artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, incluído pela Medida Provisória nº2.180­35/2001.Deixo de condenar o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios (artigo 18da Lei nº 7.347/1985).Registre­se. Publique­se. Intimem­se a Caixa Econômica Federal e o MinistérioPúblico Federal. (JEF 3º Região – Capital ­ Ação Civil Coletiva nº 0012934­47.2013.403.6100, pulicadaem 10/10/2013 ­ grifo meu sempre)

[...] A relação entre o titular da conta vinculada e o banco gestor do sistema do FGTS não podeser entendida como relação de consumo, para efeito de aplicação doCódigo de Defesa doConsumidorr. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço­FGTS, criado pela Lei nº510777, de13.09.66, tem como objetivo proporcionar recursos para investimentos em planos de construção dehabitações populares, bem como a eliminação da indenização e da estabilidade decenal no emprego.Assim, não obstante a hipótese em tela envolva direitos individuais homogêneos, vez que dotadodas características de divisibilidade, determinável quanto aos seus titulares e oriundo desituação de fato, não pode ela ser defendida mediante o ajuizamento de ação civil coletiva.Entendo que a legitimação das associações e sindicatos para a defesa de interesses individuaishomogêneos somente ocorre na hipótese em que o direito protegido esteja inserido no âmbitodo Código de Defesa do Consumidor, conforme expressamente previsto no inciso IV do art. 82,supra transcrito. Não é esse o caso dos autos, visto que o autor busca, por meio desta ação, tãosomente a defesa de seus associados, hipótese em que não resta caracterizada relação deconsumo. [...] (JEF 3º Região – Capital – 12º Vara Cível ­ Ação Civil Coletiva nº 0011626­73.2013.403.6100, publicada em 18/07/2013)

No mesmo sentido foram as decisões nas Ações Civis Coletivas nº 0011631­95.2013.403.6100, 0011640­57.2013.403.6100, 0011651­86.2013.403.6100, todas na mesma Vara e decididas na mesma data dadecisão acima transcrita.

Tais decisões parecem estar em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, queem situação bastante similar já decidiu da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES.1.[...] 3. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ­ FGTS ou outrosfundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.(art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85, com redação introduzida pela mesma MP 2.180­35/01).4.

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Recurso especial a que se nega provimento (REsp 526379/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINOZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 22/08/2005, p. 128)

Mas, ao menos em um dos casos que encontrei, a legitimidade do sindicato foi reconhecida com certaslimitações:

3) DA ILEGITIMIDADE ATIVA Defende a CEF a ilegitimidade ativa do Sindicato autor sob o argumentode que o mesmo não traz qualquer autorização expressa de seus representados, ou mesmo Ata deAssembléia Geral que tenha deliberado e autorizado o ajuizamento da presente demanda. Já é pacíficona jurisprudência que os sindicatos, atuando como substitutos processuais de seus filiados,prescindem da autorização expressa dos seus representados para defender em juízo os direitos einteresses dos integrantes da respectiva categoria. Cite­se, como exemplo, a seguinte ementa, comgrifos nossos: [...] (cf.: STF, RE ns. 193.503/SP e 210.029/RS e STJ, EREsp 1.103.434/RS, DJe29.08.2011). (...)(AC 00086698020054036100 ­ 1064755 ­ Desembargadora Federal Re­gina Costa ­Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Regi­ão ­ e­DJF3 Judicial 1 data 23.08.2012)Afasto, assim, a alegação de ilegitimidade ativa.

No entanto, não foi acatado o pedido consistente no afastamento da limitação territorial prevista na Lei7.347/85, para que se concedesse efeito erga omnes para todos os trabalhadores da categoria no paísinteiro, tendo ficado estabelecida a competência territorial do respectivo Tribunal:

4) DA PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA LIMITAÇÃO TERRITORIAL PREVISTA PELA LEI Nº7347/85 Entende o sindicato autor que não obstante a presente ação tenha sido movida em nomede trabalhadores de uma determinada categoria, o seu objeto é a reparação de um dano decaráter nacional.Com isso, entende que, mesmo em se tratando de uma ação coletiva, a ação paradefesa de interesses individuais não sofre a incidência das disposições do artigo 2º­A, da Lei nº9494/97ou artigo 16 da Lei nº 7347/85, que cuida da limitação territorial. Nos termos do artigo 16 da Lei nº7347, com a redação que lhe é dada pela Lei 9494/97, tem se que a sentença civil fará coisa julgadaerga omnes, nos limites da competência do órgão prolator, exceto se a ação for julgadaimprocedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra açãocom idêntico fundamento, valendo­se de nova prova. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, a alteraçãoesclarece melhor a extensão do texto já vigente, sem modificação substancial, na medida que, peloprincípio federativo, não faz sentido a decisão do Poder Judiciário de um Estado ter efeitos geraistambém em outro (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção,Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüiçãode Descumprimento de Preceito Fundamental, 23ª Edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar FerreiraMendes, p. 177).Há, portanto, limitação expressa aos efeitos da sentença: competência territorialdo órgão jurisdicional, ainda que o objeto da ação seja de interesse nacional.[...] (JEF 3º Região– 27ª Subseção Judiciária de São João da Boa Vista ­ Ação Civil Coletiva nº 0011652­71.2013.403.6100

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, publicada em 24/10/2013)

Vale lembrar que a ação civil coletiva, proposta por Sindicato representativo de categoria é diferente daação proposta coletivamente por vários contribuintes em litisconsórcio facultativo simples, todosrepresentados pelo mesmo advogado.

A situação difere no ponto fundamental de que na ação coletiva, proposta por entidade de classe, osdireitos dos trabalhadores não são individualizados, sendo proposta para abranger todos os empregadosda categoria indistintamente, que depois ingressarão com o cumprimento de sentença (da mesma formaque nas ações do Plano Verão interposto pelo IDEC), enquanto nas ações propostas coletivamente porvários trabalhadores, sem relação com o sindicato, todos estarão representados por procuraçõesespecíficas, e terão seus direitos individualizados.

. Legitimidade passiva

A legitimidade passiva é do órgão gestor do FGTS, nos termos do que orienta a Súmula 249 do SuperiorTribunal de Justiça:

Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processoem que se discute correção monetária do FGTS.

Não se cogita, ainda, a inclusão do Banco Central ou da União em litisconsórcio passivo (necessário oufacultativo), conforme se depreende das mais recentes decisões provenientes do Juizado EspecialFederal:

II – Litisconsórcio passivo – União e Banco Central. A União e o Bacen são partes ilegítimas parafigurarem no pólo passivo das ações que intentam o reajuste do saldo das contas vinculadas doFGTS. A CEF, por ostentar a condição de gestora do Fundo, é parte legítima para figurar no pólo

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passivo. Precedentes. (JEF 2ª Região – 03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo – Processo nº0131406­20.2013.4.02.5167, publicada em 09/10/2013)

No mesmo sentido decidiu o Juizado Especial Federal da 3ª Região no dia 21 de outubro de 2013:

[...] Ilegitimidade passiva do Banco Central do Brasil. De fato, versando o feito sobre correção deconta vinculada de fundo sob a cúria da Caixa Econômica Federal, somente ela deve figurar nopolo passivo da ação. Para além disso, é de se fixar que, quanto à definição e forma de cálculoda TR, o Banco Central do Brasil atua de forma pública e geral, não decorrendo daí qualquerdefinição específica pertinentemente à relação estatutária havida entre o Fundo e o autor desteprocesso, a fazer nascer sua legitimidade para figurar no polo passivo do feito. Não detém oautor legitimidade para atuar como substituto processual extraordinário de todos os fundistas,razão pela qual não pode postular a redefinição geral e abstrata do indexador do FGTS, senãoapenas a redefinição do índice aplicável a sua específica conta fundiária. Nessa medida, a talpretensão específica basta a participação da Caixa Econômica Federal no polo passivo da presentedemanda. Não há prescrição a pronunciar.[...] (Pg. 7. Judicial I ­ Interior SP e MS. Tribunal RegionalFederal da 3ª Região TRF­3 de 21/10/2013, Processo nº 0005575­02.2011.403.6105)

Rejeito as prefaciais suscitadas pela CEF em sua peça de defesa. A questão da legitimidade passivanão é nova é já foi exaustivamente debatida em ações em que se discutiram índices de correçãomonetária de planos econômicos anteriores, como o Bresser, Verão, Color I e II, tendo a jurisprudênciaassentado o entendimento de que a CAIXA, enquanto gestora do FGTS, tem legitimidade passivaexclusiva a figurar no polo passivo das lides de tal natureza. De fato, em Incidente deUniformização de Jurisprudência, no REsp nº 77.791­SC, Relator para acórdão o Ministro José de JesusFilho, DJ de 30/06/97, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, nascausas em que se discute correção monetária dos depósitos de contas vinculadas ao FGTS, somentea CEF detém legitimidade passiva "ad causam". (Pg. 1297. Judicial II ­ JEF. Tribunal Regional Federalda 3ª Região TRF­3 de 30/10/2013­ Razão de decidir aplicada a vários processos)

. Competência

A competência para o julgamento da ação é da Justiça Federal, uma vez que, como já dito, apenas aCEF é parte legítima para integrar o polo passivo, nos termos do que ficou decidido no REsp 822.610/RN:

[...] 4. Relativamente à competência e à determinação de pagamento dos valores fundiários,irretorquível é o acórdão recorrido. Nas ações em que se questiona a movimentação de conta doFGTS, a CEF é parte legítima para integrar o pólo passivo, devendo haver o processamentoperante a Justiça Federal. [...](STJ ­ REsp: 822610 RN 2006/0038490­2, Relator: Ministro JOSÉDELGADO, Data de Julgamento: 08/05/2006, T1 ­ PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ08.06.2006 p. 148)

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Na imensa maioria dos casos, as ações individuais deverão seguir pelo Juizado Especial Federal, já quedificilmente uma ação individual terá valor superior a R$ 40.320,00 (60 salários mínimos), conformedecidiu recentemente a 1º Vara Federal de Uberaba:

Trata­se de Ação Ordinária de Cobrança instaurada por [...] em desfavor da Caixa Econômica Federal,objetivando, liminarmente, que a CAIXA exiba os extratos da sua conta vinculada do FGTS, bem comoa recuperação dos valores expurgados da aludida conta, para proceder à correção monetária dosvalores depositados em seu favor, a partir de janeiro/99, em índices diferentes do da TR,utilizando­se para a correção monetária o INPC, ou sucessivamente, IPCA­e, ou algum outro índice queefetivamente recomponha o valor monetário, perdido pela infração. [...] Decido. No contexto dos autos,verifico que o conteúdo econômico pretendido com a demanda restringe­se à competência do JuizadoEspecial Federal, à luz dos critérios legais preconizados pelo art. 259, inciso V, do CPC. Portanto, emvirtude do valor da causa, associado à temática em debate, falece competência a este juízofederal para processar e julgar o presente processo, haja vista que a competência do juízo é fixadana propositura da ação (CPC, art. 87). Com efeito, tendo em vista a existência do Juizado EspecialFederal com competência absoluta para julgamento das causas cujo valor seja até 60 salários mínimos(art. 3º da Lei 10.259/2001), isto é, R$ 40.680,00 na data da propositura da ação, sem digressôes,declino da competência em favor do Juizado Especial Federal, para onde os autos devem serencaminhados, por intermédio da Seção de Distribuição. Intime­se o autor previamente. (TRF1 ­ 1ª VaraFederal de Uberaba – Processo nº: 5323­07.2013.4.01.3802, publicado em 01/10/2013)

Na hipótese da demanda envolver mais de um autor o valor da ação deverá ser dividido entre todos paraa apuração da competência, não sendo viável o ingresso nas Varas Federais Cíveis se o valor, porautor, não ultrapassar os 60 salários mínimos, nos termos do que recentemente decidiu o EgrégioTribunal Regional Federal da 4º Região em sede de agravo de instrumento, relatado pelo DesembargadorFederal Carlos Eduardo Thompson Flores:

[...] Trata­se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação objetivando a substituição da TRpelo INPC como índice de correção dos depósitos das contas vinculadas do FGTS, declinou dacompetência para o Juizado Especial Federal adjunto da Vara, nos termos do art. 3ºº, daLei1025999/2001. [...] O valor da causa foi estimado em R$ 50.00,00, o que supera o limite de 60salários mínimos (R$ 40.320), porém se refere a dez autores. A jurisprudência é pacífica noentendimento de que, em havendo vários litisconsortes, o valor da causa deve ser dividido pelo númerode autores, verbis: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE O CONSUMO DECOMBUSTÍVEIS. LITISCONSÓRCIO ATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOSMÍNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETÊNCIA. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. 1. O valor dacausa, em havendo litisconsórcio, deve ser o da demanda de cada um dos recorrentes para finsde fixação da competência do Juizado Especial, restando desinfluente que a soma de todosultrapasse o valor de sessenta salários mínimos. Precedente: REsp 794806 ­ PR, Relator MinistroFRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 10 de abril de 2006. 2. Interpretação do art. 3º da Lei nº10.259/2001 conducente à fixação da competência para o julgamento da ação aforada pelos recorrentesno Juizado Especial Federal. 3. Recurso Especial desprovido.’ (STJ, REsp 807.319/PR, 1ª Turma, Rel.Min. Luiz Fux, DJ 20/11/2006)

‘PREVIDENCIÁRIO ­ PROCESSUAL CIVIL ­ LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO ­ VALOR DACAUSA ­ COMPETÊNCIA ­ INTIMAÇÃO PARA JUSTIFICAÇÃO DETALHADA DO VALOR ATRIBUÍDOÀ CAUSA ­ POSSIBILIDADE ­ AGRAVO IMPROVIDO. 1.I ­ Em se tratando de litisconsórcio

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facultativo ativo, o valor atribuído à causa deve ser dividido pelo número de autores (Súmula 261­ TFR). II ­ Se o valor referente a cada um dos autores for inferior a 60 (sessenta) saláriosmínimos, a competência para processar e julgar a causa é do Juizado Especial Federal Cível (Leinº 10.259/2001) (AG 2004.01.00.00.055895­0/DF, Rel. (Conv) Juiz Lincoln Rodrigues de Faria, 2ª T., inDJ de 28/07/2005). 2."In casu", parece­me de todo razoável a intimação para que o autor apresentedetalhadamente o valor atribuído à causa para, então, deliberar acerca da competência. 3. Decisãomantida’[...]

[...] O juízo a quo acolheu o valor da causa, fixado pelos autores, e corretamente declinou dacompetência porque se trata de litisconsórcio entre vários autores, e o valor da causa de cada umdeles para fins de fixação da competência do Juizado Especial é inferior a sessenta saláriosmínimos, desinfluente que a soma de todos ultrapasse esse valor. Por esses motivos, com fulcrono art. 37, § 2º, II, do R. I. da Corte, nego seguimento o agravo de instrumento. ( TRF4 ­AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006543­16.2013.404.0000/SC – publicada em 15/10/2013.

A 10º Vara Federal Cível da cidade de São Paulo também resolveu recentemente em idêntico sentido,determinando a remessa da ação para o Juizado Especial Federal:

Trata­se de ação ordinária (procedimento comum ordinário), ajuizada por [...] em face da CAIXAECONÔMICA FEDERAL ­ CEF, na qual requer a correção monetária de valores depositados em contavinculada ao FGTS de sua titularidade. É o breve relatório. Passo a decidir. Com efeito, a parte autoraatribuiu à causa o valor de R$ 10.000,0 (dez mil reais), de acordo com o benefício econômicoalmejado. [...] Tendo em vista que a competência em exame é de natureza absoluta, improrrogável epassível de gerar nulidade insanável, a melhor providência a se adotar, na espécie, é a remessa dosautos ao Juízo competente, na forma do artigo1133,parágrafo 2ºº, doCódigo de Processo Civill,para que lá o processo siga seu andamento regular e seja sentenciado sem o risco de, apóslongos anos de trâmite, vir a ser anulado. Ante o exposto, DECLARO A INCOMPETÊNCIAABSOLUTA desta 10ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo (1ª SubseçãoJudiciária de São Paulo) para o conhecimento e julgamento da presente demanda, determinando aremessa dos autos ao Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, com as devidashomenagens.[...] (10ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo, Processo nº100018503­29.2013.403.6100, julgada em 15/10/2013)

. Justiça Gratuita

O pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita tem sido aceito pelos Juizados Especiais,verificando­se, em geral, somente despachos determinando a juntada de documentos que comprovem quea falta de condições de arcar com os custos dos processos (declarações de IR, holerites, etc.), mas háao menos um caso em que o pedido foi negado, e concedido posteriormente via mandado de segurançapelo TRF:

O pedido de justiça gratuita da parte autora foi indeferido, o que a levou a impetrar Mandado deSegurança em desfavor deste juízo, tendo a Turma Recursal de São Paulo concedidoliminarmente os benefícios da assistência judiciária gratuita. (JEF 3º Região – Ourinhos 1ª VARA –Processo nº 0000581­82.2013.4.03.6323, julg. 04/10/2013)

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De forma que para garantir a aceitação do pedido de gratuidade e colaborar com a celeridade processual,é de bom alvitre que o autor junte desde logo a declaração de que não tem condições de arcar com oscustos do processo, além dos documentos comprobatórios desta condição.

. Prescrição

O prazo trintenário para discutir direitos decorrentes do FGTS, embora sumulado pelo STJ, está pendentede julgamento pelo STF no ARE 709212, onde foi reconhecida recentemente a repercussão geral do tema.

Em julgamento anterior sobre a mesma matéria, no RE 522897, o Ministro relator Gilmar Mendes votoupela declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (a partir da data da decisão) dosartigos233,parágrafo 5ºº, da Lei803666/90 e555 do Decreto9968444/90, entendimento que, se mantido peloplenário, poderá diminuir radicalmente o prazo de prescrição.

Este processo foi suspenso em decorrência do pedido de vista do Ministro Ayres Brito (hoje aposentado),e deverá ser julgado em conjunto com o ARE 709212, onde foi reconhecida a repercussão geral.

O assunto tem particular importância na revisional de FGTS aqui tratada, porque o início das perdas datade 1999, e este é um dos motivos pelos quais acredito que a ação deva ser impetrada o quanto antes, jáque após esta decisão do STF o prazo poderá ser reduzido drasticamente, e os anos anteriores (a cinco)estarão fatalmente perdidos.

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No Superior Tribunal de Justiça, em decorrência dos inúmeros julgamentos dos expurgos inflacionários doFGTS, existe sólida construção jurisprudencial, sumulada no sentido de que a prescrição é realmente atrintenária:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS.DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. […] é trintenária a prescrição para cobrança decorreção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos das Súmula 210/STJ: "A ação decobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos".(...)(REsp 1150446 RJ2009/0143136­0, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 10/08/2010, ÓrgãoJulgador: T2 ­ SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 10/09/2010)

Recentes decisões de Juizados Especiais Federais de Ourinhos (SP) e São Gonçalo (RJ) tambémreconheceram que a prescrição é trintenária, nos termos do que ficou consolidado no STJ:

O STJ igualmente pacificou o debate quanto à prescrição, aplicando a Súmula 210, que consagra atese da prescrição trintenária não apenas para a cobrança das contribuições ao FGTS como tambémàs demandas aforadas pelos titulares das contas em busca de diferenças de correção monetária,levando­se em consideração que os recolhimentos para o FGTS possuem natureza decontribuição social e não tributária (neste sentido: REsp 539339/MG, 1ª Turma, Rel. Min. JoséDelgado, j. 09/12/2003, DJU 15/03/2004; REsp 333151/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, j.26/03/2002, DJU 10/03/2003). (JEF 3º Região – Ourinhos 1ª VARA – Processo nº 0000581­82.2013.4.03.6323, publicada em 04/10/2013)

A controvérsia acerca do prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS foi pacificadano âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Por intermédio da Súmula nº 210, a referida Corteuniformizou o seu entendimento no sentido de que a atuação executiva relativa ao FGTSprescreve em trinta anos. (JEF 2º Região – 03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo – Processonº 0131406­20.2013.4.02.5167, publicada em 09/10/2013)

Porém, mesmo considerando o entendimento sumulado do STJ, e o fato das primeiras decisões seremunânimes ao entender no sentido da Súmula 210 ("A ação de cobrança das contribuições para o FGTSprescreve em (30) trinta anos), é de se considerar que caso prevaleça no STF o entendimento do MinistroGilmar Mendes (efeitos ex nunc a partir da decisão) quem tiver ingressado com a ação anteriormentepoderá ser beneficiado com um maior alcance dos direitos decorrentes desta revisional.

. Documentos essenciais

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Em que pese existirem diversas decisões dispensando o autor de juntar aos autos o extrato analítico eos cálculos do valor que entende devido, é de bom alvitre que não se arrisque o bom andamento doprocesso por conta de diligência de simples solução, já que, ao menos a princípio, não parece que ostrabalhadores venham tendo dificuldades para conseguir os extratos.

A providência evitará que se passe por situação semelhante à suportada por diversos trabalhadoresperante o JEF da 3ª Região, que se utilizou do seguinte fundamento para decidir diversos processos:

[...] 2. Pretende a parte autora afastar a aplicação da Taxa Referencial (TR) como índice decorreção dos depósitos efetuados em conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo deServiço (FGTS), por entender que não repõe, adequadamente, as perdas inflacionárias dostrabalhadores. Requer a substituição do referido índice pelo INPC ou, alternativamente, pelo IPCA, ou,ainda, por qualquer outro índice a ser arbitrado pelo Juízo. O feito comporta extinção sem exame domérito por ausência de documento indispensável à propositura da ação, nos termos do artigo 283 doCódigo de Processo Civil. No caso vertente, a parte autora foi intimada a trazer aos autos, noprazo de 15 (quinze) dias, o cálculo das diferenças que entende devidas, bem como comprovantede residência atualizado em seu nome, ou, caso o documento estivesse em nome de terceiro,juntar declaração deste certificando que a parte autora reside no endereço ou cópia dedocumento comprobatório do parentesco entre ambos. No entanto, quedou­se inerte, deixando depromover diligência essencial à regularidade processual. Ante a inércia da parte autora, não vislumbro,no caso concreto, interesse processual satisfatório ao prosseguimento do feito. 3. Isso posto,INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL E JULGO O PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO,nos termos do art. 295, VI, e art. 267, I, do Código de Processo Civil. [...] (JEF 3º Região ­Fundamento adotado em conjunto para vários processos v.g. 0002123­29.2013.4.03.6326, da 1ª Vara,publicada em 18/10/2013)

Particularmente, acredito que a decisão abaixo, também proveniente do JEF da 3º Região (este deBauru), representa melhor os interesses do trabalhador, atendendo inclusive ao princípio da economiaprocessual (já que inevitavelmente os trabalhadores que tiveram a ação extinta ingressarão com umanova):

A preliminar de ausência de documentos indispensáveis há de ser afastada, uma vez que os extratosda (s) conta (s) fundiária (s) não são essenciais à aferição do direito à substituição do índicelegalmente previsto (e que foi efetivamente repassados aos depósitos), por outro que melhorreflita a perda do poder aquisitivo da moeda. Sem dúvida, tem­se que o cerne da questão gravitaem torno de aspectos jurídicos, de modo que apenas em sede de execução seria imprescindível aapresentação dos referidos documentos. Além disso, não se pode olvidar que é incumbência daempresa pública disponibilizar, acaso venham a ser requisitados no momento oportuno, os

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dados alusivos às movimentações realizadas nas contas vinculadas do Fundo de Garantia porTempo de Serviço. (JEF 3º Região – Bauru ­ PROCESSO Nr: 0002414­32.2013.4.03.6325 ­ JUIZ (A)FEDERAL: CLAUDIO ROBERTO CANATA, julg. 11/09/2013)

De qualquer forma, acredito tratar­se de providência que deverá ser adotada pelo advogado para evitar ademora no julgamento de sua própria ação.

A obtenção do extrato analítico também é importante para que se realize o cálculo dos valores devidos,algo essencial para a determinação da competência.

. A antecipação da tutela

O pedido de antecipação de tutela, para imediata mudança do índice, tem sido invariavelmente negadopelos Juizados Especiais Federais, tendo em vista, principalmente, a inexistência de possibilidade dedano irreparável, como se pode notar das seguintes decisões:

[...] Trata­se de ação ordinária proposta por Suzana Ribeiro em face da Caixa Econômica Federalobjetivando antecipação dos efeitos da tutela para substituir a TR pelo INPC, ou pelo IPCA ou outroqualquer que responda pelas perdas inflacionárias, como índices de correção dos depósitos do FGTS.Relatado, fundamento e decido. Ausente a prova inequívoca de eventual desacerto por parte darequerida quanto à sistemática legal de atualização do FGTS. Não bastasse, almeja­se substituiçãode critério e, com isso, acréscimo patrimonial, pretensão que não comporta antecipação dosefeitos da tutela porque inexiste perigo de dano irreparável. Isso posto, indefiro o pedido deantecipação dos efeitos da tutela. [...] (JEF 3º Região – Interior de SP e MS – processo nº 0002915­95.2013.403.6127 ­ publicada em 18/10/2013)

Decido. A concessão de tutela antecipada exige a presença dos requisitos legais, dentre eles que nãohaja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do 2º, do artigo 273, do CPC. Nocaso dos autos, almeja o autor seja concedida a tutela antecipada para alterar o índice de correçãomonetária das contas de FGTS de seus representados, seja pelo INPC, pelo IPCA ou outro índice acritério deste Juízo. Diante disso, é evidente que o provimento antecipatório que se almejaassume caráter de irreversibilidade na medida em que, caso seja determinada a alteração doíndice de correção monetária para as contas de FGTS dos representados do autor e que estes,dentro dos critérios legais, realizem saques de suas contas, ficaria impossível obter a restituiçãodo que eventualmente tivesse sido sacado a maior. Demais disso, não há como se duvidar dacapacidade financeira da ré, Caixa Econômica Federal, em vir a satisfazer em qualquer tempo a

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pretensão do autor, caso venha a ter reconhecido o seu direito na forma como postulado nainicial, inclusive de maneira retroativa à propositura da presente demanda. Isto posto, INDEFIROA TUTELA ANTECIPADA. Cite­se. Intime (m)­se. (JEF 3º Região – Capital – 11º Vara Cível – AçãoCivil Coletiva nº 0011638­87.2013.403.6100, publicada em 18/07/2013)

No mesmo sentido, ação civil coletiva nº 0011659­63.2013.403.6100, na mesma Vara e dia de julgamentoda decisão supra.

No Juizado Especial da 1º Região também se encontram algumas decisões no seguinte sentido:

[...] 1. Indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela por não vislumbrar, na hipótese, risco dedano irreparável ou de difícil reparação em aguardar­se o desfecho da lide. 2. Demais disso,considerando que o pedido cautelar da parte autora consiste na aplicação de novo índice decorreção aos depósitos efetuados na sua conta vinculada ao FGTS a partir da concessão atésentença definitiva de mérito, resta evidente a possibilidade de irreversibilidade da medidaantecipatória de tutela. [...] (TRF1 – Subseção Judiciária de Varginha – Vara única Federal – Processonº 2586­10.2013.4.01.3809, publicada em 11/10/2013)

. Hipóteses de recebimento (saque)

No caso destas ações revisionais realmente virem a ser julgadas procedentes em última instância, e aCEF ser condenada a corrigir os valores, é preciso esclarecer um fato muito importante, e que poucagente tem se atentado: nem todo mundo terá direito a receber imediatamente a diferença decorrente daação revisional.

Isto ocorre porque as hipóteses de saque do FGTS são regulamentadas de forma taxativa pela Lei8.036/90. Assim, apenas poderão receber diretamente a diferença encontrada na ação revisional aquelestrabalhadores que já sacaram os valores originais, ou que, no curso do processo, venham a ter direito aosaque.

Caso contrário, apenas quando tiverem direito de sacar o principal (dispensa sem justa causa,

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aposentadoria, etc.) é que receberão também a diferença decorrente da ação revisional.

Ultrapassadas estas questões preliminares, tentarei, ainda que superficialmente, adentrar ao mérito destaação revisional, focando nos dois principais argumentos utilizados para a improcedência nestas primeirassentenças dos Juizados Especiais Federais: a natureza institucional do FGTS (não sujeito, portanto aíndices não previstos em lei), e a impossibilidade do judiciário determinar os critérios de correção a seremaplicados.

Antes, porém, vale delimitar o tema, e tecer alguns comentários sobre a decisão do STF que ensejouesta verdadeira"corrida aos tribunais".

. Delimitação do tema ­ A correção monetária e a TR

O FGTS foi criado para substituir a antiga estabilidade trabalhista, servindo para proporcionar algumagarantia ao trabalhador surpreendido pela dispensa imotivada (e outras hipóteses de imprevistos),funcionando como uma espécie de poupança compulsória, já que o empregador deposita um percentualsobre as verbas trabalhistas mensais (8%) numa conta individual de cada trabalhador.

O instituto sofreu algumas alterações ao longo do tempo, mas uma característica, essencial, não mudou:o trabalhador não possui a faculdade de retirar o dinheiro quando bem lhe aprouver, estando sujeito àshipóteses de saque.

Sobre a correção monetária, além de outras disposições que a permeiam, a Lei nº 8.036/90 estabeleceque:

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Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outrosrecursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo aassegurar a cobertura de suas obrigações.

De seu turno, a taxa referencial é calculada com base na taxa média dos CDB’s prefixados pelos 30maiores bancos do país, método que, obviamente, nada reflete da inflação real, entendida como a perdado poder aquisitivo do dinheiro depositado nas contas do FGTS.

Mas não é só isso. Antes de se chegar ao número definitivo, nos termos da Resolução nº 3.354, ainda épreciso aplicar um redutor (!) na taxa referencial, o que faz com que, atualmente ­ com a inflaçãoinvariavelmente na casa dos 0,X ­ a TR seja de 0,00% desde setembro de 2012.

Então repare na diferença entre a já citada forma de apuração da TR, e a forma de apuração do IPCA doIBGE:

O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor ­ SNIPC efetua a produção contínua e sistemática deíndices de preços ao consumidor tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e deprestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguele condomínio). A população­objetivo do IPCA abrange as famílias com rendimentos mensaiscompreendidos entre 1 (hum) e 40 (quarenta) salários­mínimos, qualquer que seja a fonte derendimentos, e residentes nas áreas urbanas das regiões (isso equivale a aproximadamente 90%das famílias brasileiras).

Parece haver um consenso no sentido de que a TR é um índice injusto, por não recompor a perdainflacionária, nos termos do que restou decidido na ADI 4.375 e na ADI 493, porém, existem dois grandesproblemas jurídicos para o sucesso desta ação: a substituição do índice pelo poder judiciário, e anatureza institucional do FGTS.

. A ADI 4.357/DF

A ideia de uma ação revisional para reposição das perdas, e a mudança no índice de correção do FGTS

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desde 1999, parece ter se consolidado com a decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº4.357/DF.

Contudo, esta decisão do Supremo Tribunal Federal não tratou exatamente da mesma matéria (o acórdãoainda não foi publicado, estando pendente de decisão sobre a modulação dos efeitos temporais, o que,inclusive, já começou), mas se referiu, especificamente, à correção do valor dos precatórios no bojo daEmenda Constitucional nº 62, declarando a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial deremuneração básica da caderneta de poupança” do parágrafo 12 do art. 100 da Constituição Federal.

Este entendimento foi recentemente reafirmado pela Segunda Turma do STF, sob a relatoria da MinistraCarmen Lúcia, no Julgamento do RE 747.742 nos seguintes termos:

[...] 3. Como afirmado na decisão agravada, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.4.357, Relator o Ministro Luiz Fux, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal declarou ainconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta depoupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição da República (acrescentado pela EmendaConstitucional n. 62/2009[...]”

Fato é que mesmo a ADI 4.375 não tratando especificamente do assunto FGTS, o entendimento poderáser aplicado reflexamente, tendo em vista que o mesmo índice é utilizado para a correção dos saldos doFGTS.

E como o argumento principal parece (já que o acórdão ainda não foi publicado) ser o mesmo da ADI 493(i.e.: de que a TR não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda), então ubieadem est ratio, ibi ide jus (a mesma razão autoriza o mesmo direito).

O STF também analisou a natureza da TR na sempre citada (em ações desta natureza) ADI 493­0/DF,onde ficou assentado o relevante entendimento paradigma no sentido de que “A Taxa Referencial (TR)não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dosdepósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.”

De forma que considero bastante positiva, para esta ação revisional, a decisão contida na ADI 4.357, queem consonância com o entendimento estabelecido na ADI 493, e ao que está expressamente previsto noartigo 2º da Lei do FGTS, formam um arcabouço jurídico bastante robusto para determinar a viabilidade

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desta ação.

Contudo, o tema já foi objeto de análise pela primeira instância, ficando estabelecido, como fundamentopara várias decisões, que:

Não vislumbro, pois, com a vênia devida, a possibilidade de se estender o entendimento emquestão (manifestado no julgamento da ADI n.º 4.357/DF) relativamente à forma de correçãomonetária do FGTS (exclusão da TR e aplicação de outro índice), porquanto, como já explicitado,o fundo de garantia tem outra natureza jurídica, bem distinta dos créditos apurados em desfavorda Fazenda Pública e cobrados judicialmente (precatórios e RPVs). (Pg. 1297. Judicial II ­ JEF.Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF­3 de 30/10/2013­ Razão de decidir aplicada a váriosprcessos)

. De lege ferenda ­ O problema da substituição do índice pelo Poder Judiciário

Maior dificuldade que vislumbro para o sucesso desta ação, e principal argumento utilizado nas sentençasque encontrei até agora, a substituição do índice através de decisão judicial parecia, até certa alturadesta pesquisa, insuperável.

No RE 747.742, relacionado a ADI 4.375, a Ministra Carmen Lúcia, em sede de decisão monocráticadatada de 07/06/2013, determinou que:

5. Pelo exposto, dou parcial provimento a este recurso extraordinário (art. 557, § 1º­A, do Código deProcesso Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para reafirmar ainconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”,constante do § 12 do art. 100 da Constituição da República e determinar que o Tribunal de origemjulgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR).

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Sobreleva notar que a Ministra não determinou que o Tribunal de origem “aplique outro índice”, mas que“julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice”, de forma que, a meu sentir, ainda existemargem para que o Tribunal de origem entenda que não pode invadir a competência legislativa.

É claro que, entenda o Tribunal de origem como entender (por aplicar outro índice, ou dizer que não opode fazer), o caso deve terminar novamente no STF, já que o tema da invasão de competêncialegislativa neste caso, acredito, terá repercussão geral, cabendo ao Pretório Excelso decidir finalmentesobre a possibilidade de se reconhecer outro índice em substituição, só não o tendo feito porque aescolha do índice trata­se de matéria infraconstitucional (a escolha, não possibilidade de escolher), e nãohavia sido tratada pelo juízo a quo.

De forma que acredito que este – a substituição do índice ­ seja um problema e tanto não apenas nocaso dos precatórios, como também para a revisão do FGTS. Isto porque parece bastante sólido oentendimento do STF no sentido de que o judiciário não pode atuar como legislador, mas, apenas e tãosomente, decretar a inconstitucionalidade de certas situações, ficando de lege ferenda a resolução dailegalidade.

O entendimento de que ao judiciário não é dado alterar o índice aparece de forma bastante recorrente noSTF, inclusive no que tange aos índices de correção monetária, como é possível notar do RE 200.844,quando, ao tratar de matéria tributária, sob a relatoria do atual decano da Corte, o prestigiado MinistroCelso de Mello, se entendeu que “não se revela lícito, ao Poder Judiciário, atuar na anômalacondição de legislador positivo.”

Também no RE 236.408, em que foi relator o então Ministro Maurício Corrêa, versando sobre a hipótesede substituição do índice de correção monetária a ser aplicado nos débitos de ICMS, entendeu a CorteMáxima no sentido de que “A correção monetária do crédito de ICMS, por não estar prevista na legislaçãogaúcha – Lei 8.820/89 ­, não pode ser deferida pelo Judiciário sob pena de substituir­se o legisladorestadual em matéria de sua estrita competência.”

Ainda por analogia, agora menos específica (mais ainda assim relevante) por não tratar de correçãomonetária, peguemos o exemplo da base de cálculo do adicional de insalubridade, afetado diretamentepela súmula vinculante nº 4 do STF:

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Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador debase de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisãojudicial.

Em decorrência da vinculação, o TST ainda hoje aplica a inconstitucional base de cálculo para oadicional de insalubridade:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DEINSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA 228 DOTST. Nos termos do r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório, fixando a inteligência dojulgamento que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 4,"o adicional de insalubridade devecontinuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada ainconstitucionalidade do art. 192 da CLT por meio de lei ou convenção coletiva"(R­6266­DF).Precedentes deste c. Tribunal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST­ AIRR706007120085120013 70600­71.2008.5.12.0013­ Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte­Julgamento: 26/06/2013 ­ grifos e destaques nossos sempre)

Também não anima muito imaginar que o STF venha a entender que o índice pode ser substituído pelopoder judiciário, e que apenas sua escolha fique na jurisdição final do STJ, uma vez que no TribunalCidadania existe o entendimento sumulado de que:

Súmula 459 ­ A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aosdébitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo. (Súmula 459,PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)

No caso concreto (precatórios), é óbvio que a súmula em questão não se aplicaria, sequer por analogia,já que o STF expressamente determinou que se julgasse, como de direito, pela aplicação de “outroíndice”, mas não deixa de ser um precedente ruim a meu sentir.

Na linha de que o poder judiciário não pode alterar o índice previsto legalmente, as primeiras decisõestêm resolvido de forma bastante semelhante ao que entendeu o 3º Juizado Especial Federal de SãoGonçalo (2ª Região):

O Poder Judiciário não pode usurpar a função executiva e obrigar um ente público a adotar umataxa diversa daquela determinada pelo Poder Executivo, sob pena de violar o princípio datripartição dos poderes. Da mesma forma que restou sumulado o entendimento de que é vedadoao Poder Judiciário exercer função legislativa em conformidade com o que determina a Súmulan.º 339 do STF, podemos dar interpretação analógica, estendendo seus efeitos também para a atuaçãoexecutiva, ainda mais vista sob uma ótica macro.[...] Todavia, no presente caso, deve prevalecer,

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antes de tudo, o princípio constitucional da tripartição dos poderes, sendo absolutamente vedadoao Judiciário determinar a alteração do índice de correção do FGTS, gerando reflexos tão amplose profundos. Tal decisão deve partir do Poder Executivo, que dispõe de uma visão macroeconômica,podendo lançar mão de estudos e planos econômicos feitos e analisados por equipe econômicacompostas de especialistas que possam prever as conseqüências desta decisão eminentementepolítica. (JEF 2º Região – 03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo – Processo nº 0131406­20.2013.4.02.5167, publicada em 09/10/2013)

Também na 3ª Região encontram­se entendimentos neste sentido:

Neste passo, o acolhimento da pretensão inicial implicaria a atuação do Poder Judiciário comolegislador positivo, em flagrante ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, visto que só lheé dado agir como legislador negativo, afastando do mundo jurídico norma ilegal ou inconstitucional.(JEF 3º Região ­ Processo nº 0000580­97.2013.4.03.6323, publicada em 04/10/2013)

De maneira que diante destas primeiras decisões, até este ponto da pesquisa confesso ter recaído sobremim uma descrença quase absoluta na viabilidade desta ação, posto que parecessem silogismosperfeitos em relação ao entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Porém, minha opinião começou a mudar após ler um comentário no texto As primeiras decisões dosJEF's na nova Ação de Revisão da correção monetária do FGTS (TR) que postei recentemente aqui noJusBrasil.

Neste comentário, a advogada Rosicler Regina Muller Moreira Atunes, com muita propriedade, comparoueste caso com o dos expurgos inflacionários dos planos econômicos (Verão, Collor I e II) lembrando que,no início, a maioria das decisões de primeiro grau também foram improcedentes, mas que depois oresultado foi diametralmente oposto.

Então retomando a pesquisa, agora focando nas semelhanças e diferenças entre esta ação e a dosexpurgos, notei com especial satisfação que existe sim, salvo melhor juízo, um substancial precedenteonde o índice de correção foi expressamente alterado pelo poder judiciário.

A semelhança entre esta ação revisional do FGTS e a dos expurgos inflacionários começa pela naturezadas obrigações, ambas vinculadas a regime público, sendo outro forte ponto de ligação o fato de ambas

2/5/2014 A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013) – Parte I | Notícias J…

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versarem sobre índices de correção monetária.

Eis, então, o primeiro precedente encontrado nesta nova linha de pesquisa:

FGTS ­ CORREÇÃO MONETÁRIA DO DEPÓSITOS ­ INAPLICABILIDADE DA TR ­ SUBSTITUIÇÃODO ÍNDICE ­ IPC. A taxa referencial (TR) não pode ser utilizada como índice de correçãomonetária da moeda, devendo o montante ser atualizado pelo IPC. Recurso improvido. (STJ ­ AgRgno Ag: 412184 DF 2001/0122589­3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/12/2001,S1 ­ PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 26.05.2003 p. 254)

E no inteiro teor desta decisão, bastante valiosa já pelo conteúdo ementado, tomamos entãoconhecimento do mais importante, a meu ver, precedente para esta ação revisional, consubstanciado naSúmula 252 do E. Tribunal da Cidadania:

Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC)quanto às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ osíndices de 18,02% (LBC) quanto às perdas de junho de 1987, de 5,38% (BTN) para maio de 1990 e7,00% (TR) para fevereiro de 1991, de acordo como entendimento do STF (RE 226.855­7/RS)

Ou seja, no caso dos expurgos o STJ determinou, expressamente, a utilização de outros índices para acorreção do FGTS.

No entanto, pelo menos nesta análise preliminar, e salvo melhor juízo, acredito que, ao menos navisão do STF o caso se diferencie num ponto fundamental das teses que vêm sendo sustentadas nestaação revisional do FGTS (pelo menos é o que se depreende das decisões que vi até agora), e que seresumem a requerer a substituição do índice (da TR pelo INPC ou IPCA), ou por “outro que VossaExcelência entender cabível”, enquanto no caso no dos expurgos, pelo que entendi, não ocorreuexatamente a mudança do índice, mas a determinação de aplicação dos expurgos no índice já legalmenteprevisto (observando­se outros índices – IPC, BNT, etc.­ apenas para a determinação do quantum doexpurgo), nos termos do que consignou a Ministra Carmen Lúcia no ARE 706.917:

[...] Expurgo Inflacionário não é índice e sim uma parcela de correção monetária que não foiaplicada naquelas datas, não se constituindo num plus, mas tão somente na reposição do valorreal da moeda, como bem entende nossos Tribunais Superiores. Desnecessário a citação dejurisprudência de nossas altas Cortes que concederam a reposição dos expurgos inflacionários emações sobre FGTS, PASEP e cadernetas de poupança” (volume 115 dos autos digitais). (STF ­ ARE:706917 RS, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 27/08/2012, Data de Publicação: DJe­174 DIVULG 03/09/2012 PUBLIC 04/09/2012)

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Publicado por Gustavo Borceda

Advogado nas áreas do direito civil, trabalhista e consumidor. Contatopelo e­mail advocacia.gustavo@gmail.com.

Esta situação me fez imaginar uma tese alternativa à da substituição pura e simples do índice pelo INPCou IPCA, qual seja a da inconstitucionalidade e falta de razoabilidade do redutor da TR. Mas antes deadentrar a este complexo tema, vejamos, em linhas gerais, o segundo grande problema desta açãorevisional.

Parte II

Leia também:

A nova ação revisional do FGTS ­ Uma decisão alvissareira do JEF da 3ª Região!

As primeiras decisões dos JEF's na nova Ação de Revisão da correção monetária do FGTS (TR)

A nova ação revisional do FGTS ­ Planilha de atualização disponibilizada pelo TRF4

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