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0 BRUNO DAL-BÓ PAMPLONA A POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO São José 2009
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BRUNO DAL-BÓ PAMPLONA
A POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
São José 2009
1
BRUNO DAL-BÓ PAMPLONA
A POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Dino Adalberto Krieger Filho
São José 2009
2
BRUNO DAL-BÓ PAMPLONA
A POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDAS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
São José, 17 de novembro de 2009.
Prof. MSc. Dino Adalberto Krieger Filho UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
3
Dedico este trabalho ao meu pai, Carlos Alberto Lima Pamplona, e à minha mãe,
Soraya Dal-Bó Pamplona, que sempre me acompanham nos momentos mais
importantes da minha vida e nunca medem esforços para auxiliar na realização
dos meus sonhos.
À Beatriz Martins Lavor, minha namorada, por todo o seu incentivo,
companheirismo e amor, sempre me aconselhando da melhor forma que existe.
A vocês, dedico esta Monografia.
4
AGRADECIMENTOS
Primeiramente aos meus pais, Carlos Alberto e Soraya, meus avós,
Fausto, Rosa Maria e Maria de Lourdes e a minha irmã Patrícia, que sempre me
deram o suporte necessário para enfrentar essa longa jornada;
À minha namorada Beatriz, por proporcionar os melhores momentos de
minha vida e estar sempre presente em qualquer que fosse a situação;
Ao meu orientador Dino Adalberto Krieger Filho, pela acessibilidade,
confiança, franqueza e talento, nunca poupando esforços para que esta
monografia fosse a mais completa e correta possível;
A UNIVALI, na pessoa do Professor Coordenador Alceu de Oliveira Pinto
Júnior, pelo apoio demonstrado;
Ao Dr. Jânio de Souza Machado, brilhante Magistrado, por haver
compartilhado de experiências próprias que em muito colaboraram para a
confecção desta monografia;
Ao meu grande amigo Thiago Yukio Guenka Campos, que após muitos
anos reencontrei nesta instituição, por todo o seu apoio didático, interesse e
informações que enriqueceram o trabalho;
À Ana Paula Boeing, pelas correções, sugestões e comentários que
fizeram esta monografia ficar ainda melhor;
Ao meu primo Alexandre Lima Medeiros, pelas sempre precisas
traduções realizadas;
A todos aqueles que de forma direta ou indireta contribuíram para a minha
conclusão de curso.
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 17 novembro de 2009.
Bruno Dal-Bó Pamplona
6
RESUMO
A presente monografia aborda a possibilidade da utilização do agravo de
instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em audiências, utilizando-
se como base os ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais que tratam do
assunto. Para tanto, aborda-se o histórico dos recursos cíveis, a influência da
preclusão e da coisa julgada sobre estes, além dos princípios e efeitos inerentes à
espécie. Posteriormente, analisa-se a evolução do recurso de agravo, o seu
conceito, natureza jurídica, pressupostos intrínsecos e extrínsecos e as espécies
mais utilizadas do gênero agravo, quais sejam o agravo de instrumento e o
agravo retido. Ao final, estuda-se o agravo retido oral, quais as audiências
impugnáveis por este recurso, o momento de sua interposição, a prevalência do
agravo retido oral sobre o agravo de instrumento e a (im)possibilidade de
conversão do agravo de instrumento em agravo retido. O método utilizado foi o
dedutivo, concluindo-se ao final a preferência da doutrina pela possibilidade de
manejo do agravo de instrumento contra decisões proferidas em audiências,
posição esta não adotada pela jurisprudência.
Palavra-chave: Processo Civil. Teoria Geral dos Recursos. Audiências. Agravo
Retido. Agravo de Instrumento. Agravo Oral.
7
RESUMÉN
La presente monografía aborda la posibilidad de la utilización del agravio de
instrumento contra decisiones interlocutorias proferidas em audiencia, utilizándose
como base los enseñamentos doctrinarios y jurisprudenciales que tratan del
asunto. Para tanto se aborda el historico de los recursos civiles, la influencia de la
preclusión y de la cosa juzgada sobre estos más allá de los princípios y efectos
inherentes a la especie. Posteriormente se analiza la evolución del recurso del
agravio, su concepto, naturaleza jurídica, presupuestos intrínsecos y extrínsecos
además de lãs espécies más utilizadas de lo gênero del agravio cuales sean el
agravio de instrumento y el agravio retenido. Al fin, se estdia el agravio retenido
oral, cuales son lãs audiencias inpugnables por este recurso, el momento de su
interposición, la prevalencia del agravio retenido oral sobre el agravio de
instrumento y la (im)posibilidad de conversión del agravio de instrumento em
agravio retenido. Él método utilizado fue el dedutivo, concluyendóse al fin la
preferencia de la doctrina por la posibilidad de manejar el agravio de instrumento
contra decisiones proferidas em audiencias, posición esta no adoptada por la
jurisprudencia.
Palabras-claves: Proceso Civil. Teoria General de los Recursos. Audiencias.
Agravio Retenido. Agravio de Instrumento. Agravio Oral.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................. 10
1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS .............................................. 12
1.1 HISTÓRICO DOS RECURSOS ................................................................... 12
1.1.1 Breve histórico dos recursos no processo civil romano ................ 12
1.1.2 Os recursos em Portugal e no Brasil ................................................ 15
1.2 OS RECURSOS E SUAS RELAÇÕES COM A PRECLUSÃO E A COISA
JULGADA .......................................................................................................... 17
1.2.1 Preclusão ............................................................................................. 18
1.2.2 Coisa julgada formal e material ......................................................... 20
1.2.3 Limites da coisa julgada ..................................................................... 22
1.3 PRINCÍPIOS INERENTES AOS RECURSOS ............................................. 23
1.3.1 Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias ............ 24
1.3.2 Princípio do duplo grau de jurisdição ............................................... 25
1.3.3 Princípio da singularidade ou princípio da unirrecorribilidade ...... 26
1.3.4 Princípio da fungibilidade .................................................................. 27
1.3.5 Princípio da taxatividade .................................................................... 28
1.3.6 Princípio da voluntariedade ............................................................... 29
1.3.7 Princípio da dialeticidade ................................................................... 29
1.3.8 Princípio da non reformatio in pejus ................................................. 30
1.4 EFEITOS DOS RECURSOS ....................................................................... 31
1.4.1 Efeito devolutivo ................................................................................. 32
1.4.2 Efeito suspensivo ............................................................................... 32
1.4.3 Outros efeitos ...................................................................................... 33
2 O RECURSO DE AGRAVO ........................................................... 35
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO DE AGRAVO ............................. 36
2.2 CONCEITO DO RECURSO DE AGRAVO .................................................. 40
2.3 AS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E OS PRESSUPOSTOS PARA
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO ......................................................................... 42
2.3.1 Pressupostos intrínsecos: legitimidade para recorrer, interesse
recursal e cabimento do recurso ................................................................ 43
9
2.3.2 Decisões interlocutórias .................................................................... 44
2.4 O AGRAVO RETIDO ................................................................................... 46
2.4.1 Procedimento e outras considerações ............................................. 47
2.5 O AGRAVO DE INSTRUMENTO ................................................................ 49
2.5.1 Procedimento e outras considerações ............................................. 50
3 A POSSIBILIDADE DE INSTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM FACE DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO . 58
3.1 AUDIÊNCIAS IMPUGNÁVEIS ..................................................................... 61
3.2 MOMENTO DE INTERPOSIÇÃO ................................................................ 65
3.3 OBRIGATORIEDADE DO AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÕES
PROFERIDAS EM AUDIÊNCIA ........................................................................ 67
3.4 (IM)POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AGRAVO RETIDO ...................................................................................... 74
CONCLUSÃO ................................................................................... 78
REFERÊNCIAS ................................................................................ 80
10
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico pretende desenvolver um estudo
sobre a utilização do agravo retido oral em audiências, uma vez que o Código de
Processo Civil regulamenta a matéria de forma dúbia.
O objetivo institucional é a produção de uma monografia para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI.
A escolha do tema decorreu do interesse do acadêmico no que diz
respeito à parte recursal do Código de Processo Civil, em especial daquela que
trata do regime dos agravos.
Assim, o objetivo geral desta monografia é averiguar como a doutrina e
a jurisprudência interpretam o dispositivo do Código de Processo Civil que trata
da interposição de agravo retido nas audiências, qual seja, o artigo 523, §3º, do
Código de Processo Civil.
Dentre os objetivos específicos está a busca pelo esclarecimento
acerca de quais audiências são impugnáveis via agravo retido oral, quando esse
deve ser manuseado, se é possível o manejo de agravo de instrumento contra
decisões tomadas em audiência e, se permitido for a sua interposição, se é
possível a sua conversão em agravo retido, nos termos do artigo 527, II, do
Código de Processo Civil..
Para tanto, o capítulo inicial da monografia trará os aspectos mais
relevantes sobre a teoria geral dos recursos, trazendo um breve histórico acerca
dos mesmos na Europa e em Portugal e no Brasil, para posteriormente trabalhar
os conceitos da preclusão e da coisa julgada, apresentar os princípios
norteadores da matéria recursal e finalizar com os efeitos inerentes aos recursos.
O capítulo segundo apresenta outro breve histórico, mas somente no
que diz respeito ao recurso de agravo, e, em seguida, discorre sobre os
pressupostos gerais do mesmo. Ao final, é feita a análise do agravo retido e do
agravo de instrumento, enaltecendo-se quando cada um deve ser utilizado e
11
quais são os seus pressupostos específicos, tais como a necessidade de preparo,
o prazo, etc.
O capítulo derradeiro trabalha com o conceito de agravo retido oral e
tudo o que lhe diz respeito, como, por exemplo, quais são as audiências
impugnáveis e qual o momento de sua interposição, além de tratar da utilização
do agravo de instrumento em audiências.
Após todas estas considerações, em sede de conclusão, demonstra-se
quais foram os resultados obtidos com a presente pesquisa e da necessidade de
se continuar a trabalhar com o tema.
Por fim, importante salientar que o método utilizado para a pesquisa foi
o dedutivo, baseado em estudos de leis, em especial o Código de Processo Civil,
posições doutrinárias e jurisprudenciais.
12
1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS
O presente capítulo almeja discorrer sobre o sistema recursal
insculpido no Código de Processo Civil brasileiro, partindo, antes, de sua
formação histórica em outros ordenamentos, como na Roma Antiga, para
finalmente atingir a realidade delineada no País, apresentando, assim, toda a
base necessária para a compreensão dos demais capítulos.
1.1 HISTÓRICO DOS RECURSOS
1.1.1 Breve histórico dos recursos no processo civil romano
A história do direito processual civil brasileiro, assim como a própria
história do Brasil, tem suas origens no continente europeu, em especial nas
nações de origem latina, como, por exemplo, Itália, França, Espanha e,
logicamente, Portugal, os quais, ultrapassada a época em que os conflitos se
resolviam por meio da força bruta (autocomposição), criaram as primeiras regras
na busca da pacificidade social.1
No direito processual, contudo, as influências dos germânicos ou
bárbaros não pode ser olvidada, dado que muitos dos ensinamentos por eles
cultivados influenciaram na formação do sistema processual civil nacional.2
Assim, para melhor compreender as origens do nosso sistema recursal,
faz-se necessário regressar consideravelmente no tempo, chegando a Roma 1 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, p. 40. 2 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: parte geral. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 1, p. 47.
13
antiga, onde, desde a sua fundação até o ano de 149 a.C., o processo romano
enfrentou o período da legis actiones, o qual devia obediência à Lei das XII
Tábuas.3
A partir de 149 a.C., o processo romano ingressou numa nova etapa,
denominada processo formulário. Esta fase foi instituída no intuito de criar leis
gerais, de cunho processual ou não, a serem obedecidas por todos os cidadãos
romanos ou não-romanos, uma vez que, com o avanço do Império, Roma
anexava cada vez mais territórios.4
Estes períodos apresentavam como características mais marcantes a
predominância da oralidade e a formalidade dos atos processuais. Esta última em
especial, se não fosse seguida a risca, ensejaria a anulação de todo o processo,
impossibilitando o início de uma nova ação, com as mesmas partes e causa de
pedir, por assim dizer, da antiga.5
O desenvolvimento do processo era igualmente peculiar. Dividido em
duas etapas – in iure e in iudicio – ele se iniciava perante o magistrado,
incumbindo ao autor expor verbalmente os motivos e o pedido, e ao réu, por sua
vez, também verbalmente, se defender. Com isso, o magistrado resolvia o direito
de ação, ou seja, fixava o objeto que estava em litígio. Observa-se que, caso o
réu não comparecesse espontaneamente na audiência, ele poderia ser levado até
o magistrado por meio forçoso, coercitivo.6
Cumpridos os primeiros atos, o procedimento passava à etapa in
iudicio, com a remessa do feito a um juiz ou árbitro, que não fosse funcionário do
Império, a exemplo do magistrado. Além disso, o juiz ou árbitro poderia ser
escolhido livremente entre as partes. Ainda nesta etapa eram produzidas as
provas e proferida a sentença, que fazia lei entre as partes.7
3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 9. 4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 40-41. 5 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 39. 6 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 39-41. 7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 9.
14
Os recursos eram inexistentes, o que impossibilitava a revisão da
decisão pelo magistrado que a prolatou, visto inexistir um órgão superior que
analisasse os feitos.8
Com o passar do tempo, o procedimento se aperfeiçoou ainda mais.
Deu-se início, então, a mais perfeita fase do direito processual romano puro: a
extraordinaria cognitio, que perdurou do ano de 294 d.C. a 530 d.C.,
aproximadamente.9
Para Arruda Alvim:
Este tipo de procedimento foi a síntese de todo o evoluir do processo romano, que se trasladou do campo do Direito Privado para inserir-se no campo do Direito Público e, conseqüentemente, inspirar-se, enquanto processo, em seus princípios.10
Profundas foram as alterações realizadas: o procedimento se
desenvolvia por inteiro perante o magistrado, funcionário do Estado; instituiu-se a
citação, realizada também por um membro do Império Romano; o processo
poderia prosseguir mesmo sem o comparecimento do réu, em instituto
semelhante à revelia, e a escrita passou a ser mais utilizada.11
No que se refere à possibilidade de revisão das decisões, pela primeira
vez na história do processo romano foi prevista a possibilidade de ser provocada
a reanálise das sentenças por intermédio da interposição da appellattio.12
Todavia, as decisões tomadas no curso do processo continuavam sem a chance
de serem revistas, restando às partes somente suplicar por seu direito, nascendo
assim a supplicatio, semelhante ao agravo dos tempos atuais.13
Entretanto, toda a evolução que o processo romano experimentava foi
abruptamente interrompida quando o Império Romano entrou em declínio no
século V e começou a perder território para os povos germânicos.14
8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 9. 9 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 44. 10 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: parte geral. p. 50. 11 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 44-45. 12 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 43. 13 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos Tribunais. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2, p. 297. 14 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 23.
15
Os povos germânicos, também alcunhados de bárbaros, possuíam leis
e procedimentos próprios, os quais eram muito rudimentares e baseados
principalmente no uso da força como meio de prova e no fanatismo divino com as
ordálias e os juízos de Deus15, em nada se assemelhando ao racionalismo do
processo romano.16
Essa influência germânica tomou conta de quase toda a Península
Itálica, cabendo à Igreja Católica e seu direito canônico, de raízes
preponderantemente romanas, a responsabilidade pela manutenção e
reintrodução do direito romano na própria Itália, dando origem, assim, a um misto
dos procedimentos germânicos e romanos, chamado processo comum (ano de
1100 d.C.). Desta época, a herança mais marcante foi a atribuição do efeito erga
omnes para as sentenças.17
Paralelamente ao desenvolvimento do processo comum surgem as
universidades e com elas os primeiros doutrinadores, intitulados de glosadores.
Através deles, aquela modalidade de processo espalhou-se por toda a Europa,
tendo em vista que, após estudarem nas instituições italianas, os glosadores
invariavelmente retornavam às suas cidades natais ou aonde possuíam domicílio.
E foi por meio deles que o processo romano-bárbaro-canônico difundiu-se ainda
mais na Península Ibérica18, como será melhor explicado a seguir.
1.1.2 Os recursos em Portugal e no Brasil
Em Portugal, diversos foram os reis que regularam o direito processual,
como, por exemplo, rei Afonso III e a Lei das Sete Partidas do século XIII; rei 15 Ordálias e os juízos de Deus consistiam na crença de que “a divindade participava dos julgamentos e revelava sua vontade por meio de métodos cabalísticos” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 10), ou seja, eram provas tidas como judiciárias, mas de produção de natureza divina. 16 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 44-45. 17 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: parte geral. p. 51-52. 18 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 44-46.
16
Afonso V e as Ordenações Afonsinas de 1446; rei Manuel e as Ordenações
Manuelinas de 1521 e rei Filipe II e as Ordenações Filipinas ou Ordenações do
Reino de 1603.19
Esta última ordenação foi a de maior importância e utilidade para o
Brasil, então colônia de Portugal.
Seu procedimento era dividido em dois possíveis ritos, sendo um
ordinário e outro sumário, este mais célere e aplicável somente a alguns poucos
casos, em semelhança ao rito sumário atual.20
No referente à matéria recursal foram experimentadas algumas
alterações, como, por exemplo, a possibilidade de se recorrer das decisões
interlocutórias, e a estas seria atribuído efeito suspensivo. Por consequência
lógica, mantiveram-se as espécies de impugnação do processo romano, quais
sejam a apellatio e supplicattio, mas alcunhadas de apelação e querimas,
respectivamente.21
A independência do Brasil em 1822 não surtiu efeitos no direito
processual civil. Isto porque a utilização das Ordenações Filipinas perdurou até
1890, quando o Regulamento n. 737, que desde 1850 regulamentava o processo
comercial, teve seus efeitos estendidos também ao processo civil.22
Em 1940, foi, então, promulgado o primeiro Código de Processo Civil
nacional, propriamente dito, o qual preservou as leis especiais existentes em
matéria recursal.23
Somente em 1973, sob a batuta de Alfredo Buzaid, formulou-se o
vigente Código de Processo Civil, que, trazendo diversas influências e referências
de outras culturas, permanece em vigor até os dias atuais, apesar das reformas
ocorridas.24
19 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 50-52. 20 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 30. 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 12. 22 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: parte geral. p. 56-57. 23 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: parte geral. p. 58. 24 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 57.
17
Na parte que se refere aos recursos previstos no Livro I, Título X, a
reforma processual foi profunda, objetivando principalmente a resolução de dois
graves defeitos, conforme se lê na Exposição de Motivos do Código de Processo
Civil:
Não poderíamos encerrar esta Exposição de Motivos sem uma análise aprofundada do sistema de recursos, a fim de justificar a inovação preconizada pelo projeto. O direito brasileiro se ressente, entre outros, de dois defeitos fundamentais: a) sob o aspecto terminológico, o emprego de uma expressão única para designar institutos diferentes; b) sob o aspecto sistemático, uma quantidade excessiva de meios de impugnar as decisões. O rigor da ciência jurídica depende substancialmente da pureza da linguagem não devendo designar com um nome comum institutos diversos, nem institutos iguais com nomes diferentes. O direito brasileiro, ao nomear os recursos, não observou essa exigência da técnica jurídica. Sob o nome comum de agravo de petição, reúne cinco recursos, cujas condições de admissibilidade são essencialmente diversas. 25
A partir de então, o Código de Processo Civil sofreu significativas
alterações. Algumas destas, relevantes ao tema da presente pesquisa, serão
tratadas no próximo Capítulo. Para tanto, dar-se-á, no tópico seguinte, início ao
estudo da preclusão e da coisa julgada.
1.2 OS RECURSOS E SUAS RELAÇÕES COM A PRECLUSÃO E A COISA
JULGADA
Os institutos da preclusão e da coisa julgada, ainda que não sejam
pressupostos objetivos ou subjetivos para a interposição de qualquer recurso, têm
nítida relação com o sistema recursal. Diz-se isto pois, com a ocorrência de
ambos, é vedada a possibilidade para expressar o inconformismo contra a
decisão do juiz.26
25 BRASIL. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.ombadvocacia.com.br/acervo/CODIGOS/CODIGOPROCESSOCIVIL.PDF?PHPSESSID=09f6712e2bc1a36bac319854d3da27b1>. Acesso em: 6.9.2009 26 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 328-329.
18
O objetivo de ambos os institutos é fazer com que o processo caminhe,
sem que a matéria discutida seja debatida reiteradas vezes ou que a cada nova
fase surjam novos argumentos, pois somente assim se atingirá o que é almejado
com o processo, “[...] que é a prestação integral da tutela jurisdicional”.27
Tanto a preclusão quanto a coisa julgada encontram uma breve
definição no Código de Processo Civil. O artigo 473 define preclusão a partir de
um exemplo:
Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão.28
Por sua vez, a coisa julgada foi assim definida pelo legislado:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita ao recurso ordinário ou extraordinário.29
E tamanha é a sua importância que a própria Constituição da
República Federativa do Brasil determina em seu inciso XXXVI do artigo 5º que “a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”30
No entanto, o estudo de ambos os institutos vai além do definido
nestes artigos, razão pela qual serão destacados somente os aspectos relevantes
para a completa compreensão dos recursos previstos no Código Processual.
1.2.1 Preclusão
A teor do que foi anteriormente exposto, vê-se que a preclusão
subsiste no processo civil com o fim de evitar que os assuntos ali tratados sejam 27 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 627. 28 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 6.9.2009. 29 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20.6.2009. 30 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20.6.2009.
19
interminavelmente rediscutidos. Humberto Theodoro Júnior, referenciando o
grande mestre Chiovenda, aduz que a preclusão:
[...] vem a ser a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício. [...] Justifica-se, pois, a preclusão pela aspiração de certeza e segurança que, em matéria de processo, muitas vezes prevalece sobre o ideal de justiça pura ou absoluta.31 (grifo do autor)
Os efeitos decorrentes da preclusão, no entanto, afetam somente as
partes que estão atuando em uma determinada lide, ou seja, é um fenômeno
endoprocessual, de “[...] uma feição e uma missão puramente técnico-
processuais”.32
Observa-se, ainda, que a doutrina apresenta uma divisão quanto às
modalidades preclusivas, classificando-as como temporal, lógica ou
consumativa.33
A preclusão temporal, como o próprio nome indica, consiste na perda
da possibilidade de se praticar um ato dentro do processo pela passagem do
tempo, apresentando-se como “[...] um dos efeitos da inércia da parte,
acarretando a perda da faculdade de praticar um ato processual”.34
Por sua vez, a preclusão lógica decorre da incompatibilidade de se
praticar um ato em razão de, previamente, ter-se praticado outro que obste a sua
ocorrência. Como exemplifica Luiz Guilherme Marinoni:
[...] se a parte renuncia ao direito de recorrer, certamente não poderá manifestar interesse em oferecer recurso, já que praticara anteriormente ato incompatível com a segunda faculdade.35
Por fim, pode-se dizer que a preclusão consumativa é a que
corresponde ao artigo 473 do Código de Processo Civil36 supracitado, senda a
31 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 532. 32 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições do direito processual civil. 4. ed. São Paulo, Malheiros, 2004, v. 3, p. 297. 33 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6.ed. atual., ampl. e reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 92. 34 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 532. 35 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. p. 629. 36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 533.
20
extinção da prática de um ato pela “[...] sua causa mais natural, que é a efetiva
prática do ato validamente.”37
Realizadas, então, as considerações de maior importância sobre a
preclusão, passa-se à análise da coisa julgada, que conforme será evidenciado a
continuação, guarda semelhança com o instituto exposto no presente tópico.
1.2.2 Coisa julgada formal e material
Pela interpretação do artigo 467 do Código de Processo Civil, observa-
se que a doutrina complementa o disposto pelo legislador, uma vez que diferencia
a exposta coisa julgada material da coisa julgada formal.
A coisa julgada formal apresenta-se como:
[...] a imutabilidade da decisão judicial dentro do processo em que foi proferida, porquanto não possa mais ser impugnada por recurso [...]. Trata-se de fenômeno endoprocessual, decorrente da irrecorribilidade da decisão judicial. [...] Seria a preclusão máxima dentro de um processo jurisdicional.38 (grifo do autor)
Tem-se, portanto, que o conceito de coisa julgada formal coincide com
o da preclusão39, sendo que a sua ocorrência inviabiliza o manejo de qualquer
que seja o recurso.40
Uma vez instituída a coisa julgada formal, abre-se a possibilidade para
a consumação da coisa julgada material. E a mera possibilidade decorre do fato
de que só existirá coisa julgada material se a decisão atingir o mérito da lide, nos
37 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. p. 629. 38 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 2, p. 408-409. 39 Este entendimento é seguido por boa parte da doutrina (Giuseppe Chiovenda, Cândido Rangel Dinamarco, Freddie Didier Jr., Luiz Guilherme Marinoni, entre outros). No entanto, há posicionamentos no sentido de tratar a preclusão como perda de uma faculdade processual e a coisa julgada formal como qualidade da decisão, ainda que haja relação obrigatória entre ambas (Enrico Túlio Liebman, Ada Pellegrini Grinover, entre outros). 40 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento p. 632.
21
casos do artigo 269 do Código de Processo Civil41. Caso haja a extinção do
processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267 do Código de
Processo Civil42, e a parte não tenha interposto nenhum recurso, ter-se-á
unicamente a coisa julgada formal.43
Dessa forma, a coisa julgada material é assim caracterizada por Luiz
Rodrigues Wambier:
A coisa julgada material, por seu turno, só se produz quando se tratar de sentença de mérito. Faz nascer a imutabilidade daquilo que tenha sido decidido para além dos limites daquele processo em que se produziu, ou seja, quando sobre determinada decisão judicial passa a pesar autoridade da coisa julgada, não se pode mais discutir sobre aquilo que foi decidido em nenhum outro processo.44 (grifo do autor)
Logo, o conceito supra evidencia que, além de não se poder discutir a
matéria em outro processo, o assunto não poderá ser mais discutido no mesmo
processo, tendo em vista que, como anteriormente mencionado, a coisa julgada
formal precede a material, sendo, portanto, pressuposto desta.
41 Art. 269. Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação 42 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII - pelo compromisso arbitral; Vll - pela convenção de arbitragem; Vlll - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI - nos demais casos prescritos neste Código. 43 DESTEFENI, Marcos. Curso de processo civil: processo de conhecimento e cumprimento da sentença. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 428. 44 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 520.
22
1.2.3 Limites da coisa julgada
É de suma importância mencionar os limites da coisa julgada, que,
divididos em dois podem ser classificados em limites objetivos e limites subjetivos.
Os limites objetivos são aqueles determinados pelo artigo 469 do Código de
Processo Civil:
Art. 469. Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo.45
Ou seja, na sentença, o que faz coisa julgada (material) “é o dispositivo
da sentença, sua conclusão [...] e conseqüentemente os efeitos desse
comando.”46
Por outro lado, o limite subjetivo da coisa julgada trata do alcance da
norma no mundo extra-processual, principalmente a terceiros e interessados no
processo. O artigo 472 do Código de Processo Civil dispõe o seguinte:
Art. 472. A sentença faz coisa julgada as partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.47
Embora o artigo determine que os terceiros não serão afetados, a
doutrina entende que seus efeitos se estendem, sim, àqueles que não compõem
diretamente a lide.48
Ultrapassadas essas considerações acerca da coisa julgada, que,
como exposto no início desta seção e confirmado pelas considerações realizadas,
não constitui pressuposto para a existência de recursos, mas é imperiosa para a
45 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 junho 2009. 46 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. p. 277. 47 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 6 set. 2009. 48 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. p. 254.
23
existência daqueles, serão demonstrados a seguir os princípios relativos aos
recursos processuais civis.
1.3 PRINCÍPIOS INERENTES AOS RECURSOS
Uma das principais fontes do Direito, quiçá a mais importante de todas,
os princípios têm como primordial função auxiliar na interpretação das normas do
ordenamento jurídico pátrio, além de servir de base para a elaboração das
mesmas.49
E cada espécie de processo (civil, penal, trabalhista ou até mesmo
administrativo e tributário)50, mesmo que possua preceitos próprios, exclusivos de
sua matéria, deve obediência aos princípios gerais ou princípios informativos do
direito processual, classificados por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de
Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco em:
a) o princípio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o princípio jurídico (igualdade no processo e na justiça na decisão); c) o princípio político (o máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade); d) o princípio econômico (processo acessível a todos, com vista ao seu custo e à sua duração).51 (grifo do autor)
Anote-se, ainda, a existência dos princípios constitucionais, pois estes
“[...] embasam todas as disciplinas processuais, encontrando na Lei Maior a
plataforma comum que permite a elaboração de uma teoria geral do processo.”52
Em se tratando de recursos processuais civis, diversos são os
princípios “exclusivos” deste seguimento do direito, sendo os mais relevantes para
a compreensão da presente pesquisa analisados com mais afinco no tópico
seguinte.
49 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 50. 50 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 2, p. 51-52. 51 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 57. 52 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 57.
24
1.3.1 Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias
À primeira vista, o princípio da irrecorribilidade das decisões
interlocutórias pode transmitir a sensação de que é vedada a provocação da
revisão das decisões interlocutórias, não cabendo nenhum recurso contra elas.
No entanto, tal ideia é desmistificada quando a doutrina define referido
princípio, tendo em vista que a matéria incidental de que trata a interlocutória só
poderá ser analisada por meio de recurso interposto posteriormente à sentença
ou discutida por intermédio de meios impugnatórios que não detém efeito
suspensivo.53
Na verdade, Nelson Nery Júnior observa com muita propriedade que a
denominação mais apropriada seria “princípio da irrecorribilidade em separado
das interlocutórias”54, vez que “[...] o que se pretende evitar com a adoção do
princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias é que se confira
efeito suspensivo ao recurso para atacá-las.”55 Evita-se o, assim, a procrastinação
e mora da entrega jurisdicional.
Dessa forma, para Daniel Amorim Assumpção Neves, entende que o
princípio da irrecorribilidade das interlocutórias:
[...] afirma que a inexistência de efeito suspensivo no recurso de agravo faz com que a sua interposição não interfira no andamento do procedimento em primeiro grau, em situação fática idêntica à gerada pela ausência de recurso contra tal espécie de decisão.56
Dessa forma, conclui-se que este preceito subsiste com o objetivo de
evitar a paralisação do processo em virtude de uma decisão tomada em seu
desenvolvimento.
53 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo. p. 54. 54 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 180. 55 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 180. 56 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009, p. 529.
25
1.3.2 Princípio do duplo grau de jurisdição
Este princípio do processo civil garante a revisão das decisões judiciais
pelas instâncias superiores, pois, apesar de o Poder Judiciário buscar sempre a
correta solução para os litígios, é composto por seres humanos, os quais são
passíveis de erro.57
Moacyr Amaral Santos ensina que “[...] o princípio do duplo grau de
jurisdição estabelece regra pela qual o reexame da causa se faça por órgão
jurisdicional de categoria superior ao que proferiu a sentença recorrida [...]”58 e
“[...] recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaboração da sentença e o
estímulo e aprimoramento de suas aptidões funcionais.”59
Entretanto, o acesso às instâncias superiores só se torna possível se a
parte exercer o seu direito de recorrer das decisões, sempre antes do
estabelecimento da coisa julgada. Por esta razão, é correto afirmar que o duplo
grau de jurisdição não é um princípio absoluto, pois necessita de impulso
voluntário da parte para que se concretize, aparentando-se, assim, com o
princípio do dispositivo60 e do princípio de impulsão do processo pelas partes61.
Exceções à regra são as causas estabelecidas no artigo 475 do Código
de Processo Civil62, as quais estão sujeitas ao reexame necessário ou remessa
57 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, v. 2, p. 19. 58 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 86. 59 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 86. 60 “O princípio processual civil dominante e de mais interesse no processo é o princípio dispositivo, que supõe que em Direito Processual Civil pesa sobre as partes o ônus de proporcionar os fundamentos da sentença mediante seus atos de postulação (petições, alegações, produção de provas: quod non est in actis (partium), no est in mundo.” (GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Curitiba: Juruá, 2002, p. 81. 61 “[...] princípio de impulsão do processo pelas partes [...] significa que as partes podem e devem promover por si a citação para os termos, assim como a notificação da mesma e de todos os demais atos e providências das partes e judiciais, especialmente a demanda e a sentença.” (GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. p. 83-84.) 62 Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
26
necessária, ou seja, a sentença somente produzirá seus efeitos depois de
confirmada pelo tribunal, devendo o juiz de ofício determinar a sua remessa ou,
na inércia deste, o tribunal avocar os autos.63
1.3.3 Princípio da singularidade ou princípio da unirrecorribilidade
Ainda que não seja regra absoluta, este preceito vem no sentido de
estabelecer que para cada ato judicial há somente uma medida impugnatória
cabível, proibindo-se a interposição de diferentes recursos contra o mesmo ato64.
Com isso, evita-se eventuais confusões sobre qual o recurso a ser manejado em
cada caso concreto.
Para tanto, deve-se averiguar qual a finalidade do ato, tendo em vista
que, eventualmente, numa mesma decisão, o juiz pode resolver questões que
comporte diferentes meios de impugnação.65
Observa-se, também, que existe a possibilidade de se contrapor mais
de um recurso contra a mesma decisão, a exemplo dos embargos de declaração
contra sentenças, que também são apeláveis. Ainda, há permissão para se
recorrer simultaneamente de uma mesma decisão em diferentes instâncias, como
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). § 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. 63 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. p. 622. 64 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 65 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 121.
27
é o caso do recurso especial e recurso extraordinário contra acórdãos dos
Tribunais.66
1.3.4 Princípio da fungibilidade
O princípio da fungibilidade recursal, mesmo que não decorra da
interpretação de nenhuma norma do Código de Processo Civil, autoriza o
magistrado a receber um recurso oferecido equivocadamente no lugar de outro67,
de forma em que se aproveitem os atos realizados, atendendo, assim, outro
princípio processual, qual seja, o da instrumentalidade das formas68, afastando o
formalismo que muitas vezes cerca o judiciário.69
Para tanto, utilizam-se os requisitos do Código de Processo Civil de
1939, que autorizava a substituição desde que existisse dúvida sobre qual meio
utilizar e fosse afastada a presença de erro grosseiro, ou seja, expressa
ignorância ao dispositivo legal que indica qual a medida cabível.70 Além da
necessidade de se respeitar o prazo legal estabelecido pelo recurso recebido pelo
magistrado.71
66 DESTEFENI, Marcos. Curso de processo civil: processo de conhecimento e cumprimento da sentença. p. 546. 67 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 144. 68 “O princípio da instrumentalidade das formas, ladeado pelos princípios da convalidação, da conservação, da casualidade, do interesse e da economia processual, todos direcionados a consubstanciar a premissa de que a forma, no âmbito do processo, está a serviço de um fim: a efetividade da prestação jurisdicional. (...) Evita-se, com isso, que a forma ganhe contornos de importância mais destacados do que a própria substância do litígio a ser solucionado pelo instrumento processual. Ganha espaço a percepção de que as formas constituem um instrumento a serviço dos objetivos, não se mostrando racional nem legítima a invalidação do ato viciado quando o objetivo tiver sido alcançado.” (MEDEIROS, Luiz Cezar. O formalismo processual e a instrumentalidade: um estudo à luz dos princípios constitucionais do processo e dos poderes jurisdicionais. 3. ed. rev. e amp. São José: Conceito Editorial, 2008, p. 108-109.) 69 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. p. 25. 70 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 92. 71 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. p. 26.
28
Portanto, o princípio da fungibilidade “[...] presta-se, exatamente, para
não prejudicar a parte que, diante de dúvida objetiva, interpõe recurso que não
pode ser considerado cabível.”72
1.3.5 Princípio da taxatividade
O princípio da taxatividade pode ser compreendido como aquele que
obriga ao recorrente utilizar os recursos determinados pelo Código de Processo
Civil, em especial os elencados no artigo 496, sendo obstado às partes eleger a
medida recursal que acreditem ser a correta.73
Sobre o princípio da taxatividade, Araken de Assis observa com muita
propriedade que:
[...] o rol (do artigo 496)74, tem caráter taxativo. Essa característica repousa no emprego ‘seguinte’, indicando, e de forma inequívoca, que só os meios aí mencionados se consideram recursos no processo civil brasileiro.75 (grifo não consta no original)
Veda-se, assim, o manuseio de recursos que não estejam
expressamente previstos no Código de Processo Civil.
72 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. p. 504. 73 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis: teoria geral e recursos em espécie. 4. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008, p. 165. 74
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo; III - embargos infringentes; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; Vl - recurso especial; Vll - recurso extraordinário; VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. 75 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 78.
29
1.3.6 Princípio da voluntariedade
Decorrente do princípio do dispositivo, que, baseado no artigo 262 do
Código de Processo Civil76, prevê que o juiz é um “[...] mero espectador da
atividade desenvolvida pelos litigantes [...]”77, este princípio empresta ao sistema
recursal o conceito de que o ato de a decisão ser revista pela instância superior
deve obrigatoriamente partir da parte que se sentiu prejudicada, sendo
desautorizado ao magistrado, ou a qualquer terceiro estranho à lide, recorrer da
decisão em substituição àquela.78
Por isso se diz que o reexame necessário tratado no princípio do duplo
grau de jurisdição não é recurso, eis que não carrega consigo a expressão de
vontade do sucumbente79, sendo, portanto, simples revisão da decisão.
Ademais, a voluntariedade diz respeito também às razões do recurso,
ou seja, a reanálise da causa deve encontrar limites nos fundamentos expostos
nos motivos que ensejaram a revisão da causa.
Por fim, frise-se que, caso a parte não exerça o seu direito de recorrer,
irá consequentemente sofrer os ônus decorrentes de sua inércia, que
correspondem aos mesmos provenientes da sucumbência.
1.3.7 Princípio da dialeticidade
O princípio da dialeticidade estabelece que o recurso manejado deve
ser motivado, de modo que as razões ali expostas sejam as que devam ser
apreciadas pelo juiz.80
76 Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. 77
DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo de Conhecimento e cumprimento de sentença. p. 34. 78 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 96. 79 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 179.
30
É através dele que se possibilita ao recorrido contrarrazoar, pois é
quando toma conhecimento dos termos exatos em que se insurgiu o recorrente.
A doutrina observa ainda que:
Recurso desprovido de causa hábil para subsidiar o pedido de reforma, de invalidação ou de integração do ato impugnado, à semelhança da petição que forma o processo, ou através da qual partes e terceiros deduzem pretensões, in sumultaneo processu, revela-se inepto. É inadmissível o recurso desacompanhado de razões.81
Em resumo, o princípio da dialeticidade é aquele que consiste na “[...]
exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: error in judicando e error
in procedendo) e do pedido (que poderá ser de anulação, reforma,
esclarecimento ou integração) [...]”.82 Dessa forma, possibilita-se “ao recorrido a
elaboração das contra-razões e fixar os limites de atuação do Tribunal no
julgamento do recurso.”83
1.3.8 Princípio da non reformatio in pejus
É de suma importância apontar a existência de um princípio que influi
diretamente nos recursos: a non reformatio in pejus ou proibição da reforma para
pior.
Através deste princípio, torna-se proibida a reforma da decisão para
piorar a situação do recorrente. Em outras palavras, caso somente uma das
partes tenha recorrido da decisão, não pode o julgador agravar ainda mais a sua.
Ele deve se ater somente ao pedido do recurso.84
Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni:
[...] se o recurso é mecanismo previsto para que se possa obter a revisão de decisão judicial, é intuitivo que sua finalidade de cingir-se a melhorar
80 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 176. 81 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 94-95. 82 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p. 521. 83 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p. 521. 84 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 541.
31
(ou pelo menos manter idêntica) a situação vivida pelo recorrente. Não pode, por isso, a interposição do recurso piorar a condição da parte, trazendo para ela situação mais prejudicial do que aquela existente antes do oferecimento do recurso. Tal é a formulação do princípio em exame, que proíbe a reformatio in pejus.85
A única ressalva a este princípio são as matérias que podem ser
conhecidas de ofício pelo juízo, tais como a prescrição (artigo 301 Código de
Processo Civil) e as matérias sujeitas ao reexame necessário ou remessa
necessária.86
Terminadas as considerações sobre os princípios inerentes aos
recursos previstos no Código de Processo Civil, no próximo tópico dar-se-á início
à análise dos efeitos que cada recurso carrega consigo.
1.4 EFEITOS DOS RECURSOS
Os recursos, como anteriormente aludido, têm como principal
função impedir a ocorrência da coisa julgada, autorizando, então, a revisão
da decisão pelas instâncias superiores. A partir dessa afirmação surge o
primeiro efeito proveniente da interposição de um recurso, o efeito
obstativo.87
No entanto, grande parte da doutrina não o trata como efeito
recursal. As modalidades mais comuns e explicitamente reconhecidas pelo
Código de Processo Civil, ainda que sem definição, são o efeito devolutivo e
o efeito suspensivo.
85 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. p. 506. 86 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 429. 87 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 214.
32
1.4.1 Efeito devolutivo
Inerente a qualquer espécie de recurso88, é por meio do efeito
devolutivo que “[...] dá-se o restabelecimento do poder de apreciar a mesma
questão, pelo mesmo órgão judicial que a proferiu ou por outro hierarquicamente
superior.”89
Entretanto, a matéria que será analisada pelo juízo é limitada ao
expresso nas razões recursais, sendo vedada a análise das questões não
trazidas à baila pelo recorrente, pressupondo, dessa forma, a preclusão no que
tange a este assunto.90
Exceção a esta regra, assim como ao princípio do non reformatio in
pejus, são as questões sujeitas à remessa necessária, pois não há pedido de
revisão sobre esta ou aquela matéria específica, mas sim de todo o processo. Na
remessa necessária impera o efeito translativo,91 o qual será explicado
posteriormente.
1.4.2 Efeito suspensivo
O efeito suspensivo, por seu vértice, é interpretado encontra inúmeras
definições na doutrina, podendo o mesmo ser resumido nas palavras de Nelson
Nery Júnior como:
88 Alguns autores entendem que o efeito devolutivo não se aplica aos embargos de declaração, visto que estes devolvem à mesma autoridade prolatora da decisão a análise desta. Neste sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. p. 514. 89 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 572. 90 DESTEFENI, Marcos. Curso de processo civil: processo de conhecimento e cumprimento da sentença. p. 550. 91 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 429.
33
[...] uma qualidade do recurso que adia a produção dos efeitos da decisão impugnada assim que interposto o recurso, qualidade essa que perdura até que transite em julgado a decisão sobre o recurso.92
Tem ligação, portanto, com o poder que detém a parte vencedora de
fazer valer o seu direito, independendo se a decisão é de natureza declaratória,
constitutiva ou executiva.93
Dessa forma, correta é a afirmação de que o efeito suspensivo não se
inicia com a interposição do recurso, mas sim a partir do momento em que é dada
à parte a faculdade de recorrer, ou seja, fica suspenso até o trânsito em julgado
da decisão.
Contudo, o efeito suspensivo nem sempre se faz presente, sendo
facultado ao juízo afastá-lo quando, por exemplo, a coisa em litígio puder perecer,
além dos casos determinados expressamente pelo Código de Processo Civil, a
teor do que ocorre com o artigo 520 deste diploma.94
1.4.3 Outros efeitos
Além dos efeitos dos recursos já citados, parte da doutrina considera a
existência de outros efeitos pertinentes aos recursos.
Dentre eles está o efeito translativo, que autoriza ao órgão julgador do
recurso a decidir além das razões expostas. Em geral, este efeito se faz presente
92 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 445. 93 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 3, p. 81. 94 Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
34
quando o julgador vislumbra questões de ordem pública a serem abordadas ou,
ainda, nas hipóteses de ocorrência do reexame necessário.95
Outro efeito também ligado aos recursos é o efeito expansivo. Através
dele a decisão do recurso “[...] pode ensejar decisão mais abrangente do que o
reexame da matéria impugnada, que é o mérito do recurso.”96
Ao final, chega-se ao efeito substitutivo, que consiste “[...] na força do
julgamento de qualquer recurso de substituir, para todos os efeitos, a decisão
recorrida, nos limites da impugnação.”97
Finaliza-se, portanto, o primeiro capítulo da presente pesquisa, que
expôs, além do histórico dos recursos, os seus princípios e efeitos, que são
aplicáveis em quaisquer modalidades recursais trazidas pelo legislador no artigo
496 do Código de Processo Civil.
No próximo capítulo iniciar-se-á o estudo das particularidades do
agravo, modalidade recursal utilizada para impugnar as decisões interlocutórias
ou os efeitos em que é recebida a apelação.
95 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis: teoria geral e recursos em espécie. p. 122-123. 96 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 445. 97
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 572.
35
2 O RECURSO DE AGRAVO
Os conceitos e informações fornecidos no capítulo anterior, aplicáveis à
qualquer modalidade recursal, permitem que agora se inicie o estudo sobre o
recurso de agravo.
As espécies de agravo que serão tratadas à continuação
correspondem às previstas no artigo 522 do Código de Processo Civil98, quais
sejam, o agravo retido e o agravo de instrumento. Excluem-se, portanto, as
demais modalidades que levam a mesma nomenclatura, tais como o agravo
inominado99 e o agravo regimental100.
Inicialmente, o desenvolvimento do presente capítulo trará uma breve
apresentação da história desta medida recursal, para posteriormente fornecer
conceitos, a natureza jurídica e os pressupostos gerais de admissibilidade e, ao
fim, analisar as espécies do gênero agravo, ou seja, o agravo retido e o agravo de
instrumento e as suas singularidades.
Assim, toda a base para a compreensão do derradeiro capítulo no
presente trabalho será fornecida, vez que o agravo oral deve obediência a muitas
das regras inerentes as seguintes modalidades de agravo.
98 Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. 99 “Contra decisão do relator denegatória de seguimento ao recurso, ou que julga o mérito do recurso, caberá, como expresso na lei processual, agravo (impropriamente ainda denominado, por vezes, como “regimental”) dirigido ao colegiado como competência para apreciar dito recurso (CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 335). 100 “O tratamento dado aos recursos pelos regimentos internos está limitado a previsões de cabimento específico à luz da previsão geral e ao regramento procedimental de um recurso que já esteja previsto como tal em uma lei federal. No caso em tela, o agravo é o recurso previsto pelo art. 496, II, do CPC, de maneira que o agravo regimental não é um novo recurso, mas uma espécie de recurso de agravo.” Logo “o agravo regimental é recurso cabível contra decisão monocrática interlocutória, enquanto o agravo interno é cabível contra decisão monocrática final” (grifo consta no original) (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p. 601-602).
36
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO DE AGRAVO
O recurso de agravo tem em sua origem muitos pontos de contato com
o surgimento do direito processo civil, exposto no item 1 do primeiro capítulo
desta pesquisa
Entretanto, é importantíssimo relembrar que, na Roma Antiga, era
vedada a possibilidade de interpor agravo contra as decisões tomadas no curso
do processo – atuais interlocutórias. Na realidade, o único recurso existente era a
appellatio e esta era cabível somente contra as decisões de mérito. Todavia, a
necessidade de a população poder recorrer das decisões interlocutórias dos
magistrados, mesmo que não fossem terminativas, era cada vez mais latente.101
Criou-se, então, por volta de 250 d.C., o primeiro instituto jurídico que
autorizava referido ataque. Não com a denominação de agravo, mas, sim, de
supplicattio.102
Este instituto estendeu-se por todos os povos que foram dominados
pelos romanos, entre eles os portugueses, que o manteve e o regularizou pela
primeira vez no reinado de Dom Afonso III (1248-1279), que autorizou a
interposição de recurso de apelação contra todas as decisões, interlocutórias ou
definitivas.103
Já no reinado seguinte, Afonso IV revogou a possibilidade de apelação
contra decisões interlocutórias, salvo se causadoras de dano irreparável ou
terminativas de feito. Na realidade, foi dada a faculdade ao próprio juiz de se
retratar da decisão tomada.104
A única opção restante aos habituados com o recurso contra
interlocutórias era queixar-se frente à instância superior, originando as querimas
ou querimonias, as quais são a primeira origem de agravo genuinamente
101 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. p. 43. 102 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos Tribunais. p. 297. 103 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. O recurso de agravo como meio de impugnação das decisões interlocutórias de primeiro grau. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2008, p. 21-20. 104 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 39-40.
37
português, por assim dizer, a razão de receber a denominação de agravo
ordinário.105
Com o advento das Ordenações Manuelinas no ano de 1514, criaram-
se duas novas modalidades do recurso de agravo:
[...] em estando o juízo de origem situado na Corte ou perto, ‘darredor cinco legoas’, o agravo seria por mera petição, ou seja, subia nos próprios autos; se maior a distância, subiria através de instrumento.106
Acrescentados o agravo no auto do processo – para despachos que
tratassem do procedimento – e o de ordenação não guardada – para questões
extraprocessuais –, o Brasil, então independente, começou a caminhar muito
vagarosamente no sentido de instituir leis próprias em matéria de direito.107
Assim, adentrando na evolução do recurso de agravo no sistema
processual civil brasileiro propriamente dito, vê-se que a legislação pátria
continuou a utilizar as mesmas leis aplicadas quando colônia de Portugal, sendo
que tal circunstância teria terminado no ano de 1832.108
Isto porque, com a promulgação do Código de Processo Criminal do
Império, em 16.12.1830109, que estendia seus efeitos à Justiça Civil, toda a
legislação portuguesa foi revogada. Os agravos de instrumento e de petição
tornaram-se agravo no auto do processo, tal como previa o artigo 14 deste
Código. 110
Entretanto, com o advento da Lei n. 261, de 3.12.1841, referido artigo
foi revogado, instituindo-se o estado anterior, qual seja, a possibilidade de
interposição de 05 (cinco) agravos, dependendo de cada caso específico, de
acordo com o anteriormente exposto.111
O agravo de ordenação não guardada e o agravo ordinário foram
abolidos já em 12.3.1842, com o Decreto n. 143.112
105 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. 5. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2007, p. 66. 106 CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 180. 107 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 131. 108 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 131. 109 Disponível em: <htt://www.tj.ba.gov.br/publicacoes/mem_just/volume3/cap11.htm>. Acesso em: 5 set. 2009. 110 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 111 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 131. 112 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 182.
38
Prosseguindo com a evolução, o processo civil brasileiro sofreu poucas
alterações, sendo a mais relevante a eliminação do agravo no auto do processo
pelo Decreto n. 9.549, de 23.1.1886. Tal estado, contudo, sofreu significativa
alteração quando o Regulamento n. 737, que, como visto no primeiro capítulo,
desde 1850 regulamentava o processo comercial, teve seus efeitos prolongados
ao processo civil, conforme previsão do Decreto n. 763, de 19.9.1890. 113
Ressalte-se que em comunhão com o Regulamento n. 737 estavam os
códigos de processo estaduais, que autorizavam o exercício legislativo em
matéria processual. No entanto, esta permissão foi pouco utilizada em matéria de
agravos, visto que o alcance das normas estaduais seria somente nos próprios
estados ou regiões, sendo imperiosa a aplicação do Regulamento caso houvesse
necessidade de ascender ao Superior Tribunal.114
Passados exatos 50 (cinquenta) anos de vigência do Regulamento n.
737 e das leis de âmbito estadual, veio a unificação do sistema processual civil
brasileiro.
Em 1º de março de 1940 entrava em vigor o primeiro Código de
Processo Civil, que previa, em seu artigo 841, a possibilidade de interposição dos
agravos de instrumento, e de petição, reintroduzindo, ainda, o agravo no auto do
processo. Além disso, acrescentaram-se duas novas modalidades de agravo: o
interno e aquele interposto contra decisão denegatória de recurso extraordinário,
segundo artigos 836 e 868 do Código de Processo Civil, respectivamente.115
Como se vê, o Código de Processo Civil de 1939, no tangente aos
agravos, sofreu poucas alterações em relação ao que anteriormente vigorava no
Brasil.
Com o melhoramento das leis nacionais e a necessidade de sempre
aperfeiçoar as normas jurídicas, o Brasil promulgou o novo Código de Processo
Civil de 1973, ainda hoje vigente, a despeito das inúmeras reformas que sofreu.
113
LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. 114 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 70. 115 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 132.
39
De início, previa-se o manejo de 04 (quatro) espécies de agravo: o
agravo, cabendo ao recorrente eleger entre a forma de instrumento e a retida; o
agravo interno; e o no auto do processo.116
Em 13.12.1994 com a Lei n. 8.950, utilizou-se somente a nomenclatura
agravo para qualquer recurso contra decisões interlocutórias. No ano seguinte,
porém, a Lei n. 9.139, de 30.11.1995, alterou novamente estes institutos,
denominado-os agravo de instrumento e agravo retido, mas dando às partes a
faculdade de elegerem o recurso a ser interposto.117
Esta mesma lei alterou o procedimento do agravo de instrumento,
fazendo com que sua interposição ocorresse diretamente na instância superior e
não mais no juízo a quo. E, também em 1995, a Lei n. 9.245 ampliou a utilização
do agravo retido, prevendo a sua utilização somente para as decisões proferidas
em audiência que respeitassem o procedimento sumário. No entanto, referida
previsão foi revogada em 7.5.2002, pela Lei n. 10.444.118
No intuito de reduzir a quantidade de agravos nas instâncias
superiores, surgiu a Lei n. 10.352, de 26.12.2001, a qual reduziu o rol de
circunstâncias agraváveis por meio de instrumento.119
Ademais, referida lei deu ao regime dos agravos para os moldes atuais.
Isto porque alterou o artigo 523, §4º, do Código de Processo Civil, que passou a
determinar a obrigatoriedade da forma retida de interposição:
[...] o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação [...].120
Além dessas hipóteses incide também para impugnar os efeitos em
que é recebida a apelação é recebida.
Além destas alterações, a Lei n. 10.352 previu a conversão do agravo
de instrumento em retido “[...] salvo quando se tratasse de provisão jurisdicional
116 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. p. 40. 117 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. p. 83. 118 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. p. 41. 119 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 132. 120 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 6 set. 2009.
40
de urgência ou houvesse perigo de lesão grave e de difícil ou incerta
reparação.”121
Por fim, em 19.10.2005, com a promulgação da Lei n. 11.187, foi
reformado no Código de Processo Civil o Capítulo que tratava dos agravos, tendo
o agravo retido se tornado a regra e o de instrumento passível de utilização
somente nos casos elencados no artigo 522 do Código de Processo Civil122, que
atualmente conta com a seguinte redação:
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.123
Percebe-se, dessa forma, que foram várias as alterações sofridas pelo
regime jurídico que afetaram o recurso de agravo, seja na modalidade de
instrumento ou retida, por meio escrito ou oral.
Inicia-se, então, a análise dos pressupostos gerais para a interposição
de cada uma das espécies de agravo.
2.2 CONCEITO DO RECURSO DE AGRAVO
O recurso de agravo, a teor do que ocorre com todas as modalidades
recursais, é o meio disposto pelo legislador para possibilitar a quem não se
conformou com a decisão que lhe atinja possa pretender a sua alteração, sendo
que esta somente será alcançada com o provimento do mesmo, ou seja, com o
convencimento do julgador por meio das razões expostas pelo recorrente.124
121 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. p. 41. 122 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p. 132-133. 123 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 junho 2009. 124 DESTEFENI, Marcos. Curso de processo civil: processo de conhecimento e cumprimento da sentença. p. 542.
41
Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, o recurso é o “remédio
voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação,
o esclarecimento, ou a integração da decisão judicial que se impugna.”125
É por intermédio dos recursos que as decisões judiciais, seja
interlocutória, sentença ou acórdão, serão revistas por julgadores que,
teoricamente, detem mais experiência, tornando-se, portanto, mais justas,
corretas e precisas.126 No caso de recurso de agravo, somente as decisões
interlocutórias e que seriam passíveis de revisão.
Importante, ainda, apontar qual a natureza jurídica dos recursos, dentre
eles o próprio recurso de agravo, seja de instrumento, retido ou mesmo o agravo
oral.
A doutrina se apresenta dividida neste aspecto, havendo estudos
dizendo que o recurso é ação autônoma, “de natureza constitutiva negativa em
função da ação que foi o seu fato gerador”127, e posicionamentos no sentido de
admitir o recurso como continuação da ação, não havendo qualquer interrupção
do vínculo jurídico quando do seu manuseio.
O último posicionamento é o adotado pela doutrina majoritária128, pois,
nas palavras de Ernane Fidélis dos Santos:
O recurso não é ação autônoma, nova relação processual que se forma para atacar decisão interlocutória, sentença ou acórdão. Tem ele procedimento específico, mas se classifica simplesmente no rol dos direitos processuais que socorrem as partes e outros interessados no processo.129
Luiz Rodrigues Wambier, por sua vez, leciona com igual clareza as
distinções de cada corrente:
Os recursos podem ser considerados como uma extensão do próprio direito de ação. Só se interpõem recursos de decisões proferidas em processos vivos. No direito brasileiro, decisões proferidas em processos findos são impugnáveis por meio de ações impugnativas autônomas, que são a ação rescisória, a ação anulatória, a ação declaratória de
125 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. p. 233 126 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 29. 127 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 30. 128 Este posicionamento é seguido por autores como Enrico Tullio Liebman, Humberto Theodoro Júnior, Nelson Nery Júnior, Vicente Greco Filho e Luiz Rodrigues Wambier. 129 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 638.
42
inexistência jurídica e o mandado de segurança, estes últimos em casos excepcionalíssimos.130
O recurso de agravo divide-se, ainda, em duas espécies: o agravo de
instrumento e o agravo retido, que, por sua vez, pode ser interposto de forma
escrita ou oral dependendo do caso concreto, como se verá a continuação.
No entanto, antes se faz necessário apresentar outros conceitos que
permitirão uma compreensão mais completa das formas de agravo citadas
anteriormente, a razão de se iniciar as considerações sobre os pressupostos de
admissibilidade e o que seriam as decisões interlocutórias impugnáveis via
agravo.
2.3 AS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E OS PRESSUPOSTOS PARA
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO
O artigo 522 do Código de Processo Civil trata dos recursos de agravo
retido e de agravo de instrumento de forma simultânea, para posteriormente
apresentar as peculiaridades procedimentais relativas a cada uma dessas
espécies.
Logo, é correto afirmar que, para a ocorrência de ambos, é necessário
que se respeitem alguns requisitos básicos, como, por exemplo, os pressupostos
intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, além das hipóteses de cabimento,
aqui refletidas na necessidade da existência de decisão interlocutória.
Neste item, serão trabalhados o conceito de decisão interlocutória e os
pressupostos intrínsecos de admissibilidade, sendo os extrínsecos melhor
abordados quando da análise do procedimento de cada forma específica do
agravo (de instrumento ou retido).
130 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 533.
43
2.3.1 Pressupostos intrínsecos: legitimidade para recorrer, interesse
recursal e cabimento do recurso
As condições da ação, normalmente estudadas na fase postulatória do
processo, também exercem nítida influência sobre o sistema recursal. Lá, suas
espécies, divididas em interesse processual, legitimidade das partes e
possibilidade jurídica do pedido131, são transportadas para a verificação dos
pressupostos recursais, com as devidas adaptações, não afastando, entretanto, a
similaridade com as condições originárias da ação.
O interesse recursal decorre do binômio utilidade-necessidade do
recurso às partes. A utilidade vem no sentido de o recurso ter a capacidade de
alterar a situação de desvantagem em que se encontra o recorrente, ou seja,
inverter o ônus da sucumbência.
Sucumbência esta que, diga-se de passagem, consiste no sofrimento
do recorrente, de “algum prejuízo jurídico em decorrência da decisão judicial, ou
ao menos que esta não tenha satisfeito plenamente a pretensão exposta (uma
vez que, sendo vencidos autor e réu, ambos terão interesse em recorrer).”132
Por sua vez, a necessidade traduz-se no uso obrigatório das vias
recursais disponibilizadas pelo legislador como único meio hábil de modificar a
situação desvantajosa.133
A legitimidade dos recorrentes vem insculpida no artigo 499 do Código
de Processo Civil, o qual prevê que: “O recurso pode ser interposto pela parte
vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.”134.
Deve-se estender o conceito de parte vencida aos litisconsortes,
opoentes, denunciados da lide, chamados ao processo ou até mesmo ao
131 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 132. 132 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processo civil. p. 508. 133 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 51. 134
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 jun. 2009.
44
assistente qualificado, vez que eventuais decisões podem afetar frontalmente o
direito daqueles que integrem, ainda que indiretamente, a lide.135
Já o Ministério Público, além de possuir interesse quando atua como
parte em um processo, também é legitimado a recorrer quando haja “ofensa ao
direito objetivo, ao interesso público (aí incluídos os interesses sociais e
individuais indisponíveis) e ao regime democrático”136, como determina o artigo
127 da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.137
Por fim, a possibilidade jurídica do pedido em sede recursal é tratada
na maioria das doutrinas sob o título de “cabimento do recurso”138, ou seja, “[...] o
recurso precisa estar previsto na lei processual contra determinada decisão
judicial, e, ainda, que seja o adequado para aquela espécie.”139 Recurso que não
é previsto expressamente em lei não pode ser conhecido, conforme demonstrado
anteriormente no princípio da taxatividade.
Sendo, então, o recurso de agravo a medida cabível contra as decisões
interlocutórias, tem-se que esta modalidade de ato processual é um requisito
necessário para a existência daquele, razão pela qual deve ser melhor estudado.
2.3.2 Decisões interlocutórias
A decisão interlocutória é imprescindível para a existência do recurso
de agravo. Diz-se isso pelo simples fato de esta ser a medida cabível para a
135 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 308. 136
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processo civil. p. 508. 137 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23 out. 2009. 138 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 275. 139 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. p. 275.
45
impugnação do que é lá decidido. Na medida em que não há decisão
interlocutória, inexistente será o agravo.140
O Código de Processo Civil em seu artigo 162, §2º, por sua vez, definiu
decisão interlocutória como “o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questão incidente.”141
Assim, a interlocutória é aquela decisão que não decide o mérito da
lide em definitivo, mas sim resolve alguma questão referente a ele, de cunho
incidental ou que tenha causado alguma espécie de prejuízo a uma das partes
envolvidas na lide.142
Luiz Guilherme Marinoni salienta que:
[...] quaisquer que sejam essas decisões, ou ainda seu conteúdo (decidindo sobre questão processual ou mesmo sobre o mérito, como acontece com as denominadas “liminares”), qualquer espécie de procedimento no processo civil brasileiro, é cabível o recurso de agravo.143
Outros ensinamentos da doutrina corroboram o que foi até então
exposto, senão vejamos:
[...] decisão interlocutória é todo e qualquer pronunciamento do juiz proferido no curso do procedimento e, normalmente, antes da sentença (embora não necessariamente) e que pode ter por objeto variados assuntos, com exceção daqueles tratados nos arts. 267 e 269, pois, se assim fosse, estar-se-ia diante de uma sentença, sendo, portanto, apelável, e não de uma decisão interlocutória.144 (grifo do autor)
Luiz Henrique Barbante Franzé, por sua vez, é bastante específico e
define decisão interlocutória como:
[...] o pronunciamento judicial fundamentado, relativo ao ponto meramente duvidoso, sem pôr termo ao processo, no intuito de determinar a tramitação dele, até que seja possível a entrega da tutela jurisdicional.145
140 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos Tribunais. p. 338. 141 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 junho 2009. 142 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9 ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006, p. 757. 143 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processo civil. p. 533. 144 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 568. 145 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 48.
46
Portanto, o agravo é o recurso cabível contra estas decisões.
Salienta-se que a decisão sobre o recebimento da apelação ou da
errônea aplicação dos seus efeitos, caracteriza-se como decisão interlocutória,
atualmente agravável, por expressa disposição legal,146 o que anteriormente era
vedado.147
Realizadas as considerações mais pertinentes sobre as generalidades
do recurso de agravo, parte-se para a análise específica das duas modalidades
deste recurso, previstas no artigo 522 do Código de Processo Civil.
2.4 O AGRAVO RETIDO
O agravo retido, nos termos do artigo 522 do Código de Processo Civil,
é o recurso que deve ser tomado como regra para impugnar as decisões
interlocutórias “[...] de modo a não impedir o andamento do processo e não
permitir que a matéria seja apreciada imediatamente pelo tribunal, pois o agravo
retido só será examinado se e quando houver apelação da sentença.”148
Isto porque referido artigo preleciona que o agravo de instrumento será
utilizado somente em casos excepcionais, como, por exemplo, contra aquelas
decisões que causem às partes lesões graves ou danos de difícil reparação.
Vê-se, portanto, que, segundo a visão de Luiz Rodrigues Wambier,
com a utilização do agravo retido:
146 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos Tribunais. p. 341. 147 Antes da Lei 9.139/95, ao agravo de instrumento era vedada a atribuição de efeito suspensivo, cabendo as partes sucumbentes o manejo de mandado de segurança, em completo, mas aceitado desatino, com o escopo do ‘remédio heróico’ (FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 452-53). 148 NERY JÚNIOR; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante p. 757.
47
[...] a parte recorrente apenas manifesta sua discordância em face de determinada decisão interlocutória, mediante manifestação fundamentada (ainda que suscitamente) [...].149
Além disso, é importante destacar que:
[...] o agravo retido tem como escopo: a) impedir a preclusão da decisão impugnada, quando não há necessidade de tutela de urgência; b) atender o princípio da economia processual.150
Como será demonstrado a seguir, o agravo retido é julgado em
conjunto com a apelação, sendo desnecessária apreciação anterior.
Visto, então, qual o objetivo do agravo retido, iniciam-se as
considerações sobre o seu procedimento.
2.4.1 Procedimento e outras considerações
Decidida alguma questão incidente no processo, é dada à parte a
faculdade de impugnar a matéria ali tratada.
Para tanto, como anteriormente mencionado, é preciso que
primeiramente perceber se a questão causa grave dano e se submete ao regime
do agravo de instrumento. Se negativa a resposta, temos a hipótese de incidência
do agravo retido.
Na hipótese de uma das partes sentir-se em desvantagem com a
decisão interlocutória, poderá, no prazo de 10 (dez) dias, mediante petição escrita
direcionada ao juiz da causa, interpor o agravo retido.151
Se a decisão for proferida em audiência de instrução e julgamento, a
forma de interposição é a oral152, particularidade esta que será melhor tratada no
próximo capítulo.
149 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 569. 150 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 162. 151 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 138.
48
Então, sendo recebido o agravo retido pelo juiz em primeiro grau, deve-
se intimar o agravado para que apresente as suas contra-razões. Com as contra-
razões, o juiz pode retratar-se, conforme determinação do artigo 523 do Código
de Processo Civil.153 Se for efetivada a retratação, novo agravo será cabível.154
Caso opte o magistrado pela manutenção da decisão interlocutória, o
agravo ficará retido nos autos e o seu conhecimento será subordinado não
somente à interposição do recurso de apelação, mas também ao requerimento
expresso neste recurso da análise do agravo como se preliminar fosse, sob pena
de não conhecimento do mesmo.155 E tendo a parte agravado na forma retida no
curso do processo, mas não havendo interposto recurso de apelação, poderá esta
requerer o seu conhecimento também em contra-razões daquele.156
Importante salientar que a inadmissão da apelação obsta o
conhecimento do agravo retido157, pois tratada como preliminar daquela, sujeita-
se à regra de admissibilidade da mesma.158
Continuando, com o recebimento da apelação e verificado o
requerimento para a análise do agravo, o julgador ad quem o tratará como
preliminar e, na improcedência deste, adentrará no mérito da apelação. Se
procedente, necessário se observar o artigo 560 do Código de Processo Civil:
Art. 560. Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquela. Parágrafo único. Versando a preliminar sobre nulidade suprível, o tribunal, havendo necessidade, converterá o julgamento em diligência, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício.159
152 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. O recurso de agravo como meio de impugnação das decisões interlocutórias de primeiro grau. p. 79. 153 Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. § 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão. 154 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. O recurso de agravo como meio de impugnação das decisões interlocutórias de primeiro grau. p. 80. 155 ALVIM, J.E. Carreira. Novo agravo. 6. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 65. 156 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 674. 157 Em sentido contrário: Luiz Henrique Barbante Franze e Nelson Nery Júnior. 158 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 277.
49
Com o esgotamento no tangente ao procedimento do agravo retido, é
preciso dizer que este recurso é recebido somente no efeito devolutivo, já que é o
meio cabível para impugnar decisões que não causem lesões graves ou danos de
difícil reparação, a razão de ser desnecessária a paralisação do processo.160
No referente ao preparo, que consiste no pagamento de custas para a
admissibilidade e análise do recurso, o mesmo é dispensado nessa modalidade
recursal.161
2.5 O AGRAVO DE INSTRUMENTO
A teor do que já foi explicado no presente trabalho, vê-se que o agravo
de instrumento é o meio disponibilizado pelo Código de Processo Civil para
impugnar as decisões interlocutórias que venham causar às partes graves danos
ou lesões de difíceis reparações.
Esses graves danos ou lesões de difíceis reparações apresentam-se
demasiado subjetivas, sendo preciso que se verifique em cada caso a sua efetiva
presença.
Todavia, a doutrina traça alguns traços que auxiliam na sua verificação.
A respeito, colhe-se das lições de Humberto Theodoro Júnior:
Diante desse quadro, pode-se afirmar que ocorre perigo de dano grave e de difícil reparação quando a parte prejudicada pela decisão interlocutória não pode aguardar da futura apelação para encontrar a tutela buscada sem sofrer perda ou redução significativa em sua situação jurídica. Para tanto, é preciso que da decisão interlocutória decorram os efeitos imediatos a atuar sobre o bem da vida ou o interesse jurídico que a parte se afirma titular.162
159 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 junho 2009. 160 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 536. 161 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 138. 162 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 604.
50
E mais adiante assinala:
Sob outro enfoque, o dano que justifica o agravo de instrumento pode ser moral ou patrimonial e pode ter origem tanto em fato processual como extraprocessual. Efeito morais e patrimoniais sérios podem advir, v.g., de falta de antecipação de tutela necessária para impedir ou fazer cessar prejuízos na esfera dos direitos da personalidade ou no campo dos interesse econômicos em risco.163
No entanto, devido à dificuldade de a parte prejudicada lograr êxito em
demonstrar aos magistrados se a decisão tomada contra si lhe causa,
efetivamente, dano ou lesão grave, como anteriormente dito, o agravo de
instrumento apresenta-se como um dos recursos mais complexos do nosso
sistema.
Assim, no intuito de esmiuçar esta modalidade de impugnação das
interlocutórias, dá-se início as explicações do agravo de instrumento. Mas, antes,
apesar de já estar implicitamente explicado o seu conceito, colhe-se da doutrina a
seguinte definição:
O agravo de instrumento é modalidade recursal interposta diretamente no tribunal competente, possuindo o efeito devolutivo como regra (podendo, entretanto, ter efeito suspensivo dependente, para preservar sua efetividade), voltado, em regra, para o deslinde das questões diversas da sentença, que tenham conteúdo decisório capaz de causar gravame.164 (grifo do autor)
Inicia-se, então, o estudo sobre o agravo de instrumento propriamente
dito.
2.5.1 Procedimento e outras considerações
Ao contrário do que ocorre com o agravo retido, o procedimento do
agravo de instrumento é muito mais complexo e, para sua melhor compreensão, é
melhor dividi-lo em dois momentos: primeiramente nos juízos singulares;
posteriormente no segundo grau de jurisdição.
163 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 604. 164 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 189.
51
Assim, tendo a decisão interlocutória de primeiro grau causado alguma
espécie de lesão grave ou de difícil reparação a uma das partes, deverá esta, no
prazo de 10 (dez) dias da publicação da decisão, interpor o agravo de instrumento
no Tribunal.165
Para tanto, deve formar o instrumento, conforme determina o artigo 525
do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 9.139, de 30.11.1995:
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis. § 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais. § 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.166
Sendo o agravo formalizado com os documentos citados no artigo
supra, o agravante possui o prazo de 3 (três) dias para informar o juízo a quo
sobre a interposição do agravo na instância superior, a teor do disciplinado no
artigo 526167 do Código de Processo Civil. Caso não o faça, o relator deverá
negar seguimento ao recurso se o agravado arguir e comprovar esta
irregularidade em suas contra-razões.168
Com a informação que existe um agravo de instrumento sendo
processado em segundo grau, o juízo a quo deve prosseguir com o andamento do
processo, salvo nos casos em que o Tribunal determine a atribuição de efeito
suspensivo aos agravos de instrumento, o que ocorre quando a decisão causar
lesão grave ou de difícil reparação imediata, ou antecipe os efeitos da tutela,
ainda que parcialmente.169
165 NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo contra as decisões de primeiro grau: de acordo com a Lei 11.187/2005. São Paulo: Método, 2006, p. 36. 166 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 junho 2009. 167 Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. 168 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 161. 169 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 271.
52
Ressalte-se, ainda, que é neste momento, ou seja, quando é informado
da existência de que há um agravo sendo processado em segunda instância, que
se abre a primeira possibilidade do exercício do juízo de retratação.170
De tudo ciente o juízo de primeira instância, o relator do agravo deve,
ao receber o recurso, observar o que dispõe o artigo 527 do Código de Processo
Civil, com redação dada pela Lei n. 10.352, de 26.12.2001:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial; VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.171
Verifica-se, portanto, a faculdade do relator proporcionar inúmeros
caminhos ao agravo de instrumento, sendo que cada um destes será brevemente
explicado na sequência.
No caso do inciso I, importante observar a disciplina do artigo 557 e
seus parágrafos do Código de Processo Civil.172
170 ALVIM, J.E. Carreira. Novo agravo. p. 133. 171 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20.6.2009. 172
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
53
Isto porque é possível negar-se seguimento de imediato quando o
relator verificar que seja o caso de:
[...] recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.173
No entanto, parte da doutrina entende ser vedada a possibilidade de
prover imediatamente o agravo, conforme determina o artigo 557, §1º-A, do
Código de Processo Civil vez que, se assim fosse, ferida estaria a garantia
constitucional do contraditório e da ampla defesa.174
O inciso II, por sua vez, obriga o relator a converter o agravo de
instrumento em retido, na hipótese de não se fazerem presentes as causas para
sua interposição, de acordo com o delineado pelo já citado artigo 522 do Código
de Processo Civil.
No entanto, percebe-se que, na prática, nem sempre essa é a medida
adotada, uma vez que, mesmo verificada a inexistência da lesão grave, os
relatores julgam os agravos sem convertê-los em retidos, pois, assim, não há
necessidade de ser analisado o mesmo recurso em duas oportunidades (a
primeira quando o agravo de instrumento e a segunda quando o retido fosse
requerido em eventual apelação).
Caso não se aplique o disposto nos dois primeiros incisos do artigo
527, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ou antecipar os efeitos da tutela
pretendida no agravo, a teor do que determina o inciso III do mesmo artigo.
Necessário, no entanto, salientar que uma coisa não se confunde com
a outra.
Enquanto que para a atribuição do efeito suspensivo se faz necessária
a presença do fumus boni iuris e pericilum in mora, algo mais que a mera lesão de
§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. § 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. 173
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 junho 2009. 174 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processo civil. p. 542.
54
dano de difícil reparação, a antecipação dos efeitos da tutela tem vez, como bem
assinala Misael Montenegro Filho:
[...] quando estivermos diante de decisão interlocutória de 1ª Grau de Jurisdição em sentido negativo às pretensões do recorrente, não se justificando o pedido de suspensão dos efeitos da decisão, posto que nada há a ser suspenso.175
Impende ressaltar que muitas vezes essa antecipação vem sob o nome
iuris de efeito ativo. Da jurisprudência, colhe-se um excerto que explica
perfeitamente o que vem a ser este efeito, antes mesmo de sua previsão
expressa no Código de Processo Civil:
Na jurisprudência, a concessão de liminar em agravo de instrumento para converter uma decisão de conteúdo negativo em conteúdo positivo, ficou conhecida como ‘efeito ativo’. [...] Tanto o provimento positivo, que concede a uma das partes um pedido injusto (ao arrepio da lei), quanto o provimento negativo, que nega a uma delas um pedido justo (amparado na lei), pode ser temporariamente corrigido pelo relator (ou presidente do tribunal), em sede antecipatória, bastando, no primeiro caso, a sua suspensão, e, no segundo, a sua concessão.176 (grifo do autor)
Outra faculdade do relator vem disposta no inciso IV. É possível
requisitar que o juiz da causa preste informações no prazo de 10 (dez) dias.
Este dispositivo subsiste para permitir que o relator compreenda o caso
concreto, como um todo, pois em alguns casos as alegações do agravante não
são suficientes. E são através destas informações que o relator terá mais
segurança, por exemplo, para atribuir efeito suspensivo ou ativo a uma decisão ou
antecipar os efeitos da tutela.177
Com o recebimento do requerimento para prestar informações, é
facultado ao magistrado em primeira instância exercer pela segunda vez o juízo
de retratação.178
175 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. p. 145. 176 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso em Mandado de Segurança n. 8.516. Brasília, Distrito Federal, 04 de agosto de 1997. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Acordaos/IntegraAcordao.asp?num_registro=199700302970&dt_publicacao=08/09/1997>. Acesso em: 9 julho 2009. 177 NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo contra as decisões de primeiro grau: de acordo com a Lei 11.187/2005. p. 46-47. 178 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. p. 303.
55
Ultrapassadas todas essas possibilidades, somente no inciso V é que o
legislador determinou que o agravado se manifestasse, o que permite presumir
que, até então, tudo poderia ser decidido sem o seu conhecimento.
Todavia, a intimação deverá ocorrer na mesma oportunidade em que
são solicitadas informações ao juiz da causa, e, caso o Tribunal julgue o agravo
sem que se tenha sido estabelecido o direito ao contraditório em relação ao
agravado, nula seria a decisão.179
A respeito, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 527, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INTIMAÇÃO DA PARTE AGRAVADA. OBRIGATORIEDADE. MITIGAÇÃO DA REGRA. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. Nos termos do art. 527, inciso V, do Código de Processo Civil, a intimação do agravado para responder ao recurso é imprescindível, mostrando-se inconcebível a mitigação da referida norma, tendo em vista a sua natureza principiológica, assecuratória dos regramentos constitucionais do contraditório e do devido processo legal. Precedentes do STJ. Recurso provido.180
Excluem-se dessa regra geral as decisões proferidas antes mesmo da
citação do réu, uma vez que a relação processual em si ainda não foi formada. No
entanto, em nome do contraditório e da ampla defesa, é prudente ao agravante
requerer a citação do próprio agravado, para, querendo, constituir procurador e
responder ao agravo.181 182
Por fim, o inciso VI determina que o relator ouça dentro de 10 (dez)
dias, se for o caso, o Ministério Público.
Para Teresa Arruda Alvim Wambier, a redação deste inciso ficou dúbia,
uma vez que:
Tem-se a impressão de se trata de um outro ato, posterior ao(s) anterior(es). E mais, que se trataria de um outro ato, bipartido: o relator mandará ouvir o Ministério Público, para que se manifeste no prazo de 10 dias. Pode ter o intérprete a impressão de que o Ministério Público
179 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 262. 180 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial n. 797770. Brasília, Distrito Federal, 06 de fevereiro de 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28agravado+responder%29+E+%28%22CASTRO+FILHO%22%29.min.%29+E+%28%22Terceira+Turma%22%29.org.&data=%40DTDE+%3E%3D+20070206&b=ACOR>. Acesso em: 21 set. 2009. 181 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 520. 182 Parte da doutrina entende que no caso de agravo interposto antes da formação da relação processual prescinde da formação do contraditório (CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 262).
56
deve, em primeiro lugar, manifestar-se quanto a ser o caso de ser ouvido e, num segundo momento, em 10 dias, exarar sua manifestação.183 (grifo do autor)
Observa-se, ainda, que o parágrafo único do artigo 527 vedou a
possibilidade do manuseio do agravo interno previsto no artigo 557 do Código de
Processo Civil, para as decisões que convertam o agravo de instrumento em
agravo retido e quando é concedido o efeito ativo aos agravos de instrumento.184
Assim, formado todo o processo de agravo, com a eventual juntada de
documentos e a possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa,
dispõe o relator de 30 (trinta) dias para pedir data para julgamento185, devendo
essa “requisição” ser interpretada como um incentivo a uma apreciação mais
célere do caso que se apresenta, até porque inexistee qualquer sanção se violado
o prazo,186 que, diga-se de passagem, é quase sempre descumprido.
A respeito, vê-se os pontuais ensinamentos de José Carlos Barbosa
Moreira:
Não parece feliz a disposição. O agravado tem 10 dias para responder, prazo que sofre duplicação na hipótese de pluralidade de agravados com diferentes procuradores (art. 191, fine); se remetida a resposta pelo correio, um ou mais duas passarão até o recebimento no tribunal (a fortiori, até a conclusão ao relator); sendo necessária a audiência do Ministério Público, há que aguarda-lhe o pronunciamento, para o qual se lhe concedem 10 dias. Depois de tudo isso, o relator ainda necessitará de algum tempo para estudar a matéria. Salta aos olhos que, com freqüência, se tornará impossível levar a julgamento o agravo dentro dos 30 dias. O prazo para o pedido de dia só deveria começar a correr da conclusão dos autos ao relator, uma vez que cumpridas todas as diligências cabíveis.187
Salienta-se, ainda, que para a interposição do agravo de instrumento é
necessário o preparo do mesmo, sendo que cada Tribunal fixará o valor a ser
pago em seu regimento interno.
Vislumbra-se, portanto, que o procedimento do agravo de instrumento
é um tanto quanto mais complexo que o agravo retido, principalmente pelo fato de
possuir o poder de alterar por inteiro o rumo dado inicialmente ao processo pelo
183 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. p. 308. 184 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 262. 185 Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento. 186 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. p. 308. 187 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. V, p. 512.
57
juiz de primeiro grau, enquanto este irá eventualmente sanar algum equívoco
cometido pelo magistrado no curso do feito.
E é com essas considerações que se dá início ao capítulo final do
presente trabalho, que abordará os aspectos mais relevantes sobre a utilização
do agravo retido oral.
58
3 A POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
A partir do que foi traçado pelos capítulos iniciais do presente trabalho
é possível afirmar que toda a base necessária para a compreensão da
modalidade recursal que dá nome ao título do presente capítulo está preenchida.
Importante ressaltar desde o início que algumas características
aplicáveis ao agravo retido escrito se utilizam também no agravo retido oral,
como, por exemplo, o efeito devolutivo, a possibilidade de retratação pelo
magistrado logo na seqüência de sua interposição e a necessidade de reiterá-lo
como preliminar de apelação para que venha a ser julgado, entre outros que
serão vistos à continuação.188
No que se refere ao agravo oral propriamente dito, tem-se que ele foi
previsto pela primeira vez no Código de Processo Civil com a inserção do artigo
523 realizada pela Lei n. 9.139, de 30.11.1995, que assim dispunha:
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. [...] § 3º - Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão.189
Vê-se, portanto, que o agravo retido oral limitava-se somente aos
casos em que a decisão interlocutória fosse possível de ser impugnada mediante
agravo retido escrito, ainda que proferida em qualquer audiência. Além disso,
constituía mera faculdade das partes interpô-lo oralmente, sendo, então, pouco
utilizado, uma vez ser muito mais cômodo aos advogados realizarem as
impugnações em seus escritórios, com uma ampla jurisprudência e ensinamentos
doutrinários ao seu dispor, do que oralmente e no calor do debate, reduzindo
188 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 524-533. 189 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 30 set. 2009.
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sucinta e prontamente as razões do seu inconformismo com a decisão
proferida.190
Em 26.12.2001, a Lei n. 10.352, alterou também o § 4º do artigo 523 do
Código de Processo Civil, emprestando-lhe a seguinte redação:
Art. 523. [...]. § 4o Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.191
Novamente o legislador ratificou a prevalência da oralidade, atendendo
assim ao princípio que carrega o mesmo nome. Entretanto, agora limitava o
agravo retido oral somente às audiências de instrução e julgamento, sendo, dessa
forma, incompatível com a redação do § 3º do mesmo dispositivo, que como visto
anteriormente, possibilitava a interposição deste recurso em qualquer espécie de
audiência, tal qual preliminar ou de justificação. Ademais, explicitou que das
decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento o agravo seria de
instrumento, caso houvesse dano de difícil e incerta reparação.192
Assim, no intuito de “tornar cogente a interposição do agravo retido
pela forma oral, quando se cuide de decisão interlocutória proferida em audiência
de instrução e julgamento”193, os §§ 3º e 4º do artigo 523 sofreram a sua última
alteração com o advento da Lei n. 11.187, de 19.10.2005, tendo o primeiro sido
alterado em sua redação e o segundo sido revogado, de tal forma que:
Art. 523 [...] § 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante. § 4º Revogado.194
Todavia, o legislador não logrou êxito em encerrar os debates travados
tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre essa modalidade recursal. Isso
porque, apesar de ter definido que as razões recursais serão resumidas a termo
190 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 221. 191 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 30 set. 2009. 192 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. p. 259. 193 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 222. 194 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11.1.1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 30 set. 2009.
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de forma sucinta, deixou inúmeras questões sem resposta, como, por exemplo,
como deveriam ser apresentadas as contrarrazões. Oralmente ou por escrito? A
doutrina está pacificada nesse tocante ponto, posicionando-se no sentido de que
“[...] não só as razões orais do agravante, a serem apresentadas pelo tempo que
o magistrado fixar [...] como, pelo princípio básico da isonomia, a resposta do
agravado (em igual tempo).”195
No mesmo sentido é a lição de Fredie Didier Júnior e Leonardo José
Carneiro da Cunha, quando ensinam que “[...] interposto o agravo retido oral,
devem ser colhidas as contra-razões ali mesmo, na própria audiência, para que
esta se encerre com esse incidente já resolvido”.196
Logo, o procedimento do agravo retido pode assim ser resumido:
20. Minuta do agravo retido. As razões do inconformismo (minuta), bem como o pedido de nova decisão (anulação ou reforma) devem ser deduzidos pelo agravante no mesmo momento em que interpuser o recurso. Deverá fazê-lo, ainda que de forma sucinta. (...). 21. Contraminuta do agravo retido. Nada obstante o silêncio da lei, incide a garantia constitucional da isonomia (CF 5.º caput e I), de modo que o momento para a apresentação da contraminuta do agravo retido, isto é, das contra-razões do recurso, é a própria audiência em que foi interposto.197
No tocante as outras inovações, como anteriormente dito, as
discussões perduram, pois o legislador se omitiu, por exemplo, em quais
audiências é possível se utilizar o agravo retido oral, em que momento ele deve
ser interposto, se a nova redação do §3º impede a utilização de agravo de
instrumento e, se admitido o agravo de instrumento, é permitido ou não convertê-
lo em agravo retido caso a decisão não cause dano grave e de difícil reparação.
E objetivando expor como a doutrina e a jurisprudência interpretam
essas questões, dá-se continuidade ao presente trabalho.
195 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 223. 196 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 141. 197 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. p. 764.
61
3.1 AUDIÊNCIAS IMPUGNÁVEIS
A redação do § 3º, do artigo 523, do Código de Processo Civil quando
da modificação realizada pela Lei n. 9.139/95, previa que o agravo retido oral
poderia ser manuseado em qualquer audiência.
Já com a atual redação, a impressão passada pelo legislador foi a de
que somente a audiência de instrução e julgamento seria passível de impugnação
via agravo retidos oral, excluindo-se, assim, as demais audiências existentes nos
procedimentos do Código de Processo Civil. A doutrina majoritária tende a se
posicionar neste sentido, uma vez que foi assim que o legislador previu:
O art. 523, § 3º, CPC, só impõe o agravo retido oral e imediato para as decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento. As decisões interlocutórias proferidas na audiência preliminar devem ser contrastadas por escrito no prazo de 10 (dez) dias por agravo retido ou de instrumento, conforme o caso (art. 523, § 2º, CPC).198
Some-se a este argumento, as pontuais considerações de Antônio
Carlos Marcato:
A nova redação dada ao § 3º do art. 523 permite concluir que as decisões interlocutórias proferidas, agora, na audiência, exclusivamente, de instrução de julgamento, somente poderão ser impugnadas por meio de agravo retido na forma oral e imediatamente, com motivação sucinta.199
Ainda:
[...] Como deixou clara a redação do dispositivo em apreço, ao tratar da interposição imediata e oral do agravo retido, menciona expressamente a audiência de instrução e julgamento, daí porque não se aplica em sede de audiência de conciliação (Ac. 18.ªCâm. Civ. Do TJMG, na Ap. Cív. 1.0145.03.06335-1/001. j. 03-07-07).200
As justificativas para tanto se concentram principalmente no fato de
que na audiência de instrução e julgamento devem ser resolvidas questões de
menor complexidade, tais quais o indeferimento de quesitos formulados às
198 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil: comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 537. 199 MARCATO, Antônio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 1780. 200 PARIZATTO, João Roberto. Código de processo civil comentado. Leme: Parizatto, 2008, v. 1, p. 1063-1064.
62
testemunhas ou a contradita a estas201, além de ser indevida uma interpretação
ampla sobre o texto trazido pelo legislador.
Colhe-se, a respeito, os ensinamentos de Luiz Henrique Barbante
Franzé:
Entendemos que essa norma não abrange a audiência preliminar (CPC, art. 331), pelas razões, a saber: a) por se tratar de norma restritiva do direito de recorrer, não pode ser interpretada ampliativamente, para também abarcar a audiência preliminar; b) é eloqüente o silêncio do legislador, em relação a qualquer outra audiência diferente da que realizar a instrução e julgamento. Nessa diapasão, se a decisão interlocutória tiver sido proferida na audiência de conciliação (CPC, art. 331, § 2º) – ou em qualquer outra que não seja de instrução e julgamento –, o agravo retido deverá ser interposto na forma escrita.202
Por outro lado, há entendimentos que admitem a interposição do
agravo retido oral em audiências de qualquer espécie, utilizando com argumento
principal uma maior utilização do princípio da celeridade, da real intenção do
legislador e do já citado princípio da oralidade, como observam Fredie Didier
Júnior, Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira:
[...] Embora a lei não mencione, parece que esse regime também é aplicável no caso em que a decisão interlocutória é proferida em audiência preliminar (art. 331 do CPC), já que a ratio legis é a mesma: prestigiar a oralidade e a celeridade.203
E com argumentos semelhantes são os ensinamentos de Alexandre
Freitas Câmara:
[...] a lei menos disse do que queria. Não há qualquer razão aceitável para excluir-se a admissibilidade da interposição oral do agravo retido contra decisões proferidas na audiência preliminar, ou em qualquer outra audiência que não a de instrução e julgamento. Pensamos, assim, que esse dispositivo deve ser interpretado extensivamente, e que só será admitido o agravo retido oral conta decisões proferidas em audiência (de qualquer natureza).204
Neste sentido, Cássio Scarpinella Bueno, em obra confeccionada logo
após a alteração do § 3º do artigo 523 do Código de Processo Civil, traz
argumentos que resumem com clareza os dois argumentos anteriormente
apresentados:
201 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de processo civil anotado. 12 ed. rev., amp., e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 406-407. 202 FRANZÉ, Luís Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 166-167. 203 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 139. 204 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14 ed rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007, v. 2, p. 105.
63
Parece-me que a diretriz adotada pelo legislador deve ser utilizada para as interlocutórias proferidas nestas outras audiências também em nome dos valores que quis destacar pouco mais acima, com os olhos voltados para o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Valendo-me do critério do art. 523, § 3º, como referência indicativa da forma de interposição do agravo (retido), não vejo, nesta interpretação mais ampla da regra, nenhum inconveniente. A mesma ratio de oralidade, concentração de atos processuais, economicidade e racionalidade que justifica o prevalecimento da palavra oral e não escrita na audiência de instrução e julgamento está também presente em uma audiência de justificação ou mesmo em uma audiência preliminar.205
A jurisprudência se mostra favorável a admissão do agravo retido oral
em audiências que não seja somente a de instrução e julgamento. A respeito, vê-
se excerto do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO CONDENATÓRIA. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR RODOVIÁRIO-CARGA (RCTR-C). IMPROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. AGRAVO RETIDO. I - JUNTADA DE PROVA DOCUMENTAL EM AUDIÊNCIA PRELIMINAR. CONTROVÉRSIA NA RESPOSTA. DELIMITAÇÃO DA LIDE. PROVA ADMITIDA. AGRAVO DESPROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL. TOMBAMENTO E DANIFICAÇÃO DE CARGA. "APÓLICE FLUTUANTE". PRÊMIO CALCULADO COM BASE NO VALOR DAS MERCADORIAS TRANSPORTADAS NO MÊS. AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO DE PARTE DOS TRANSPORTES REALIZADOS. II - PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NA APELAÇÃO. ART. 51 DO CDC. NORMA COGENTE. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. CONHECIMENTO. III - CLÁUSULA PERMISSIVA DE RESOLUÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO SEM IDÊNTICA OUTORGA AO SEGURADO. NULIDADE PRONUNCIADA. IV - NEGATIVA DE COBERTURA. 42,3% DOS TRANSPORTES NÃO AVERBADOS NO MÊS DO SINISTRO. NECESSÁRIO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS NA EXATA PROPORÇÃO DAS CARGAS DECLARADAS E UTILIZADAS PARA O CÁLCULO DO PRÊMIO. V - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RETRATO DO ÊXITO DOS LITIGANTES. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I - Não merece reforma decisão que defere juntada de documento capaz de comprovar o valor dos prejuízos efetivamente sofridos no sinistro, se a controvérsia surgiu com a contestação e se pode o juiz determinar a produção de provas que entender importantes ao deslinde (art. 130 do CPC). II - Possível o conhecimento de pedido veiculado na apelação, para declaração de cláusulas abusivas com base no Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de matéria de ordem pública, levada ao conhecimento do Tribunal ante o efeito translativo do recurso, mormente quando a análise da disposição contratual é essencial à resolução do conflito. III - Devem ser declaradas nulas cláusulas que isentam de responsabilidade a seguradora na cobertura do risco ou permitem a resolução unilateral e automática do contrato, se verificada a ausência de averbação de algum transporte, por mostrar-se abusiva (art. 51, XI, do CDC), notadamente de idência alternativa não se estabelece em prol do segurado.
205 BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil: comentários sistemáticos às Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 251.
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IV - Constatada relevante omissão na averbação dos transportes realizados, parâmetro utilizado como base para determinação do valor do prêmio, deve a indenização securitária ser proporcional aos conhecimentos de transporte efetivamente comunicados à seguradora. Medida razoável, portanto, pautar-se o cálculo do quantum indenizatório nas notas fiscais declaradas. V – ‘Na hipótese de cada litigante ser, em parte, vencedor e vencido, os ônus sucumbenciais hão de ser distribuídos entre ambos de modo a refletir a procedência parcial dos pedidos, nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil." (TJSC. AC n. 2003.002693-2, de Joinville. Relator: Des. LUIZ CARLOS FREYESLEBEN. Julgado em: 22.3.2007).
E do corpo do acórdão:
1. A admissibilidade dos recursos
Na audiência de conciliação,a ré interpôs agravo retido oral, havendo expresso requerimento nas contrarrazões recursais para conhecimento do recurso, de sorte que preenchido o requisito de admissibilidade disposto no artigo 523 do Código de Processo Civil.
Conheço, assim, do agravo retido interposto às fls. 803-804.206
Os Tribunais de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e de São
Paulo entendem em igual sentido:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. CABIMENTO DE AGRAVO RETIDO CONFORME PREVISÃO LEGAL. 1.A negativa liminar de seguimento a agravo de instrumento pelo relator encontra previsão expressa no art. 557, caput, do CPC, sempre que o recurso seja manifestamente improcedente, em confronto com entendimento jurisprudencial dominante ou súmula de Tribunais. Mostrando-se correta a decisão atacada pelo agravo, do que não há discrepância, justifica-se a negativa liminar de seguimento. 2.Das decisões proferidas em audiência, inclusive de conciliação, cabe interposição de agravo retido, mas oral e imediatamente. A audiência é una, embora possa desdobrar-se em mais de uma etapa. Aplicação da atual redação do art. 523 do CPC, introduzida pela Lei 11.187/05. Precedentes. Agravo interno improvido.207 Despesas de condomínio. Cobrança. Agravo retido interposto oral e imediatamente após decisão proferida em audiência de conciliação e passível de causar prejuízo à purle. Inexistência.
206 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Civil. Apelação cível n. 2006.028650-5. Florianópolis, Santa Catarina, 16 de novembro de 2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAGxaAAKAABBISAAM&qTodas=2006.028650-5&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000>. Acesso em: 26 out. 2009. 207 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 12ª Câmara Cível. Agravo interno em agravo de instrumento n. 70024856650. Porto Alegre, Rio Grande do Sul, 31 de julho de 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=1013589&ano=2008>. Acesso em: 26 out. 2009.
65
Agravo retido após sentença de julgamento e desacompanhado das razões. Descabunento Exegese do artigo 523, §3°, CPC. Recurso não conhecido. [...] Depreende-se dos autos que o indeferimento do juízo "a quo" ao pleito da ré para que seu marido viesse a integrar o pólo passivo da demanda, deu-se em audiência de conciliação, portanto, deveria ter-se insurgido contra tal decisão através de agravo oral (artigo 523, §3°, do Código de Processo Civil).208
Frise-se, por fim, que alguns doutrinadores entendem que o agravo
retido oral é obrigatório quando da audiência de instrução e julgamento e
facultativo nas demais, tais como a de justificação prévia ou a audiência
preliminar, podendo nestas ser interposto por escrito ou verbalmente, a teor do
que previa a redação do §3º, do artigo 523, do Código de Processo Civil quando
da alteração realizada pela Lei n. 9.139/95. 209 210 211
Dessa forma, apesar de ser extenso o debate doutrinário, parece ser
mais razoável admitir o agravo retido oral em todas as espécies de audiência,
uma vez que além de dar mais celeridade ao processo judicial, como bem
apontou Cássio Scarpinella Bueno, seriam exigidos uma melhor preparação e
interesse tanto dos procuradores das partes quanto dos magistrados, tendo em
vista que seriam obrigados a se preparar para referidos atos. 212
3.2 MOMENTO DE INTERPOSIÇÃO
A segunda discussão proveniente da reforma realizada pela Lei n.
11.187/2005, diz respeito ao momento correto em que o agravo deva ser
interposto.
208 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 32ª Câmara de Direito Privado. Apelação cível n. 992050727965. São Paulo, São Paulo, 21 de setembro de 2009. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4060643>. Acesso em: 26 out. 2009. 209 ASSIS, Araken. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 525. 210 DUARTE, Bento Herculano; DUARTE, Ronnie Preuss (coord.). Processo civil: aspectos relevantes. São Paulo: Método, 2007, v. 2, p. 341-342. 211 NOTARIANO JÚNIOR, Antônio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo conta as decisões de primeiro grau: de acordo com a Lei 11.187/2005. p. 58-59. 212 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. O recurso de agravo como meio de impugnação das decisões interlocutórias de primeiro grau.
66
Isso porque o texto legal traz que o agravo deverá ser interposto
imediatamente. Ora, qual o intuito do legislador ao referir-se à expressão
imediatamente? A interposição deve ocorrer no momento subsequente à decisão
ou antes do encerramento da audiência? A doutrina divide-se uma vez mais. Os
juristas que pregam ser possível agravar oralmente até o final da audiência
utilizam como base de suas razões a regra geral. Ou seja, o agravo retido não
pode é ser interposto dentro de 10 (dez) dias, a teor do determinado pelo já
trabalhado artigo 522, mas sim dentro da audiência:
Penso, a este respeito, que a interposição imediata do agravo retido não deve significar que o inconformismo tenha de ser, sob pena de preclusão, demonstrado tão logo proferida a decisão. Muito menos que este inconformismo seja documentado no termo da audiência quando, para ser agravo (recurso), deverá ter razões mesmo que sucintas. Creio que seja possível e até mesmo desejável compreender o dispositivo no sentido de que a interposição imediata só significa que a interposição deve se dar até o fim da audiência e não no prazo de 10 dias que é referido no caput do art. 522. 213
Vê-se, então, que “[...] a palavra imediatamente constante no § 3º do
art. 523, não obriga que o recurso seja subseqüente ao ato recorrido, mas, sim,
que seja interposto na audiência (e não no prazo de dez dias).”214, sob pena de
preclusão.215
De outra feita, a defesa doutrinária no sentido da interposição
imediatamente após a decisão se fundamenta principalmente no desenvolvimento
correto da audiência, dando-lhe maior fluidez. Evita-se, também, a perda no
sentido de se agravar da decisão interlocutória proferida, caso o resultado da
audiência seja favorável à parte que, em tese, agravaria:
Não é dado ao recorrente aguardar o fim da audiência. O advérbio “imediatamente” não lhe deixa margem para tal manobra. Tecnicamente, a interposição imediata significa que o agravo deve ser aviado em seguida à emissão (e respectivo registro no termo) do ato e antes do prosseguimento da atividade desenvolvida na audiência. Por exemplo: se o juiz indefere a contradita formulada contra a testemunha, antes do compromisso (art. 514, caput), e, a fortiori, do início da inquirição, toca ao prejudicado aviar o agravo retido, sob pena de preclusão.216
Em igual sentido, Antônio Notariano Júnior e Gilberto Gomes Bruschi:
213 BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil: comentários sistemáticos às Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. p. 253-254. 214
FRANZÉ, Luís Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 167. 215 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 602. 216 ASSIS, Araken. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 525.
67
[...] uma vez proferida uma decisão interlocutória em audiência de instrução e julgamento, poderá a parte prejudicada interpor agravo retido oral e imediatamente no espaço de tempo que intermedeia a decisão e o ato subseqüente, devendo as razões da reforma serem expostas de maneira sucinta, ouvindo a parte contrária em ao contínuo, para que esta exponha, se quiser, as razões de manutenção da decisão, também de forma sucinta, podendo o juiz em seguida exercer ou não o juízo de retratação, dando prosseguimento, finalmente, à audiência.217
Os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves resumem com
exatidão o debate posto em tela:
[...] o vocábulo imediatamente deve ser interpretado em sentido amplo, admitindo-se a interposição oral do agravo retido até o encerramento da audiência de instrução e julgamento, ainda que o juiz tenha proferido decisão interlocutória em seu início [...]. Por outro lado, o agravo retido interposto exatamente após a prolação da decisão interlocutória pode facilmente perder o objeto até o final da audiência de instrução e julgamento, pelo próprio encaminhamento desta, razão pela qual, mais uma vez, essa exigência contraria os princípios da economia e da celeridade.218
Diante do exposto, somente se pode ter uma certeza: caso surja no
curso da audiência uma decisão que possa ser impugnada via agravo retido oral e
este não for manuseado, a matéria ali tratada se encontrará preclusa219, sendo
vedado ao sucumbente rediscutir o assunto em qualquer outro momento da lide,
conforme explicado no item 1.2.2 do capítulo primeiro.
3.3 OBRIGATORIEDADE DO AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÕES
PROFERIDAS EM AUDIÊNCIA
Outro tema que causa polêmica é a prevalência do agravo retido sobre
o agravo de instrumento, quando se pretende o reexame de questão incidente
resolvida por decisão interlocutória no juízo de primeiro grau.
217 NOTARIANO JÚNIOR, Antônio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo conta as decisões de primeiro grau. p. 58-59. 218 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. p. 53-54. 219 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 139.
68
É sabido que, conforme trazido no item 2.3.1 do capítulo segundo, o
agravo retido é a regra geral para se impugnar as decisões interlocutórias, sendo
o de instrumento utilizado somente para os casos de lesão grave ou de difícil
reparação, além dos efeitos em que é recebida a apelação.
Todavia, essa regra se aplica também as decisões tomadas em
audiência?
Relembre-se que o legislador estipulou uma nova modalidade de
agravo, qual seja o retido oral, mas a doutrina deixa claro que esse recurso deve
obediência às generalidades do instituto do agravo.
E são por essas razões que a doutrina é praticamente uníssona no
sentido de que, se “[...] surgir hipótese de urgência ou de lesão grave ou de difícil
reparação, caberá agravo de instrumento, e não agravo retido”220, a ser interposto
por escrito e dentro do prazo de 10 (dez) dias, tal qual previsão da regra geral,
ainda que seja utilizado para combater decisão proferida em audiência, senão
vejamos:
Exceções. Se a questão decidida em audiência envolver lesão grave e de difícil reparação para a parte (v. g., ordem de prisão na audiência ou ato que determina o levantamento incontinenti do dinheiro em depósito, sem caução), não ficará esta sujeita à via do agravo retido oral. A situação sairá da área de incidência do § 3º do art. 523 e passará para a tutela específica da ressalva contida no art. 522. para se precaver do risco de se supor atingido por preclusão, pode a parte requerer que conste do termo de audiência seu propósito de atacar o decisório por agravo de instrumento nos termos e no prazo do art.522. Advirta-se, porém, que a medida é de simples cautela, porque de fato a natureza da decisão, por si só, a afasta da regra do § 3º do art. 523 (agravo retido oral), tornando-a agravável por instrumento (art. 522).221
E com o brilhantismo que lhes são particular, Luiz Guilherme Marinoni
e Daniel Mitidiero asisnalam:
[...] Pode ocorrer, ainda, de determinadas decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento serem suscetíveis de causar “lesão grave e de difícil reparação” à parte. Nesse caso, a regra especial do art. 522, caput, CPC, exclui a incidência do ar. 523, § 3º, CPC, regra feral, sendo admissível agravo de instrumento contra decisões dessa ordem proferidas em audiência de instrução e julgamento. O art. 523, § 3º, CPC, nessa hipótese, não incide.222
Some-se: 220 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 139-140. 221 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de processo civil anotado. p. 407. 222 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil: comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 537.
69
[...] Todavia, mesmo assim, diante, eventualmente, de uma decisão interlocutória, proferida em audiência de instrução e julgamento, suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, inafastável, nesse caso, o cabimento do agravo de instrumento.223
Ainda a este respeito, vê-se qual é a posição de Teresa Arruda Alvim
Wambier:
Atualmente, o art. 523, § 3.º (na redação da Lei 11.187/2005)m impõe expressamente a interposição oral e imediata do agravo retido contra as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento. [...]. Pensamos que, em se tratando de “decisão suscetível de causa à parte lesão grave e de difícil reparação (art. 522, na redação da Lei 11.187/2005), deverá ser admitido o agravo de instrumento, apesar do que dispõe a nova redação do art. 523, § 3.º, já que, neste caso, a interposição de agravo retido seria inútil para a parte, razão pela qual lhe faltaria interesse em recorrer por esta forma retida.224
Luiz Henrique Barbante Franze se aprofunda ainda mais no tema e
preleciona que:
[...] o acesso à justiça é um princípio constitucional (CF, art. 5º, inc. XXXV) e, por conseguinte, a lei infraconstitucional não poderá criar embaraços para esse princípio, sob pena de ser inconstitucional. Logo, sendo proferida decisão interlocutória em audiência, bem como exigindo urgência em seu reexame, o recurso cabível será o agravo de instrumento, por força do próprio art. 522 do CPC, ou seja, nessa situação, deve ser afastada a regra do § 3º do art. 523 do CPC. Mas, para evitar a preclusão, o agravante deverá adotar os seguintes cuidados: a) postular para que conste no respectivo termo de audiência, a sua irresignação diante do pronunciamento, bem como que irá interpor agravo de instrumento (no prazo de dez dias), pois a situação de urgência não permite a forma retida; b) por força do § 3º do art. 523 do CPC, o mencionado protesto deve ser feito imediatamente após a decisão ser proferida; c) o recorrente deve ter cuidado para não interpor dois agravos, ou seja, o retido na audiência e, após, o de instrumento. E isso, porque o primeiro agravo decretará a preclusão consumativa e, por conseguinte, o segundo não será conhecido.225
No mesmo sentido são as lições de Alexandre Freitas Câmara226,
Antônio Notariano Júnior e Gilberto Gomes Bruschi227, Araken de Assis228, Arruda
223 MARCATO, Antônio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 1780. 224 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. p. 308. 225 FRANZÉ, Luís Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. p. 166-167. 226 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. p. 105. 227 NOTARIANO JÚNIOR, Antônio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo conta as decisões de primeiro grau. p. 65. 228 ASSIS, Araken. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 527-528.
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Alvim229, Athos Gusmão Carneiro230, Cássio Scarpinella Bueno231, Eduardo
Chemale Selistre Penã232 e João Roberto Parizatto233.
De fato, das diversas doutrinas pesquisadas, a única que se demonstra
favorável a aparente imposição determinada pelo legislador é a não menos
renomada obra de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery e traz como
fundamento base o texto legal do legislador:
3. Cabimento do agravo retido. Quando a lei veda a interposição do recurso por determinada forma, temos caso de descabimento do recurso. A lei veda a interposição de agravo de instrumento das decisões proferidas em audiência (CPC 523 § 3.º). Cabe exclusivamente o agravo retido dessas decisões.234
E por mais improvável que pareça, a jurisprudência majoritária nos
mais diversos Tribunais de Justiça do Brasil tende a acompanhar a obra
supracitada, cada qual acrescentando os motivos que entendem ser relevantes.
Do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, colhem-se os
seguintes excertos, que utilizam como principal razão para a inadmissão do
agravo de instrumento das decisões proferidas em audiência de instrução e
julgamento a ausência de interesse processual:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DA JULGADORA DE PRIMEIRO GRAU QUE, POR TELEFONE, INTIMOU A MÃE DO AUTOR PARA, NO PRAZO DE 30 MINUTOS, COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E REALIZAR O EXAME DE DNA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O RECORRENTE - ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E EFETIVIDADE PROCESSUAL - PROVA LÍCITA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
E do corpo do acórdão extraí-se:
O recurso não merece provimento. Primeiramente, porque a decisão impugnada, proferida em audiência, não causou ao recorrente nenhum gravame, e nesse caso, ou o recurso, nem sequer mereceria conhecimento, por falta de interesse processual,
229 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 2, p. 622. 230 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. p. 224. 231 BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil: comentários sistemáticos às Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. p. 252. 232 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. O recurso de agravo como meio de impugnação das decisões interlocutórias de primeiro grau. p. 83-84. 233 PARIZATTO, João Roberto. Código de processo civil comentado. Leme: Parizatto, 2008, v. 1, p. 1064. 234 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. p. 762.
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ou deveria ele ter sido interposto de forma retido, segundo prescrevem os arts. 522, caput, e 523, § 3ª, ambos do CPC).235
No mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INSURGÊNCIA NÃO ACOLHIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 523, § 3º, DO CPC. REMÉDIO INADEQUADO. HIPÓTESE QUE ENSEJARIA AGRAVO RETIDO. RECURSO NÃO-CONHECIDO.236
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA - INTERLOCUTÓRIO EM AUDIÊNCIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO INADEQUADO - AGRAVO RETIDO - CABIMENTO - FUNGIBILIDADE RECURSAL - INAPLICABILIDADE - AGRAVO NÃO CONHECIDO.
Agravo retido é o recurso cabível contra decisum proferido em audiência de instrução, sendo erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento (art. 523, § 4º, do CPC), pelo que é inaplicável o princípio da fungibilidade recursal.237
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conhecido nacionalmente
por supostamente estar na vanguarda dos posicionamentos jurídicos, a posição é
mantida:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CABIMENTO APENAS DE AGRAVO RETIDO CONFORME PREVISÃO LEGAL. Das decisões proferidas em audiência de instrução, cabe interposição de agravo retido, oral e imediatamente. Inteligência do §3º do art. 523 do CPC. Expressa previsão legal acerca do recurso apropriado que desautoriza o recebimento do agravo de instrumento. Prazo e procedimentos diversos que impedem a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. Agravo de instrumento não conhecido.238
235 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Segunda Câmara de Direito Civil. Agravo de instrumento n. 2008.064300-0. Florianópolis, Santa Catarina, 27 de março de 2009. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000CRSE0000>. Acesso em: 1º out. 2009. 236 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Segunda Câmara de Direito Público. Agravo de instrumento n. 2008.015039-2. Florianópolis, Santa Catarina, 15 de outubro de 2008. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000BFGD0000>. Acesso em: 1º out. 2009. 237 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Segunda Câmara de Direito Civil. Agravo de instrumento n. 2004.002842-3. Florianópolis, Santa Catarina, 26 de janeiro de 2006. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=010005YKB0000>. Acesso em: 1º out. 2009. 238 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Décima Segunda Câmara Cível. Agravo de instrumento n. 70029518149. Porto Alegra, Rio Grande do Sul, 23 de abril de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php >. Acesso em: 1º out. 2009.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL INDEFERIDA EM DE INSTRUÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIAART. 523 § 3º DO CPC.
Contra decisão interlocutória proferida em audiência de instrução e julgamento cabe agravo na forma retida, devendo audiência ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões do agravante, motivo pelo qual não se nele conhece do Agravo de Instrumento. Preliminar acolhida. Agravo de instrumento não conhecido.239
Em São Paulo, as decisões do Tribunal de Justiça daquele Estado
permanecem na mesma esteira do que agora é apresentado, mencionando agora
o princípio da unicidade recursal como razão para não se admitir o agravo de
instrumento:
Acolhimento de contradita a testemunha, em audiência de instrução e julgamento - Decisão que o desafiava agravo na forma retida - § 3 do art. 523 do CPC - Incidência - Não conhecimento.
E do acórdão consta:
O agravo interposto não pode ser conhecido. Com efeito, a r.decisão de acolhimento da contradita foi proferida em audiência de instrução e julgamento, sendo que dela poderia ter sido interposto, na mesma oportunidade, recurso de agravo na modalidade retida e não na forma de instrumento, dentro do prazo de 10 dias, conforme apresentado pela ora agravante. É o que o dispõe o § 3 do art. 523 do CPC, cujo teor vale consignar:" Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante". Sendo imprópria a via de impugnação utilizada pela ora agravante, impossibilitado se torna o conhecimento deste recurso. Ante o exposto, meu voto é pelo não conhecimento do agravo.240
Adicione-se:
AGRAVO - MODALIDADE DE INSTRUMENTO - NÃO CABIMENTO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA IMPUGNADA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA - INADMISSIBILIDADE (CPC, o art. 523, § 3 ) - RECURSO NÃO CONHECIDO.
RECURSO - PRINCÍPIO DA UNICIDADE UNIRRECORRIBILIDADE/ SINGULARIDADE - Decisão interlocutória já impugnada por agravo retido - RECURSO NÃO CONHECIDO.241
239 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Décima Terceira Câmara Cível. Agravo de instrumento n. 70017336595. Porto Alegra, Rio Grande do Sul, 10 de abril de 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php >. Acesso em: 1º out. 2009. 240 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 11ª Câmara de Direito Privado. Agravo de instrumento n. 7.372.506-9. São Paulo, São Paulo, 30 de julho de 2009. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4001321>. Acesso em: 1º out. 2009. 241 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 37ª Câmara de Direito Privado. Agravo de instrumento n. 7.384.465-4. São Paulo, São Paulo, 19 de agosto de 2009. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4016186>. Acesso em: 1º out. 2009.
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Dos Tribunais das Regiões Centroeste e Norte:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO POR CONSIDERÁ-LO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL – DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – CABIMENTO DE RECURSO DE AGRAVO RETIDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 523, § 3º, DO CPC – RECURSO IMPROVIDO.
1. Na senda de reiteradas decisões dos tribunais pátrios, contra decisum proferido em audiência de instrução e julgamento cabível é a interposição de agravo retido, nos termos do art. 523, § 3º, do CPC.
2. Mostra-se correta a decisão monocrática do relator que nega seguimento a agravo de instrumento interposto contra decisum singular atacável via do denominado agravo retido.
3. Recurso improvido.242
Processual civil. Incabível recurso de agravo de instrumento. Decisão interlocutória proferida em audiência. Art. 557 do CPC.
I- Não se conhece recurso de agravo de instrumento de decisão proferida em audiência . O recurso apropriado é o agravo retido (art. 523, §3º do CPC).
II- Agravo de instrumento não conhecido. 243
Demonstrada, então, a ampla divergência entre a doutrina e a
jurisprudência no que tange a obrigatoriedade dos recursos, argumentando a
primeira que não pode a parte ter cerceado o seu direito à reparação imediata de
seu gravame e sustentando a segunda que a lei é clara ao determinar ser o
agravo retido o único remédio recursal cabível contra as decisões proferidas em
audiência de instrução e julgamento.
Particularmente a posição jurisprudencial parece equivocada.
Imagine-se a hipótese de ser determinada uma ordem de prisão no
curso da audiência. O recurso a ser interposto contra esta decisão precisa
necessariamente estar sujeito ao exame da instância superior de forma imediata,
o que só pode ser viabilizado pelo agravo de instrumento. Ademais, a não ser
assim, a parte sucumbente teria que suportar os nefastos efeitos da prisão até a
242 MATO GROSSO. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. Sexta Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 64536/2008. Cuiabá, Mato Grosso, 02 de julho de 2008. Disponível em: <http://www.tj.mt.gov.br/jurisprudenciapdf/GEACOR_64536-2008_07-07-08_102721.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2009. 243 PARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Pará. 1ª Câmara Cível Isolada. Agravo de Instrumento n. 2003.3002782-8. Belém, Pará, 11 de agosto de 2006. Disponível em: <http://www.tj.pa.gov.br/geradorPDF?tiporelatorio=acordao&numeroAcordao=62756&seqJurisprudencia=0>. Acesso em: 06 abr. 2009.
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análise do recurso de apelação, pois o agravo retido, oral ou escrito, só será
julgado por ocasião daquela e desde que reiterado nas preliminares.
Assim, o agravo de instrumento, a teor do determinado pelo artigo 522
do Código de Processo Civil, é o remédio cabível contra decisões que causam a
parte lesão grave e de difícil reparação. E por se tratar de regra especial, devendo
prevalecer sobre o agravo retido, seja ele escrito ou interposto oralmente, parece
claro que a sua utilização deve ser admitida.
3.4 (IM)POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AGRAVO RETIDO
Agora, se fosse permitido manejo do recurso de agravo de instrumento
contra as decisões proferidas em audiência e quando o relator o recebesse, ao
verificar que não estavam presentes os requisitos da lesão grave e de difícil
reparação, seria admissível fazer incidir a regra do inciso II, do artigo 527, do
Código de Processo Civil e convertê-lo em agravo retido? Ou a matéria já estaria
preclusa, sendo então vedada referida manobra ao julgador?
Como se não bastasse toda a discussão incidente no dispositivo
trabalhado no presente trabalho, uma vez mais se encontram posicionamentos
para ambos os lados.
A classe que defende a não conversão do agravo de instrumento em
agravo retido insiste que a matéria já se encontra preclusa, pois o agravo para
aquele determinado caso seria o agravo retido oral, e não um posterior agravo de
instrumento.
Neste sentido, colhem-se as lições de Fredie Didier Júnior e Leonardo
José Carneiro da Cunha:
[...] É possível que o relator não repute o caso urgente, por não ter a parte demonstrado a ocorrência de lesão grave ou de difícil reparação. Nesse caso, o relator deverá negar seguimento ao agravo, e não
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determinar sua conversão em retido, eis que se revelará inadmissível, mercê da preclusão. Não havendo urgência, o relator não deve determinar a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, cabendo-lhe, isto sim, não o admitir [...].244
Na mesma esteira, Araken de Assis afirma que a conversão do agravo
de instrumento em agravo retido acarretaria na inadmissão do segundo, tendo em
vista que o mesmo seria intempestivo:
[...] o errôneo emprego do agravo de instrumento em lugar do agravo retido não acarreta a sua inadmissibilidade. Incumbe ao relator, conforme dispõe o art. 527, II, converter o agravo impróprio no próprio, remetendo “os autos ao juiz da causa”. Representa exceção a tal regime flexível o agravo retido contra as decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento (art. 523, § 3.º), porque sua interposição ou é imediata ou há preclusão. Por conseguinte, o agravo de instrumento interposto contra as decisões mencionadas mostra-se inadmissível, porque intempestivo, vedado ao relator convertê-lo em retido.245
E repisando os argumentos trazidos pelas duas obras supracitadas são
as observações de Antônio Notariano Júnior e Gilberto Gomes Bruschi:
No caso do agravo retido oral, como já dissemos alhures, o prazo é diferente e a interposição também, ou seja, é feita oralmente e com exposição sucinta das razões. Ora, se não se vislumbra a presença do pressuposto específico do agravo de instrumento – decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação –, isto não significa dizer que deveria ter sido observada a sistemática do § 3.º do art. 523 do CPC, ou seja, a decisão deveria desafiar agravo oral, que deveria ter sido interposto imediata e oralmente. Destarte, não há como convertê-lo. Pensar de forma diferente, além de não se coadunar com as regras vigentes, pode fazer com que o § 3.º do art. 523 do CPC torne-se letra morta, pois, certamente, a parte prejudicada, em vez de agravar oral e imediatamente na audiência, deixaria para interpor o agravo de instrumento sob o manto de uma pretensa lesão, pois, caso não restasse configurada, o relator converteria o agravo de instrumento em agravo retido, sem qualquer prejuízo ao recorrente, pelo menos nesse particular.246
Por outro lado, os doutrinadores que acreditam ser admissível a
conversão, baseiam-se na imposição da regra geral contida no artigo 522 do
Código de Processo Civil e ressaltam, ainda, que o ali determinado não afeta o
princípio da fungibilidade recursal:
Primeiro porque a conversão do agravo de instrumento em agravo retido decorre da lei e não da aplicação do principio da fungibilidade recursal, que exigiria a presença da dúvida objetiva – ou a ausência do erro grosseiro.
244 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 140. 245 ASSIS, Araken. Manual dos recursos. p. 524-525. 246 NOTARIANO JÚNIOR, Antônio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo conta as decisões de primeiro grau. p. 67-68.
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Segundo porque não se pode presumir a má-fé de quem interpõe um agravo de instrumento contra uma decisão interlocutória proferida numa audiência de instrução e julgamento, sob o argumento de que no caso concreto existe periculum in mora, quando se sabe que o conceito deste é reconhecidamente vago. Terceiro porque o sistema não pode permitir que o recorrente fique na seguinte situação: não pode interpor agravo retido, já que falta interesse recursal; nem pode interpor agravo de instrumento, já que corre o risco de este recurso não ser admitido, conforme o relator que o aprecie.247
E tratando o tema com grande habilidade Bento Herculano Duarte e
Roniie Preuss Duarte, destacam que:
[...] embora o dispositivo (§ 3.º do art. 523) faça expressa referência à audiência de instrução e julgamento e ao agravo retido oral, nada impede, no entanto, que diante de uma decisão interlocutória que possa causar à parte lesão grave e de difícil reparação o interessado possa se valer do agravo de instrumento [...]. A preocupação, nesse ponto, é com a possibilidade de o relator entender que não haveria urgência e, portanto, o agravo teria sido interposto intempestivamente porque não o fora “imediatamente”. Pois bem, entendemos que, tendo havido razoável argumentação no tocante à alegada urgência, o relator afastaria a intempestividade, com aplicação do princípio da fungibilidade e, ao mesmo tempo, determinaria a sua conversão em retido. Com efeito, a fim de não prejudicar o recorrente, a doutrina e a jurisprudência permitem o recebimento do recurso inadequado, como se adequado fosse. Competirá, no entanto, aos Tribunais a última palavra.248
Hélio do Valle Pereira destaca:
Estima-se, realmente, que o agravo de instrumento só deva ser apresentado quando se cuidar de situação que reclame intervenção imediata do tribunal (urgência, não recebimento da apelação ou efeitos em que ela foi admitida). Em todas as outras hipóteses, o agravo deve ser retido. Desse modo, mesmo que a parte tenha optado pelo regime de instrumento, o relator deve determinar a remessa dos autos do agravo ao juízo de primeiro grau, no qual ficarão apensado aos autos principais – a partir de então se seguindo o sistema próprio do agravo retido.249
No que se refere aos posicionamentos jurisprudenciais, ainda que
tenha sido grande a busca, somente um julgado foi encontrado. E referido excerto
admite a conversão pelas razões que seguem:
RECURSO DE AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC) - CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO - DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - DEFERIMENTO DA PERÍCIA REQUERIDA PELO DEVEDOR - AGRAVO NA FORMA RETIDA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 523, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO NÃO CONHECIDO.
247 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; et al. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. p. 56-57. 248
DUARTE, Bento Herculano; DUARTE, Ronnie Preuss (coord.). Processo civil: aspectos relevantes. São Paulo: Método, 2007, v. 2, p. 341. 249 DO VALLE PEREIRA, Hélio. Manual de direito processual civil. 2. ed. São José: Conceito, 2008, p. 786-787.
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É irrecorrível a decisão que converte o recurso de agravo de instrumento em agravo retido. Cabível, tão-somente, na espécie, requerer ao próprio relator pedido de reconsideração do decisum (Parágrafo único, art. 527 - CPC).
E as razões do acórdão são as seguintes:
O cerne da controvérsia é saber se é passível de reforma a decisão que converteu o agravo de instrumento em retido. No caso em comento, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida em audiência de instrução em julgamento, que deferiu a produção de prova pericial. A nova redação do § 3º, do artigo 523, do Código de Processo Civil, determinada pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, dispõe: ´Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (Art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.’ (grifei) Vê-se que a interposição de recurso de agravo contra decisão proferida em audiência de instrução e julgamento só pode ser na sua forma retida, porquanto o Juiz é o condutor da coleta das provas que a ele são dirigidas, para formar-lhe o convencimento e embasar a sua decisão. Assim, como a parte, que se julga prejudicada com a decisão interlocutória, não sabe se o resultado final lhe será ou não favorável, deverá manifestar o seu inconformismo no próprio termo de audiência e instrumentalizar o recurso na forma retida, para que a questão seja apreciada em sede de apelação, eventualmente interposta contra a sentença definitiva que decidir a lide. Em que pese o argumento que a decisão atacada é passível de causar lesão grave ou difícil reparação, no caso em exame não restou evidenciado os requisitos autorizadores da admissão do recurso por instrumento, inclusive, a decisão proferida por este relator encontra-se suficientemente fundamentada, daí porque o recurso fora convertido em agravo retido, de acordo com a redação do art. 527, II, do Código de Processo Civil. De qualquer modo, a nova redação do artigo 527 do Código de Processo Civil, oriunda da Lei nº 11.187/2005, não só elimina a antiga possibilidade de interposição de agravo interno da decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, como também veda o manuseio de qualquer outro recurso. [...].250
Assim, parece ser mais acertado não admitir a conversão do agravo de
instrumento em agravo retido se este deveria ser interposto oralmente em
audiência, pois, caso contrário, as partes poderiam se utilizar sempre do agravo
de instrumento sabendo que caso não fosse conhecido, a sua conversão seria
obrigatória.
250MATO GROSSO. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. Terceira Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 37383/2008. Cuiabá, Mato Grosso, 12 de maio de 2008. Disponível em: <http://www.tj.mt.gov.br/jurisprudenciapdf/GEACOR_37383-2008_15-05-08_100245.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2009.
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CONCLUSÃO
A presente monografia tinha como objetivo a busca pelo
esclarecimento acerca de quais audiências são impugnáveis via agravo retido
oral, quando esse deve ser manuseado, se é possível o manejo de agravo de
instrumento contra decisões tomadas em audiência e, se permitido for a sua
interposição, se é possível a sua conversão para agravo retido.
Após o estudo dos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca
do tema, bem como a aprofundamento nos textos de lei, é possível realizar
algumas conclusões.
A primeira delas foi a verificação de que o processo e como corolário o
processo civil e a sua parte que trata dos recursos, sofreu profundas alterações
até chegar no estágio em que se encontra hoje.
Verificou-se, ainda, que inúmeros são os princípios norteadores dos
recursos processuais civis, sendo todos importantíssimos para resolução e
compreensão dos mesmos, além de que os efeitos inerentes a esta influenciam
diretamente no procedimento de cada recurso.
Ademais, foi possível perceber a intensa evolução própria do recurso
de agravo, e quantas modificações foram realizadas para que os moldes atuais
fossem alcançados, sempre no intuito de tornar mais célere o processo, ainda que
em algumas vezes este resultado não fosse alcançado.
Averiguou-se, também, que o procedimento do recurso de agravo
retido, agravo retido oral e agravo de instrumento apresentam-se bastante
complexos, tendo em vista que diversas são as hipóteses de incidência de cada
um.
No que diz respeito aos objetivos específicos, recitados
preambularmente, têm-se que doutrina majoritária se posiciona no sentido de
admitir o manuseio do agravo retido oral somente nas audiências de instrução e
julgamento, sob o pretexto de ali serem decididas questões de menor
complexidade. Em contrapartida, a partir dos julgados apresentados, vê-se que a
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jurisprudência dá preferência à utilização daquele em qualquer espécie de
audiência, principalmente as conciliatórias.
No referente ao momento em que as razões do agravo retido oral
devam ser expostas ao magistrado e ao agravante não há discussão alguma,
estando a doutrina unânime neste ponto: é na própria audiência em que é
proferida a decisão atacada, sob pena de precluir o direito do sucumbente. Assim,
respeitado está o que traz o texto legal.
Por sua vez, a questão relativa à obrigatoriedade do agravo retido oral
os ensinamentos doutrinários quase que unânimes colidem com o que é adotado
pela jurisprudência dos Tribunais. Enquanto aqueles admitem a utilização do
agravo de instrumento contra decisões proferidas em audiências, os julgadores,
baseando-se nos ensinamentos isolados de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria
Andrade Nery, decidem que tendo a lei determinado a utilização somente do
agravo retido oral inviável é a interposição de agravo de instrumento, ainda que a
decisão traga danos graves ou lesões de difícil reparação.
Por fim, a posição doutrinária no que tange a possibilidade de se
converter o agravo de instrumento em agravo retido, quando o primeiro é
interposto contra decisões tomadas em audiência, tem-se que existem
posicionamentos para ambos os lados. Quanto à jurisprudência, o único julgado
encontrado sobre o assunto demonstrou-se favorável à conversão.
Assim, diante do que foi estudado, é possível afirmar que muito ainda
há que ser feito, uma vez que na maioria das hipóteses há uma discordância
entre a posição doutrinária majoritária e os julgamentos dos Tribunais brasileiros,
ou, ao menos, um debate relevante no campo teórico.
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REFERÊNCIAS
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