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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A PRISÃO PREVENTIVA NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA: ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA A SUA

DECRETAÇÃO

LETÍCIA REGINA FERREIRA

Itajaí, (SC), novembro de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A PRISÃO PREVENTIVA NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA: ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA A SUA

DECRETAÇÃO

LETÍCIA REGINA FERREIRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Mdo. Fabiano Oldoni

Itajaí, (SC), novembro de 2009.

AGRADECIMENTO

A Deus pela vida, pela saúde, pela inteligência e por me dar forças para lutar, sempre.

Aos meus Pais e meus irmãos pela dedicação, apoio e incentivo que sempre me deram e por me

ajudarem a concluir esta importante etapa da minha vida, que se consuma com este trabalho.

Ao professor Osmar Dinis Facchini, que sempre esteve pronto e disposto a me ajudar.

E, em especial ao professor orientador Fabiano Oldoni, pelo empenho e dedicação ao orientar-me, acreditando na minha capacidade e no meu

objetivo.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, Celso

Ferreira e Odete Tondo Ferreira, pelos ensinamentos e exemplos que levarei comigo

para sempre.

Pelas renúncias que fizeram para que eu pudesse concluir esta caminhada.

Por sempre estarem ao meu lado para me reerguer nas minhas quedas.

Pelo afago, pelo conforto, pelas palavras de perseverança que me fizeram acreditar na minha capacidade para alcançar este objetivo e muitos

outros que estão por vir.

Pela amizade, no sentido mais sublime da palavra.

E principalmente, pelo amor sempre imenso e incondicional.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Letícia Regina Ferreira Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Letícia Regina Ferreira, sob o

título A Prisão Preventiva Nos Crimes de Violência Doméstica: Análise dos

Requisitos Para a Sua Decretação foi submetida em 20 de novembro de 2009 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Orientador e

Presidente da Banca Fabiano Oldoni e Examinador Wellington César de Souza, e

aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).


Professor Mdo. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AIDS Síndrome da Imunodeficiência Adquirida

ART. Artigo

ARTS. Artigos

CC Código Civil

CAPS Centros de Atendimento Psicossocial

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil

CPP Código de Processo Penal

D. Dom

DJ Diário da Justiça

DST Doenças Sexualmente Transmissíveis

HC Habeas Corpus

J Julgamento

LMP Lei Maria da Penha

Nº Número

P. Página

PROC. Processo

RELA. Relatora

REL. Relator

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

T. Turma

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Conveniência da Instrução Criminal

“[...] visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas,

ameaçando testemunhas, apagando vestígios d o crime, destruindo documentos

[...]1”.

Direito de Punir

“Como o Estado, sub specie juris, é uma pessoa jurídica, esse poder de punir que

lhe é primitivo constitui o que se denomina o direito subjetivo de punir, o qual, por

isso mesmo, apresenta-se como decorrência dos princípios que submetem o

Estado ao império da lei e do direito2”.

Garantia da Aplicação da Lei Penal

“[...] no caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa, inviabilizando a

futura execução da pena. Se o acusado ou indiciado não tem residência fixa,

ocupação lícita, nada, enfim, que o radique no distrito da culpa, há um sério risco

para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do processo,

diante da sua provável evasão3”.

Ordem Pública

“Refere-se a lei, em primeiro lugar, às providências de segurança necessárias

para evitar que o delinqüente pratique novos crimes contra a vítima e seus

familiares ou qualquer outra pessoa, que pratique [...]4”.

1 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006,

p.230-231. 2 FREDERICO, Marques José. Elementos do direito penal, vol. I. 2 ed. Campinas: Millennium,

2000, p.4. 3 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.230-231. 4 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.58.

ii

Prisão

“[...] supressão da liberdade individual, mediante clausura. É privação da

liberdade de ir e vir; e, [...], podemos definir prisão como a privação mais ou

menos intensa, da liberdade [...]5”.

Prisão Cautelar

“A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento,

pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem

sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei

penal6”.

Prisão Penal

“A prisão penal, segundo clássica distinção pode ser ad penam e ad custodiam:

no primeiro caso, temos a prisão penal propriamente dita, isto é, a prisão como

pena ou sanção específica decorrente da violação ou ameaça de um bem jurídico

penalmente tutelado; no segundo caso, temos a prisão penal cautelar, que pode

ser processual quando emana do juiz7”.

Prisão em Flagrante

“Não obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não

passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia

Judiciária, incumbida que é de zelar pela ordem pública8”.

Prisão Temporária

“Trata-se de medida acauteladora, de restrição da liberdade de locomoção, por

tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes

graves durante o inquérito policial9”.

5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, v.I. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1998,

p.375. 6 RANGEL, PAULO. Direito processual penal. 13 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora

Lúmen Júris, 2007, p.583. 7 FREDERICO, Marques José. Elementos de direito processual penal, p.25. 8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.444. 9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p.425.

iii

Prisão Preventiva

“A expressão prisão preventiva tem uma acepção ampla para designar a

custódia verificada antes do trânsito em julgado da sentença [...] e a prisão

preventiva em sentido estrito [...] é uma medida cautelar, constituída da privação

de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito

ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para

resguardar os interesses sociais de segurança10”.

Violência Doméstica

“Assim somente será violência doméstica ou familiar contra a mulher aquela que

constitua alguma das formas dos incisos do art. 7º, cometida em qualquer das

situações do art. 5º11”.

Violência Física

“Violência física é o uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões,

arremesso de objetos, queimaduras etc., visando, desse modo, ofender a

integridade ou a saúde corporal da vítima, deixando ou não marcas aparentes,

naquilo que se denomina, tradicionalmente, vis corporalis [...]12”

Violência Moral

“A violência verbal, entendida como qualquer conduta que consista em calúnia

(imputar à vítima prática de determinado fato criminoso sabidamente falso),

difamação (imputação à vítima a prática de determinado fato desonroso) ou injúria

(atribuir à vítima qualidades negativas) normalmente se dá concomitantemente à

violência psicológica13”.

10 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p.416. 11 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: lei

11.340/2006 – análise crítica e sistemática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.24. 12 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha

(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.61.

13 11.340/2006 – análise crítica e sistemática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.24. 13 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha

(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.65.

iv

Violência Patrimonial

“Entende-se por violência patrimonial qualquer conduta que configure retenção,

subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho,

documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo

os destinados a satisfazer suas necessidades14”.

Violência Psicológica

“Por violência psicológica entende-se a agressão emocional (tão ou mais grave

que a física). O comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita,

humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir

amedrontado, inferiorizado e diminuído, configurando a vis compulsiva15”.

Violência Sexual

“[...] de forma ampla, entende por violência sexual qualquer conduta que

constranja a mulher a presenciar, a manter ou participar de relação sexual não

desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força [...]16”.

14 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.63. 15 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.61. 16 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.63.

v

SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... VII

INTRODUÇÃO ................................................................................ VIII

CAPÍTULO 1 .................................................................................... 11

DAS PRISÕES NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO ........... 11 1.1 O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO .............................................................11 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA NO BRASIL .........................................13 1.3 ESPÉCIES DE PRISÃO..................................................................................18 1.3.1 PRISÃO PENAL ...............................................................................................19 1.3.2 PRISÃO PROCESSUAL, PROVISÓRIA OU CAUTELAR ...........................................20 1.3.2.1 Prisão em Flagrante................................................................................23 1.3.2.2 Prisão Temporária...................................................................................26 1.3.2.3 Prisão Decorrente de Sentença de Pronúncia......................................30 1.3.2.4 Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Não Transitada em Julgado ................................................................................................................31 1.3.2.5 Prisão Preventiva ....................................................................................32 1.3.2.6 Prisão administrativa, prisão civil decorrente de dívida alimentar, prisão por depositário infiel e prisão disciplinar ou militar. ...........................34

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 39

DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER ............................ 39 2.1 CONCEITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ....................................................39 2.2 FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA........................................................41 2.2.1 VIOLÊNCIA FÍSICA ...........................................................................................42 2.2.2 VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA.................................................................................43 2.2.3 VIOLÊNCIA SEXUAL .........................................................................................45 2.2.4 VIOLÊNCIA PATRIMONIAL .................................................................................47 2.2.5 VIOLÊNCIA MORAL ..........................................................................................49 2.3 DAS MEDIDAS PROTETIVAS QUE OBRIGAM O AGRESSOR ...................50 2.4 DAS MEDIDAS PROTETIVAS À OFENDIDA................................................59

vi

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 64

A PRISÃO PREVENTIVA NOS CRIMES DE VIOLÊCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER....................................................................... 64 3.1 PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA..............................................64 3.2 REQUISITOS GERAIS DA PRISÃO PREVENTIVA.......................................69 3.3 REQUISITOS ESPECÍFICOS DA PRISÃO PREVENTIVA NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER ................................................73

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 82

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 87

vii

RESUMO

O presente trabalho advém da pesquisa realizada na legislação,

jurisprudência e doutrina brasileira, tendo por objetivo investigar e demonstrar o

instituto da prisão preventiva nos crimes de violência doméstica contra a mulher.

O método utilizado para a pesquisa foi o indutivo, através do qual, iniciou-se com

um estudo acerca das prisões no direito processual brasileiro, abordou-se

primeiramente o direito de punir do Estado, destacando-se a função do Estado no

direito de punir, também foi objeto da pesquisa do primeiro capítulo uma breve

evolução histórica da pena no Brasil, concentrando-se esta parte da pesquisa em

três períodos legislativos históricos: período colonial, código criminal do império e

período republicano, foi abordado também nesse capítulo às espécies de prisão

entre elas: prisão penal; prisão processual, prisão provisória ou cautelar; prisão

em flagrante; prisão temporária; prisão decorrente de sentença de pronúncia;

prisão decorrente de sentença condenatória não transitada em julgado; prisão

preventiva. Na seqüência no segundo capítulo abordaram-se as medidas

protetivas de urgência nos crimes de violência doméstica contra a mulher,

iniciando-se com o conceito de violência doméstica, realizando-se uma

abordagem sucinta a respeito das formas de violência doméstica quais sejam:

violência física; violência psicológica; violência sexual; violência patrimonial e

violência moral, foi realizado um breve estudo acerca das medidas protetivas que

obrigam o agressor findando-se o segundo capítulo com abordagem das medidas

protetivas à ofendida. Por fim a pesquisa foi direcionada a prisão preventiva nos

crimes de violência doméstica contra a mulher, dando ênfase aos pressupostos

da prisão preventiva, bem como os requisitos gerais da prisão preventiva

finalizando-se o terceiro capítulo com estudo acerca dos requisitos específicos da

prisão preventiva nos crimes de violência doméstica contra a mulher.

viii

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto A Prisão Preventiva

nos Crimes de Violência Doméstica: Análise dos requisitos para a sua decretação.

O seu objetivo institucional é escrever uma monografia para

a obtenção do título de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI.

O objetivo geral consiste em conhecer por meio da

investigação, pesquisa com base na legislação, doutrina e jurisprudência

brasileira, acerca A Prisão Preventiva nos Crimes de Violência Doméstica e

analisar os requisitos para a sua decretação.

O Método17, investigatório adotado para efetuar a pesquisa

relativa ao tema foi o indutivo18, operacionalizando com as Técnicas da

Categoria19, do Conceito Operacional20, do Referente21 e da pesquisa

Bibliográfica.22

17 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-

comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC, 1999, p.104).

18 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colacioná-los de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: é o denominado Método Indutivo”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.83).

19 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou á expressão de uma idéia”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.40-41).

20 “Conceito Operacional (=COP) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.56).

21 “Referente é a explicação prévia dos motivos objetivos e do produto desejado delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.69).

22 “Técnica de investigações em livros repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.240).

ix

O produto científico, ora apresentado, divide-se em três

capítulos: no primeiro abordar-se-á das prisões no direito processual brasileiro, no

qual se verificará o direito de punir do Estado, realizar-se-á uma breve evolução

histórica da pena no Brasil, serão argüidas algumas espécies de prisão existentes

no direito brasileiro, com também serão todas conceituadas iniciando-se com a

prisão penal; processual, provisória ou cautelar; em flagrante; temporária;

decorrente de sentença de pronúncia; decorrente de sentença condenatória não

transitada em julgado; preventiva por fim finalizando-se esse capítulo com a

prisão administrativa, prisão civil decorrente de dívida alimentar, prisão por

depositário infiel e prisão disciplinar ou militar.

No Capítulo 2, tratar-se-á das medidas protetivas de

urgência nos crimes de violência doméstica contra a mulher, será conceituada a

violência doméstica, abordar-se-á as formas de violência doméstica: violência

física; violência psicológica; violência sexual; violência patrimonial; violência

moral, realizar-se-á uma abordagem das medidas protetivas que obrigam o

agressor quais sejam: suspensão da posse ou restrição de armas, o afastamento

do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida e proibição de

determinadas condutas, cuidar-se-á também das medidas protetivas à ofendida

que são: encaminhar a ofendida e seus dependentes a programas oficiais ou

comunitários de proteção ou atendimento; determinar a recondução da ofendida e

seus familiares ao seu domicílio bem como o afastamento do agressor do lar;

poderá a ofendida afastar-se do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens,

guarda dos filho e alimentos como poderá ser determinada a separação de corpos

desta maneira findar-se-á esse capítulo.

No Capítulo 3, será feito um estudo sobre o tema central da

presente pesquisa, que é a prisão preventiva nos crimes de violência doméstica

contra a mulher, realizando-se uma abordagem relativa aos pressupostos da

prisão preventiva o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, abordando-se

os requisitos gerais da prisão preventiva encerando-se esse capítulo com um

relato breve e sucinto sobre os requisitos específicos da prisão preventiva nos

crimes de violência doméstica contra a mulher.

x

Para a presente monografia foi levantada a seguinte

hipótese:

� A decretação da prisão preventiva, nos crimes de violência doméstica regidos pela Lei nº. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) necessita da presença dos requisitos e pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

O presente Relatório de Pesquisa encerra com as

Considerações Finais, nas quais serão apresentados os pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre A Prisão Preventiva nos Crimes de Violência Doméstica: Análise dos

Requisitos Para A Sua Decretação.

CAPÍTULO 1

DAS PRISÕES NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO

1.1 O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO

O direito de punir do Estado, principalmente no Brasil,

modificou-se com o passar dos tempos, em consonância com o desenvolvimento

do próprio Estado, pois se transformou em Estado de Direito, regido por

mecanismos constitucionais, os quais impossibilitam ou dificultam o exercício

arbitrário e não legítimo do poder e desencorajam, desestimulam o abuso ou o

exercício ilegal do poder.23

No que tange a função do Estado no direito de punir,

pondera Marques24:

Se o Estado tutela um bem jurídico em função do interesse social, cumpre-lhe reagir contra quem viola esse bem que a ordem jurídica ampara. Surge assim o direito de punir, o qual nada mais traduz que o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável.

Para o Estado atingir o seu objetivo de tutelar o direito de

punir, se fez necessário a confecção de leis, que tutelassem valores morais e

sociais dos indivíduos. Tais valores são conhecidos como bens jurídicos penais.

Nessa mesma toada, a Constituição da República

Federativa do Brasil destaca que a segurança pública é dever do Estado e direito

e responsabilidade de todos, segundo o artigo 144:

23 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. São Paulo: Brasiliense, 1997, p.19. 24 FREDERICO, Marques José. Elementos do direito penal, p.3.

12

Art. 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio25 [...].

Denota-se a existência do preceito primário do Estado no

direito de punir, ou seja, ‘jus puniendi’, nas palavras de Capez26, “quando o

infrator transgride a norma surge o preceito secundário, no qual o transgressor

será penalizado individualmente”.

Constata-se, desta forma, que o direito de punir do Estado é

abstrato, surgindo somente quando o indivíduo, realiza um ato contrário a norma

jurídica.

Registre-se, agora, o posicionamento de Marques27, a

respeito do direito de punir:

Como o Estado, sub specie juris, é uma pessoa jurídica, esse poder de punir que lhe é primitivo constitui o que se denomina o direito subjetivo de punir, o qual, por isso mesmo, apresenta-se como decorrência dos princípios que submetem o Estado ao império da lei e do direito.

Percebe-se, assim, que, o direito de punir deverá ser

exercido pelo Estado completamente vinculado às leis, desta forma, o

ordenamento jurídico brasileiro dá ao Estado o direito de punir, mas, todavia, o

limita, sendo possível exercê-lo nas circunstâncias e limites adstritos nas normas

penais e processuais penais.28

Ainda na seara do direito de punir do Estado, pode-se

observar que, quando acontece uma transgressão penal, quem é lesionado é o

25 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada

em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n 1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão n 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.

26 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 1. 27 FREDERICO, Marques José. Elementos do direito penal, p.4. 28MAGNO, Alexandre. Direito de punir. Jus Navegandi. Disponível em:

<http://www.alexamdremagno.com/novo/o-direito-de-punir>. Acesso em: 22 mar. 2009.

13

próprio Estado, sendo ele representante do grupo social perturbado, devido ao

não comprimento da norma jurídica, e, assim, corresponde ao Estado, através de

seu órgão, assumir a iniciativa ‘motu proprio’, para assegurar, com a sua

atividade, a obediência da lei.29

Por fim, o direito de punir do Estado, assenta-se na sua

característica de detentor legítimo do poder, para traçar exemplo a ser seguido

entre os indivíduos, para conviver em sociedade, formando-se desta maneira o

controle social.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA NO BRASIL

A evolução histórica da pena no Brasil, em consonância com

Prado30 passou pelas seguintes fases: “[...] o pensamento jurídico-penal brasileiro

pode ser resumida em três fases principais: período colonial, código criminal do

império e período republicano”.

No período colonial o Brasil era governado por portugueses,

em decorrência desse fato passou a vigorar na colônia a legislação lusitana, neste

período vigoravam as Ordenações Filipinas, que trazia em seu bojo um misto de

crueldade e religião.

Salienta Prado31:

[...] antes da descoberta do Brasil pelos portugueses, não existia um Código de normas de condutas vigente, mas simples regras consuetudinárias, os chamados tabus, comuns ao mínimo convívio social, transmitidas verbalmente e dotadas de misticismo. Nessa época primitiva da sociedade brasileira predominou a vingança privada, sem nenhuma unicidade nas formas de reação contra ofensivas, e as penas corporais destituídas de torturas.

29 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.12. 30 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral arts. 1º a 120º. 6

ed., rev., atual. e ampl.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.111. 31 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, p.111-112.

14

Ressalta-se ainda, no período colonial, além das

Ordenações Afonsinas que vigoraram até 1512 e Ordenações Manuelinas as

quais ficaram em vigor até 1569, foram substituídas pelo Código de D. Sebastião

o qual vigorou até 160332.

Com o advento das Ordenações Filipinas o delito era visto

como pecado e também ofensa moral, sendo assim, punido de modo severo.

Para Mirabete33, as penas aplicadas na época tinham o

caráter de impor o castigo, “As penas, severas e cruéis (açoites, degredo,

mutilação, queimaduras etc.), visavam infundir o temor pelo castigo. Além da

larga cominação da pena de morte, executada pela forca, pela tortura, pelo fogo

etc.”.

Além das penas citadas por Mirabete, Prado34 destaca

outras espécies de pena:

[...] as penas vis (açoite, corte de membro, galés); degredo, multa; e pena-crime arbitrária, que ficava a critério do julgador, já que inexistente o princípio da legalidade. O delito era confundido com pecado ou vicio; a medida da pena vinculava-se à preocupação de conter os maus pelo terror e a sua aplicação dependia da qualidade das pessoas. Essa legislação, de rigor excessivo, teve grande longevidade, pois regeu a vida brasileira por mais de dois séculos. Foi o Código Filipino ratificado em 1643 por D. João IV e em 1823 por D. Pedro I.

Destaca-se que a pena de morte no Brasil-colônia tinha

diversas espécies tais: “como a morte simplesmente dada na forca (morte

natural); a precedida de torturas (morte natural cruelmente); a morte para sempre,

em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo,

assim ficando [...]35”.

32 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 24. 33 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 24. 34 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, p.114. 35 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 37 ed. rev., atual. São Paulo: 2003, p. 55.

15

As penas corporais das Ordenações Filipinas, tiveram longa

vigência durante o período colonial, elas vigoraram até 1823, quando foram

abolidas por uma lei promulgada pelo governo imperial chamada de nova

Nação36.

No período imperial, precisamente no ano de 1824,

estipulava a Constituição, a elaboração de uma nova legislação penal, em 16 de

dezembro de 1830, D. Pedro I sancionava o Código Criminal do Império.

Bem destaca Prado37:

A Carta Magna brasileira, outorgada em 25 de março de 1824 por D. Pedro I acolheu em seu artigo 179 princípios sobre direitos e liberdades individuais, alterando, em parte, o sistema penal em vigor. O parágrafo 18 do citado dispositivo consignou a imperiosa necessidade de elaboração de ‘um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade’.

O Código Criminal do Império tinha um modo característico

mais liberal, foi o “único diploma penal básico que vigorou no Brasil por iniciativa

do Poder Legislativo e elaborado pelo Parlamento38”.

Em 16 de dezembro de 1830, D. Pedro I, sancionou o

Código Criminal do Império do Brasil, esse foi o primeiro código autônomo da

América Latina, sendo este um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho

ideológico39.

Segundo Prado40:

[...] a regra geral de sua aplicação – ‘nenhum crime será punido com penas que não estejam estabelecidas nas leis, nem com mais ou menos daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grão máximo, médio ou mínimo, salvo o caso em que

36 LEAL, João José. Direito penal geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p.389. 37 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, p.115. 38 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 24. 39 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, p.116. 40 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, p.116.

16

aos juízes se permitir arbítrio’ (art.33), cominando, entre outras, as seguintes: pena de morte (art.38); galés (art.45); prisão com trabalho (art.46); prisão simples (art.47); banimento (art.50); degredo (art. 51); desterro (art.52); multa (art.55); suspensão de emprego (art.58); perda de emprego (art.59); açoites (art.60). Dispunha, também, sobre a imprescritibilidade das penas (art.65); o perdão, concedido pelo imperador (art.66), e o perdão do ofendido (art.67).

Surgia, assim, o primeiro delineamento o qual mais tarde

daria origem a individualização da pena, como também a origem das

circunstâncias atenuantes e agravantes, primeiramente estipuladas para menores

de 14 anos.

No entanto, esse diploma legal estabelecia no Brasil a pena

de morte, a qual seria executada pela forca, depois de longos debates acalorados

no congresso a referida pena foi instituída.

Em decorrência da proclamação da República, foi publicado

em 11-10-1890, um novo estatuto básico, chamado de Código penal, e suas

modificações de maior notoriedade foi a exclusão da pena de morte, como

também, a implantação do regime penitenciário no Brasil.

Em relação ao tema, aduz Mirabete41:

Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal. Entretanto, o Código era mais sistematizado e, por isso, modificado por inúmeras leis até que, dada a confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo Decreto nº. 22.213, de 14-12-1932.

Em decorrência da rapidez que elaboraram essa nova

legislação penal, surgiram diversas críticas, diante destas, o Desembargador

Piragibe, foi incumbido de organizar uma Consolidação das Leis Penais.

41 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 25.

17

Assim, destaca Duarte42:

Coube ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de consolidar essas leis extravagantes. Surgiu, portanto, através do Decreto nº. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, a denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigorariam até 1940. Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, a Consolidação das Leis Penais realizado pelo Desembargador Vicente Piragibe, passou a ser, de maneira precária, o Estatuto Penal Brasileiro.

Passada essa fase na data de 7- 12- 1940, foi promulgado o

novo Código Penal, o qual entrou em vigor somente em 1- 1- 1942, o qual está

em vigência até hoje.

Como se vê, o Código penal é “[...] uma legislação eclética,

em que se aceitam os postulados das escolas Clássica e Positiva, aproveitando-

se, regra geral, o que de melhor havia nas legislações modernas de orientação

liberal [...]43”.

Segundo Zaffaroni44:

O Código de 1940 foi sancionado na vigência da carta política de 1937, esta claramente autoritária. Seu sistema de penas e medidas de segurança (que na prática constituem recursos formais para prolongar as penas indefinidamente) não era compatível com a constituição de 1946. Não obstante, tal como na Itália, esse sistema se manteve, embora atenuado pela ação da doutrina e da jurisprudência, mostrando sempre uma dualidade de concepção do homem que, com o passar do tempo, foi se tornando mais manifesta e intolerável.

Hodiernamente, o Código penal brasileiro vigente, é

composto das penas privativa de liberdade, sendo a principal sanção do sistema,

42 DUARTE, Maércio Falcão. Evolução histórica do direito penal. Jus Navegandi, Teresina,

ano 3, n. 34, ago de 1999. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?>.Acesso em: 30 de março de 2009.

43 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 25. 44 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERAGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:

parte geral. 5 ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.213-214.

18

existem também as penas restritivas de direito e penas pecuniárias, contando

ainda com a medida de segurança, de caráter terapêutico e defesa social.

A pena no direito brasileiro não é perpétua tendo seu limite

máximo de 30 anos, existe a possibilidade do livramento condicional, quando

cumprido um terço da pena, ou até mesmo a metade, nos casos de reincidência,

compensa a extensão da pena de trinta anos, existindo ainda a pena de multa45.

1.3 ESPÉCIES DE PRISÃO

Para melhor compreensão do tema em tela, abordar-se-á

sucinto comentário acerca das formas das prisões, especificamente no que se

referem as suas espécies, bem como se conceituará prisão.

O conceito de prisão46 como sendo “lugar fechado onde

ficam as pessoas cuja liberdade foi retirada por força da lei ou por uma força

superior à do prisioneiro; cadeia; cárcere”.

A palavra prisão advém do latim ‘prehendio’ de ‘prehendere’,

que tem o significado de ser ato de prender ou ato de agarrar a coisa. A

concepção da palavra exprime o ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade

de locomoção, ou seja, da liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um lugar seguro e

fechado, de onde não poderá sair47.

Para Tourinho Filho48 prisão vem a ser “[...] supressão da

liberdade individual, mediante clausura. É privação da liberdade de ir e vir; e, [...],

45 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERAGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:

parte geral, p.216. 46 CALDAS, Aulete. Dicionário digital contemporâneo da língua portuguesa. Lexikon Editora

Digital, 2009. Disponível em <http://www.auletedigital.com.br/auletedigital/>. Acesso em: 22 mar de 2009.

47 NOGUEIRA JÚNIOR, Geraldo. A evolução histórica das prisões cautelares. Disponível em: <http://www.direitodireito.com.br/ler_estudos. php?dNoticia=23>. Acesso em: 22 março 2009.

48 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.375.

19

podemos definir prisão como à privação, mais ou menos intensa, da liberdade

[...]”.

Em uma breve explanação, pode-se conceituar a prisão

como o meio coercitivo, que o Estado dispõe, para suprir a liberdade do individuo,

privando-o do seu direito constitucional de ir e vir, quando este for contra o

ordenamento jurídico, mediante ordem escrita, ou em decorrência de flagrante.

Para Marques49 “[...] nem toda prisão é providência penal, e

nem toda privação penal do direito de liberdade se realiza através da prisão”.

Salienta-se, que a prisão preventiva não será amplamente

abordada, pois se configura como base principal do capítulo terceiro deste

trabalho.

1.3.1 Prisão Penal

É corrente o entendimento que a prisão penal está

relacionada a condenação do indivíduo, após o devido processo legal, não tendo

características cautelares, como as prisões processuais, mas o objetivo de fazer

cumprir a condenação imposta na sentença, visto que, sua aplicabilidade causa

conseqüências danosas à liberdade, por isso é indispensável o controle

jurisdicional, quando essa for imposta ou decretada contra alguém.50

Como bem assevera Capez51:

[...] é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Não tem a finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado.

49 FREDERICO, Marques José. Elementos de direito processual penal, p.20. 50 FREDERICO, Marques José. Elementos de direito processual penal, p.31. 51 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.244.

20

Assim, a prisão penal é aquela decretada após uma

sentença judicial condenatória, com trânsito em julgado.

Sob este prisma destaca Marques52:

A prisão penal, segundo clássica distinção, pode ser ad poenam e

ad custodiam: no primeiro caso, temos a prisão penal propriamente dita, isto é, a prisão como pena ou sanção específica decorrente da violação ou ameaça de um bem jurídico penalmente tutelado; no segundo caso, temos a prisão penal cautelar, que pode ser processual quando emana do juiz.

Tourinho Filho53 conceitua a prisão penal como sendo:

[...] a prisão como pena, ou prisão-sanção, isto é, a decorrente de sentença condenatória irrecorrível, utilizada com meio de repressão aos crimes e contravenções, e a prisão sem o caráter de pena, também conhecida sob a denominação genérica de prisão sem pena.

Tem-se, assim, que a prisão penal é a imposição repressiva

do Estado Juiz, por meio da sentença penal, ao autor que cometeu crime ou

contravenção penal.

1.3.2 Prisão Processual, Provisória ou Cautelar

Convém salientar que a prisões cautelares são modalidades

de prisão sem pena, pois a custódia ocorre antes da sentença penal condenatória

transitada em julgado, devendo ser minuciosamente analisada, “sob pena de ferir-

se o sagrado direito constitucional à liberdade da locomoção54”.

52 FREDERICO, Marques José. Elementos de direito processual penal, p.25. 53 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.392. 54 RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. Prisão processual e presunção de

inocência: um estudo à luz da ponderação de valores constitucionais. 14 ed. 2008. Disponível em: <http:bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9033>. Acesso em: 31 março de 2009.

21

Neste sentido esclarece Fernandes55:

No intervalo entre o nascimento da relação processual e obtenção do provimento final, existe sempre o risco de sucederem eventos que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado. Há então, a necessidade de medidas cautelares, que eliminem ou amenizem esse perigo. São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte e não realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa. Em regra, tais medidas dependem da presença de dois pressupostos essenciais: o periculum in moras e o fumus boni iuris.

Diante do exposto, nota-se que, para ocorrer à prisão

cautelar, deverão existir os pressupostos consecutivamente do periculum in mora

e o fumus boni iuris, como também a plausibilidade de condenação do acusado,

medidas estas condicionadas a certas urgências que podem ocorrer durante a

instrumentalidade do processo.

Corroborando com o tema Rangel56 esclarece:

A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter da urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza processual.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

contempla de forma explicita a proteção das medidas cautelares Título II Capítulo

I, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Art. 5º, LVII, e LXI. In verbis.

Art. 5º [...] LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

[...]

55 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 323. 56 RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p.583.

22

LXI. Ninguém será preso senão flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Percebe-se que o legislador estabeleceu critérios para

decretar a prisão cautelar com intuito de evitar abusos ou equívocos, quanto ao

emprego desta modalidade de prisão durante a instrumentalidade do processo

penal, visando proteger direitos do acusado.

Como ensina Mirabete57, a prisão provisória só pode ser

decretada:

[...] quando houver prova existente do crime e indícios suficientes da autoria. [...], ou seja, à existência do corpo de delito que prova a ocorrência do fato criminoso (laudos de exame de corpo de delito, documentos, prova testemunhal etc.) Exigindo-se “prova” da existência do crime, não se justifica a decretação da prisão preventiva diante de mera suspeita ou indícios da ocorrência de ilícito penal.

Partindo dessa premissa, o magistrado ao decretar a prisão

provisória ou cautelar deve ater-se a necessidade indiscutível de tal medida, bem

como o preenchimento de critérios e a fundamentação jurídica, sempre

procurando não lesar direitos e princípios que regem a favor do acusado.

Desta forma, cumpre ressaltar que a prisão processual,

também conhecida como provisória, corresponde à prisão cautelar, em sentido

amplo, contemplando a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão

decorrente de pronúncia, a prisão resultante de sentença penal condenatória

recorrível e a prisão temporária58.

Diante disso, demonstra-se que o magistrado ao analisar a

aplicabilidade desta modalidade de prisão, com intuito de assegurar medida

acauteladora, restringindo o direito de liberdade de locomoção, deve fazê-lo com

57 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p.417. 58 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16 ed. rev., e atual. São Paulo: Atlas, p.361.

23

base nos critérios presentes no Código de Processo Penal, observando os

princípios constitucionais pertinentes.

1.3.2.1 Prisão em Flagrante

Essa modalidade de prisão processual segundo Capez59

provém do latim “[...] flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda

queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo”.

Ao tratar do tema Mirabete60 destaca: “[...] é o delito que está

sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que

permite a prisão do seu autor sem mandado, por ser considerado a ‘certeza visual

crime’”.

Observa-se, que a possibilidade de prender alguém na

condição de flagrância, garante à sociedade a aplicação do sistema de auto

defesa, pois cessar a prática criminosa, como a perturbação da ordem jurídica,

assegura a comprovação da materialidade do delito bem como a sua autoria.61

A prisão em flagrante se caracteriza uma exceção ao

princípio constitucional que ninguém pode ser preso sem ordem escrita da

autoridade competente.62

A respeito do assunto esclarece Tourinho Filho63:

Hoje, entre nós, a prisão em flagrante justifica-se como salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria [...]. Se na flagrância há manifesta evidência probatória quanto ao fato típico e sua autoria, justifica-se a detenção daquele que é surpreendido cometendo a infração penal, a fim de que a autoridade competente, com presteza, possa constatar a realidade fática, colhendo sem tardança a prova da infração [...].

59 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal p.251. 60 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p.401-402. 61 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.374. 62 FREDERICO, Marques José. Elementos de direito processual penal, p.69. 63 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.251.

24

Acrescenta ainda Tourinho Filho64, acerca da natureza

jurídica da prisão em flagrante: “Não obstante se trate de medida cautelar, o ato

de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito,

grosso modo, pela Polícia Judiciária, incumbida que é de zelar pela ordem

pública”.

A Constituição da República Federativa do Brasil menciona

a prisão em flagrante no art. 5º, LXI – “ninguém será preso senão em flagrante

delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,

[...]”.

Denota-se, a prisão em flagrante pode ocorrer somente no

momento que o infrator está praticando o delito, podendo ser preso por qualquer

pessoa, sem ordem escrita de autoridade competente.

A previsão legal da prisão em flagrante esta disposta no

Código de processo penal, nos artigos 30165, 30266 e 30367.

Diante do exposto, observa-se que o Código de Processo

Penal, destaca em seu bojo os seguintes tipos de flagrante: flagrante próprio

(art.302, I, II), quase flagrante (art. 302, III), flagrante presumindo (art.302, IV) e

flagrante em crime permanente (art.303).

Destaca Tourinho Filho68 “que o ordenamento jurídico

brasileiro possui três espécies de flagrantes: flagrante em sentido próprio,

flagrante em sentido impróprio, como também o ‘quase flagrante’ e ‘flagrante

presumido”.

64 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.444. 65 Art. 301 - “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender

quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. 66 Art. 302 – “Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II –

acaba de cometê-la; III- é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas objeto ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

67 Art. 303 – “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

68 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.453.

25

O flagrante impróprio, segundo posicionamento de Capez69:

“[...] ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em

situação que faça presumir ser o autor da infração (CPP, art. 302, III)”.

Corroborando com o tema Mirabete70 elucida:

A lei considera também em flagrante delito quem ‘ é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração’ (inciso III). Há, nos termos da lei, uma presunção de autoria da infração que a lei equipara à certeza advinda da prisão durante o cometimento do crime. Trata do que a doutrina denomina quase-flagrante ou flagrante impróprio [...].

Deve-se considerar, portanto, o flagrante, como medida

restritiva da liberdade, de origem cautelar e processual, constituído a prisão, de

modo independente de ordem escrita do juiz competente, se surpreendido

praticando, ou logo após ter praticado, um crime ou uma contravenção71.

Em detrimento ao prazo para realização do flagrante

assevera Rangel72:

Destarte, não há, em nosso ordenamento jurídico, nenhuma regra que diga que o flagrante deva se dar em 24 horas [...]. Se houver perseguição logo após, o perseguido poderá ser preso, independentemente do lapso de tempo que durar a perseguição. O que poderá ser preso, independentemente do lapso de tempo que durar a perseguição. O que deve acontecer dentro de 24 horas depois da prisão é a entrega ao preso da nota de culpa com os motivos da sua prisão, nome dos condutores e os das testemunhas (cf.art. 306 do CPP c/c art. 5º, LXIV, da CRFB).

Em suma, o prazo para confecção do flagrante advém do

termo ‘logo após’, pois o período de tempo, segundo a doutrina, pode ser

compreendido em até 24 horas, ou mesmo após a prática do ato ilícito, 69 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.252. 70 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.376. 71 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal p.251. 72 RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p.596.

26

correspondente entre a realização da infração e a obtenção de dados sobre o

autor da infração, desde que ocorra perseguição imediata pela autoridade policial

ou de particulares.73

Tem-se observado na prática, que a prisão em flagrante é a

espécie de prisão mais utilizada, devido as suas características particulares, pois

possibilita ao particular como ao policial a sua execução imediata.

1.3.2.2 Prisão Temporária

Essa modalidade de prisão surgiu no direito pátrio com a

edição da medida provisória nº. 111, de 24 de novembro de 1989, posteriormente

substituída pela lei nº. 7.960, de 12 de dezembro de 1989, que visou a regularizar

a anterior prisão para averiguações.

Esclarece e conceitua Capez74 a prisão temporária como

sendo: “Prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as

investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial”

A definição de prisão temporária para Nucci75 é a que segue:

É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de natureza grave. Está prevista na Lei 7.960/21/12/89 e foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação [...] que a polícia judiciária estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigações.

Como visto, a finalidade da prisão temporária é

essencialmente de caráter investigatório, possibilitando a autoridade policial,

coletar melhores elementos incidentes sobre as infrações penais e da sua autoria,

de acordo com o artigo 4 do Código de Processo Penal, in verbis: Art.4 – “A

policia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas

73 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.596. 74 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.268. 75 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de processo penal e execução penal. 2 ed. ver. atual. e

ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.545

27

respectivas circunscrições e terá por fim apuração das infrações penais e da sua

autoria”.

Portanto corroborando com o tema em tela Mirabete76 aduz:

Trata-se de medida acauteladora, de restrição da liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves durante o inquérito policial.

Assim sendo, a prisão temporária, restringe a liberdade de

locomoção do individuo, por tempo estipulado, atribuída para tornar possíveis as

investigações sobre crimes graves no decorrer do inquérito policial.

Dispõe Capez77 a respeito das possibilidades de ser

decretada a prisão temporária pelo juiz:

A prisão temporária pode ser decretada nas situações previstas pelo artigo 1 da lei nº. 7.960/89. São elas: imprescindibilidade da medida para as investigações do inquérito policial; indiciado não tem residência fixa ou não fornece dados necessários ao esclarecimento de sua identidade; fundadas razões da autoria ou participação do indiciado em qualquer dos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado (com os acréscimos operados pela Lei nº. 11.106 de 2005 ao artigo 148 do CP), roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor; rapto violento (art. 209 do CP revogado pela Lei nº. 11.106/2005), epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substancia alimentícia, crimes contra o sistema financeiro.

Os doutrinadores Fernando da Costa Tourinho Filho,

Fernando Capez, Julio Fabbrini Mirabete, destacam que presente um dos

requisitos previsto no art. 1º da lei nº. 7.960/89 poderá o juiz decretar a prisão

temporária. Porém Vicente Greco Filho concorda com a posição, desde que

preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

76 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p.425. 77 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal p.268-269.

28

Partindo dessa premissa, reproduzir-se-á o posicionamento

de Grinover78:

Prisão temporária, prevista na Lei 7.960, de 21.12.1989, providência excepcional, é admitida na fase investigatória de crimes particularmente graves, elencados pelos art. 1º, III, da citada lei, desde que, ‘imprescindível para as investigações’ ou ‘quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade’ (art. 1º, incs. I e II); para sua imposição, bastam o interesse da investigação e fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado [...].

Tratando–se, a prisão temporária de gênero de prisão

cautelar, exige-se para a sua configuração, os requisitos inerentes a toda medida

cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora; fatores

indispensáveis para a decretação da medida.79

Sendo assim, a prisão temporária será cabível quando o

indiciado não tiver residência fixa, desde que seja imprescindível para as

investigações, bem como o fumus boni uiris e o periculum in mora.

No que diz ao tempo de prisão Fernandes80 assevera:

O tempo de prisão é 5 dias (art.2º, § 7º, da Lei 7.960), ou de 30 dias (art.2º,§ 3º da 8.072, de 25-7-1990, que se refere à prisão temporária nos crimes hediondos, de tortura, de trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo). Admite-se a prorrogação por igual período (cinco ou trinta dias) em caso de extrema e comprovada necessidade (art.2º, caput, da Lei 7.960, de 21-12-1989, e § 3º do art. 2º, da Lei 8.072, de 25-07-1990).

Diante disso, evidencia-se que, a aplicabilidade da prisão

temporária está convencionada em lei, não podendo o magistrado ignorar esses

78 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio

Magalhães. As nulidades no processo penal. 9 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,p.333

79 RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p.648. 80 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, p.334.

29

requisitos estabelecidos, bem como o estrito cumprimento dos prazos previsto na

legislação.

Esclarece Nucci81 no que tange ao prazo da prisão

temporária:

O prazo da prisão temporária será, como regra, de cinco dias, podendo ser prorrogado por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art.2º., caput, da Lei 7.960/89). Quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogáveis por outros 30 (art.2º, § 3º, da Lei 8.072/1990). Não há decretação de ofício pela autoridade judiciária, ao contrário do que pode ocorrer com a preventiva, devendo haver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

No entanto, a prisão temporária poderá ser decretada, por

ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária, não podendo ser

decretada de ofício, pelo magistrado, em decorrência do art. 2 “caput” somente

em virtude da representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério

Público.82

No mesmo sentido destaca Grinover83: “[...] a exigência de

fundamentação é indeclinável e sua falta importará nulidade absoluta da decisão

que adotar a medida”.

Nota-se, que a prisão temporária, tolhe a liberdade do

individuo, por prazo determinado em lei, o qual é aplicado para assegurar as

averiguações sobre o crime de natureza grave, no decorrer do inquérito policial ou

até mesmo da instrução criminal, desde que respeitados os requisitos

fundamentais da medida.

81 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de processo penal e execução penal, p.546. 82 RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p.653. 83 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio

Magalhões. As nulidades no processo penal, p.334.

30

1.3.2.3 Prisão Decorrente de Sentença de Pronúncia

A Lei nº. 11.689, de 9 de junho de 2008, alterou dispositivos

do Código de Processo Penal, inclusive sobre o Tribunal do Júri, essas alterações

começaram a ser aplicada a partir de 09 de agosto de 2008.

Quanto à modificação, observa-se o seguinte:

Art. 413 – O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. [....]

§ 3º - O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,

revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de

liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado

solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição

de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste

Código.

Pode-se assim, perceber que o legislador no § 3º, do art.

413, exige que o magistrado, motive, fundamente a manutenção da segregação

do acusado, como também, motivar a decisão se este encontrar-se solto, e ser

privado de sua liberdade.

Nesse sentido, esclarece Viveiros84:

A regra vigente é a decretação da prisão preventiva ou a recomendação do réu na prisão em que se encontra; a lei inverte essa regra exigindo que o juiz decida, motivadamente, sobre a necessidade de mantê-la, a conveniência de revogá-la e/ou a possibilidade de sua substituição. O dispositivo refere à medida restritiva de liberdade. Esta pode consistir em qualquer providencia judicial que incida sobre a liberdade do acusado e não implique em privação.

Evidencia-se, que o magistrado convencido da materialidade

de fato, da existência de indícios suficientes para pronunciar o acusado, deverá

84 VIVEIROS, MAURO. Comentários à Lei 11.689/2008: O novo processo do júri. Disponível em:

<http:www.mp.mt.gov.br/cma/secure/arquivos/arq698.pdf>. Acesso em 5 abril de 2009.

31

fazê-lo, mas, no entanto, para privar a liberdade do réu será necessário

apresentar indicação de elementos concretos que demonstrassem (sic), o

cabimento da medida extrema85.

1.3.2.4 Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Não Transitada em

Julgado

Com o advento da Lei nº. 11.719, de 20 de junho de 2008,

foi acrescido ao artigo 387 do Código de Processo Penal o Parágrafo único, o que

transcrevo na integra: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção

ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar,

sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”.

Considerando o exposto, pode-se verificar que o magistrado

quando proferir a sentença condenatória recorrível, o mesmo deverá manifestar-

se acerca da prisão do réu condenado.

O parágrafo único do art. 387, do CPP, complementa e de

certa maneira altera o art. 597 do CPP.

A natureza jurídica da prisão decorrente de sentença penal

condenatória recorrível, segundo Rangel86:

[...] é de execução provisória da pena, sem que isto resulte em afronta a qualquer dispositivo constitucional, razão pela qual entendemos que não deve ser estudada dentro das prisões cautelares, e sim como forma de execução provisória da pena.

No entanto, Grinover discorda do posicionamento de Rangel,

dizendo que a prisão advinda de decisão condenatória recorrível é medida

cautelar, pois tem o intuito de garantir o resultado processual, impossibilitando a

fuga do condenado.

85 STF – HC 95009 Rel. Min. Eros Grau. 86 RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p.654.

32

Doravante é especificada na lei a obrigatoriedade de

fundamentar a manutenção da prisão provisória ou a decretação por ocasião da

prolação da sentença87.

É importante frisar que o magistrado deverá demonstrar a

razão pela qual está mantendo, ou suprindo a liberdade do individuo.

De acordo com Silva88:

Faticamente, pois não basta repetir o que diz a regra do art. 312 do CPP que cuida da prisão preventiva. Não basta, por exemplo, afirmar que a prisão deve ser mantida como garantia da ordem pública. Isso é errado! Não mais se admite que magistrados tenham preguiça na hora de fundamentar suas decisões e utilizem, exclusivamente, a redação pronta do art. 312 do CPP. Além da obrigatoriedade constitucional da fundamentação (art. 93, IX da CF), a regra prevista em abstrato deve encontrar respaldo fático compatível com a necessidade de fugir à regra, que é a liberdade.

Acerca da prisão condenatória não transitada em julgado,

nota-se que a mesma tem natureza cautelar, a qual visa assegurar o resultado do

processo, não ferindo o princípio da presunção da inocência até o trânsito em

julgado da sentença condenatória.

1.3.2.5 Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma medida cautelar existente no

Código de Processo Penal, que visa garantir o andamento processual como

também do inquérito policial, tal medida é decretada pelo magistrado, antes do

trânsito em julgado da sentença, se estiverem presentes os requisitos legais

ensejadores e autorizadores desta medida.89

87 LEITE, Maurílio Moreira. Reflexões sobre as alterações do CPP pela Lei nº. 11.719/08.

Disponível em: <http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/cejur/arquivo/CPP_alteracoes>. Acesso em 8 abril de 2009.

88 SILVA, Ivan Luís Marques da. A reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008, procedimento penais; Lei 11.690/2008, provas; Lei 11.689/2008, júri: comentadas artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.31.

89 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.263.

33

Para Marques90: “[...] a prisão preventiva, - como sucede

com quase todas as medidas cautelares, - tanto pode ter por fim garantir o

desenrolar do processo por caminhos e vias normais, como ainda buscar a tutela

de seu resultado final”.

No que tange sobre a natureza da prisão preventiva,

Capez91 assinala que:

[...] é uma espécie de prisão provisória, possuindo natureza tipicamente cautelar, pois visa garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá tornar-se útil em algumas hipóteses, se o acusado permanecer em liberdade até que haja um pronunciamento jurisdicional definitivo [...].

No que diz respeito à decretação da prisão preventiva,

preconiza o art. 31192 do Código de Processo Penal, que poderá ser decretada a

qualquer hora na fase do inquérito policial ou durante a instrução criminal, desde

que decretada pelo juiz, de ofício, sob requerimento do Ministério Público ou do

querelante, ou a pedido da autoridade policial.

Por outro lado explana Rangel93:

A prisão preventiva, [...] pode ser decretada pelo juiz de ofício, ou seja, independentemente de requerimento das partes ou de representação da autoridade policial. Entendemos, sem embargo de opiniões contrárias, que, de ofício, somente no curso do processo e não do inquérito policial, pois, face ao sistema acusatório vigente na ordem jurídica, o juiz, [...] foi afastado da fase pré-processual, deixando a investigação a cargo apenas do Ministério Público e da autoridade policial.

90 FREDERICO, Marques José. Elementos de direito processual penal, p.56. 91 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.263. 92 Art. 311 – “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial”.

93 RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p.617.

34

Observa-se, que nessa fase, não há prova plena, sendo

satisfatórios apenas meros indícios, isto é, desde que fique demonstrada a

possibilidade do réu ter sido o autor do delito.94

Segundo o Código de processo penal a prisão preventiva

poderá ser decretada se houver cinco requisitos básicos: como garantia da ordem

pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para

assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência de crime e

indícios suficientes de autoria (art. 31295, do CPP).

Em decorrência de a prisão preventiva ser objeto do capítulo

3 deste trabalho monográfico, esse tema será abordado amplamente no momento

oportuno.

1.3.2.6 Prisão administrativa, prisão civil decorrente de dívida alimentar,

prisão por depositário infiel e prisão disciplinar ou militar.

No direto pátrio existem também as seguintes formas de

prisão: administrativa, prisão civil decorrente de dívida alimentar, depositário infiel

e prisão disciplinar ou militar.

A prisão administrativa não deve ser instrumento de coação,

mas uma medida excepcional, devendo ser asseguradas ao infrator todas as

garantias processuais, para que o cerceamento da liberdade, jus libertatis, possa

ser revisto pelo Poder Judiciário, que é o guardião dos direitos e garantias do

cidadão96.

94 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.264. 95 Art. 312 –“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria”.

96 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Extinção da prisão administrativa militar. Publicado na Revista Jurídica nº. 298, p.85.

35

Sendo assim, com relação às prisões civil, administrativa e

disciplinar Bonfim97 destaca que:

A prisão civil de caráter excepcional somente existe no ordenamento jurídico brasileiro nos casos de depositário infiel e do devedor de alimentos. Em ambos os casos, não assume caráter punitivo, mais sim meramente coercitivo, cessando a privação de liberdade assim que se resolver o inadimplemento da obrigação que a houver ensejado. A prisão administrativa somente pode ser decretada por autoridade judiciária (art. 319, I, do CPP), não constituindo prisão processual, a despeito de estar prevista no Código de Processo Penal. Por fim, a prisão disciplinar existe apenas no âmbito militar (art. 5º, LXI, da CF).

A prisão administrativa segundo Capez98 “é aquela

decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento

de uma obrigação”.

Contudo, essa modalidade de prisão foi extinta do

ordenamento pátrio com o advento da Constituição Federal de 1988, pois o artigo

319 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pelo art. 5º, LXI e LXVII

da CF/8899.

No entanto, o Superior Tribunal Federal, já decidiu que é

cabível prisão administrativa do estrangeiro, quando ocorrer o procedimento da

extradição do mesmo, fato esse disciplinado pela Lei nº. 6.5815/80, se decretada

por autoridade judiciária. Diante disso, observa-se que a prisão administrativa

imposta por juiz tem sido admitida desde que o fato verse sobre extradição100.

Contudo a prisão administrativa pode ser decretada desde

que por autoridade judiciária em conformidade com artigo 319, I, do Código de

Processo Penal e Leis Especiais.

97 BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. 2 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2007, p.369-370. 98 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.246. 99 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.246. 100 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.246.

36

No tocante a prisão disciplinar ou prisão militar como é

conhecida, decorrente de transgressões militares (disciplinar) essa forma de

prisão é contemplada na CF/88, no artigo 5º, LXI – “[...] salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”.

Esta forma de prisão será realizada mediante ordem escrita

da autoridade competente, em conformidade com o artigo 285 “caput” do Código

de Processo Penal.

Por fim, a prisão decorrente de divida alimentar ou

depositário infiel, está em harmonia com a CF/88 em seu artigo 5º, LXVII – “não

haverá prisão por divida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e

inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

No âmbito civil a prisão, não é uma sanção civil,

administrativa ou penal, mas, no entanto, é o meio de impelir o devedor ou

depositário ao cumprimento da obrigação101.

Diante disso, nota-se, prisão civil é meio executivo com

finalidade econômica; tem a finalidade de prender o executado não para puni-lo,

como se criminoso fosse, mas sim para forçá-lo disfarçadamente a pagar divida

alimentar, supondo-se que tenha condições de cumprir a obrigação e almeje

evitar sua prisão, ou recuperar sua liberdade102.

Destaca Lisboa103 acerca da prisão civil:

[...] a prisão civil do devedor de pensão alimentícia encontra

previsão constitucional, motivo pelo qual considera-se não

recepcionado pelo Pacto de San José, subscrito pelo Brasil, neste

ponto em que é contrário às penas privativas de liberdade. Como

nos tratados e os acordos internacionais ratificados incorporam-se

101 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.225. 102 CAHALI, Yssef Said. Dos alimentos. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,

p.141. 103 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004, p.71.

37

ao direito interno como lei ordinária, torna-se possível a prisão civil

do devedor de pensão alimentícia não paga a termo.

Já no tocante a prisão de depositário infiel a CF/88 como já

foi citada admite esse tipo de prisão, porém não é o entendimento do STJ e STF:

DTZ4514050 – Habeas Corpus. Depositário infiel. Prisão Civil.

Não cabimento. Entendimento do STF. Status de norma

supralegal. Pacto de San José da Costa Rica – O STF definiu que

os Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos,

aos quais o Brasil aderiu, gozem ‘status’ de norma supralegal.

Diante disso, deve ser revista a posição do STJ. Incabível,

portanto, a prisão civil do depositário infiel. Ordem Concedida104.

DTZ4527137 – Processual. Prisão Civil do Depositário Infiel.

Decretação em execução fiscal. Pacto de São José da Costa

Rica. Mudança da orientação jurisprudencial do STF.

Inadmissibilidade. Concessão da ordem. 1 – A possibilidade de

prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade

de depósito, é questão que vinha sendo objeto de discussão pelo

Plenário do Superior Tribunal Federal no RE nº. 466.343, cujo

julgamento foi retomado e concluído em 3.12.2008, DJ 12.12.08,

concluído o Tribunal, dessa forma, pela inconstitucionalidade da

prisão civil do depositário infiel. 2-Recentemente, portanto, o

Plenário do STF mudou seu entendimento (HC nº 87.585 e RE nº

466.343, ambos julgados em 3.12.2008) e reconheceu que o

Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento

pátrio com status de norma supralegal, restringiu a prisão civil por

dívida ao descumprimento voluntário e inescusável de prestação

alimentícia. Com isso, concluiu o Tribunal que os tratados

internacionais de direitos humanos que tratam da matéria

imprimiram efeito paralisante em relação às normas infra-legais

autorizadoras da custódia do depositário infiel. 3 – Há, portanto,

razoabilidade jurídica quanto à tese do constrangimento ilegal

decorrente da prisão civil do depositário infiel. Justificando-se,

104 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 120.412 – MG – proc. 2008/0249672-2 – 3ª T. Relª

Miniª Nancy Andrighi – DJ 19-03-2009.

38

assim, a concessão da ordem de Habeas Corpus. 4 – Em

decorrência deve-se conceder de ofício a ordem de habeas

corpus, considerando a urgência e relevância do caso, a fim de

fazer cessar o constrangimento ilegal105.

Em decorrência do novo entendimento do Supremo Tribunal

Federal, como demonstrado à cima nos julgados do Superior Tribunal de Justiça,

a prisão civil do depositário infiel é ato de constrangimento ilegal, portanto

descabida.

No segundo capítulo, abordar-se-á as medidas protetivas de

urgência nos crimes de violência doméstica contra a mulher.

105 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça – HC 123.823 – SP – Proc. 2008/0276779-0 – 2ª T. Rel.

Min. Castro Meira – DJ 27.03.2009.

CAPÍTULO 2

DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER106

2.1 CONCEITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Primeiramente destaca-se, que este capítulo do trabalho

monográfico irá centrar-se exclusivamente na Lei 11.340/2006, a qual trata da

violência doméstica, lei essa comumente conhecida como Lei Maria da Penha.

Ressalta-se, com a entrada em vigor da Lei nº. 11.340 de 22

de setembro de 2006, o legislador tentou instituir um preceito de diminuição e

precaução à violência doméstica e familiar contra a mulher, como também foi

amparada pelo § 8º, do artigo 226, da Constituição da República Federativa do

Brasil, que destaca o repúdio a toda e qualquer maneira de violência na esfera

das relações familiar.

Em face da explicativa traz-se a baila o artigo 5º da Lei

11.340/2006, a qual a partir de agora denominaremos somente como Lei Maria da

Penha, transcreve-se respectivo artigo:

Art. 5º - Para os efeitos desta lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

I - No âmbito da unidade doméstica, compreendida como espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

106 Destaca-se, que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já proferiu decisão no sentido de

aplicar a Lei Maria da Penha em favor dos homens vítimas de violência doméstica no âmbito familiar, aplicando o princípio da isonomia. Para título de conhecimento segue os números das decisões: Processo nº. 2009.006461-6, Rel. Roberto Lucas Pacheco, 3ª Câmara Criminal, D.J. 14/08/2009; HC nº. 2008.069910-0, Rel. Des. Alexandre D’ Ivanenko, 2ª Vara Criminal.

40

II – No âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – Em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação;

Parágrafo único – As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Segundo do artigo 5º da Lei Maria da Penha, o conceito de

violência doméstica delimita-se ao enunciado supra, sendo a violência doméstica,

a agressão (ação ou omissão) contra mulher, em um ambiente relacionado na Lei

(âmbito doméstico, âmbito da família ou em qualquer relação intima de afeto).

Conceitua Porto107 a violência doméstica: “Assim somente

será violência doméstica ou familiar contra a mulher aquela que constitua alguma

das formas dos incisos do art. 7º, cometida em qualquer das situações do art. 5º”.

Assevera Nucci108 sobre o conceito de violência doméstica

segundo a Lei Maria da Penha:

[...] a ação (fazer algo) ou omissão (não fazer alguma coisa) baseada no gênero (este termo, utilizado no art. 5º, caput, desta lei é ininteligível para o contexto e totalmente inapropriado) que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

O doutrinador Nucci, como demonstrado acima destaca que

o conceito da violência doméstica enunciado na Lei Maria da Penha é totalmente

descabido e vexatório para a legislação brasileira, pois sua abrangência é muito

ampla.

107 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei

11.340/2006 – análise crítica e sistêmica, p.24. 108 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2007, p.1042-1043.

41

No entanto, destaca-se o posicionamento de Dias109 sobre o

conceito de violência doméstica segundo a Lei Maria da Penha:

Ainda que a lei não seja a sede adequada para emitir conceitos, andou bem o legislador em definir a violência doméstica (art. 5º) e identificar suas formas (art.7º). A absoluta falta de consciência social do que seja violência doméstica é que acabou condenando o crime à invisibilidade. Afinal, a mulher ainda goza de uma posição de menos valia sua vontade não é respeitada e não tem ela liberdade de escolha [...]

Observam-se, no corpo do artigo 5º, os seus respectivos

incisos, os quais estabelecem a abrangência da violência doméstica como sendo:

a) no âmbito da unidade doméstica; b) no âmbito da família; ou c) em qualquer

relação intima de afeto, independente da orientação sexual.110

Portanto a violência doméstica segundo a Lei Maria da

Penha, ocorrerá de qualquer ação ou omissão, que aconteça na unidade familiar

ou doméstica ou em detrimento de qualquer relação íntima de afeto, para tanto o

agressor pode conviver com a vítima, ou ter convivido ou até mesmo nunca ter

coabitado com a mesma.

2.2 FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

É visível na Lei Maria da Penha as formas de violência

doméstica elencadas no artigo 7º e seus respectivos incisos, ao especificar essas

formas pormenorizadas na lei o legislador procurou evidenciar por meio de

pesquisas as maneiras mais comuns de violência doméstica existentes no Brasil,

sendo assim, a seguir faz-se uma breve abordagem sobre as formas de violência

doméstica elencadas na Lei Maria da Penha.

109 DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: efetividade da Lei 11.34/2006 de

combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.38.

110 DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: efetividade da Lei 11.34/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, p.40.

42

2.2.1 Violência física

Primeiramente far-se-á necessário transcrever o caput do

artigo 7º, e inciso primeiro da Lei Maria da Penha, para posteriormente adentrar

no tema violência física.

Art. 7 - São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

Diante da descrição legal, observa-se que violência física é

qualquer agressão desferida contra a mulher que venha a ofender a sua

integridade ou saúde corporal.

Para tanto Cunha111 Esclarece:

Violência física é o uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões, arremesso de objetos, queimaduras etc., visando, desse modo, ofender a integridade ou a saúde corporal da vítima, deixando ou não marcas aparentes, naquilo que se denomina, tradicionalmente, vis coporalis. São condutas previstas, por exemplo, no Código Penal, configurando os crimes de lesão corporal e homicídio e mesmo na Lei das Contravenções Penais, como a vias de fato.

Desta Forma, pode-se identificar a violência física com ação

ou omissão, a qual coloca em risco a integridade física da mulher, praticada pelo

homem, quando passa a agredi-la fisicamente, por meio de socos, chutes, tapas,

etc.

Para Porto112 a violência física caracteriza-se da seguinte

maneira:

111 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha

(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.61. 112 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei

11.340/2006 – análise crítica e sistêmica, p.25.

43

[...] é a ofensa à vida, saúde e integridade física. Trata-se da violência propriamente dita, a vis corporalis [....] Âmbito/vínculo/relação exigidas para caracterização completa da violência doméstica ou familiar contra a mulher – Âmbito doméstico: [...] bastando que tal se consume na unidade doméstica de convívio permanente entre pessoas, ainda que esporadicamente agregadas e sem vínculo afetivo ou familiar entre si.

Para Vellasco113, a violência doméstica é um mal que vem

destruindo a unidade familiar há muito tempo, porém as autoridades brasileiras,

somente tomaram consciência deste fato há pouco tempo, fato esse que se

comprova com esse relatório mundial:

Segundo relatório mundial sobre violência e saúde, 40%, do total de 725 mulheres em situação de violência pesquisadas, apresentam ferimentos decorrentes da violência física em algum momento de suas vidas. Em quase metade delas, a lesão foi suficientemente importante para necessitar de cuidados médicos.

Em suma a violência contra a mulher pode dar-se de forma

física, isto é, aquela que deixam resquícios (edema, hematomas ou escoriações)

sendo de forma visível a violência praticada contra a mulher.

2.2.2 Violência psicológica

A Lei Maria da Penha destaca no artigo 7º, inciso II, a forma

de violência psicológica, sendo assim, transcreve-se o inciso em comento:

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularizarão, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

113 VELLASCO, Edson Durães de. Lei Maria da Penha: novos institutos penais e processuais penais para o combate à violência contra a mulher. Disponível em: <http:www.bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 1 de junho de 2009.

44

Vislumbra-se, a violência psicológica é muito prejudicial ao

estado emocional da mulher, tornando-a uma pessoa totalmente dependente de

seu agressor, pois a vítima torna-se dependente de seu agressor.

Verifica-se que a Lei Maria da Penha descreve diversas

condutas como ofensa ao psíquico da mulher, destarte esclarece Cunha114:

Por violência psicológica entende-se a agressão emocional (tão ou mais grave que a física). O comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminuído, configurando a vis compulsiva. Dependendo do caso concreto, a conduta do agente pode, v.g., caracterizar o crime de ameaça.

Por fim, ressalta-se, a violência psicológica é a ameaça, o

constrangimento, a humilhação como destaca Porto115: “É um conceito impróprio

de violência, pois tradicionalmente o que aqui se denomina violência psicológica é

a grave ameaça, a vis compulsiva”.

Sustenta Nucci116 em relação à violência psicológica:

Deve ser analisada com cautela essa modalidade de violência, para fins penais, pois o legislador estendeu-se demais nas hipóteses que a retratam, chegando a considerar a violência psicológica qualquer dano emocional, humilhação ou ridicularizarão [...].

Registra-se, segundo Dias117, esse tipo de violência não

estava prevista na legislação brasileira:


(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.61. 115 PORTO, Pedro Rui da Fortuna. Anotações preliminares à Lei nº. 11.340/06 e suas

repercussões em face dos Juizados Especiais Criminais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em: <http://jus02.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8917>. Acesso em 01 de junho de 2009.

116 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p.1046. 117 DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: efetividade da Lei 11.34/2006 de

combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, p.47.

45

Trata-se de previsão que não estava contida na legislação pátria, mas a violência psicológica foi incorporada ao conceito de violência contra mulher na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica, conhecida como Convenção de Belém do Pará. É a proteção de auto-estima e da saúde psicológica. Consiste na agressão (tão mais grave que a física). O comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminuído, configurando a vis compulsiva.

A violência psicológica contra as mulheres segundo Porto118:

[...] é a ameaça, o constrangimento, a humilhação pessoal. Cuida-se de um conceito impróprio de violência, pois tradicionalmente o que aqui se denomina violência psicológica é a grave ameaça, a vis compulsiva [...] Âmbito/vínculo/relação exigidas para caracterização completa da violência doméstica ou familiar contra a mulher Âmbito doméstico: aqui já não aparece o caráter espacial do lar ou da coabitação do parentesco natural, por afinidade ou por vontade expressa (civil).

Nesse sentido, observa-se, que a violência psicológica

contra a mulher, decorre do constrangimento, ameaça humilhação pessoal, ou

seja, voltada para a mulher fato esse que ocorre no âmbito doméstico.

2.2.3 Violência sexual

Como bem destaca o artigo 7º, da Lei Maria da Penha em

seu inciso III, o qual destaca-se a baixo:

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou



46

manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e produtivos;

Nesse contexto, por pertinente, destaca-se o esclarecimento

de Cunha119 sobre a violência sexual:

O inciso III, de forma ampla, entende por violência sexual qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos. Agressões como essas provocam nas vítimas, não raras vezes, culpa, vergonha e medo, o que as faz decidir, quase sempre, por ocultar o evento. No Código Penal tais condutas configuram os crimes de atentado violento ao puder estupro, entre outros.

Sopesados estes aspectos da Lei Maria da Penha, entende-

se, por violência sexual o constrangimento com o escopo de limitar a

autodeterminação sexual e reprodutiva da vítima, até mesmo obrigá-la á

prostituição, impedindo-a de usar métodos anticonceptivos120.

Segundo Nucci121:

[...] a definição estabelecida nesse inciso é ampla, envolvendo desde constrangimento físico (coação ou uso da força) até a indução ao comércio da sexualidade, dentre outras formas [...]. No mais, a descrição feita no inciso III de violência sexual pode atingir situações nem mesmo tipificadas pela lei penal (ex.o pai impede que a filha saia com o namorado para manter relação sexual, constituindo uma limitação ao exercício do seu direito sexual.




121 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p.1046.

47

Além do mais, Dias122 ressalta:

A segunda parte do inciso III do art. 7.º da Lei Maria da Penha enfoca a sexualidade sob o aspecto do exercício dos direitos sexuais e reprodutivos. Trata-se de violência que traz diversas conseqüências à saúde da mulher. A própria Lei assegura à vítima acesso aos serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodependência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis (art.9 §3º).

Quanto a Violência sexual Porto123 ressalta:

[...] constrangimento com o propósito de limitar a autodeterminação sexual da vítima, tanto pode ocorrer mediante violência física como através da grave ameaça (violência psicológica). Âmbito/vínculo/relação/ exigidas para

caracterização completa da violência doméstica ou familiar contra a mulher- Relação íntima de afeto: nesta modalidade dispensa-se tanto a coabitação sob o mesmo teto, quanto o parentesco familiar, sendo suficiente relação íntima de afeto e convivência, presente ou pretérita. A adjetivação ‘íntima’ já pressupõe que se trata de uma relação de caráter sensual, ao menos, inspirada em interesses sexuais, e não simples amizade.(grifo no original)

Tendo em vista, a explicação de Porto acima, evidencia-se,

que a violência sexual, advém da imposição da violência física, da utilização da

violência psicológica cominando com o constrangimento relacionado ao ato

sexual.

2.2.4 Violência patrimonial

Transcreve-se também da Lei Maria da Penha artigo 7º o

inciso a seguir:


combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, p.51. 123 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei


48

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

Diante de tal contexto Cunha124 assevera:

Entende-se por violência patrimonial qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades [...]

Vê-se, portanto, que a violência patrimonial é qualquer

conduta que configure retenção ou posse do bem, subtração, destruição total ou

parcial de seus objetos, utensílios de trabalho, documentos pessoais, bens de

valores bem como recursos econômicos, incluindo-se os destinados a satisfazer

suas necessidades125.

Além do mais Dias126 esclarece:

A Lei Maria da Penha reconhece como violência patrimonial o ato de ‘subtrair’ objetos da mulher, o que nada mais é do que furtar. Assim, se subtrair para si coisa alheia móvel configura o delito de furto, quando a vítima é mulher com quem o agente mantém relação de ordem afetiva, não se pode mais reconhecer a possibilidade de isenção de pena. O mesmo se diga da relação à apropriação indébita e ao delito de dano. É violência patrimonial ‘apropriar’ e ‘destruir’ os mesmos verbos utilizados pela lei penal para configurar tais crimes. Perpetrados contra a mulher, dentro de um contexto de ordem familiar o crime não desaparece e nem fica sujeito à representação.



repercussões em face dos Juizados Especiais Criminais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em: <http://jus02.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8917>. Acesso em 01 de junho de 2009

126 DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: efetividade da Lei 11.34/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, p.52-53.

49

Em suma, tem-se como violência patrimonial a ação de

subtrair objetos da vítima, tendo posse sobre eles, não deixando que a vítima

consiga administrar, ou até mesmo usufruir de seu patrimônio.

2.2.5 Violência moral

Por fim, ressalta-se ainda no artigo 7º o inciso V – “a

violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia,

difamação ou injúria127”.

Deste modo, sustenta Cunha128 sobre o tema em tela:

A violência verbal, entendida como qualquer conduta que consista em calúnia (imputar à vítima prática de determinado fato criminoso sabidamente falso), difamação (imputação à vítima a prática de determinado fato desonroso) ou injúria (atribuir á vítima qualidades negativas) normalmente se dá concomitante á violência psicológica.

Diante de tal contexto, observa-se que a violência moral

advém da configuração do crime de calúnia, injúria ou difamação.

Sustenta Porto129 a respeito da violência moral: “[...] em

linhas gerais, são os crimes contra a honra praticados contra a mulher”.

Sabe-se segundo Dias130 que a violência moral:

[...] encontra proteção penal nos delitos contra a honra: calúnia. Difamação e injúria. São denominados delitos que protegem a

127 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha

(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.60-61. 128 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha




50

honra, mas, cometidos em decorrência de vínculo de natureza familiar ou afetiva, configuram violência moral. Na calúnia, o fato atribuído pelo ofensor à vítima é definido como crime: na injúria não há atribuição de fato determinado. A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva; a injúria atinge a honra subjetiva. A calúnia e a difamação consumam-se quando terceiros tomam conhecimento da imputação; a injúria consuma-se quando o próprio ofendido toma conhecimento da imputação.

Por fim, violência moral, são todos os crimes patriciados

contra a honra da mulher, essa conduta é realizada por alguém da família ou de

relação íntima da mulher e atinge a sua honra objetiva e subjetiva.

2.3 DAS MEDIDAS PROTETIVAS QUE OBRIGAM O AGRESSOR

Pode-se dizer que a Lei Maria da Penha não se preocupou

apenas em punir o culpado pela violência doméstica e familiar contra a mulher,

essa Lei foi além, buscou perpetrar algo eficaz em favor da vítima, utilizando-se

assim das medidas protetivas de urgência previstas no Capítulo II.

Fernandes131 tratando acerca do tema esclarece:

[...] são providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, evitando que se realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa.

Destaca ainda Cunha132:

Como tal devem preencher os dois pressupostos tradicionais apontados pela doutrina, para a concessão das medidas cautelares, consistentes no periculum in mora (perigo da demora) e fumus bonis iuris (aparência do bom direito).

131 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, p.311. 132 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha


51

É bom ressaltar que primeiramente analisar-se-ão as

medidas protetivas, utilizadas contra o agressor, tais medidas são de natureza

penal e cível. As de natureza cautelar penal são:

Art.22 – Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação a ofendida, de seus familiares e da testemunhas, fixando limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

Sobre a primeira hipótese da medida projetiva prevista

refere-se á suspensão da posse ou restrição do porte de armas, destaca Dias133:

Já que se falando de violência, sendo esta denunciada a policia, a primeira providência é desarmar quem faz uso de arma de fogo. Trata-se de medida que mostra francamente preocupada com a incolumidade física da mulher. Admite a Lei que o juiz suspenda a posse ou restrinja o porte de arma de fogo (art.22, I). Conforme o Estatuto do Desarmamento, tanto a possuir como usar arma de fogo é proibido, é necessário o respectivo registro, que é levado a efeito junto à Policia Federal.



52

A suspensão da posse ou restrição do porte de arma tem

como objetivo prevenir que o agressor se aproveite da arma de fogo legal para

ameaçar ou destruir a vida da sua esposa ou companheira ou qualquer familiar,

tem o caráter de coibir a conseqüência intimidatória da arma de fogo.

Sobre o tema em comento ressalta ainda Nucci134:

A suspensão da posse ou porte de arma de fogo é válida, pois se pode evitar tragédia maior. Se o marido agride a esposa, causando-lhe lesão corporal, possuindo arma de fogo, é possível que, no futuro, progrida para o homicídio.

Acerca deste tema bem destaca Cunha135:

Pressupõe-se que a restrição ou suspensão aqui tratada se refira a uma arma regular, ou seja, devidamente registrada e com autorização para seu porte, nas hipóteses em que necessário. Isso porque nas hipóteses em que o porte da arma seja ilegal, a situação do agressor se agrava e sua conduta, a partir daí, passa a configurar um dos delitos previstos nos arts. 12,14 ou 16 da Lei 10.826/2003. E mais, nesses casos, a arma apreendida deverá ser destruída, conforme dispõe os arts. 25 parágrafo único e 32 parágrafo único, do Estatuto do Desarmamento.

Se o agressor for indiciado pela prática de violência

doméstica e familiar contra a mulher, poderá o juiz de imediato aplicar a medida

cautelar, notificando o órgão competente, nos termos da Lei 10.826/2003.

Para tanto aduz Cunha136 a respeito de suspender e

restringir posse de arma de fogo:

Suspender – tem o sentido de privar temporariamente a utilização da arma. Pode o juiz, com efeito, determinar que no curso do processo o agente seja proibido de portar arma de fogo [...]. Restringir – tem aqui a acepção de limitar. Assim, pode o juiz, por

134 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p.1057. 135 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha

(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.137. 136 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha


53

exemplo, determinar que um policial porte sua arma apenas em serviço, deixando-a no local de trabalho ao fim da jornada, evitando, com isso, que a tenha consigo no recesso do lar.

Essa medida depende da aplicação conjunta das medidas

de afastamento do lar conjugal e de proibição de determinado comportamento.

Segundo Nucci137: “O afastamento do lar é, igualmente,

salutar. Seria medida de separação de corpos decorrente de crime e não de

outras questões de natureza exclusivamente civil”.

A segunda medida cautelar de urgência é o afastamento do

lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, tem o objetivo de prevenir

ou impedir que as agressões sejam realizadas ou repetidas no lar conjugal, bem

como abduzir a coação, ameaça contra a mulher e seus familiares138.

Nesse sentido é a decisão do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:

Lei Maria da Penha. Medidas Protetivas de Urgência. Afastamento do lar comum. Caracterizada a violência psicológica sofrida pela recorrente, na presença da filha do casal, imperioso se mostra o afastamento do agressor do lar comum visando resguardar a integridade física e mental da mulher. Aplicabilidade do art. 22, II da Lei 11.340/2006. Agravo improvido139.

Segundo Dias140 a medida cautelar de afastamento do

agressor do lar, domicílio ou local de convivência visa: “[...] manter o agressor

distante da vítima, mediante medidas previstas nos procedimentos que obrigam o

agressor (art.22,II) [...]”.

137 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p.1057. 138 VELLASCO, Edson Durães de. Lei Maria da Penha: novos institutos penais e processuais

penais para o combate à violência contra a mulher. Disponível em: <http:www.bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 1 de junho de 2009.

139 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A.I nº. 70022663157, Sétima Câmara Cível, Rel. Maria Berenice Dias, julgado em 19/12/2007, publicado no D.J 27/12/2007.


54

No que tange a terceira medida prevista no inciso III, e

alíneas “a”, “b” e “c”, do art. 22, da Lei 11.340/2006, objetiva a proibição de

determinadas condutas, esclarece Dias141:

Outra forma de impedir contato entre agressor e ofendida, seus familiares e testemunhas é fixar limite mínimo de distância de aproximação (art.22,III,a). Para isso o juiz tem a faculdade de fixar, em metros, à distância a ser mantida pelo agressor da casa, do trabalho da vítima e do colégio dos filhos.

No entanto, Nucci142 faz uma critica a essa medida, devido o

legislador não delimitar a distância: “A proibição de aproximação soa-nos,

identicamente, correta, embora devesse a lei ter previsto, exatamente, o limite

mínimo de distância, evitando-se discussões acirradas nos processos”.

Colacionaram-se as seguintes decisões sobre a distância do

agressor, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Habeas Corpus Preventivo. Lei Maria da Penha. Medida Protetiva que impede o paciente de aproximar-se da vítima e de seus familiares. Decisão devidamente fundamentada. Inexistência de Constrangimento Ilegal. Ordem denegada143.

Na primeira decisão, observa-se que o julgador não

delimitou qual seria a distância que o agressor deveria respeitar, ou seja, não

limitou um lapso de espaço para garantir a segurança da vítima.

Habeas Corpus. Ameaças Proferidas Contra a ex-companheira e aos filhos. Lei Maria Da Penha. Medidas Protetivas. O juiz, de posse da comunicação de ocorrência, deferiu as medidas protetivas, determinando que o agressor não se aproximasse da vítima e de seus familiares, mantendo distância mínima de 100 metros. Com efeito, as medidas protetivas foram deferidas pelo juiz de primeiro grau quase que exclusivamente com base nos


combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, p.85. 142 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p.1057. 143 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. HC nº. 70028073740, Primeira Câmara

Criminal, Rel. Manuel José Martinez Lucas, julgado em 14/01/2009, publicado no D.J 28/01/2009.

55

relatos da ofendida, dando conta das supostas ameaças por parte de seu ex-companheiro. Porém, na ótica da Lei Maria da Penha, isso é possível, pois a vítima da violência doméstica, via de regra, não dispõe de testemunhas, com o que as suas palavras adquirem especial importância, ainda mais na fase inicial do processo, quando se postulam as medidas protetivas. Nada impede que as declarações da ofendida, no decorrer do trâmite processual, sejam desmentidas pelo restante da prova, mas por ora não há nada que conduza a essa conclusão. Ademais, há duas audiências (uma no juízo criminal e outra no cível) aprazada para os próximos meses, com o que a situação jurídica do paciente poderá ser alterada, dependendo das atuais circunstâncias fáticas. Assim, por ora, inocorrente constrangimento ilegal. Ordem denegada144.

Porquanto, o julgador delimitou a distância mínima de 100

metros, a qual o agressor deverá respeitar, pois essa medida protetiva encontra

amparo legal na Lei Maria da Penha, e a distância a ser delimitada fica a critério

do julgador.

Habeas Corpus. Lei Maria da Penha. Medida Protetiva de proibição de o paciente aproximar-se a menos de 50 metros do endereço profissional da vítima. Medida adequada ao caso concreto, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanada. Ordem Denegada Decisão Unânime145.

Evidencia-se, nesse julgado que por cautela, o ora julgador

delimitou a distância de 50 metros, sendo que o agressor não poderia aproximar-

se do endereço profissional da vítima.

Destaca ainda Cunha146 a respeito da proibição de

determinadas condutas do agressor:

144 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. HC nº. 70027906239, Primeira Câmara

Criminal, Rel.Des.Marcel Esquivel Hoppe, julgado em 11/03/2009, publicado no D.J 24/03/2009. 145 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. HC nº. 70020784971, Primeira Câmara

Criminal, Rel.Des.José Antônio Hirt Preiss, julgado em 19/11/2008, publicado no D.J ????. 146 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha

(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.140-142.

56

Tais medidas não devem se restringir a casa onde mora a vítima. Ao contrário [...] devem se estender a outros locais. Pode o juiz, assim, impedir que o agressor se aproxime do local de trabalho da vítima, ou que freqüente espaços de lazer ocupados por ela, de forma que, estando a ofendida num clube ou num bar, deve o agente, ao constatar esse fato, não ingressar no local ou imediatamente dele se retirar. Ou, ainda, impedir que ambos se valham do mesmo meio de transporte como ônibus, trens etc. [...] o agressor além de ofensas físicas contra a mulher, passe a incomodá-la por meio, principalmente de ligações telefônicas [...]. Para evitar esse comportamento é que pode o juiz impedir qualquer comunicação do agressor com a vítima, contato que pode ser realizado não apenas por telefone, mas por e-mail, cartas etc.

Assim, a fim de evitar novas ameaças, constrangimentos e

até mesmo à violência física, por meio da Lei Maria da Penha, pode o julgador

delimitar distância mínima, bem como impedir qualquer contato entre o agressor,

a vítima, seus familiares, testemunhas, ficando assim, a delimitação do espaço a

critério do julgador.

Enquanto as medidas cautelares de natureza cíveis são:

IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Passa-se assim, para a primeira medida protetiva de caráter

cível da Lei Maria da Penha, qual seja, a restrição ou suspensão de visitas, fato

esse que ocorre quando não existe a possibilidade de ocorrer à visita aos filhos

sem que esses estejam seguros.

Assim, assevera Porto147:



57

Parece certo que a medida supracitada deve ser aplicada, mormente quando a violência estiver direcionada contra os dependentes menores, o que já vem ocorrendo, sobretudo em casos de violência sexual, tentativa de homicídio, tortura ou significativos maus-tratos. Ainda que a violência tenha se dirigido contra apenas um ou alguns dos filhos, as restrições podem compreender os outros, sempre que o contato com o ascendente também os sujeita a riscos.

Considerando essa medida protetiva de suma importância

para a boa convivência entre as partes se faz necessário trazer a baila o que

leciona Cunha148:

Dada a gravidade dos ataques perpetrados pelo agressor, capaz de criar um clima de intensa animosidade, pode o juiz restringir, ou seja, limitar as visitas daquele primeiro aos dependentes [...]. Pode o juiz, ainda, quando mais sério o quadro que se apresenta, determinar a suspensão do direito de visitas, a ser restabelecido apenas quando os ânimos serenarem. Teve o cuidado o legislador de recomendar a prévia oitiva de equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar, antes de proferida a decisão.

Por fim, diante de tais fatos, observa-se o cuidado que o

legislador teve, pois, recomendou a oitiva de equipe multidisciplinar, antes de o

juiz pronunciar uma decisão, a qual poderá quebrar o vínculo de convivência entre

pais e filhos.

Além disso, acrescenta Porto149:

Quando o histórico de violência for apenas contra a mãe, em princípio, inexistem razões para privar o agressor do contato com seus filhos, mas é possível estabelecer restrições quanto à local e horário de visitas, bem como proibição de fazê-lo alcoolizado, drogado ou de levar o dependente a freqüentar lugares não recomendados, etc.


(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p.142. 149 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei


58

Essa medida protetiva, tem a função de resguardar a vida

dos filhos, como da mulher, pois, restringe que o agressor coloque em perigo os

filhos quando estiver cumprindo o seu horário de visitas.

Outra medida protetiva cível, é a prestação de alimentos

provisionais ou provisórios, sobre o tema em tela assevera Porto150:

O fato é que a vida não pode esperar e, como já se disse alhures, a dependência econômica é, no mais das vezes, a maior determinante da submissão da mulher e dos filhos a um patriarcado violento e egocêntrico. Daí por que a fixação dos alimentos provisionais, junto a qualquer medida de afastamento do lar da mulher e seus dependentes ou do agressor, é providência que se faz imprescindível, sob pena de forçar a vítima a desistir das suas pretensões cíveis ou criminais por absoluta necessidade sobrevivencial.

Essa medida cautelar tem o escopo de impedir que a família,

que esta sujeita economicamente ao agressor, passe por dificuldades financeiras

e tenha a sua mantença ameaçada.

Dias151 tratado acerca do tema em tela esclarece:

De um modo geral, a pretensão de alimentos quer provisórios, quer provisionais, é veiculada por meio de uma ação, intentada perante o juízo da família, estando a parte representada por advogado. Agora, diante de episódio de violência familiar, a pretensão pode ser buscada por meio da polícia. O registro de ocorrência e o pedido de concessão de medida protetiva de urgência levam a formação de expediente a ser enviado ao juiz que apreciará o pedido.

Há que se destacar que os alimentos provisórios ou

provisionais, devem ser fixados de acordo com as possibilidades do alimentante e

das necessidades dos alimentados, em consonância com o artigo 1.694 do


11.340/2006 – análise crítica e sistêmica, p.98-99. 151 DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: efetividade da Lei 11.34/2006 de


59

Código Civil e seguintes. Bem como o juiz, deverá observar as disposições da Lei

5.478/1968, que disciplina os alimentos provisórios.

Como medida cautelar, aduz Cunha152:

Possuem o inegável caráter de medida emergencial, visando prover a pessoa necessitada, garantindo sua sobrevivência durante o curso da ação [...]. Vale dizer, concedida pelo juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher a medida cautelar, fixando alimentos, cumprirá á autora, no prazo de 30 dias, propor ação principal, que pode ser de separação judicial, reconhecimento de dissolução de sociedade de fato, anulação ou nulidade de casamento etc.., ou mesmo ação de alimentos principal, propriamente dita.

Assim, caracterizada a necessidade a possibilidade, bem

como o cumprimento do prazo para entrar com ação principal, o legislador

assegura por meio desta medida a proteção da mulher, dos seus filhos como

também de seus familiares.

2.4 DAS MEDIDAS PROTETIVAS À OFENDIDA

As medidas protetivas de urgência da ofendida, disposta no

artigo 23, e respectivos incisos, da Lei Maria da Penha, que poderão ser

declaradas pelo magistrado são:

Art. 23 - Poderá o juiz quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I – encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou atendimento;

II – determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;



60

III – determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV – determinar a separação de corpos.

Registra-se, que essas medidas expostas acima têm a

finalidade de proteger e garantir a vítima de violência doméstica, a sua integridade

física, psicológica e também material.

Observa-se que, o magistrado pode encaminhar a mulher

vítima de violência doméstica e familiar a programas assistenciais do governo ou

comunitários de proteção e atendimento, como por exemplo, bolsa família, casa-

abrigo, ou encaminhar aos centros de atendimentos que poderão ser criados,

conforme previsto na própria legislação no art. 35, I153.

No entanto enaltece Porto154:

Claro que, em casos, esta providência dependerá da existência desses programas que, todavia, não necessitam ser específicos para vítimas de violência doméstica. Por exemplo, a Secretaria Municipal de Assistência Social pode ter programas de auxílio habitacional ou alimentar para pessoas necessitadas. A Secretaria de Saúde pode atender a vítima ou seus dependentes se necessitarem de algum tratamento médico ou mesmo acompanhamento psicossocial através de Centros de Atendimento Psicossocial (CAPS).

Percebe-se que, para implantação desses programas para

ajudar a vítima de violência doméstica e seus dependentes, depende tão somente

de vontade política, pois na maioria dos casos pode-se usar o aparato existente

para proteger e amparar as vítimas de violência doméstica.

As medidas elencadas nos incisos II e III da lei Maria da

Penha, segundo Dias155 tem o escopo de:

153 Art.35 – [...] I -” centros de atendimento integral e multidisciplinar para mulheres e respectivos

dependentes em situação de violência doméstica e familiar” (Lei 11.340/2006) 154 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei


61

Para garantir o fim da violência é possível a saída de qualquer deles da residência em comum. Determinando o afastamento do ofensor do domicílio ou local de convivência com a ofendida [...] ela e seus dependentes podem ser reconduzidos ao lar (art.23,II) [...]. A previsão justifica-se. Sendo casados os envolvidos, o afastamento com a chancela judicial, não caracteriza abandono do lar, a servir de fundamento para eventual ação de separação.

Essa providência de recondução da vítima e seus

dependentes, como a permissão da saída da mulher do lar se explica em virtude

do receio de agressão iminente, ou até mesmo reiteração da agressão.

Esse é o posicionamento de Porto156 sobre recondução da

ofendida e seus familiares ao lar:

O inciso II do art.23, que autoriza o juiz a determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após o afastamento do agressor, é conseqüência do art. 22, II, que autoriza o juiz a determinar o afastamento do agressor do lar comum [...] em certos casos, será necessário primeiro como providência policial de ofício, prevista no art. 11, III, da LMP, transportar a vítima e seus dependentes para lugar seguro. Depois, com mais tempo, requerer, judicialmente, mediante pedido ao Ministério Público, o afastamento do agressor (art.22, II). Deferido o afastamento do lar, tal se dá especificamente, para que a ofendida possa a ele retornar, caso contrário, não teria sentido afastar o agressor da moradia em comum do casal.

Além disso, o inciso III, do art. 23 da Lei Maria da Penha,

autoriza o magistrado a determinar o afastamento da ofendida do lar em comum

sem prejuízo aos direitos relativos a bens, guarda de filhos e alimentos.

Nesse diapasão esclarece Porto157 a respeito do tema em

tela:


combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, p.84. 156 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei


62

[...] o juiz não pode obrigar a vítima sair a afastar-se do lar, só o agressor pode ser compelido a tanto, caso contrário, estar-se-ia vitimizando-a duplamente. Autorizar significa aqui legitimar o famigerado ‘abandono do lar’, tido tradicionalmente, como atitude que atentava contra os deveres matrimoniais. Na realidade, a mulher que abandona o lar, especialmente levando consigo os filhos, tendo depois como provar que o fez por razões de segurança, não pode por isso mesmo ser acusada de haver desatendido obrigações inerentes ao matrimônio, porque o fez em situação de necessidade, sendo-lhe inexigível conduta diversa, sequer a de que aguardasse uma autorização judicial para sair de casa.

Por fim, o inciso IV, do art. 23, da Lei Maria da Penha, é uma

medida utilizada no direito de família, na qual o juiz declara a separação de

corpos do casal.

Assevera Dias158 sobre o tema em comento:

A separação de corpos pode ser deferida quer ofensor e vítima sejam casados, quer vivam em união estável. O Código Civil admite a separação de corpos como tutela antecipada à ação de dissolução de união estável (CC. Art.1.562).

Segundo Cunha159:

A lei expressamente confere, ao juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a possibilidade de determinar a separação de corpos entre vítima e agressor. Tal separação envolverá necessariamente, de um lado, uma mulher, na condição de ofendida. E, de outro, um homem ou mesmo outra mulher [...].

Assim, diante de tais fatos, observa-se que a separação de

corpos é medida cautelar adequada para afastar o marido ou convivente, do lar


11.340/2006 – análise crítica e sistêmica, p.101. 158 DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha a justiça: efetividade da Lei 11.34/2006 de

combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, p.84. 159 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha


63

conjugal, no curso da ação de separação, dissolução de união estável ou na

anulação de casamento.

Por fim, diante da pesquisa já realizada nesse trabalho

monográfico sobre alguns aspectos da Lei nº. 11.340/2006 realizar-se-á no

terceiro capítulo uma pesquisa sobre a prisão preventiva nos crimes de violência

doméstica contra mulher.

CAPÍTULO 3

A PRISÃO PREVENTIVA NOS CRIMES DE VIOLÊCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER

3.1 PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é espécie de segregação cautelar,

encontra-se regrada na Constituição Federal como exceção, pois o princípio

utilizado pelo direito pátrio é que o suspeito/acusado deverá responder o processo

ou investigação em liberdade.

Define Mirabete160 a prisão preventiva:

A expressão prisão preventiva tem uma acepção ampla para designar a custódia verificada antes do trânsito em julgado da sentença [...] e a prisão preventiva em sentido estrito [....] é uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança. (grifo no original).

Assim dispõe o artigo 5º, incisos LXI e LXVI da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos temos seguintes:

[...]

160 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p.416.

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LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

[...]

LXI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

É oportuno salientar que a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, destaca ainda no artigo 93, inciso IX:

Art. 93 – A lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios;

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público da informação;

Corroborando ainda com esses dispositivos legais citados

acima se pode destacar o descrito no Código de Processo Penal, em seu artigo

315: “O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre

fundamentado”.

Desta feita, observa-se, precipuamente que as regras

basilares da prisão preventiva estão expressas na Constituição da República

Federativa do Brasil e no Código de Processo Penal.

Oportuno salientar que para ser decretada a prisão

preventiva nos crimes de violência doméstica contra a mulher, se faz necessário

preencher os requisitos essenciais do artigo 312 do Código de Processo Penal:

Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,

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quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Faz-se necessário, enfatizar a indispensabilidade da prova

da materialidade e indícios suficientes de autoria como pressupostos da prisão

preventiva.

Para Franco161 é fundamental a existência do fumus

commissi delicti, ou seja:

[...] na prisão preventiva, está representado pela última parte do artigo 312 do CPP. Neste dispositivo verifica-se, pela própria redação do artigo, que a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria são constatações fáticas e prévias que o julgador deverá examinar antes de verificar se há ou não necessidade ou utilidade de se decretar a medida cautelar.

Explica ainda Franco162:

São pressupostos lógicos à análise de cautelaridade. Como a própria expressão latina revela primeiro deverá o julgador examinar se há aparência (fumaça, fumus) de que foi cometido o delito (commissi delicti), para depois se examinar se há risco na liberdade do investigado ou do acusado (periculum libertatis).

Assim, sabe-se que não havendo crime ou ao menos prova

circunstancial de que o agente seja o autor, não há porque se falar em prisão

preventiva.

Deste modo, o julgador sopesa os elementos objetivos os

quais assegurem pelos menos a princípio a existência ou probabilidade do

acusado ter cometido o crime, como também irá averiguar se na conduta

161 FRANCO. Alberto da Silva; STOCO, Rui. Código de processo penal e sua interpretação

jurisprudencial – doutrina e jurisprudência, parte processual penal arts. 251 a 393. Volume 3. 2 ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 438.

162 FRANCO. Alberto da Silva; STOCO, Rui. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial – doutrina e jurisprudência, parte processual penal arts. 251 a 393, p.438.

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cometida pelo acusado tem indícios satisfatórios para ligar o agente ao fato

criminoso.163

Franco164 assim se pronúncia a respeito da materialidade:

Necessário esclarecer que para essa verificação quanto à materialidade e autoria da infração não se exige um exame tão aprofundado quanto aquele realizado no momento de se proferir uma decisão condenatória ou absolutória do indivíduo [...]. Necessário ressaltar, ainda quanto ao tema do fumus commissi

delicti, que para que se tenha como presente e completo é necessário a materialidade do crime quanto a autoria.

Observando-se os preceitos fundamentais da medida

cautelar é evidente que não comprovando qualquer dos pressupostos lógicos o

magistrado não poderá decretar a medida constritiva.

Rosa165 destaca: “[...] a decretação de uma prisão

cautelar/provisória é a probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um

direito) ou, mais, especificamente, a prova – lícita – da existência de um crime e

indícios suficientes de sua autoria”.

No diapasão de Silva166: “No que tange à prisão cautelar, a

doutrina reconhece, de modo geral, dois requisitos ou pressupostos para que ela

ocorra: o fumus boni iuris e periculum in mora”.

Esclarece ainda Silva167:

O fumus boni iuris exige que o juiz verifique se o inquérito ou processo encontra-se provada a existência material da infração e se há indícios de sua autoria. Já o periculum in mora ou periculum

163 FRANCO. Alberto da Silva; STOCO, Rui. Código de processo penal e sua interpretação

jurisprudencial – doutrina e jurisprudência, parte processual penal arts. 251 a 393, p.438. 164 FRANCO. Alberto da Silva; STOCO, Rui. Código de processo penal e sua interpretação

jurisprudencial – doutrina e jurisprudência, parte processual penal arts. 251 a 393, p.438. 165 ROSA, Alexandre Morais da (organizador). Para um direito democrático: diálogo sobre

paradoxo.Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p.184. 166 SILVA, Angélica Karina de Azevedo Caúla e. Suspensão condicional do processo. Curitiba:

Juruá, 2007, p.83 167 SILVA, Angélica Karina de Azevedo Caúla e. Suspensão condicional do processo, p.83.

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libertatis representa o risco de que o acusado, se solto, possa impedir a correta solução da causa ou frustrar a aplicação da sanção punitiva

Em suma a prisão preventiva tem como requisitos

essenciais: o fumus commissi delicti e periculum libertatis, em virtude da urgência

da medida, não é exigida a comprovação integral e inconfundível da autoria, mas

sim segundo Lopes Júnior168, “[...] somente a expectativa acerca da sua

procedência juízo de certeza, mas de probabilidade razoável”.

Dalabrida169 ressalta acerca do periculum libertatis: ”[...] por

seu turno, indica perigo insatisfação do direito em face da demora na entrega da

prestação jurisdicional definitiva, ou seja, o risco para o normal desenvolvimento

do processo”.

A respeito, explica Delmanto Júnior170:

De outra parte, para que a prisão cautelar possa ser aplicada, o magistrado deverá verificar concretamente a ocorrência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, ou seja, se a prova indica ter o acusado cometido o delito, cuja materialidade deve restar comprovada, bem como se a sua liberdade realmente representa ameaça ao tranqüilo desenvolvimento e julgamento da ação penal que lhe é movida ou à futura e eventual execução. (grifo no original).

Contudo, nota-se, que os pressupostos fundamentais para

aplicabilidade da prisão preventiva são o fumus commissi e o periculum libertatis,

ao quais tem por finalidade prevenir o perigo, impedir um dano jurídico que

poderá acontecer diante das circunstâncias dos fatos. Sendo a urgência de tal

medida indispensável, pois tardando a medida tornar-se-ia infrutífera a tutela do

direito.

168 LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento requisito e princípios gerais das prisões

cautelares. Revista dos Tribunais, a. 87, v.748, p.453. 169 DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. Curitiba:

Juruá, 2004, p.55. 170 DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de

duração.2 ed., ampl. autal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.84.

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3.2 REQUISITOS GERAIS DA PRISÃO PREVENTIVA

Preconiza ainda o artigo 312 do Código de Processo Penal

os requisitos gerais para ser decretada a prisão preventiva quais sejam: a)

garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) por conveniência

da instrução criminal e d) para assegurar a aplicação da lei penal.

Sobre a ordem pública destaca Tourinho Filho171:

[...] se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública. Contudo, Juízes há que, contagiados pelo sensacionalismo da imprensa que induz o povo a uma frenética indignação, emprestando-lhe maior extensão, para abranger, inclusive, crimes que, embora não perturbem a ordem pública, são alvos de constante e implacável noticiário.

No entanto, Mirabete172, ressalta:

Refere-se à lei, em primeiro lugar, às providências de segurança necessárias para evitar que o delinqüente pratique novos crimes contra a vítima e seus familiares ou qualquer outra pessoa, que porque é acentuadamente propenso às práticas delituosas, que porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Embora não se tenha firmado na jurisprudência um conceito estratificado para a expressão garantia da ordem pública, a periculosidade do réu tem sido apontada com o fator preponderante para a custódia cautelar.(grifo no original)

Dessa forma, colecionaram-se duas ementas, uma do

Supremo Tribunal Federal, e outra do Superior Tribunal de Justiça que abordam a

questão:

171 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p.571-572. 172 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.418.

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Processo Penal. Habeas Corpus. Homicídio Qualificado. Prisão Preventiva. Periculosidade do Agente e Ameaça Às Testemunhas. Segregação Cautelar Devidamente Justificada. Art. 312 do CPP. Precedentes do STJ. Ordem Denegada. 1 – Demonstrada a periculosidade do agente e as ameaças dirigidas às testemunhas, encontra-se devidamente justificada a prisão cautelar para garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal. Precedentes do STJ. 2 – Eventuais condições pessoais favoráveis não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do CPP. 3- Ordem denegada173.

Direito Processual Penal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Prisão Preventiva Decisão Fundamentada. Garantia da Ordem Pública e Conveniência da Instrução Criminal. Recurso Ordinário Não Provido. Agravo Regimental Prejudicado. 1 – Possível constrangimento ilegal sofrido pelo paciente devido à ausência dos requisitos autorizadores para a decretação de sua prisão preventiva. 2- Diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a manutenção da custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3 - Como já decidiu esta Corte, ‘a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos’ (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ. 03/06/2005, além de se caracterizar ‘pelo perigo que o agente representa para a sociedade com fundamento apto à manutenção da segregação’ (HC 90.398/SP, rel. Min, Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). Outrossim, ‘a garantia da ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal’ (HC 98.143. de minha relatoria, DJ 27-06-2008). 4- O pressuposto de garantir a instrução criminal se concretizou devido à constatação do fundado temor que a vítima apresenta caso o paciente venha a ser colocado em liberdade, recordando - se que a hipótese é de competência do tribunal do júri, caso em que poderá haver produção de prova oral

173 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC Nº. 116.705 – PE – Proc. 2008/0214255-8 – 5ª

Turma. Rel. Min. Arnaldo ESTEVES Lima. DJ 29-06-2009. Disponível em: <http: www.notadez.com.br> . Acesso em: 7 de setembro de 2009.

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durante a sessão de julgamento. 5 – Recurso Ordinário em habeas Corpus não provido. 6- Agravo regimental prejudicado174

Outro pressuposto geral para a aplicabilidade da prisão

preventiva é a garantia da ordem econômica, explicado por Capez175: “d) garantia

da ordem econômica: no art. 86 da Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei

Antitruste), incluiu no art. 312 do CPP esta hipótese de prisão preventiva. Trata-se

de uma repetição do requisito ‘garantia da ordem pública”.

Se não estiverem pressentes os pressupostos essenciais

para aplicabilidade da prisão preventiva a mesma é ilegal e desnecessária.

Destaca ainda o artigo 312 do Código de Processo Penal a

necessidade da medida para o desenvolvimento regular da instrução criminal.

Segundo Nucci176, esse pressuposto deve ser interpretado da seguinte maneira:

A conveniência de todo o processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva.

Nesse mesmo sentido, esclarece Capez177:

b) conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc. Evidente aqui o periculim in mora, pois não se chegará à verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo.

174 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RHC Nº. 979449 – 2º Terma. Rel. Min. Ellen Gracie – DJ

26-06-2009. Disponível em: <http:www.notadez.com.br> . Acesso em: 07 de setembro de 2009. 175 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 230-231. 176 NUCCI, Guilherme de Souza. P.566. 177 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 230-231.

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A conveniência da instrução criminal busca salvaguardar

tanto a integridade física quanto psicológica da vítima, das testemunhas, bem

como o andamento do processo.

O Supremo Tribunal de Federal178 já decidiu nesse sentido:

Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. Homicídio Qualificado e Resistência. Qualificação Jurídica de Fato Incontroverso. Possibilidade. Prisão Preventiva: Presunção de Ameaça A Testemunhas. Inidoneidade. Periculosidade do Agente Evidenciada Pelo Modus Operandi. Garantia da Ordem Pública. Condições Pessoais Irrelevância. 1- Apesar de o rito do habeas corpus não comportar reexame de fatos e provas, é possível operar-se, nessa via, a qualificação jurídica de fatos incontroversos. Precedentes. 2- Prisão preventiva por conveniência da instrução criminal. Presunção de ameaça a testemunhas. Inidoneidade. 3- Prisão cautelar para garantia da ordem pública. Periculosidade do réu evidenciada pelo modus

operandi na prática do crime. Idoneidade. Precedentes. 4- Primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho fixos não impedem a prisão preventiva quando presentes os requisitos do artigo 312 CPP. Precedentes. Ordem denegada.

Por fim, destaca-se a garantia da aplicação da lei penal, de

acordo com Capez179:

c) garantia da aplicação da lei penal: no caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Se o acusado ou indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o radique no distrito da culpa, há um sério risco para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do processo, diante da sua provável evasão.

Todavia, cumpre destacar que a garantia da aplicação da lei

penal está eminentemente adstrita à possibilidade, ou seja, à viabilidade do

178 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC Nº. 98.197-6 (967). 2ª Turma. Rel. Min. Eros Grau –

DJ. 30-06-2009. Disponível em: <http://www.notadez.com.br> . Acesso em: 07 de setembro de 2009.

179 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.230-231.

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agente fugir evadir-se e não comparecer aos atos processuais, bem como se

tornando desta forma. Impossível a aplicabilidade da sanção penal.

3.3 REQUISITOS ESPECÍFICOS DA PRISÃO PREVENTIVA NOS CRIMES DE

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER

A Lei Maria da Penha trouxe em seu artigo 20 a

possibilidade da decretação da prisão preventiva em qualquer fase do inquérito

policial ou da instrução criminal.

O artigo 20180 da Lei Maria da Penha alterou a redação do

art. 313 do Código de Processo Penal, ao acrescentar o inciso IV: “se o crime

envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei

específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

Sobre o tema da prisão preventiva na Lei Maria da Penha

destaca Cunha181:

O art. 42182 da Lei 11.340/2006 alargou as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, acrescentando um inciso (IV) ao art. 313 do CPP, possibilitando ao juiz, de ofício ou provocado, decretar a prisão provisória em face do agressor, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Conforme o referido acima, a lei em comento promoveu

mudança substantiva no sentido de admitir a prisão preventiva para crime de

detenção, o qual antes não comportava tal medida, porém esse dispositivo elenca

condições cumulativas, que são: ter cometido o crime de violência doméstica

180 Art. 20 – “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão

preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”. (Lei nº. 11.340/2006).

181 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p. 119.

182 Art. 42 – “O art. 313 do Decreto – lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

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contra a mulher e a prisão seja necessária para a garantia da execução das

medidas protetivas de urgência.

Ao comentar acerca do inciso inserido no Código de

Processo Penal, por meio do artigo 42 da Lei nº. 11340/2006, Souza183 esclarece:

[....] verifica-se que na versão vigente até setembro de 2006, a prisão preventiva do agente, quando a pena prevista para o crime é de detenção somente era aplicável naquelas três situações de exceção previstas nos incisos II e III do art. 313 do CPP. Agora, com o advento da Lei sob comento, uma quarta exceção foi incluída, já que o seu art. 42 inseriu um novo inciso no referido art. 313 [...] Portanto, a partir da vigência desta Lei, mesmo diante daqueles crimes punidos com detenção, como ameaça (CP, art. 147) e a lesão corporal inserida no § 9º do art. 129 do CP, encontra-se preenchido o pressuposto para a decretação da prisão preventiva do agente, desde que seja para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Porém nas palavras de Cabette o legislador teve que

determinar ou prever tal medida para que as medidas restritivas de urgências

fossem respeitadas pelo agressor, pois é sabido que nem todas as medidas

judiciais são respeitadas:

O dispositivo é providencial constituindo-se em um utilíssimo instrumento para tornar efetivas as medidas de proteção preconizadas pela novel legislação. Não houvesse essa modificação, a maioria dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher ficaria privada do instrumento coercitivo da prisão preventiva por ausência de sustentação nos motivos elencados no art. 312, CPP, tradicionalmente e nos casos de cabimento arrolados no art. 313, CPP184.

183 SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher. 2 ed.

Curitiba: Juruá, 2008, p.128. 184 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações críticas sobre a lei de violência doméstica e

familiar contra a mulher. Disponível em: <http://www.jusnavigandi.com.br >. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

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Para Dias185 as alterações ou a possibilidade da prisão

preventiva ser decretada em casos de violência doméstica contra mulher, não é

uma nova forma de prisão preventiva, mas sim “a velha prisão preventiva, prevista

nos arts. 311 a 316 do Código de Processo Penal, chamada à aplicação nas

infrações penais decorrentes de violência doméstica e familiar contra a mulher”.

Contudo Nucci186 recomenda:

A decretação da prisão preventiva é regida pelo Código de Processo Penal, de modo que não há a menor necessidade de se repetir aquilo que é mais óbvio. Se preenchidos os requisitos legais (art. 312, CPP), cabe a custódia cautelar. Entretanto, é fundamental muita cautela para tomar essa medida. Há delitos incompatíveis com a decretação de prisão preventiva.

Por isso, devem estar presentes além dos pressupostos

justificadores da prisão preventiva, relacionados no artigo 312, do CPP, também a

prova de existência do crime bem como os indícios de autoria.

Em face disso esclarece Cunha187:

Além disso, a fim de completar o binômio clássico que inspira toda e qualquer medida cautelar, é de rigor a demonstração do periculum in mora (ou periculum in libertatis), previsto nas quatro hipóteses autorizadoras da prisão constantes da parte inicial do mencionado artigo, ou seja, prisão para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Observa-se não ser um pensamento pacífico e uniforme,

mas além do requisito disposto no artigo 313 do CPP, existe a necessidade de

estar presentes os requisitos fundamentais do artigo 312 do Código de Processo

Penal.

185 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça, p.102. 186 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p.1055. 187 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha

(Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, p. 121.

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Nesse sentido já decidiu o Tribunal de justiça de Santa

Catarina:

Habeas Corpus – Violência Doméstica – Lesão Corporal (CP, Arts. 129, §9º) – Subsunção do Fato à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) – Prisão em Flagrante – Liberdade Provisória - Inviabilidade – Requisitos da Prisão Preventiva Satisfeitos (CPP, ARTS. 310, PAR. UN., 312 E 313) – ORDEM DENEGADA. I – A Lei n. 11.340/2006, intitulada Lei Maria da Penha, que visa coibir a violência doméstica e familiar, acrescentou o inciso IV ao art. 313 do CPP, no sentido de autorizar a prisão preventiva do suposto agressor para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, tais quais arroladas no diploma legal específico. Todavia, a aplicação do referido dispositivo preceder-se-á dos requisitos legais previstos no artigo antecedente, de modo a se reputar imprescindível a prova da materialidade e indícios de autoria, além de restar demonstrada a imperiosidade da medida (para garantir ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal) – II – Desse modo, partindo da premissa de que o artigo 310 do CPP admite a concessão da liberdade provisória quando não preenchidos os requisitos da prisão preventiva, justifica-se a negativa da benesse quando nos autos constatarem, além a materialidade dos crimes que indicam as agressões físicas experimentadas pela ex-companheira do paciente, também indícios de autoria. Outrossim, a manutenção do paciente em cárcere se mostra imperativa para assegurar a execução das medidas protetivas requeridas pela vítima, mormente em se considerando a vulnerabilidade do suposto agressor no tocante à reiteração da conduta delitiva, haja vista se inferir dos autos que teria praticado as agressões sob estado de embriaguez, além do fato de já responder a outros processos no Juízo de origem, um deles pela mesma conduta delitiva narrada na exordial acusatória, inclusive, também contra a mesma pessoa188.

No entanto a opinião de Dias189 é divergente no sentido que:

Ora, exigir a presença de todos os pressupostos legais que já se encontravam na lei afastaria qualquer justificativa para a nova

188 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. HC nº. 2008.058871-1, da

Capital. Rela. Desa. Salete Silva Sommariva. 189 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça, p.103.

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hipótese de decreto de prisão preventiva. Tornando despicienda à alteração levada a efeito pela Lei Maria da Penha. Basta a necessidade de assegurar a eficácia das medidas protetivas de urgência, se estas, por si só, se revelarem ineficazes para a tutela da mulher, para que o juiz decrete a prisão preventiva do agressor.

No entanto Vellasco discorda do posicionamento de Dias,

destacando que:

A prisão cautelar tem como requisitos a presença da fumaça do bom direito e do perigo da demora. O primeiro requisito consiste na existência de elementos seguros que demonstrem a prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria, ou seja, que o destinatário da prisão cautelar seja o autor do crime. O segundo requisito exige a demonstração de que se o agente permanecer em liberdade colocará em risco a ordem pública, econômica, o regular desenvolvimento ou efetividade do processo. Seria o caso em que o agressor proibido de se aproximar da vítima, ingressasse no lar conjugal e agredisse novamente a mulher, porque nada lhe aconteceria190.

A jurisprudência prevê o cabimento da prisão preventiva em

decorrência dos pressupostos específicos e gerais, no caso da Lei Maria da

Penha desde que a vítima esteja usufruindo alguma medida protetiva:

Habeas Corpus. Lei Maria Da Penha. Perturbação da tranqüilidade. Prisão preventiva. Autor do fato que comparece embriagado à audiência e continua ameaçando a vítima. Coação ilegal inexistente. Ordem denegada. Unânime. A situação fática apresentada na audiência exigia a pronta efetividade da atividade jurisdicional à vítima a perdurar até os dias de hoje, uma vez ponderado que o descaso do paciente com a autoridade judiciária demonstra que certamente não respeitará a integridade física, psicológica e emocional da vítima, ainda mais diante da notícia de que o autor continua a fazer investidas contra a ex-mulher, mesmo após instaurado o inquérito policial. Bem é de se ver, portanto, o acerto da decisão ora atacada, porquanto nitidamente presentes

190 VELLASCO, Edson Durães de. Lei Maria da Penha: novos institutos penais e processuais

penais para o combate à violência contra a mulher. Disponível em: <http:www.bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

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os requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal191.

Demonstra a decisão acima, o desrespeito do acusado para

com a justiça e com a dignidade da vítima, mesmo na audiência para tentar dirimir

as divergências, o acusado comparece embriagado e ameaça a vítima. Não

restou dúvida ao magistrado, em decretar a prisão preventiva do acusado, para

manter a integridade física e psíquica da vítima, bem como restaram presentes os

dispositivos elencados no artigo 312 do CPP.

Segue o entendimento o Tribunal de Justiça do Estado do

Rio Grande do Sul:

Habeas Corpus. De nada adiantaria o estabelecimento de normas visando à efetiva proteção precipuamente da mulher, vista na acepção de vítima no meio familiar, se as medidas de imediata tutela definidas em tal diploma legal não pudessem ser estatuídas ou em caso de serem determinadas, tivessem que ser revogadas de plano, bastando apenas à invocação de bons antecedentes e alegações sem grande consistência, de modificação de agir. É, no fundo, a família que está no alvo dessa legislação, entendida a mesma como o todo e qualquer forma efetiva de convivência, onde o princípio básico deva ser o respeito, a solidariedade, o bom exemplo nas relações e isso pressupõem, em tese, o cumprimento das normas de bem viver e originadas das instituições configuradas como de equilíbrio social192.

Sustenta essa decisão que a família é à base da sociedade,

o legislador demonstrou por meio da lei Maria da Penha resguardar o direito

fundamental de todo ser humano, ou seja, garantir a mulher sua integridade física

e psicológica.

Outra decisão neste norte é do Tribunal de Justiça de Mato

Grosso:

191 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. HC nº. 267.192. Rel. Lecir

Manoel da Cruz, j. 15-03-2007. DJ – 11-04-2007, p. 117. 192 BRASIL, Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul. HC nº. 70.018.702.043. Rel.

Lais Rogéria Alves Barbosa, j. 29-03-2007.

79

Habeas Corpus. Violência doméstica contra a mulher. Ameaça. Imposição de medidas protetivas em favor da vítima. Descumprimento pelo réu. Nova ameaça. Prisão preventiva decretada. Liberdade provisória indeferida. Garantia da ordem pública e conveniência instrução criminal. Necessidade de manutenção da segregação para assegurar a integridade física e moral da vítima. Evita a prática de novos atos criminosos. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. Quando as medidas protetivas deferidas em favor da mulher vítima de violência doméstica se mostram ineficazes, necessária a imposição de providência mais rígida que garanta a incolumidade física e psíquica da violentada, ainda que a prisão cautelar esteja com o prazo legal excedido, pois os rigores temporais devem ser mitigados em face da peculiaridade da causa, prestigiando o princípio da razoabilidade. No caso em tela, importa preservar a vítima de qualquer injunção ou interferência do paciente, uma vez que ligados por laços de família, sendo o acusado seu ex-companheiro, fácil é seu acesso a ela, possibilitando lhe impor temor que venha a prejudicar a elucidação dos fatos em exame ou até mesmo a ocorrência de novas práticas criminosas. Presentes os requisitos exigidos do artigo 312 do CPP, bem como na Lei 11.340/2006, não há que se falar em ausência de justa causa para a prisão preventiva193.

Com foi demonstrado nesse trabalho monográfico a prisão

preventiva é cabível em consonância com o disposto na Lei Maria da Penha

desde que medidas protetivas tenham sido impostas, assim assevera o Tribunal

de Justiça do Paraná:

Habeas Corpus. A prisão preventiva tem por escopo atender os pressupostos elencados nos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal; nesse sentido, a prisão preventiva se justifica para garantia da ordem pública, da instrução criminal e para a aplicação da lei penal, desde que presentes indícios de autoria e materialidade. O decreto de prisão preventiva no caso do paciente gira em torno da necessidade de impedir novos episódios de violência e ameaça à vítima. Em sede de decisão liminar, consignou-se que inexistia no decisum que determinou a prisão preventiva fixação de medida protetiva que pudesse ser

193 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. HC nº. 80.595. Rel. Rondon Bassil

Dower Filho.

80

descumprida pelo paciente, não se justificando, por conseqüência, a manutenção da constrição cautelar na linha do regulamentado no inciso IV do art. 313 do Código de Processo Penal. No quadro então configurando, considerado o escopo da Lei 11.340/2006, a manutenção da prisão preventiva somente se justificaria quando fixadas medias protetivas de urgência e elas se revelassem insuficientes para assegurar os direitos da ofendida ou se o agressor tivesse descumprido medidas protetivas impostas pelo Juízo da causa. Verificando que o juiz da causa sequer cogitou da aplicação de medidas de proteção antes de decretar a prisão preventiva do paciente, não pode prevalecer o encarceramento. A decretação prisão preventiva, nos termos do artigo 313 do Código de Processo Penal, só está autorizada nos crimes dolosos punidos com reclusão e nos crimes dolosos punidos com detenção, neste último caso quando apurado que o indiciado é vadio, quando houver dúvida sobre a sua identidade, e não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la, quando o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, ou ainda, se o crime envolve violência doméstica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. O crime de ameaça previsto no art. 147 e o crime de lesão corporal do art. 129, ambos do Código Penal, que seriam causa a prisão do paciente, set ratam de crimes punidos com detenção. De acordo com o disposto no art. 313 do Código de Processo Penal, como já explicitado, a prisão preventiva é permitida nos crimes punidos com detenção. Na situação de crime praticado com violência à mulher, o mesmo art. 313 do Código de Processo Penal exige a prisão preventiva esteja precedida da fixação de medidas de proteção. Assim, uma vez considerado que o paciente é acusado da prática de crime em tese punido com detenção e mediante violência à mulher, pode-se afirmar que o decreto de prisão preventiva não contempla os elementos mínimos necessários para respaldar a custódia cautelar194.

Por fim, nota-se que na ocorrência de violência doméstica

cometida contra a mulher em âmbito familiar, deverá o magistrado, para decretar

a prisão preventiva, restringir-se “[...] tão-somente a garantir a execução das

194 BRASIL, Tribunal de Justiça do Paraná. HC nº. 0461138-9. Rel. Francisco Cardozo Oliveira,

j. 24-01-2008.

81

medias protetivas de urgência, forçoso concluir que o legislador apontou uma

desvinculação entre medida cautelar e medida principal195.

Ressalta-se, em suma, que o método utilizado para realizar

o estudo acerca da prisão preventiva nos crimes de violência doméstica contra

mulher foi o indutivo, pois fez-se primeiramente uma pesquisa sobre os

pressupostos primordiais da prisão cautelar quais sejam o fumus commissi e o

periculum libertatis (materialidade e indícios de autoria), passando-se

posteriormente para os requisitos gerais que foram: a) garantia da ordem pública;

b) garantia da ordem econômica; c) por conveniência da instrução criminal ou

para assegura aplicação da lei penal.

E concluiu-se que tanto na jurisprudência como na doutrina

brasileira existem divergências quanto aos requisitos necessários para a

decretação da preventiva nos crimes de violência doméstica. Pode-se destacar a

doutrinadora Dias, que sustenta não ser necessário os requisitos do artigo 312 do

CPP, para decretar a prisão preventiva, mas somente o disposto no artigo 313 do

mesmo diploma legal, desde que o agressor não respeite as medidas protetivas

de urgência imposta contra ele.

Em contra partida pode-se citar o Voto da desembargadora

Salete Silva Sommariva, a qual não descarta os requisitos previstos no artigo 312

como também deve estar presente o requisito do artigo 313, ambos do CPP.

Chega-se ao fim desta pesquisa, ressaltando-se que em

momento algum a finalidade da pesquisadora foi esgotar o tema. Desta forma, em

seguida passa-se para as considerações finais.

195 SOUZA, Luis Antonio de; KUMPEL, Vitor Frederico. Violência doméstica e familiar contra a

mulher: lei 11.340/2006. São Paulo: Método, 2007, p.138.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho monográfico teve o objetivo demonstrar

a evolução do sistema jurídico brasileiro em relação a Lei nº. 11.340/2006 (Lei

Maria da Penha) no direito brasileiro, cujo tema foi pesquisado na doutrina,

jurisprudência e legislação pátria, dando ênfase aos requisitos da prisão

preventiva sob a égide da Lei Maria da Penha.

Abordou-se no primeiro capítulo, o direito de punir do

Estado, destacou-se que no Brasil com o passar dos anos o direito de punir

constitucionalizou-se, o Estado tutelou valores morais, sociais dos indivíduos por

meio de leis. Verificou-se que houve uma evolução histórica da pena no Brasil,

passando assim por três fases quais sejam: período colonial, quando éramos

governados pelos portugueses, vivíamos sob a égide das legislações

portuguesas; na segunda fase período imperial destaca-se que nenhum crime

será punido com pena que não estejam pré-estabelecidas em lei e a terceira fase

é o período republicano o qual trouxe em seu arcabouço a exclusão da pena de

morte.

Nota-se que no primeiro capítulo, abordou-se as espécies

de prisão, iniciando-se com o conceito de prisão sendo essa um lugar fechado no

qual as pessoas ficam por força de lei, passou-se a abordar a prisão penal a qual

é relacionada a condenação do indivíduo, depois do devido processo legal.

Identificou-se, a prisão processual, provisória ou cautelar,

destacou-se que as prisões cautelares são espécie de prisão sem pena, devido a

custodia do Estado ocorrer antes da sentença condenatória, sendo permitidas a

aplicabilidade desta espécie de prisão somente em casos excepcionais. Destaca-

se, ainda a prisão em flagrante, essa modalidade de prisão ocorre no momento da

prática do delito ou logo após o seu cometimento, não deixando dúvida quanto a

sua autoria. A prisão temporária é também uma espécie de prisão processual,

pois tem o objetivo de possibilitar investigações no curso das investigações, mas

também essa espécie de prisão tem que respeitar alguns requisitos formais.

83

Destacou-se, a prisão decorrente de sentença de pronúncia,

na qual o magistrado deve-se motivar e fundamentar a manutenção da

segregação do acusado; a espécie de prisão decorrente de sentença

condenatória não transitada em julgado é uma medida cautelar, e tem o intuito de

garantir o resultado do processo bem como impossibilitar fuga do acusado; a

prisão preventiva tem como escopo a garantia do andamento processual, desde

que presentes os requisitos legais para sua aplicabilidade.

Finalizou-se o primeiro capítulo, com uma abordagem,

acerca da prisão administrativa, prisão civil decorrente de dívida alimentar, prisão

por depositário infiel e prisão disciplinar ou militar, restando comprovado que a

prisão administrativa não deve ser um instrumento de coação, mas medida

excepcional destaca-se também que essa espécie de prisão foi banida do

ordenamento pátrio depois da Constituição Federal de 1988, sobre a segunda

espécie de prisão elencada nesse parágrafo ela é permitida como forma de coagir

o inadimplente de alimentos a pagá-los; no entanto a prisão por disciplinar é

contemplada pela Constituição Federal de 1988, mas prisão de depositário infiel

na tem bases constitucionais, no entanto o STJ e STF divergem da Constituição

destacam que não é cabível a prisão do depositário infiel.

No segundo capítulo, abordaram-se as medidas protetivas

de urgência nos crimes de violência doméstica contra a mulher, iniciando-se com

o conceito de violência doméstica que é a agressão (ação ou omissão), cometida

contra a mulher no ambiente familiar. Assim, verificaram-se as formas de violência

doméstica, elencadas pelo legislador na lei Maria da Penha, mais precisamente

no artigo 5º.

Sob esse prisma, abordou-se a violência física, sendo essa

uma forma de agressão desferida contra a mulher, a qual ofende a sua

integridade física, sua saúde corporal, causando-lhe marcas aparentes,

geralmente essa agressão ocorre por meio de tapas, socos, pontapés,

empurrões, etc., e outras formas mais graves. Destaca-se, também a violência

psicológica, a qual não deixa marcas aparentes, mas, no entanto é tão grave

quanto a violência física, ocorre por meio de ameaças, humilhação, discriminação

84

da vítima, amedrontamento, interiorização. Outra forma de violência destacada na

Lei Maria da Penha, é a violência sexual, é uma conduta que constrange a

mulher, pois o agressor a obriga a manter relação sexual não almejada, mediante

ameaça, humilhação, coação até mesmo por meio do uso da força. Destacam-se,

ainda as seguintes formas de violência contra a mulher violência patrimonial,

através da qual o agressor retém sob sua posse bens, objetos, utensílios

pessoais bem como recursos econômicos da vítima e a violência moral, advinda,

do constrangimento da calúnia, difamação ou injúria.

Verificaram-se, ainda nesse capítulo, as medidas protetivas

que obrigam o agressor, objetivando punir o culpado pela prática da violência

doméstica, são as chamadas medidas de urgências previstas no Capítulo II da Lei

Maria da Penha, as quais têm como objetivo evitarem que a decisão da causa

não satisfaça a vítima. No entanto, para serem aplicadas as medidas protetivas

contra o agressor devem preencher dois requisitos das medidas cautelares o

periculum in mora (perigo da demora) e fumus bonis iuris (aparência do bom

direito).

Identificaram-se as seguintes medidas em desfavor do

agressor: suspensão da posse ou porte de arma de fogo, o afastamento do lar do

agressor, outra medida é a proibição do contato do agressor com a ofendida em

seus familiares e testemunhas, delimitando desta forma uma distância mínima;

restrição ou suspensão de visitas; a prestação de alimentos provisionais ou

provisórios.

Finalizou-se esse capítulo com as medidas protetivas à

ofendida, quais sejam: o encaminhamento da ofendida com seus dependentes a

programas oficiais ou comunitários de proteção e atendimento; a recondução da

ofendida e seus dependentes ao seu domicilio, após o afastamento do agressor; a

determinação do afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos

relativos a bens, guarda e alimento dos filhos e a separação de corpos.

No terceiro capítulo, abordou-se o tema central do trabalho

monográfico, a prisão preventiva nos crimes de violência doméstica contra a

mulher, realizando-se um breve relato sobre os pressupostos da prisão preventiva

85

no direito brasileiro, observou-se que a prisão preventiva é a segregação cautelar

regrada pela Constituição Federal, como uma exceção, sendo que o direito pátrio

utiliza o princípio de que o acusado/suspeito deverá ser processado ou

investigado em liberdade.

Nota-se, que é necessária a prova da materialidade e

indícios suficientes de autoria, ou seja, fumus commissi delicti e periculum

libetatis, pois se não houver ao menos prova circunstancial de que o agente seja

autor do crime não poderá ser decretada a prisão preventiva.

Identificaram-se os seguintes pressupostos gerais desta

modalidade de prisão: a garantia da ordem pública; da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

No que tange a garantia da ordem pública é a forma de

evitar que o agente pratique novos crimes contra a vítima ou seus familiares, ou

até mesmo contra outra pessoa, pois este é propenso a prática delituosa. No

entanto, a garantia da ordem econômica encontra respaldo no artigo 86 da Lei nº.

8.884/94.

Sob o prisma do desenvolvimento regular da instrução

criminal destaca-se o interesse equilibrado e imparcial em busca da verdade real,

visando impedir que o acusado impeça a produção de provas, ameace

testemunhas, destrua vestígios. Tem como escopo salvaguardar a integridade

física e psicológica de todos os envolvidos no processo.

No que tange, garantia da aplicação penal está envolta na

hipótese da iminente fuga do acusado, deste modo inviabilizando sua futura

execução da pena.

No tocante aos requisitos específicos da prisão preventiva

nos crimes de violência contra mulher, observou-se que a Lei Maria da Penha,

destaca em seu artigo 20 que essa poderá ser decretada em fase do inquérito

policial bem como da instrução criminal, desde que o crime envolva violência

doméstica e familiar contra mulher, nos temos da lei específica, para garantir a

execução das medidas protetivas de urgência (art. 313, CPP).

86

Observou-se, que com a inclusão do inciso V, no artigo 313

do Código de Processo Penal, deu-se origem a uma grande celeuma jurídica, fato

esse comprovado neste trabalho de pesquisa, pois existe uma corrente

doutrinária destacando a possibilidade da prisão preventiva em casos de violência

doméstica contra mulher para garantir a execução das medidas protetivas de

urgência, mas desde que estejam presentes conjuntamente as hipóteses

ensejadoras da prisão preventiva elencadas no artigo 312 do Código de Processo

Penal.

Entretanto, a outra corrente doutrinária destaca que é

necessário somente estar presente a necessidade de assegurar a eficácia das

medidas protetivas de urgência, em favor da mulher vítima de violência

doméstica.

Finalizou-se, o terceiro capítulo, com o posicionamento

jurisprudencial, evidenciando-se também a sua divergência, pois colacionaram-se

julgados que destacam a possibilidade da decretação da prisão preventiva

somente com relação ao inciso V, do artigo 313 do Código de Processo Penal,

como também existem julgados destacando ser necessário além do pressuposto

específico “assegura a eficácia das medidas protetivas de urgência, em favor da

mulher vítima de violência doméstica”, devem estar presentes os requisitos

essenciais, ou seja, os elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Quanto à hipótese levantada para a presente pesquisa, tem-

se que a mesma restou confirmada, pois, apesar de divergente, a posição mais

condizente com o instituto da prisão preventiva é aquela que exige, além do

requisito específico “para garantir a execução das medidas protetivas de

urgência”, a presença dos pressupostos gerais destacados no artigo 312 do

Código de Processo Penal, quais sejam: a) garantia de ordem pública; b) da

ordem econômica; c) por conveniência da instrução criminal, d) ou para assegurar

a aplicação criminal da lei penal, quando houver prova da existência do crime e

indícios suficientes de autoria.

Por fim, espera-se que a presente pesquisa tenha alcançado

o resultado almejado e sirva como meio de estudo e pesquisa.

87

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