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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCACAO DE CIENCIAS SOCIAIS E JURIDICAS-CEJURPS CURSO DE DIREITO NUCLEO DE PRATICA JURIDICA CORDENACAO DE MONOGRAFIA A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS IDOSOS Monografia submetida à faculdade de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, como requisito parcial a obtenção do título de bacharel em Direito. ACADEMICA: SHEILLA TEIXEIRA GOULART São José , maio de 2008.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI
CENTRO DE EDUCACAO DE CIENCIAS SOCIAIS E JURIDICAS-CEJURPS
CURSO DE DIREITO
NUCLEO DE PRATICA JURIDICA
CORDENACAO DE MONOGRAFIA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS
IDOSOS
Monografia submetida à faculdade de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí, como requisito
parcial a obtenção do título de bacharel em
Direito.
ACADEMICA: SHEILLA TEIXEIRA GOULART
São José , maio de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI
CENTRO DE EDUCACAO DE CIENCIAS SOCIAIS E JURIDICAS-CEJURPS
CURSO DE DIREITO
NUCLEO DE PRATICA JURIDICA
CORDENACAO DE MONOGRAFIA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS
IDOSOS
Monografia apresentada como requisito parcial
para a obtenção do grau de bacharel em Direito,
sob a orientação de conteúdo do Professor
Geyson Jose Gonçalves da Silva.
ACADEMICA: SHEILLA TEIXEIRA GOULART
São José-SC maio de 2008.
MEUS AGRADECIMENTOS
Foram muitos, os que me ajudaram a concluir este trabalho.
Meus sinceros agradecimentos...
A Deus, pois, sem a sua ajuda nada teria sido possível;
...a minha família, em atenção especial a meus pais
Rogério e Pedra, pela confiança e pelo apoio;
...as amigas Marindia e Jaqueline que tiveram
participação
importante na conclusão deste curso.
...ao professor Geyson Gonçalves, por aceitar a
orientação deste estudo e conduzir seu
desenvolvimento, com muita sabedoria e
paciência.
DEDICATÓRIA
A minha filha Moriah, por ser a maior razão de meu viver.
Que teve que dividir minha atenção e meu tempo,
durante esta caminhada.
DECLARAÇAO DE ISENÇÃO DE REPONSABILIDADE
Declaro para os devidos fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a coordenação do Curso de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito de
São José, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
São José-SC, maio de 2008.
Sheilla Teixeira Goulart
6
SUMÁRIO
RESUMO...........................................................................................................................9
ABSTRACT........................................... ..........................................................................10
1 INTRODUÇAO.............................................................................................................11
2 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........ ....................................13
2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................................................13
2.2 ATO ILÍCITO..............................................................................................................22
2.3 AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE..........................................................................23
2.4 DOLO OU CULPA DO AGENTE...............................................................................25
2.5 DANO........................................................................................................................25
3 O DANO MORAL..................................... ....................................................................29
3.1 HISTÓRICO ..............................................................................................................29
3.1.1 Código de Hamurabi...............................................................................................29
3.1.2 Direito Romano.......................................................................................................30
3.1.3 Código de Manu.....................................................................................................30
3.1.4 Aspectos Históricos do Dano Moral na Europa: Alemanha, Itália e França..........31
3.1.4.1 Alemanha............................................................................................................31
3.1.4.1 Itália.....................................................................................................................31
3.1.4.2 Franca ................................................................................................................32
3.1.5 Dano Moral no Brasil..............................................................................................33
3.2 ELEMENTOS DO DANO MORAL.............................................................................34
3.2.1 Conceito.................................................................................................................34
3.2.1.1Dano Direto e Dano Indireto.................................................................................36
3.2.2 Abalo Psíquico........................................................................................................38
3.2.3 Amparo Constitucional e Infraconstitucional..........................................................39
3.3 O DANO MORAL NO ABANDONO..........................................................................42
3.3.1 Abandono material e Afetivo..................................................................................45
4 O ABANDONO DOS IDOSOS E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS......49
4.1 IDOSOS: CARACTERÍSTICAS.................................................................................50
4.1.1 Conceito de Idoso...................................................................................................51
7
4.1.2 A proteção aos Idosos: princípio da dignidade da pessoa humana e direitos
humanos.........................................................................................................................52
4.2 O DEVER DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS ASCENDENTES IDOSOS...............54
4.3 A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR DOS FILHOS........................................................56
CONCLUSÃO.......................................... .......................................................................60
REFERÊNCIAS...............................................................................................................62
ANEXO............................................................................................................................66
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a.C – Antes de Cristo
Art. – artigo
CC – Código Civil
CPC – Código de Processo Civil
CF – Constituição Federal de 1988
EC – Emenda Constitucional
UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí.
9
RESUMO
A presente monografia de graduação tem como objetivo proporcionar aos operadores
do direito uma visão sobre a indenização requerida pelos pais idosos, por terem sofrido
Dano Moral. A Responsabilidade civil é um dos mais árduos e complexos problemas
jurídicos, pois nela refletem-se as atividades humanas individuais, contratuais e
extracontratuais, pois qualquer atentado sofrido pelo homem, quer seja a sua pessoa
ou ao seu patrimônio, causa um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial que
necessita de reparação. A Responsabilidade Civil cinge-se a reparação do dano
causado, desfazendo tanto quanto possível seus efeitos, restituindo o prejudicado ao
seu statu quo ante. Como pressupostos da Responsabilidade Civil e da obrigação de
indenizar, há de existir o nexo causal, portanto, sem sua presença, improvável será o
êxito na demanda. O que importa no dano moral não é o dano em si, que é de difícil
verificação e impossível reparação, mas o fato de atender, de violar um direito de
personalidade. O resultado do estudo, que não chega a ser conclusivo a ponto de
esgotar o assunto, revela possíveis julgamentos a favor dos idosos, tendo como
fundamento a dignidade da pessoa humana e o artigo 229 e 230 da Constituição
Federal de 1988.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Idosos. Abandono. Dano moral. Dignidade da
Pessoa Humana.
ABSTRACT
The present monograph of graduation the objective to provide to the operators of the
right a vision on the compensation required for the elderly parents, for having suffered
moral damage. The civil responsibility is one of the most arduous and complex legal
problems, because in it, are reflected the human being individual activities, contractual
and extracontractual, therefore any attempt suffered by the man, either his person or to
his patrimony, causes an unbalance of moral or patrimonial order that needs repairing.
Civil responsability is focused in the repair of the caused damage, undoing as much as
possible its effect, restituting the mistreadted to its status quo ante. As estimated of the
civil responsibility and the obligation to compesate, there has to exist the causal nexus,
the refore, without its presence, improbable it will be the success in the demand.
Not conclusive enough to deplete the subject, discloses possible judgments in favor og
the elderly, having as a base the dignity of the human being and article 229 and 230 of
the federal constitution of 1988.
11
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia surgiu de uma situação prática em contato com o
assunto e também do interesse de aprofundar-se na matéria, tendo em vista ser um
tema atual no ordenamento jurídico brasileiro.
Por ser um tema muito relevante, vemos que o dano moral está em seu ápice,
sendo constantemente abordado por nossos doutrinadores, o que o torna bastante
atraente para o estudo.
Durante muitos anos o dano moral viveu a sombra do dano material, a
preocupação estava centrada no patrimônio e não na pessoa.
O dano à pessoa consistia basicamente na violação do direito a vida e a honra,
pois a vida humana não era compreendida da mesma forma que é hoje.
A Ação de Indenização por Dano Moral tornou-se viável a partir da Constituição
Federal de 1988 (Art.5º, V e X), e a partir daí vem sendo perseguida em inúmeros
feitos, tendo merecido tratamento diferenciado pelos Tribunais, nos mais diferentes
aspectos.
Não resta dúvida que o texto constitucional abriu uma possibilidade muito
ampla, plena, de indenização a qualquer dano e se enquadra entre aqueles que
configurem os direitos personalíssimos do homem.
Há de indenizar o ofendido, todo aquele que lhe cause mal injusto, pouco
importando a natureza da lesão.
A presente monografia tem como objetivo provar a possibilidade de uma ação
de indenização por danos morais em prol ao idoso abandonado moralmente, para que
volte a ser socializado, e a peça principal nesta caminhada são seus filhos.
A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe em seus artigos 229 e
230, o dever da família e dos filhos maiores ampararem os pais na velhice.
Talvez o tema escolhido seja novidade, pois é grande o número de ação de
alimentos de pais em face de filhos, mas pouco é falado na possibilidade da
responsabilização civil dos filhos com relação aos pais, por dano moral.
Conseguindo demonstrar a responsabilidade civil da prole, esta pesquisa trará a
sociedade e ao mundo jurídico um novo pólo ativo na ação indenizatória.
12
O tema foi escolhido com intuito de provar que os filhos têm o dever de amparar
os pais na velhice, não apenas com alimentos, mas com uma vida digna, assim como
dispõe a Constituição da República, nos artigos citados acima.
Este assunto é muito importante para demonstrar a sociedade que o idoso não
pode ficar à mercê da própria sorte, não podendo a prole omitir-se, sob pena de
responder civilmente.
Esta monografia tem também objetivo de satisfazer a exigência para a obtenção
do título de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. – UNIVALI, além da
análise das repercussões jurídicas decorrentes da obrigação de indenizar os pais a
cargo dos filhos.
O presente estudo divide-se em três capítulos.
Num primeiro momento, falar-se-á sobre os aspectos gerais da
responsabilidade civil. Analisar-se-á os aspectos relevantes da responsabilidade civil e
serão destacados alguns principais conceitos em que se firma a responsabilidade civil,
principalmente a extracontratual.
Num segundo momento, aborda-se em particular o Dano Moral. Este capítulo
está dividido em vários pontos, tais como o histórico do dano moral, conceito de dano
moral, fundamento jurídico, abalo psíquico, amparo constitucional, previsão
infraconstitucional do dano moral e alimentos.
Já no terceiro momento será mais específico em relação ao tema estudado,
abrangendo o conceito de idoso, o dever dos filhos, a obrigação de indenizar dos filhos
e um breve relato sobre as garantias que o Estatuto do Idoso trouxe aos idosos.
13
2 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL
O Código Civil de 2002 acrescentou a possibilidade de indenização para o dano
exclusivamente moral, como já explicitava a Constituição da República Federativa do
Brasil em seu artigo 5°1, incisos V e X.
O artigo 186 do Código Civil 2002 traz a definição de ato ilícito da seguinte
forma: “Aquele que, por ação ou omissão involuntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito”.
No mesmo instituto, em seu artigo 927, traz a obrigação de indenizar de quem
comete ato ilícito:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Segundo Venosa2: “A responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção em
virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um
evento ou de uma ação”.
Assim, diz, por exemplo, que alguém é responsável por outrem, o filho pelos pais
idosos, que será o objeto principal do estudo dentro da responsabilidade civil.
O primeiro passo a ser observado em matéria de responsabilidade civil é a
conduta do agente, um conjunto de atos e fatos, o que não impede que um único ato
feito pelo agente gere o dever de indenizar. Mas a responsabilidade será punível ou
1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 2 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil:responsabilidade civil ,São Paulo, Editora Atlas, 2003. p.12
14
moralmente reprovável se violar o direito a acarretar reflexos jurídicos, como explícita o
Código Civil de 2002.
Nos dispositivos do art.186, do Código Civil 2002, estão presentes os requisitos
para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de
causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa.
Venosa3 reitera:
Que o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no Código Civil é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra geral traduzida no novo Código, no caput do art.927. Não nos parece, como apregoam alguns que o novo estatuto fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema.
A responsabilidade civil objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode
ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei
expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no
direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o
juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina.
Na responsabilidade civil subjetiva encontra sua justificativa na culpa ou no dolo
por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo a prova da culpa do
agente será necessária para que surja o dever de reparar. 4
Conclui-se então que na responsabilidade civil subjetiva, deve haver nexo de
causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo agente. Só responde,
em princípio, aquele que lhe der causa provada a culpa do agente.
Neste estudo, o tema central encaixa-se a responsabilidade subjetiva, com culpa,
onde a vítima deverá provar o fato danoso e o nexo causal.
Maria Helena Diniz define dano moral como “lesão de interesses não
patrimoniais de pessoa física ou jurídica (CC, art. 52, súmula 227 do STF), provocado
pelo fato lesivo”5.
A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade.
O nexo causal é um meio de exame da relação causal onde concluímos quem foi
o causador do dano.
3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil:responsabilidade civil , São Paulo, Editora Atlas, 2003.p.13 4 DINIZ, Maria Helena.Curso de direito brasileiro .2007.p.128. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . São Paulo: Saraiva, 1995, vol. 2, p. 91
15
Maria Helena Diniz6 discorre sobre o nexo causal como sendo o vínculo entre o
prejuízo e a ação, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente
ou como sua conseqüência previsível.
Para a autora, o nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o
evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua
causa. Bastando que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse
acontecido.
Diniz explica ainda, que a obrigação de indenizar, em regra, não ultrapassa os
limites traçados pela conexão causal, mas o ressarcimento do dano não requer que o
ato do responsável seja a única causa de prejuízo.
Venosa7 explica que o nexo causal trata-se de um elemento indispensável na
responsabilidade civil.
Venosa ainda conclui:
“ Enfim, independentemente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, a analise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado” 8
Nexo de causalidade e o liame fático da conduta do agente e o dano fático. Não
basta que o agente tenha procedido contra o direito, isto é, não se define a
responsabilidade civil por ter cometido um erro de conduta; não basta que a vítima sofra
um dano, que e o elemento do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a
conduta antijurídica não será gerada a obrigação de indenizar. É necessário que se
estabeleça uma relação de causalidade entre a injuricidade da ação e o mal causado9.
Não subsiste, para o agente, a obrigação de indenizar determinado dano sem
que entre este seja a conduta desenvolvida demonstre-se a ocorrência de um nexo de
causalidade. Princípio absoluto, Stoco10 lhe aponta, ao lado da conduta e do dano,
6 DINIZ.Maria Helena,Curso de Direito Civil Brasileiro.2007.p.110. 7 VENOSA.Silvio Salvo, Direito Civil – 6 ed.2006.p.43. 8 VENOSA.Silvio Salvo, Direito Civil – 6 ed.2006.p.43. 9 PEREIRA, Caio Mario da Silva.Direito civil: responsabilidade civil,p.75. 10 STOCO, Rui.Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência,p.120.
16
como elemento primordial de qualquer teoria que se aventure a dissertar sobre a
responsabilidade civil.
Atingindo o cerne da questão do nexo de causalidade a vítima deverá sustentar a
configuração de culpa e de dano, não há que se falar em indenização se não ocorreu
um nexo que ligue os dois elementos, ou seja, o fato de não se ter determinado uma
relação de causa não gera a obrigação de reparar o efeito. O nexo de causalidade
restaria, portanto, como o elemento que, interligando um preceder a um resultado
danoso, estabelece um vínculo entre as partes que justifica o dever do responsável de
indenizar o prejuízo experimentado pela vítima. Em sede de responsabilidade civil
subjetiva, o ônus probatório da matéria, compete, e isto não representa nenhuma
novidade, ao autor, o que não se dá na responsabilização civil objetiva.
São excludentes de responsabilidade civil, que impedem que se concretize o nexo
causal, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior,
por culpa comum11.
a) Culpa exclusiva da vítima: caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a ação e a lesão. b) Fato de terceiro, isto é, de qualquer pessoa além da vítima ou do agente, de modo, se alguém for demandado para indenizar o prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá, pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro. c) Por caso fortuito ou força maior: cessando então a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade.O caso fortuito ou força maior se caracteriza pela presença de dois requisitos: o objetivo que configura a inevitabilidade e o subjetivo que configura a ausência de culpa na produção de acontecimento. d) Por culpa comum, isto é, de qualquer pessoa além da vítima ou do agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar o prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente à terceiro.
11 DINIZ.Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro.2007.p.111 e 112.
17
Desta forma, conclui-se que o nexo causal é um requisito indispensável para o
dano. Mas, existem condições excludentes, onde caso existam, impossibilita o nexo
causal.
José de Aguiar Dias, citado por Reis12, esclarece: “O dano é um dos elementos
necessários à configuração da responsabilidade civil, a unanimidade dos autores
convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é
verdadeiro truísmo sustentar este princípio, porque, resultando a responsabilidade civil
em obrigação de ressarcir, logicamente, não pode concretizar-se onde não há que
reparar.”
O estudo da responsabilidade civil seja ela contratual ou extracontratual, o
elemento dano se destaca pela importância, pois é em torno do dano que os demais
temas gravitam, e ele aparece como requisito fundamental e indispensável, o que já
não ocorre com a culpa. A culpa para ser sustentada na responsabilidade civil necessita
de outras figuras.
Não há como falar em responsabilidade civil, principalmente a extracontratual,
sem que o dano esteja presente.
Ainda neste mesmo contexto, vale ressaltar que o dano causado à pessoa não
poderá merecer o mesmo tratamento que o dano em geral, deverá ser realçado.
A indenização será a meta procurada por quem sofreu o dano. E só será
satisfatória se antes forem delimitadas as fronteiras do dano.
Segundo Casillo13, “dano e indenização deveriam ser lados opostos da mesma
moeda ou figuras geométricas de idênticas dimensões. Onde, como, quando é em que
valor for verificado o dano, ficando como seu efeito, conseqüentemente, deverá
justapor-se a figura da indenização, encaixando-se perfeitamente no vazio deixado pelo
dano”.
Entretanto, não se pode cogitar Responsabilidade Civil sem a presença do
elemento dano, quer provado quer presumido, isto não quer dizer que a recíproca seja
verdadeira, pois há casos onde há dano sem que se possa aplicar a teoria da
responsabilidade civil.
12 REIS, Clayton. Dano Moral , p.42 13 CASILLO, João. Dano à pessoa e sua indenização , p.28.
18
A importância do dano que neste trabalho será destacada está voltada para a
responsabilidade civil extracontratual, com reflexos diretos na pessoa dos filhos em
relação aos pais na velhice.
Ainda, Cavalieri Filho traz a distinção entre responsabilidade e a obrigação onde
à obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico
sucessivo, conseqüente à violação do primeiro. Por exemplo, se alguém se
compromete a pagar alimentos a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico
originário. Se não cumprir a obrigação, violará o dever jurídico originário, surgindo daí a
responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da
obrigação. 14
Em síntese, em toda obrigação haverá um dever jurídico originário, enquanto que
na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo.
No plano moral a responsabilidade humana encontra amplitude ilimitada, na
medida em que todas as relações do homem implicam em deveres perante a sociedade
e cada semelhante ou, quando menos, diante da própria consciência.
Conclui-se que a idéia da violação de um direito e sua obrigação de repará-lo é
cerne da responsabilidade civil. A reparação do dano pode ocorrer independentemente
de culpa. A reparação do dano, sendo forma de restabelecer o equilíbrio e harmonia
social, em território brasileiro, estipulada pelo art.186 do Código Civil de 2002. O dano
moral é indenizável, porquanto todo sofrimento humano resultante de um ato ilícito não
pode ficar afastado da apreciação judicial, porque a indenização, além de amenizar a
dor sofrida, serve também de desestímulo à prática do ato ilícito. A indenização da dor
moral deve ser estabelecida dentro de critérios a serem estabelecidos pelo juiz,
adequando-se o prejuízo às condições sócio-econômicas do autor da lesão e da vítima,
evitando-se, deste modo, a indenização civil e o enriquecimento sem causa.
A Teoria da Responsabilidade Civil brasileira está calçada ainda na verificação
da existência culpa, na hipótese de prática de ato ilícito, conceito este exposto no
decorrer do trabalho.
14 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil , p.26
19
2.2 ATO ILÏCITO
É sabido que o direito impõe ou faculta os atos de uma sociedade. Quando
impõem ou proíbe, não deixa margem a liberdade individual: não há outra solução
senão obedecê-lo, sob pena de o infrator sofrer punição. Mas quando permite, tolera,
faculta ou então, não prescreve, domina a liberdade individual, podendo cada um fazer
ou não fazer, agir ou não agir, dar ou não dar, omitir-se ou agir, segundo suas
conveniências e interesses, desde que não cause prejuízo a outrem, não exponham
outrem a risco grave, não impeça que outrem exerça o seu direito ou desde que não
transgrida uma regra de direito. O que não é juridicamente proibido é lícito, sendo,
conseqüentemente, juridicamente permitido.
O ato ilícito é o que é contrário ao prescrito ou ao expressamente proibido pelo
direito. Consiste assim na ação ou omissão inobservadora de forma proibitiva de atos,
ações ou omissões, sendo o ilícito civil aquele que inobserva o dever ou contratual e
causa dano a outrem.
Os atos ilícitos são os que profanam direta ou indiretamente da vontade e
ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é,
portanto, o pressuposto da responsabilidade civil.
Esse conceito prende-se ao de imputabilidade porque a voluntariedade
desapareceu ou torna-se ineficaz quando o agente e juridicamente irresponsável. O ato
de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude.
Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente uma cadeia de atos ilícitos, uma
conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato.
O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um
dever.Na responsabilidade subjetiva, o centro do exame é o ato ilícito.O dever de
indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que
constitui o ato ilícito. No sistema da responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo do
ato ilícito, que gera o dever de indenizar, está na imputabilidade da conduta do
agente.15
15 VENOSA, Silvio de Salvo.Direito Civil: responsabilidade civil,p.22.
20
Silva16 conceitua ato ilícito como:
Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imperícia que violar direitos ou cause prejuízo a outrem,por dolo ou culpa.E assim a violação dolosa ou culposa dos direitos de outra pessoa, da qual decorra dano a seu titular.Desse modo em sentido geral, e todo ato contrario ao direito ou cuja pratica seja voltada por lei.E ato culposo.O ato ilícito se resolve em responsabilidade do agente.Mas para que assim ocorra e necessário apurar-se a culpa ou dolo, e avaliar-se a responsabilidade.(...)A pratica de ato ilícito cria para o agente a responsabilidade de ressarcir os danos promovidos, o que será determinado e regulado pela lei civil,pelo que se chama esta indenização de reparação civil.
Em sentido estrito, o ato ilícito é o conjunto de pressupostos de responsabilidade,
ou, da obrigação de indenizar. A Responsabilidade Civil é um fenômeno complexo,
oriundo de requisitos intimamente unidos e surge quando esses elementos se
integram. Já, em sentido amplo, o ato ilícito indica apenas a ilicitude do ato, a conduta
humana antijuridicamente, contrária ao Direito, sem qualquer referencia ao elemento
subjetivo ou psicológico.
Tal como o ato ilícito é também uma manifestação da vontade, uma conduta
humana voluntária, só que contrária a ordem jurídica. 17
Conclui-se que o ato ilícito é sempre um comportamento voluntário que infringe
um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo. Desde o
momento em que o ato ilícito for praticado, se está diante de um processo executivo, e
não de uma simples manifestação de vontade, não que ele dispense a manifestação de
vontade.
Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, e
preciso que ele seja voluntário. Em conclusão, o ato ilícito á um conjunto de
pressupostos da responsabilidade.
2.3 AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE
A ação e omissão são elementos constitutivos da responsabilidade civil. Nos
ensinamentos de Maria Helena Diniz, “a ação vem a ser o ato humano, comissivo ou
16 VENOSA,Silvio de Salvo.Direito civil:responsabilidade civil ,p.22. 17 CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de responsabilidade civil, p.33.
21
omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de
terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o
dever de satisfazer os direitos do lesado”.18
No mesmo instituto Maria Helena explana sobre a ação como sendo um fato
gerador da responsabilidade, podendo ser ilícita ou lícita.
A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a
responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade,
principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O
comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão.
A omissão é, em regra, mais freqüente no âmbito da inexecução das obrigações
contratuais. 19
A comissão é a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a
não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-
se.20
Visto que a responsabilidade pode derivar de um ato próprio, de ato de terceiro
que esteja sob guarda e, ainda, de danos causados por coisas ou animais que lhe
pertençam. As pessoas jurídicas de direito privado respondem por seus empregados as
de direito público, por seus agentes, e o patrão, pelos atos de seus empregados, os
pais respondem por atos causados por seus filhos causados a terceiros, etc;
A omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou
determinada ação. A sua essência esta propriamente em não ter agido de determinada
forma.
Tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna omitente
responsável, quando o agente tem o dever jurídico de agir, praticar um ato ou impedir o
resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta
anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por
isso, agir para impedí-lo.21
18 DINIZ.Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro ,2007,p.38,39. 19 DINIZ.Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro,2007,p.39. 20 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro .2007.p.39. 21 CAVALIERI FILHO, Sergio.Programa de responsabilidade civil,p.44.
22
Silva22, Conceitua a omissão da seguinte forma:
Do latim omissão (omitir, deixar, abandonar), exprime a ausência de alguma coisa.e assim, o que não se faz, o que se deixou de fazer, o que foi desprezado ou não se foi mencionado.Na linguagem técnico-jurídica, a omissão e a inexistência.E um ato negativo ou a ausência intencional, relativa a certos fatos que não deveriam ser esquecidos, e a negligencia.E quando a omissão e imposta, assume o aspecto de abstenção, embora, a rigor, os dois vocabulários tenham sentido próprio, pois que omissão e mais esquecimento ou falta de menção, acerca do fato ou qualquer coisa que não se dez, ou a que não se aludiu. A omissão não e um fato.Muito ao contrario, revel o que não aconteceu, embora se diga um ato negativo, em distinção o que se fez, que e o ato positivo.(...)Quando a omissão se refere a falta de menção, e a lacuna ou silencio.Assim e a omissão da lei ou caso de lei omissa.
O Código Civil de 2002., como já acentuado acima, conceituou ato ilícito,
determinando a reparação civil aquele que agir com omissão. É o caso da prole que
age com omissão em relação aos pais idosos.
Venosa23 diz que:
“O comportamento voluntário do agente caracteriza-se por uma ação ou omissão, que produz conseqüências jurídicas. A ação e a modalidade mais comum de exteriorização de conduta. Normalmente, na esfera extracontratual, há um dever geral de abstenção. O ato positivo e que deflagrara eventual ilicitude. A inatividade, quando do agente se exige uma cão, caracteriza a conduta omissiva. Normalmente, a omissão por si só e irrelevante para a esfera jurídica. Somente pode ser responsabilizado por omissão o agente que estiver em situação jurídica que o obrigue a agir, a impedir um resultado”
Nesse sentido, o filho e responsável pelos pais pela omissão de ampará-los na
velhice, assim como prevê a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
em seu artigo 229.
2.4.DOLO OU CULPA DO AGENTE
O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida a consecução do fim
ilícito. Para Maria Helena Diniz, a culpa em sentido amplo, como violação de um dever
jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de
diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever
jurídico.
22 SILVA.De Plácido e.Vocabulario jurídico , p.573. 23 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: responsabiliade civil.p.27.
23
O novo Código Civil preferiu o caminho da demonstração da culpa, uma vez que
o ato ilícito é sinônimo de culpa extracontratual. Como explica Caio Mario da Silva
Pereira24.
Na culpa aquiliana e necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e comprovado o comportamento antijurídico, evidencia que ele repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano especifico.
A culpa será contratual ou extracontratual conforme sua origem, pois sempre
será oposição a um direito, seja legal ou obrigacional. Seria a responsabilidade
contratual a violação de uma obrigação, não necessariamente de um contrato, seja qual
for sua fonte, enquanto que na culpa aquiliana, ou extracontratual, a lesão a um direito
absoluto, ou no dizer de Gomes, “violando o dever de neminen laedere, isto é, de a
ninguém prejudicar.”25
De acordo com Venosa26, “a culpa é a inobservância de um dever que o agente
deveria conhecer e observar. Não podemos afastar a noção de culpa do conceito de
dever”.
Já Diniz27 define culpa: ”em sentido amplo como violação de um dever jurídico,
imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou
cautela, compreende: o dolo, é a violação intencional do dever jurídico, é a culpa em
sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer
deliberação de violar um dever.”
Não é fácil conceituar a culpa do agente, mas tentaremos conceituá-la de um
modo geral, fundado na responsabilidade civil e sujeitando o agente a uma reparação,
desde que sejam comprovados alguns requisitos.
Diversas são as espécies de culpa, dentre elas, podem ser28:
Grave ou lata : tem por fundamentação uma negligencia crassa, ou seja, não
praticar um ato que uma pessoa, por mais desleixada que fosse, o teria praticado em
seu próprio negocio. Nesse sentido a culpa grave aproxima-se do dolo;
24 PEREIRA, Caio Mario da Silva.Direito civil: responsabilidade civil .p.265. 25 GOMES.Orlando. Contratos,p.291. 26 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, p.23. 27 DINIZ.Maria Helena. Curso de direito civil: responsabilidade civil,p40. 28 VENOSA.Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil,p.23 e Silva, De Plácido e Vocabulário jurídico, p.233-234.
24
Leve ou ligeira: o agente se comporta sem a atenção que seria esperada de
alguém na administração ordinária que as pessoas prudentes empregam em seus
negócios jurídicos;
Levíssima ou “in abstracto”: o fato só seria evitável mediante cautelas
extraordinárias, o agente tomou as precauções necessárias para evitar o dano;
Culpa “in eligebdo”: resulta da escolha. E atribuível ao patrão, empregador, etc.
pelas faltas cometidas por seus empregados ou prepostos no exercício do trabalho ou
mandato que lhes e cometido. Compare este com o item seguinte, vendo a vinculação
entre culpa “in eligendo e ‘ in vigilando”.
Culpa “in vigilando”: é a falta de vigilância. É atribuível a quem em decorrência
dos danos causados a outrem, por pessoas sob sua dependência (pais em relação aos
filhos, por exemplo), ou por animais de sua propriedade. E a falta do dever de vigiar
quem esteja sob seu controle ou integre o seu patrimônio. Ressalte-se, entretanto, que
a jurisprudência tem dispensado a prova da culpa dos responsáveis indiretos, há uma
presunção relativa de culpabilidade, invertendo-se assim o ônus da prova;
Culpa “ In custiendo”: é a falta decorrente do dever de bem cuidar da guarda
de coisa, animal ou pessoa sob seus cuidados;
Culpa”in omittendo”: é a culpa por omissão, se cometer uma abstenção
(negligência);
Culpa “in committendo”: é a culpa por ação, por um ato positivo (imprudência);
Culpa civil: é a que tem fundamento na culpa (negligência, imperícia ou
imprudência) sem intencionar o resultado;
Culpa penal: e a voluntária ação ou omissão de diligencia, desejando as
conseqüências possíveis, caracterizando-se o ato pela imprudência, negligência ou
imperícia. É o chamado crime culposo.
A culpa, sob a visão de negligência, imprudência e imperícia contem uma
conduta voluntária, talvez com resultado involuntário, que poderia deixar de ter
acontecido se houvesse a previsibilidade, o devido cuidado, cautela e atenção.
Procedendo-se contra o direito, causado dano a outrem, mesmo sem a intenção
de prejudicar e sem consciência de eu seu comportamento, mesmo omissivo poderia
25
causá-lo, a culpa e um erro de conduta29, portanto, há o nexo de imputação é a vítima
deverá ser amparada juridicamente.
2.5 DANO
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil.
Nas palavras de Maria Helena Diniz, “ Para que exista uma ação de indenização e
necessário que exista um prejuízo”30 .Desta forma, só haverá responsabilidade civil de
houver um dano a ser reparado.
Para Antonio Chaves31 o dano é o mal que se faz a alguém, prejuízo,
deteriorização de coisa alheia. Perda. Vemos então que o dano não decorre
necessariamente de ação ofensiva praticada por um sujeito contra outro.O lado,
entendido como prejuízo, pode advir também de causa natural, como deteriorização de
uma coisa, da ação do tempo.
O dano seja entendido como resultado da ofensa feita por terceiro a um direito,
patrimonial ou não, é aquele que confere ao ofendido, como conseqüência, a pretensão
a uma indenização. 32
Para que haja ofensa, basta que o direito titulado seja violado. A proteção
jurídica devera ser eficaz, sendo compensado com uma efetiva reparação pelo dano
sofrido, aquele que sofreu a ofensa.
A jurisprudência que, via de regra, também não tem como função primordial
definir figuras jurídicas, entretanto, já entendeu que o conceito de dano e único, e
corresponde a lesão de direito, aceitando assim a tese não só da extrapatromonialidade
do dano, mas afirmando, ainda, que basta a lesão de direito para que ele ocorra, com
conseqüente repercussão indenizatória. 33
Piccoloto34 discorre sobre o tema concluindo:
29 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Direito Civil: responsabilidade civil ,p.29. 30 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro , 21.ed.atualizada,p.59. 31 CHAVES,Antonio.Tratado de Direito Civil ,v.III,p.573. 32 CASILLO.Joao, Dano a pessoa e sua indenização,p.50-51. 33 CASSILO. João: Dano a pessoa e sua indenização,p.55. 34 PICCOLOTTO.Neltair, O Dano Moral-Caracterizacao e reparação, 2003.p.21.
26
“Sendo a ofensa direcionada ao patrimônio material, o dano teria cunho material,
quando o alvo fosse a personalidade ou o lado intimo da pessoa, haveria que se
entender como ocorrente a figura do dano moral.”
Nos ensinamentos de Venosa, o “dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente.
Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não
econômico”35.
Neste mesmo instituto jurídico, Venosa esclarece que a questão do dano,
sempre foi objeto de muita controvérsia. Contudo, como regra, se o ato ilícito ocasionar
dano, haverá sim à possibilidade de indenização.
Os danos podem ser de três tipos, dano moral, dano patrimonial e dano ao
corpo. Venosa ensina que o dano patrimonial é aquele suscetível de avaliação
pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da
indenização. 36
Maria Helena37 discorre sobre o dano patrimonial como sendo a lesão concreta
que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima.
Diniz explica que o dano patrimonial mede-se pela diferença entre o valor atual
do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a
lesão.Assim, o dano estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio realmente
existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não tivesse
produzido.
O dano patrimonial é avaliado em dinheiro e aferido pelo critério diferencial.
Mas, às vezes, não se faz necessário tal calculo, se for possível a restituição ao status
quo ante por meio de uma reconstituição natural38
Para Diniz, em toda obrigação ressarcitória deverá procurar um estado de coisas
que se aproxime da situação frustrada.A preparação do dano poderá processar-se:
a)pela reparação natural,isto é, restauração só status quo alterado pela lesão, que
35 VENOSA, Silvio Salvo.Direito Civil-responsabilidade civil ,6 ed.p.29. 36 VENOSA.Silvio Salvo. Direito Civil-responsabilidade civil .6.ed.p.32. 37 DINIZ. Maria Helena, Curso de Diretio Civil Brasileiro, 2007.p.73. 38 FISCHER, Reparação dos danos no direito civil .op.Cit., p33; Aguiar Dias, op.cit.v.2,p.400.
27
poderá consistir na entrega da própria coisa.b)pela indenização pecuniária quando for
impossível restabelecer a situação anterior ao fato lesivo39
Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela
causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reparação,
quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios. 40
Outro tipo de dano refere-se ao dano ao corpo, este dano se da à integridade
corporal e a vida humana e direta e extrapatrimonial, mas pode provocar indiretamente
uma lesão patrimonial constitutiva de dano emergente e de lucro cessante. A lesão a
integridade física constitui ilícito previsto tanto no código civil, art.949, como no código
penal, art.129. 41
Em regra o dano ao corpo se repara com a cura, de forma que o modo de
ressarcir previsto no artigo 949 do Código Civil e indireto, por estabelecer dever de
indenizar a vítima das despesas com o tratamento e de recompor o seu patrimônio pelo
pagamento de lucros cessantes até o final convalesça, além de algum outro prejuízo
que o ofendido prove haver sofrido. 42
Venosa43 discorre sobre o dano moral como sendo um prejuízo que afeta o
animus, moral e intelectual da vítima. Para Venosa, a atuação do dano moral e dentro
da personalidade. Assim, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam
as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.
“Se o dano patrimonial e moral decorrerem do mesmo fato, as indenizações
serão cumuláveis” (STF, Súmula 37)
Assim, para que haja o dano indenizável, será necessária a ocorrência dos
seguintes requisitos44:
a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do lesado. O dano acarreta lesão nos interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não. b) Efetividade ou certeza do dano, pois a lesão não poderá ser hipótese ou conjetural.O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração
39 Aguiar Dias,Reparação dos danos no direito civil.op.cit.p407 e 408:Fischer,op.cit.p.139 e 151. 40 DINIZ.Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro , 2007.p.66. 41 DINIZ.Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro , 2007.p.74. 42 DINIZ.Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2007.p.75. 43 VENOSA. Silvio Salvo. Direito Civil-responsabilidade civil .p.35. 44 Conceito baseado em Lucio Bove(Danno, in Novíssimo Digesto Italiano,v.5,p.144).
28
e evidencia em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa ou o patrimônio desta, salvo nos casos de dano presumido. c) Causalidade, já que devera haver uma relação entre a falta e o prejuízo causado, ou seja, o dano devera estar encadeado com a causa produzida pelo lesante. d) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado. Se o dano já foi reparado pelo responsável, o prejuízo e insubsistente, mas, se foi pela vitima a lesão, subsiste pelo quantum da reparação; o mesmo se diga se terceiro reparou o dano, caso em que ele ficara sub-rogado no direito do prejudicado. e) Legitimidade, pois a vitima, para que possa pleitear a reparação, precisara ser o titular do direito atingido. Os titulares poderão ser os lesados, ou beneficiários, isto e, pessoas que dele dependa ou possam reclamar alimentos. f) Ausência de causas excludentes de responsabilidade, porque podem ocorrer danos, como logo mais veremos detalhadamente, que não resultem dever ressarcitorio, como s causados por caso fortuito, forca maior, ou culpa exclusiva da vitima etc.
Pode-se concluir que, para que o dano seja passível de indenização, é
necessário que estejam presentes requisitos extremamente relevantes sobre o dano,
sendo eles, diminuição ou destruição de um bem jurídico, efetividade da certeza do
dano, causalidade, subsistência do dano, legitimidade, ausência de causas
excludentes, como já explicados acima.
Numa visão mais acadêmica, dano é toda desvantagem que sofre o indivíduo em
seu bem jurídico, não só a patrimonial, mas sim, no seu corpo, na sua vida, na sua
saúde, na sua integridade física, na sua honra, no seu credito, no seu bem estar, na
sua capacidade de aquisição, etc.
Para Reis45
Enquanto nos casos dos danos materiais a reparação tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar a vitima a aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao dano eminentemente moral. Neste e impossível repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória de sua dor intima.
45 REIS. Clayton. Dano Moral, p.04.
29
CAPÍTULO 2
3 O DANO MORAL
3.1 HISTÓRICO DO DANO MORAL
Remota desde a antiguidade a notícia da reparação de dano, quando da
ocorrência deste por ato lesivo, perpetrando por um particular contra outro particular,
mesmo ante a concepção primaria que se tinha de justiça. Podemos fixar o código de
Hamurabi como o marco inicial do dano moral. 46
3.1.1 CODIGO DE HAMURABI
Nos ensinamentos de Reis47, a primeira noção de que se tem conhecimento na
história da civilização acerca do dano e sua reparação, através de um sistema
codificado de leis, surgiu na Mesopotâmia, através de Hamurabi, rei da Babilônia (1792-
1750 a C.). Esta era uma fase rudimentar, com caráter puramente objetivo, onde a
reparação tinha caráter privado, resumindo-se na retribuição do mal pelo mal, ou seja, a
chamada Lei de Talião.
De geração em geração, o desejo de vingança transmitia-se por vezes. Não se
comenta um dano a outrem, era aplicada uma punição equivalente, ainda que para
evitar o fato, houvesse procedido com a mais escrupulosa diligencia e cuidado.
De acordo com os ensinamentos de Clayton REIS, o princípio era o “forte não
prejudicara o fraco, a lei determina que, se o agressor e agredido pertencem a mesma
classe social, seja aplicada a pena de talião:’olho por olho’.48Assim as ofensas pessoais
era reparadas na mesma classe social. As custas de ofensas idênticas.Todavia, o
Código demonstrava preocupação com os lesados, destinando-lhes reparação
exatamente equivalente ao dano sofrido. 46 REIS, Clayton.Dano Moral .Rio de Janeiro,p.9. 47 REIS, Clayton.Dano Moral.Rio de Janeiro, p.9. 48 REIS, Clayton.Dano Moral .Rio de Janeiro: Forense, 1995,p10.
30
Portanto, ainda que de forma primitiva, o dano moral já era contemplado nesta
época.
3.1.2 DIREITO ROMANO
No direito romano, surgiu a distinção entre delitos públicos, compreendidos assim os
que ofendiam o Estado; e delitos privados, que lesionava os particulares. A Lei das XII
Tabuas e a Legislação Justinianéia são as grandes construções legislativas da
civilização romana.
Segundo Clayton REIS, os romanos possuíam exata noção de reparação pecuniária
do dano, e já aceitavam, ainda que primariamente, a reparação do dano moral.
Contudo, esclarece que “ restou igualmente incontroverso que os romanos não
questionavam a que titulo o dano havia sido perpetuado.”49
3.1.3 O CODIGO DE MANU
Este código protegia a propriedade privada, a honra pessoal, a vida, a
integridade física das pessoas, a família. Punia o adultério e admitia o divórcio. Admitia
a pena de morte, de proscrição, de exílio e de confisco.
Manu, na mitologia hinduística, foi o homem que sistematizou as leis sociais e
religiosas do Hinduísmo. Essas leis antigas são chamadas Código de Manu. Até hoje
interferem na vida social e religiosa da Índia, onde o Hinduísmo é a principal religião.
Guardando certa semelhança como o Código de Hamurabi, o Código de Manu
também previa uma espécie de reparação de dano quando ocorriam lesões. O mesmo
se verificava em relação ao Código de UR-Nammu. O sentido preconizado pelos
lesionadores era facultar a vítima de danos uma oportunidade de ressarcia-se à custa
de outra lesão levada a efeito no lesionar, o de Manu o era às expensas de um certo
valor pecuniário, arbitrado pelo legislador.
O aspecto diferenciado entre o Código de Hamurabi e o de Manu, era o de que,
enquanto no primeiro a vítima ressarcia-se à custa de outra lesão levada a efeito no
49 REIS, Clayton.Dano Moral .Rio de Janeiro: Forense, 1995,p19.
31
lesionador, no de Manu o era as expensas de um certo valor pecuniário, arbitrado pelo
lesionador.
Dessa forma supriu-se a violência pela violência. Não há dúvida de que com esta
orientação de reparação o dano pelo pagamento de um valor pecuniário, evitou-se que
o lesionador fosse alvo da fúria vingativa da vítima.
Assim sendo, o Código de Manu trouxe-nos a lume uma conceituação primária
de indenização do dano moral.
3.1.4 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DANO MORAL NA EUROPA: Alemanha, Itália e
França.
3.1.4.1 ALEMANHA
Somente com a unificação da Alemanha, a partir de 1815, quando o Congresso
de Viena, nesta data, surgiu a Confederação Alemã e, após, em 1871, fundou-se
império, e iniciou-se, através do legislativo federal, a ampliação das leis civis.
Após a vigência do BGB – Código Civil Alemão – os delitos causadores de dano
passaram a ser reparados de forma precisa e unificados, particularmente, os danos
morais.
A idéia central que existia na Alemanha, antes de entrar em vigência o BGB, em
1900, era a de que se aplicavam as regras contidas na Lei da XII Tábuas, do antigo
Direito Romano.
Foi o primeiro país a abandonar a tradicional classificação romanista de delito e
quase-delito e, no lugar dessa dicotomia, erigiu um conceito único de ato ilícito. 50
3.1.4.2 ITALIA
Na Itália, as raízes históricas da obrigação, no antigo Direito Romano, admitiam
que a vítima ou patrimônio. Nesse caso, o ofensor estaria exposto à vingança da vítima.
50 REIS,Clayton.Dano Moral ,p.20.
32
Posteriormente, esse direito de vingança poderia ser resgatado, mediante o
oferecimento de uma pecúnia.
O direito italiano admite hoje tanto no seu código civil como no penal, a reparação de
um dano, através do pagamento de um valor equivalente a lesão.
Portanto, como se depreende, foi marcante a presença do antigo Direito Romano
na legislação sobre a reparação do dano na Itália.
O antigo Direito Romano foi muito importante na consolidação do instituto da
reparação do dano na Itália, no entanto, não o é momento presente. A influência da
doutrina e da jurisprudência, ambos frutos do direito consuetudinário, criaram novos
conceitos que se corporificam definitivamente no sistema legislativo italiano.51
3.1.4.3 FRANCA
Na França, e igualmente inquestionável a preponderante marca da influência do
Direito Romano no Direito Francês.
A noção de direitos públicos e privados do Direito Romano encontraram
ressonância no direito civil francês.
No período do antigo direito francês, não era conhecida a questão subjetiva do
dano, ou seja, a culpa, para ensejar a reparação do ato ilícito. Portanto, a noção de
dano era eminentemente objetiva.
Comprovado o dano pela lesão, era o quanto bastava para resultar no
procedimento da reparação. A idéia de um elemento psíquico, que contribuiria para a
formação dos atos lesivos, não era vislumbrada pelo legislador. Afinal, inexistia uma
perfeita compreensão acerca do elemento volitivo eu poderia ocorrer para a
formação dos atos lesivos de direito.
Assim, nas épocas remotas de direito francês não se conhecia a subjetividade
dos atos que compunham o procedimento delitual do autor.
Bastava a ocorrência do dano, em face da adoção do princípio vigente no antigo
Direito Romano, ou seja: In lege aquilia et levíssima culpa venit.52
51 REIS,Clayton.Dano Moral .p.31-34. 52 REIS,Clayton.Dano Moral ,p34.
33
3.1.5 Dano Moral no Brasil
O direito Pátrio, somente vem contemplar a modalidade de dano moral, no início
do século passado, sob a influência do liberalismo. O código civil de 1916, a viger até
10 de janeiro de 2003, e dotado de normas claras e abrangentes a caracterizar essa
modalidade de dano. Com a difusão crescente dos direitos personalíssimos em escala
global e entre nos, já a partir dos anos cinqüenta do século XX, a modalidade ganha
destaque nos meios jurídicos do País, ate a sua consagração definitiva com o advento
da Constituição Federal da República do Brasil de 1988.
Em que pesem as vozes solitárias, no Supremo Tribunal Federal, entendia-se
incabível qualquer reparação para os danos morais, sob o argumento de que a dor não
tem preço.
A doutrina nacional e a estrangeira exerceu vital influencia para a mudança de
posição daquela Corte que, na grande maioria das vezes, era acompanhada pelas
instancias inferiores.
Clovis Bevilaquia e Pontes de Miranda tiveram decisiva participação por
intermédio das suas abalizadas opiniões neste processo de mudança. É possível
encontrar, na atualidade, um grande número de autores dedicados a produzir doutrina,
acerca da caracterização do dano moral e de sua reparação.
Piccolotto, discorre ainda, que a sociedade moderna não poderia conviver sem o
reconhecimento e punição dessa modalidade de delito. O individuo de proceder reto,
não poderia ficar a mercê daquele cujos princípios estão corrompidos. Situações
ocorrem a exemplo dos crimes sexuais, em que a dor moral e psicológica não encontra
34
cura. Some-se a tudo isso, ainda mais que o poder econômico desfruta de indiscutível
forca, prestigio e poder de persuasão, como também ao poder e influencia que exercem
os meios de comunicação de massa. Ao se retirar parte do patrimônio de um indivíduo
para entregá-lo a outro, como forma de se reparar um mal por este sofrido e causado
por aquele, residira um eficaz freio para a diminuição sensível dos conflitos sociais.
O dano moral, inicialmente contemplado no plano das relações privadas, como
direito civil, possui nos dias atuais intima correlação com os demais ramos de direito, a
exemplo do direito penal, trabalhista, administrativo.
3.2 ELEMENTOS DO DANO MORAL
A necessidade de conceituação de dano moral está ligada diretamente ao caso
concreto, restando, portanto, a sua relevância.
O estudo aponta a seguir alguns conceitos que tratam do dano moral.
3.2.1 Conceito
Diversas são as conceituações e definições dadas pelos doutrinadores ao dano
moral, mas a sua maioria tem em comum o dano causado por outrem aos sentimentos
que ocasionam a dor ou sofrimento físico e emocional e a inquietude de espírito.
Para Agostinho ALVIM, “o termo dano, em sentido amplo, vem a ser lesão de
qualquer bem jurídico, e ai se inclui o dano moral”.53
A origem do dano e sempre a violação de um direito alheio. Para Cahali, citado
53 ALVIM,Agostinho. Da inexecução das Obrigações e suas conseqüências .3ºed.,Rio de Janeiro:Editora Jurídica e Universitária,1975,p171.
35
por Marmitt54:
O dano moral e indenizável claro e definitivamente, tanto quanto o dano patrimonial. Dizer-se que repugna a moral reparar-se a dor alheia com dinheiro, e deslocar a questão, pois não se esta pretendendo vender um bem moral, mas simplesmente se esta sustentando que esse bem, como todos os outros, deve ser respeitado. Quando a vitima reclama a reparação pecuniária do dano moral, não pede um preço para a sua dor, mas apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar em partes as conseqüências da lesão jurídica.
Através deste pensamento, pode-se concluir que o autor refere-se ao dano moral
como um elemento importante pra ao menos diminuir a dor sofrida pela pessoa lesada,
não sendo intenção tratar o dano como uma recompensa pecuniária sem fins morais.
O que caracteriza dano moral é a conseqüência de algum ato que cause dor
angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido a vítima em razão
de algum evento danoso.e o menoscabo a qualquer direito inerente a pessoa, como a
vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação.55
A perda de algum bem em decorrência de um ato ilícito que viole um interesse
legítimo, de natureza imaterial e que acarrete, em sua origem, profundo sofrimento, dor,
aflição, angústia, desânimo, desespero, perda da satisfação de viver, também
caracteriza o dano moral.56
A entidade dano moral, porém, não pode ficar circunscrita a vulneração de
sentimentos, sob pena de o Direito placitar comportamentos que prejudicam, mas que
não serão abarcados por indenização.A extensão do dano moral, desde que afastados
atos que causem simples abespinhamento e que não cheguem a caracterizar o
autêntico dano moral, tem de ocorrer para alem do afetivo e da lesão a sentimentos, do
pretium doloris.E certo que as alterações do espírito, como a tristeza, a angustia e a
vergonha, são formas mais comuns e constantes de ampla manifestação do dano
moral. Não são as únicas, todavia, nem o dano moral deve ficar enclausurado na aflição
as modificações passionais do animo.57
Ensina Zannoni que o dano moral e a dor, a angústia, o desgosto, a aflição
54 MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos , p.128-129. 55 SANTOS. Antonio Jeova.Dano Moral indenizavel-4 ed.rev.ampl.e atual São Paulo:editora revista dos Tribunais, 2003.p.108. 56 SANTOS. Antonio Jeova.Dano Moral indenizavel-4 ed.rev.ampl.e atual São Paulo:editora revista dos Tribunais, 2003.p.108. 57 SANTOS. Antonio Jeova.Dano Moral indenizavel-4 ed.rev.ampl.e atual São Paulo:editora revista dos Tribunais, 2003.p.109.
36
espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vitima do evento danoso, pois estes
estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. 58
Zavala explica que não se reduz a órbita afetiva ou de sua sensibilidade (aptidão
de sentir), pois compreende também um intelectual (aptidão de entender) e outra
volitiva (aptidão de querer). Quando o ato ilícito afeta ou compromete o
desenvolvimento de qualquer destas capacidades de um modo negativo ou prejudicial,
configurado estará o dano moral. (ZAVALA de Gonzáles-resarcimento Del danos,
vol.2ª, p.66-67)
Neste mesmo instituto, Zavala de Gonzalez corrobora colocando a questão a
sobre fatores objetivos que servem para avaliar a existência do dano moral, note:
a) os relativos ao fato mesmo: o sofrimento no instante do ocorrido, tanto físico como psíquico, dor corporal, temor ante o perigo que passou, medo da morte, perda de conhecimento etc.; b) os concernentes ao período de cura e convalesça: a dor física que pode determinar uma etapa em que necessite de terapia, as moléstias inerentes ao tratamento (radiografias, analises, remédios), a falta de comodidade e padecimentos de correntes de internação hospitalar, o tempo de prostração física, a mobilidade e o temor a seqüelas corporais indeléveis ou a incerteza sobre o restabelecimento; c) os vinculados com eventuais menoscabos subsistentes logo depois do tratamento: de suma relevância são as seqüelas decorrentes das lesões que possuem natural incidência na vida individual e de relação, ademais, da possível repercussão na aptidão laborativa. De tal modo, fora da incapacidade produtiva stricto sensu, lesão estética, a impossibilidade ou dificuldade para praticar esportes, a esterilidade ou diminuição da potencia sexual, a necessidade de próteses, etc. Não pode deixar de ser avaliada a afetação do equilíbrio espiritual que engendra toda limitação corporal ou funcional.
3.2.1.1 Dano Direto e Dano Indireto O Dano Moral pode ser direto ou indireto, na obra Curso de Direito Civil
Brasileiro, 2007, Maria Helena Diniz traz a lição de ZANNONE a definição de dado
indireto como:
O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente a satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, e aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial59.
Já o dano moral direto Maria Helena assim define:
O dano moral direto, consiste na lesão de um interesse que visa à satisfação
58 ZANNONI,Eduardo A. El dano em la responsabilidad civil .Buenos Aires,Ed.Astrea, 1982.p.234 e 235 59 ZANNONI,Eduardo A. El dano em la responsabilidad civil. Buenos Aires,Ed.Astrea, 1982.p.239 e 240
37
ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa. Abrange ainda a dignidade da pessoa humana(CF/88,art.1º, III). “60
Portanto, conclui-se que o dano moral sofrido pelos idosos e o dano moral direto,
pois quando a prole ofender sua dignidade, sua honra, seu decoro e sua liberdade,
trata-se de um dano direto.
Desta forma, é relevante colocar que a dignidade da pessoa humana, a pessoa
como fundamento é fim de sociedade e do Estado, aparece, assim, como o princípio
que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos
direitos fundamentais. Estes têm sua fonte ética na dignidade de todas as pessoas.
Ao colocar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil, art.1°, inciso III, da Constituição da República,
transformou-se num valor supremo da ordem jurídica, ou seja, não e apenas um
princípio da ordem jurídica, mas o e também da ordem jurídica, ou seja, não e apenas
um princípio da ordem jurídica, mas o e também da ordem política, social, econômica e
cultural, que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais. Instituir a dignidade da
pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito importa, não
apenas o reconhecimento formal da liberdade, mas a garantia de condições mínimas de
existência, em que uma existência digna se imponha como o fim da ordem econômica,
não se tolerando, pois, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade.
Desobedecer ao princípio da dignidade da pessoa humana e muito mais grave
que desobedecer a uma simples norma, pois ele e um mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas.
A Declaração dos Direitos Humanos, no artigo 25, inciso I, preceitua que:
Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz se assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e os serviços sociais indispensáveis à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstancias fora de seu controle.
60 DINIZ,Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro ,2007.p.91
38
3.2.2 Abalo Psíquico
No campo da responsabilidade civil o chamado “dano psíquico” traduz a
expressão difusa e aleatória, sem definição satisfatória, carecendo de concreção.
Na visão de “Rui Stoco61,” dever-se-ia biparti-la, na medida em que o dano
psíquico se desdobra em duas vertentes distintas, de modo que a expressão, usada
genericamente, se mostra equivoca e inadequada”62.
Stoco define Dano Psíquico como sendo “a lesão física que a pessoa venha a
sofrer em razão de acidente, com comprometimento de suas reações mentais e higidez
psicológica e mesmo dos sentidos, tais como a visão, audição, olfato, paladar e tato, ou
ainda, com o comprometimento de funções orgânicas(falar-andar)”63.
Mas também se pode entender “Dano Psíquico” como distúrbio ou perturbação
causado a pessoa, através de sensações anímicas desagradáveis. 64
O idoso sofre um abalo psíquico e seu prejuízo e difícil de ser economicamente
avaliado, pois este dano importa em ofensa a seu patrimônio pessoal.
Neste sentido aquele que se omitiu e era obrigado por uma imputação jurídica a
aparar o idoso, causando a este um dano psíquico, e obrigado a reparar, pois o que se
esta a tutelar e a pessoa humana, em sua integridade física e psíquica, com todos os
seus atributos e predicados.
Onde for afetado o psiquismo do idoso, esta lesão deverá ser reparada.
Passando da simplicidade do reconhecimento da obrigação de indenizar oriunda de ato
ilícito, que causou um abalo psíquico, este trabalho e uma excelente demonstração
para preparar a família, primeiramente os filhos, para que se preocupem em cumprir o
texto constitucional, e preparar o Estado, para que se esta norma não for cumprida,
aplicar o direito ao caso concreto, não usando apenas da pensão alimentícia para
acalentar os idosos e sim, determinar uma indenização à prole que se omitir,
desestimulando, assim, sua conduta.
Para melhor expressar o dano representado pelo sofrimento, pela angústia, pela
61 STOCO.Rui.Tratado de Responsabilidade Civil -2004.p.1661. 62 STOCO.Rui.Tratado de Responsabilidade Civil -2004.p.1661. 63 STOCO.Rui.Tratado de Responsabilidade Civil -2004.p.1661. 64 STOCO.Rui-Tratado de Responsabilidade Civil -2004.p.1661.
39
vergonha ou sensação de inferioridade da vítima, atingida em seus mais íntimos
sentimentos, o idoso devera ser ressarcido com uma quantia razoável que lhe traga
condições dignas de vida.
3.2.3 Amparo Constitucional e Infraconstitucional
A Constituição da República consagrou expressamente a indenização por dano
moral no titulo “Dos Diretos e Garantias Fundamentais”, no artigo 5º, incisos V e X:
V – e assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alem da indenização por dano material, moral ou a imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O Código Civil de 2002 acrescentou a possibilidade de indenização para o dano
exclusivamente moral, apesar de já está consagrado o direito à indenização pela
Constituição da República nos artigos citados acima. A elevação do dano moral a
garantia fundamental, ou seja, como clausula pétrea, concedeu ao ser humano um
direito imutável, absoluto e eterno, posto que de acordo com o artigo 60 § 4°inciso IV,
da Constituição da República, nem mesmo emenda constitucional poderá aboli-lo65.
A Constituição da República garantiu ao idoso o amparo na velhice, carência ou
enfermidade no titulo VIII. “Da Ordem Social” nos artigos 229 e 230:
Art. 229 Os pais tem de assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores tem o dever de ajustar e ampara os pais na velhice carência ou enfermidade.
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado tem o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e em estar e garantindo-lhes o direito a vida.
§ 1º. Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.
§ 2º. Aos maiores de sessenta e cindo anos e garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
Silva66 dispõe que art.230 da Constituição da República impõe a família, a
sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes
65 STOCO, Rui: Responsabilidade civil e sua interpretação jurispru dencial: doutrina e jurisprudência , p.672. 66 SILVA, Jose Afonso da.Curso de direito constitucional positivo , p.821.
40
o direito a vida, de preferência mediante programas executados no recesso do lar,
garantindo-se, ainda, o benefício de um salário mensal ao idoso que comprove não
possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por família, conforme
dispuser à lei (art.203, V), e, aos maiores de 65 anos, independente de condição social,
e garantida a gratuidade dos transportes urbanos.
A Constituição da República da garantias aos idosos, não cumprindo a família
estas garantias, o Estado, através de ações de indenizações deve garantir ao idoso a
indenização em caso do descaso que estes sofrem da prole. Além da Constituição, o
atual Presidente da República, o senhor Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou o Estatuto
do Idoso, que traz esperança ao idoso brasileiro de ter uma idade avançada com muito
mais proteção. Apesar de todos os idosos estarem amparados constitucionalmente,
ainda à sociedade deixou-os de lado, mas agora, com o estatuto do Idoso sancionado
pelo Presidente da República, a sociedade e a família respeitaram mais aos idosos,
observando seus direitos expressos diretamente no seu Estatuto.
Para Wlademir Novaes Martinez:
Os idosos, vitimas de desrespeito por parte dos que os cercam, tem na Lei n.10.741/03 um conjunto de medidas estatais para resguardá-las, providencias de variada ordem que visam a resgatar-lhe o respeito e, principalmente, a viabilizar-lhe o exercício da cidadania.Por isso são-lhe assegurados ou declarados novos os significativos direitos.Toda a sociedade e convocada para reconhecer esses postulados e a reaculturar-se, passando a tributar a reverencia devida aqueles que fazem por merecer a consideração humana, familiar e social.67
Portanto, o Estatuto do Idoso instituído pela lei federal n.10.741/03, teve como
mérito primeiro dar maior atenção a tutela da pessoa idosa, evitando que a falta de
regulamentação esvaziasse o conteúdo da norma constitucional.Bem como que
contribuísse para a inclusão social dos indivíduos com idade igual ou superior a 60
anos de idade.
Comentando o artigo 230 da Constituição da República Federativa do Brasil,
afirmam Celso Ribeiro Bastos e Ives Granda da Silva Martins que:
Idoso a que se refere e aquele sem condições de auto sustenção, dependente, como o são as crianças na sua primeira infância ou os adolescentes que não trabalham, com o que tanto a própria família quanto a sociedade em que se integram, ou o Estado, que a obrigação de por eles zelar, são responsáveis por
67 MARTINEZ.Wlademir Novaes.Comentários ao Estatuto do Idoso , 2..ed.,São Paulo:LTr,2005,p.14.
41
seu bem-estar, devendo ampará-los.68
A idéia do hipossuficiente econômico, bem retratada na lição supra transcrita,
sempre permeou o senso comum. A ele correspondia uma dupla exclusão. Pois de um
lado tratava o idoso suficiente economicamente como alguém cuja proteção fosse
desnecessária; de outro tratava o idoso dependentemente economicamente como uma
categoria inferior, diversa da primeira.
O Estatuto quebrou tal barreira. Nele, a proteção e integral, vale dizer, abrange
todos os direitos e em tudo aquilo que se refere à vida em sociedade. A proteção
econômica não e a única, embora a mais premente: a manutenção da dignidade
humana passa em regra, pelo resgate da inclusão social e esta se faz pela geração de
recursos econômicos necessários para o acesso a bens indispensáveis a vida humana.
Mas também a solidariedade, o afeto, a consideração, independentemente da condição
do idoso, ali lhe são assegurados.
A proteção integral pressupõe o atendimento a todas as necessidades do ser
humano, respeitando-se o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e
da Igualdade.
Apos a promulgação da Constituição da República, que expressamente admitiu a
indenização por dano moral e garantiu ao idoso uma velhice digna, vários códigos e leis
esparsas passaram a incluí-lo nos seus textos.
A Lei n. 10.406, de 10.01.2002, que instituiu o Código Civil de 2002, introduziu no
seu artigo 186,a admissão da reparabilidade do dano moral, ainda que se de
exclusivamente, sem a necessidade de ocorrência do dano material.
O ato ilícito, passível de reparação civil esta disposto no 186, admitindo a
reparação pelo dano exclusivamente moral..
Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
E a reparação civil esta disposta nos artigos 927 a 943. Pela analise dos
referidos artigos, extrai-se que, agora o dano moral está expresso e aquele que deixar
de se enquadrar na ação ou omissão de ato ilícito devera reparar o dano.
68 BASTOS,Celso Ribeiro; MARTINS,Ives Gandra da Silva.Comentarios a Constituição do Brasil , 2 ed.Sao Paulo,8.vol.,1988,p.1.109.
42
SILVA69 dispõe que:
A Lei n. 8242, de 4;01;94, que dispôs sobre a política nacional do idoso e criou o Conselho Nacional do idoso, considera idoso, para os seus efeitos, a pessoa maior de 60 anos de idade. Segundo seu art.1 a política do idoso tem por objetivo assegurar seus direitos sociais, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade.Traça ela os princípios e diretrizes da política do idoso, a organização e gestão dessa política, que incumbe ao Ministério responsável pela assistência e promoção social,e ainda estabelece as ações governamentais necessárias à implementação dessa política.
O Código Civil de 2002 amadureceu a reparação do dano moral, que a
Constituição da República já admitia plenamente em 1988. Entre as inúmeras
legislações que vem admitindo a reparação por danos morais podemos nos basear na
Constituição Federal da República, no Código Civil de 2002, na Declaração dos Direitos
Humanos e o Estatuto do Idoso, que agora e lei, desde 01 de outubro de 2003.
Assim é que, através da doutrina e da jurisprudência que consagram como
cabível a indenização por dano moral, que o Poder Judiciário devera julgar essas
ações pais idosos contra a prole de acordo com o dano sofrido de cada pessoa,
consagrando assim os julgados, para haver uma conscientização da sociedade e da
família em prol dos idosos carentes e enfermos.
3.3 O DANO MORAL NO ABANDONO
Ações requerendo indenização por danos morais por abandono ainda são raras
em nossos tribunais, o que vemos com maior freqüência diz-se sobre o pedido de
alimentos.
Porém, já temos alguns julgados desta natureza em nossos tribunais.
Um exemplo de julgado que retrata os argumentos trazidos nesta monografia é o
Processo n.º 141/1030012032-0, da Comarca de Capão da Canoa do Rio Grande do
Sul 70.
Na sentença o Juiz Mario Romano Maggioni indica com muita propriedade que:
A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear,
69 SILVA, Jose Afonso da.Curso de direito constitucional positivo ,p.821. 70 Disponível em : http://www.tj.rs.gov.br/ Acesso em 30/05/2008.
43
visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai .
Para condenar o requerido, o juiz Mario Romano Maggioni fundamenta sua
decisão, no Art.5º inciso X da Constituição Federal71 e artigo 22 da Lei n.º 8.069/9072
que dispõem:
III – Face ao exposto, Julgo procedente a ação de indenização proposta por D.J. A. contra D. V. A., forte no art. 330, II, e no art. 269, I, do CPC, c/c com o art. 5º, X, da Constituição Federal e art. 22 da Lei nº 8.069/90 para condenar o demandado ao pagamento de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), corrigidos e acrescidos de juros moratórios a partir da citação. Condeno o demandado ao pagamento das custas processuais e honorários do patrono da parte adversa que arbitro em 10% sobre o valor da condenação a teor do art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, ponderado o valor da causa e ausência de contestação .
A Apelação Civil nº 408.550-5- 1.04.2004 da Comarca de Belo Horizonte-Minas
Gerais, e outro exemplo de julgado da mesma natureza da Comarca de Belo
Horizonte.
APELAÇÃO CÍVEL EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.73
Como argumento para a condenação do réu o Doutor Julgador expõe que:
A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar aos seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a
71 Art.5º inciso X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 72 Lei 8069/90 - Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. 73 Disponível em : http://www.tj.mg.gov.br acesso em 30/05/2008.
44
referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave (colocar fonte).
O tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu sobre o tema, note:
ABANDONO AFETIVO (PATERNO-FILIAL) - SENTENÇA DE SÃO PAULO - FORO CENTRAL DA CAPITAL Ação de Indenização. Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor.Sentença. Ação de Indenização. Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor. Prova pericial e oral. Dano moral configurado. Procedência do pedido -3ª VARA CÍVEL CENTRAL-COMARCA DE SÃO PAULO – SP-LUIS FERNANDO CIRILLO Juiz de Direito - São Paulo, 5 de junho de 2004.
Em junho de 2004, o juiz de direito Luís Fernando Cirillo, da 31ª Vara Cível
Central, condenou um pai a pagar à filha indenização no valor de R$ 50 mil para
reparação de dano moral e com atualização monetária a partir da data desta sentença e
juros de mora desde a citação, para reparação do dano moral, e ao custeio do
tratamento psicológico da autora, a ser apurado em liquidação. O réu foi condenado a
pagar ainda, as custas processuais, bem como despesas processuais e honorários
advocatícios de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da parte líquida da
condenação, o que já leva em conta a sucumbência da requerente.
No caso em tela, a menina deixou de conviver com o pai ainda em poucos
meses de vida, quando o pai separou-se da mãe. Ele constituiu nova família e teve três
filhos.
O juiz Luis Fernando Cirillo, em sua sentença, afirma que "a decisão da demanda
depende necessariamente do exame das circunstâncias do caso concreto, para que se
verifique primeiro, se o réu teve efetivamente condições de estabelecer relacionamento
afetivo maior do que a relação que afinal se estabeleceu e, em segundo lugar, se as
vicissitudes do relacionamento entre as partes efetivamente provocaram dano relevante
à autora."74.
Embora exista a possibilidade de indenização por danos morais decorrente do
abandono moral com fundamento no princípio da dignidade humana como vimos nas
74 http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=13495
45
jurisprudências já citadas, o tema diverge opiniões.Note julgamento contrario ao
abandono :
EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO-DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. Recurso especial conhecido e provido. Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES- JULGADO: 29/11/2005
A referida jurisprudência supracitada aborda a não possibilidade da reparação do
dano moral por abandono, visto que o STF argumenta que não e possível obrigar
alguém a amar, desta forma o pedido não atenderia o objetivo de reparação financeira,
porquanto o amparo nesse sentido já e providenciado com a pensão alimentícia, nem
mesmo alcançaria efeito punitivo. Neste contexto, inexistindo a possibilidade de
reparação a que alude o artigo 159 do Código Civil de 1916, não há como reconhecer o
abandono afetivo como passível de indenização.
Já o senhor Ministro Barros Monteiro, voto vencido da questão em analise,
argumenta que e cabível sim a aplicação da norma do artigo 159 do Código Civil de
1916, pois está subentendido o prejuízo de cunho moral, que agora está explícito no
Código novo no artigo 186:
"Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
O Ministro vê que a possibilidade de reparação esta configurada. E que haveria,
sim, uma excludente de responsabilidade se o réu, no caso o progenitor, demonstrasse
a ocorrência de força maior, o que me parece não ter sequer sido cogitado no acórdão
recorrido, de maneira que, no caso, ocorreram à conduta ilícita, o dano e o nexo de
causalidade.
Como já vimos no discorrer do trabalho esta conduta ilícita e o nexo de
causalidade são elementos indispensáveis para existência do dano e sua reparação.
3.3.1 Abandono Material e Afetivo
Para que se possa entender melhor, sobre o tema faz-se necessário um breve
estudo a partir de um conceito jurídico que trata dano abandono como:
46
Abandono e a situação em que se encontra pessoa sem assistência material e moral por parte de quem, por lei, esta ao brigada a prestá-las.(Dicionário Jurídico/organizador Deocleciano Torrieri, coordenadora Sandra Julien Moranda.3 ed.Sao Paulo,1999.).
Partindo deste conceito conclui-se que o abandono surge quando determinada
pessoa encontra-se sem assistências tanto material como moral, sendo esquecida por
quem tem obrigação de cuidá-la, ou seja, os parentes.
Para que uma pessoa viva com dignidade, ela precisa ter condições materiais e
morais. GUSMÃO define dano material como sendo:
Dano material e deixar de assistir materialmente a família (ascendentes invalido ou valetudinário, descendente menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, esposa ou ex-esposa, desde que obrigado a alimentá-la, ou o marido, quando inapto ao trabalho), deixando de dar alimentos, isto e, sustento, habitação, tratamento medico, quando necessários, e vestuário, de acordo com as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentado.Delito punido com pena de detenção.75
Desta forma partimos do princípio que os alimentos estão relacionados com o
sagrado direito a vida e representam um dever de subsistência que os parentes têm
uns em relação aos outros, para suprir necessidades decorrentes de deficiência etária,
incapacidade de trabalho, enfermidade grave e outras adversidades da vida. Com
relação à prole, respeite a filiação natural, biológica ou civil, fruto da adoção, os
alimentos são devidos por intransponível presunção dos alimentareis necessitarem
suplantar seu natural processo fisiológico de formação e preparo a vida profissional.
Por preceito constitucional do artigo 229 da Constituição da República e com
escora na posterior Lei n. 8648, de 20/04/1993, os filhos também devem alimentos aos
pais, na velhice, carência e enfermidade, e não obstante já fosse obrigação decorrente
das relações de parentesco, ela restou reforçada pela Constituição da República, no
capítulo pertinente à família, da criança, do adolescente e do idoso.
A obrigação de alimentar constitui um estudo que interessa ao Estado, a
sociedade e a família.
O Código Civil de 2002 garante alimentos aos que necessitam no artigo 1.694 e
1.696.
Art.1694- Podem os parentes, os conjugues ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação.
75 GUSMAO.Paulo Dourado de.Dicionário de direito de família /Paulo dourado de Gusmão.Rio de janeiro:Ed:Forense, 1986.
47
Art.1.696- O direito a prestação de alimentos e recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Não há duvida em que os pais devem ser amparados pelos filhos na falta de
condições financeiras para sua subsistência. O idoso tem o direito de conservar a
própria existência, a fim de realizar seu aperfeiçoamento moral e espiritual. O direito a
existência e o primeiro dentre todos os direitos congênitos. Em regra, o idoso deve
procurar atingir tal objetivo com os recursos materiais conseguidos com seu próprio
esforço76.
Muitas vezes, entretanto, por idade avançada, doença, falta de trabalho,
incapacidade ou de uma aposentadoria digna, o idoso vê-se impossibilitado de
conseguir meios para sua subsistência. Alguns, muitas vezes, recorrem à caridade de
algumas instituições, outros, recorrem a seus parentes com maior condição financeira.
A obrigação de alimentos fundada no jus sanguinis repousa sobre o vínculo de
solidariedade que une os membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de
interesses, impondo aos que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de
socorro77.
A este auxílio, que mutuamente se devem os parentes, denomina-se alimentos.
Para Monteiro78, ‘na terminologia jurídica, tem sentido mais lato do que o vigorante na
linguagem comum, abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente
dita, como também habitação, vestuário, diversões e tratamento médico (alimenta civilia
e alimenta naturalia).’
Cunha Gonçalves, citado por Cahali79 coloca que não havendo condições
idênticas de prestar alimentos, o necessitado terá que escolher em cada classe de
parentes do mesmo grau, aquele mais abonado, pondo de parte e provando que os
autos são insolventes ou remediados.
Venosa80 resume que a velhice, a falta de trabalho ou qualquer incapacidade
pode colocar a pessoa em estado de necessidade alimentar. A sociedade deve prestar-
lhe auxílio. O Estado designa em primeiro lugar os parentes para fazê-lo, aliviando em
76 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família ,p.300. 77 CAHALI, Yussef Said.Dos alimentos,p.700. 78 MONTEIRO,Washington de Barros.Curso de direito civil: direito de família , p.301. 79 CAHALI, Yussef Said.Dos alimentos ,p.710. 80 VENOSA, Silvio de Salvo .Direito civil: alimentos , p.373.
48
parte seu encargo social. Os parentes podem exigir uns dos outros os alimentos e os
filhos devem assistência aos pais. Os alimentos devem servir para o idoso viver com
dignidade.
E, conseqüentemente surgem as dúvidas, será que pegando os filhos às
obrigações alimentícias continuamente, ainda deverão responder civilmente por atos
omissos causados aos idosos?
O Estado deve garantir ao idoso, assim como garante a todas as pessoas que
sofrem por danos morais, a indenização causada pela omissão dos filhos, pois o dano
não decorrerá apenas de uma falta pecuniária e sim da falta de um apoio moral e
afetivo.
Como os alimentos são prestações para satisfazer as necessidades vitais de
existência: vestimenta, alimentação, habitação, remédios, de quem não pode prove-los
por si, o dano moral será fundamentado na falta de compreensão e no desprezo que os
pais sofrem pelos filhos. Não só o dinheiro depositado todos os meses da pensão
alimentícia livrara os filhos de sua responsabilidade com os pais. Estes deverão, além
do dever de prestar-lhes alimentos, apará-los moralmente, com carinho, compreensão e
solidariedade. Mostrando ao idoso que ele ainda faz parte da sociedade e não depositá-
los em asilos cedidos pelo governo. Assim, não agindo os filhos com seu dever, deverá
responder por sua omissão, levando ao idoso uma forma de indenização para
compensar seu sofrimento sofrido pela omissão dos filhos e abandono.
O dever da família, mais precisamente os filhos e integrar o idoso na sociedade,
dando a este uma melhor expectativa de vida.
Rodrigo Cunha advogado civilista discorre sobre o afeto como sendo um
princípio jurídico e também um pressuposto da autoridade e das funções familiares. E,
como não e possível obrigar alguém a dar afeto, a única sanção possível e a
reparatória. Não estabelecer tal sanção significa premiar a irresponsabilidade e a
abandono. Na visão de CUNHA, a “dor sofrida pelo abandono, deve ser indenizável
com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana”. (Rodrigo Cunha, disponível
em 28/05/2008 em http://www.advocaciaromano.com/DI/forum_posts.asp?TID=261).
49
4 O ABANDONO DOS IDOSOS E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS
Simone Beauvoir discorre sobre os idosos da seguinte forma:
“A dificuldade de encarar a própria velhice com as suas limitações e angustias e, talvez, a mesma dificuldade de se pensar o futuro; de se ter consciência da passagem do tempo e da existência. Muitos preferem pensar na morte dizendo “morrerei antes de ficar velho”, porque não conseguem encarar esse fantasma. Como se não bastasse toda a serie de agravantes físicos, que restringem muito, ou ate mesmo negam uma existência confortável ao idoso, e muito comum as sociedades, famílias ou tribos abandonarem seus velhos a própria sorte, quase sempre em condições precárias de subsistência e pensões insuficientes”.81
A presente citação trata da vida cotidiana do idoso, onde se encontra este muitas
vezes nas mãos de suas famílias para que voltem à sociedade de forma a viver com
dignidade aproveitando ao Máximo sua velhice.
Uma observação importante feita por Wladimir Martinez sobre o vejo diz:
“a palavra velho ganhou conotação negativa e passou a ser considerada como politicamente incorreta, por estar associada a idéia de coisa inútil ou imprestável.Começou a ser difundido, então, o vocábulo idoso, alem disso, foram criados diversos neologismos para os referir ao grupo formado por essas pessoas, tais como terceira idade, meia idade e idade avançada”.82
Verifica-se que o descaso com os idosos já estão presentes até mesmo nas
nomenclaturas utilizadas para se referir a este grupo.Demonstrando assim a exclusão
dos idosos da sociedade.
Simone de Beauvoir83 menciona “ a condição das pessoas idosas é hoje
escandalosa”
É preciso entender porque a sociedade se acomoda tão facilmente com esta
situação.
A autora explica ainda, que a sociedade fecha os olhos para os abusos, os
escândalos e os dramas que não abalam seu equilíbrio, não se preocupa mais, com a
81 BEAUVOIR.Simone de, A velhice.1900.p.01. 82 MARTINEZ, Wladimir Novaes.Direito dos Idosos.Sao Paulo:LTr, 1997,p.23. 83 BEAUVOIR.Simone de, A velhice.1900.p.265.
50
sorte das crianças abandonadas, dos jovens delinqüentes, dos deficientes do que com
a dos velhos. Neste ultimo caso, entretanto, sua indiferença parece, a priori, mais
surpreendente, cada membro da coletividade deveria saber que seu futuro esta em
questão, e quase todos tem relações individuais e estreitas com certos velhos.
Simone discorre ainda, que na vida privada, os seus filhos e netos não se
esforçam para abrandar o destino de seus ascendentes. A regra geral utilizada pelos
jovens e adultos em relação aos seus ascendentes. “uma sociedade e uma totalidade
destotalizada”.
Freud citado por Simone, explica que a relação de reciprocidade caracteriza-se
por sua ambivalência. O filho respeita seu pai, admira-o, deseja identificar-se com ele e
mesmo toar seu lugar.
No cotidiano verificamos que este princípio, não rege mais na maioria das
famílias, ou quando rege, em sua maioria acontece na fase infantil, quando essa
criança torna-se adulta, ela acaba muitas vezes esquecendo de seus desejos e passa a
abandonar seus ascendentes.
De forma que ensejam as mais variadas formas de abandono.
4.1 IDOSO: CARACTERISTICAS
Sensíveis alterações na estrutura etária da população brasileira vêm ocorrendo
nas ultimas décadas em decorrência do declínio acentuado e sistemático da
fecundidade.
Os idosos, ou seja, o seguimento com 60 anos de idade, por exemplo, vem tendo
seu peso relativo aumentando no total da população. Ao mesmo tempo, os brasileiros
vêm assistindo o aumento de sua longevidade. Caracterizar esse segmento por sexo,
raça, escolaridade, renda, tipo de inserção na família, mobilidade espacial, participação
no mercado de trabalho e fundamental para que se possa mapear suas necessidades e
orientar políticas sociais visando prevenir ou corrigir distorções sociais visando prevenir
51
ou corrigir distorções por classe social, gênero, raça e geração. 84
4.1.1 Conceito de Idoso
Considera-se idoso, para os efeitos da Lei n. 10.741-2003, a pessoa maior de
sessenta anos de idade85.
Por que a sociedade insiste em não perceber que sua longevidade vai alem do
que era a perspectiva de vida há 30 anos? No Direito de Família, trata-se do divorcio,
da união estável monoparental. Foi criado o Estatuto da Criança e do Adolescente, dos
reflexos do cuncubinato e da Adoção, extinguiu-se a diferença entre os filhos legítimos
ou ilegítimos, porem, em nada se avançou no Direito do Idoso. Somente agora, em 1º
de outubro de 2003, foi sancionado o Estatuto do Idoso. Por quê? Com o passar dos
anos o velho deixou de fazer parte da família? Seus direitos têm apenas cunho
previdenciário?
Obviamente, o idoso continua sendo parte da família, e deve ser estudado no
campo do Direito que cuida desta instituição. Seus direitos básicos não devem ser
diferenciados, pois esta é uma das maiores formas de discriminação que pode ocorrer.
Assim, se os direitos de uma pessoa não se modificam à medida que ela envelhece, a
questão e de preservação da identidade, independente da idade que esta pessoa
tenha. Vale dizer que não se trata de paternalismo ou protecionismo, ao contrário, trata-
se de manutenção de direitos, direitos, estes que não devem ser expropriados de
ninguém com base num critério etário, pois como se sabe, velhice não é sinônimo de
incapacidade civil86.
84 NERI, Anita Liberalesso(Org.):DEBERT, Guita Grin(Org.).Velhice e sociedade , p.11-12. 85 Art.1º da Lei nº10.741 de 01 de outubro de 2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso e da outras providencias. 86 BRAGA, Perola Melissa Vianna. Envelhecimento, ética e cidadania .Disponível em:<http:/www.direitodoidoso.com.br > Acesso em 16.04.2008.
52
4.1.2 A proteção aos idosos: princípio da dignidade da pessoa humana e direitos
humanos.
A dignidade da pessoa humana e preceito intangível, sendo dever de todos,
particulares e Poder Publico, respeitá-lo e protegê-lo, mantendo uma visão formada a
partir de elementos socioculturais da pessoa humana.
Com o Estado Democrático de Direito, o constituinte enfatizou a figura humana,
fortaleceu os direitos individuais e as garantias individuais do cidadão e outorgou
especial proteção a dignidade da pessoa humana. Protegeu-lhe a honra, a dignidade, a
integridade física e intelectual, reafirmou a liberdade de expressão, os direitos e
garantias individuais, o bem estar e a igualdade.
O inciso III, do artigo 1ºda Constituição da República, tutela a dignidade da
pessoa humana, pois é o fundamento e o fim da sociedade, do Estado e do Direito. A
Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948, a Convenção
Européia dos Direitos do homem de 1990 e o Pacto Internacional sobre Direitos
Humanos e Civil de 1966 contém essas exigências a proteção da personalidade
humana, pois um direito geral da personalidade se constrói a partir do princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana, que defende sua inviolabilidade nos seus
aspectos físico, mental e moral.87
Alexandre de Morais, comentando o artigo 1º da Constituição Federal, a qual
depõe que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de
Direitos e tem como fundamentos:
[...] a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes as personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade e um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que, somente todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao
87 DIAS.Eliana Galvão.Direito de proteção ao menor .Revista da Faculdade de Direito da UNG Vol.1-1999,p.99.
53
exercício dos direitos fundamentais, mas sempre menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto serem humanos88.
Quando se trata dos direitos inerentes ao ser humano, considerando os aspectos
essenciais e constitutivos, pertinentes a sua integridade física, moral e intelectual, dos
direitos da personalidade, e sem eles não se configuram a personalidade, pois, são
intransmissíveis, indisponíveis, absolutos, irrenunciáveis, prescritíveis e
extrapatrimoniais. O respeito à pessoa humana e um marco jurídico, e suporte inicial
que justifica a existência e admite a especificação dos demais direitos, garantia a
igualdade de todos perante a lei(igualdade formal) e a igualdade de oportunidades no
campo econômico e social (igualdade material).
O direito a vida e a integridade física ocupam posição capital no sistema dos
direitos da personalidade.
A vida humana e fenômeno unitário e complexo, uma totalidade unificada de
tríplice aspecto: o biológico, o psíquico e o espiritual. Mais do que um estado, e um
processo pelo qual um indivíduo nasce, cresce e morre. E bem jurídico fundamental,
uma vez que se constitui na origem e no suporte dos demais direitos. Sua extinção Põe
fim a condição de ser humano e a todas as manifestações jurídicas que se apóiam
nessa condição.
O direito a vida manifesta-se desde a concepção ate o nascimento, e esse direito
permanece integrado a pessoa até a morte.
Quando se fala em Direito a vida, do se intocável, pode-se classificar a sua
criança e adolescente e a fase terceira quando atinge a idade adulta. Não se leva em
consideração às classificações biológicas, mas sim jurídicas.
Quando se fala em dignidade humana, também se refere aqueles que estão
iniciando a vida, pois possuem direitos inerentes a sua personalidade e obrigações e
também, principalmente, aos idosos.
Perez Luno assim conceitua Direitos Humanos:
Conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretiza as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos nos âmbitos nacional e internacional.89
88 MORAES,Alexandre de. Direito constitucional .16 ed.Sao Paulo:Atlas,2001,p.52 89 PEREZ LUNO, A.E et al., Los Derechos Humanos, significacione, estatuto jurí dico sistema.Servilla:Pubicaciones de la Universidad de Servilla , 1979.
54
O professor Álvaro Villaça Azevedo considera que;
o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença" (Jornal do Advogado – OAB/SP – n° 289, dez/2004, p. 14).
Esta indiferença que trata o professor Álvaro, trata diretamente ao princípio da
dignidade humana, uma vez que para que o idoso abandonado tenha uma vida ativa na
sociedade, parte do princípio de que ele precisa ser cuidado, de forma que ele seja
ouvido, quem tenha boas vestiduras a ponto de sentir-se motivado e principalmente
incluído no meio social.
Como já explicitamos no discorrer do trabalho, com o advento da lei 10.741, de
2003, que dispõe sobre o estatuto do idoso, o idoso passou a ter uma garantia maior de
seus direitos. O estatuto do idoso é um marco extremamente importante na legislação
brasileira para se ter um suporte de defesa aos direitos dos idosos. Mas e relevante
lembrar que este marco, não é suficiente para que o idoso esteja verdadeiramente
incluído na sociedade, uma vez que a sociedade em todos os níveis, seja no nível das
políticas, seja no nível da comunidade ou dentro das famílias, ainda não está preparada
para lidar com o idoso.
O Estatuto garante que o envelhecimento é um direito personalíssimo. Como
pessoa humana e sujeito de direitos civis, são assegurados ao idoso a liberdade, o
respeito e a dignidade.
4.2 DEVER DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS ASCENDENTES IDOSOS
O fato de os idosos viverem com os filhos não e garantia da presença do respeito
e do prestigio e nem da ausência de maus tratos assim sendo, a persistência de
unidade domestica plurigeracionais não pode ser necessariamente vista como garantia
de uma velhice bem sucedida, nem o fato de morarem juntos, um sinal de relações
mais amistosas entre idosos e seus filhos90.
Mais do que a convivência com os filhos, os idosos necessitam de relações 90 NERI, Anita Liberalesso (Org.)DEBERT, Guita Grin (Org.).Velhice e sociedade , p.52.
55
sociais, atividades desenvolvidas dentro da sociedade para se sentirem úteis e
conseqüentemente terem satisfação de envelhecerem.
A Constituição da República apresenta o rol de princípios constitucionais do
Direito de Família, entre eles o objeto deste estudo que impõe respeito recíproco entre
pais e filhos, enquanto menores e dever daqueles assistí-los, criá-los e educá-los, e
destes os de ampararem os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Os filhos, quando menores, cresceram e se firmaram no mercado de trabalho, ao
passo que depois de anos, seus pais, aqueles que mesmo não dando todo o tipo de
conforto material e emocional, encontram-se no completo abandono, lhes faltando
amor, dinheiro, carinho, plano de saúde, vestuário e uma alimentação digna.
Os filhos têm o dever de amparar os pais na velhice com alimentos e
moralmente, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade
e bem estar.
A Constituição da República apresenta o rol de princípios constitucionais do
direito de garantir o direito à vida, assim como prevê nossa Constituição da República,
violando esta norma preexistente, haverá um confronto, pois o agente estará
cometendo um erro de conduta, havendo assim, o nexo de imputação, presume-se o
dano moral, devendo o agente responder civilmente.
Os idosos sofrem o dano na falta de uma condição digna, quando os filhos têm
condições financeiras de lhes ajudar, pois sem o auxílio destes, não terão recursos para
um atendimento medico hospitalar digno, uma alimentação adequada, um laser
diferente do que apenas jogar domino na praça e sair pra ver o sol pelas manhas.Tendo
os filhos melhores condições financeiras, viajam para o exterior e os idosos não saem
sequer de suas cidades. É obrigação dos filhos garantirem aos pais uma velhice com
saúde, boa alimentação assim como a Constituição da República dispõe.
Claro que ainda existem pessoas conscientes com seu dever de justiça, mas o
que estamos tentando demonstrar nesta pesquisa, são aqueles casos onde a
Responsabilidade Civil e obrigatória, assim como dispõe a Constituição da República e
os filhos que esquecem de seus ascendentes.
Uma família constituída de pai, mãe e filhos que não tem mais paciência conviver
com o idoso em suas residências a melhor maneira encontrada de livrar-lhes desta
56
obrigação e depositá-los em asilos. Sofrem os idosos um dano psíquico, pois ao
contrario do que poderiam estar vivendo com a família, estes, por causa da falta de
paciência de seus filhos e netos.
Assim, auferindo o idoso uma quantia pecuniária que melhore suas condições de
vida, a indenização será uma forma de compensar este sofrimento.
O nexo de causalidade ocorre entre a conduta omissiva do filo e o dano moral
sofrido pelo idoso, pois a Constituição Federal imputa aos filhos o dever de amparar os
pais na velhice material e moralmente.
Sendo assim, é dever dos filhos e da família amparar os idosos a fim de
consagrar-lhes uma velhice digna, e o Estado suplementa este direito através da
Constituição da República e do Estatuto do Idoso, em seu art.3º, que prioriza o
atendimento ao idoso por sua família.
4.3 A OBRIGACAO DE INDENIZAR DOS FILHOS
O idoso, vivendo em sociedade, esta sujeita a sofrer desgostos, incômodos,
ofensas, devido ao stress decorrente da vida moderna, ocorre que nem sempre estas
sensações desagradáveis poderão ser consideradas lesivas a sua pessoa.
Somente se caracterizara o dano moral se o ato lesivo for de tal forma que
venha a causar efetivo prejuízo no direito personalíssimo do idoso.
O idoso possui direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, principalmente
com a aprovação do Estatuto do Idoso. Assim, adquire também direito a personalidade
(a honra, a liberdade, a imagem, a moral, ao nome, etc), de modo que todo e qualquer
individuo que venha a ofender esses direitos, estará sujeito a uma sanção, ou seja, uma
indenização pelo dano causado ao idoso.
Se o filho ofender sua honra, poderá o idoso requerer ao Estado que o puna pelo
dano causado, condenando-lhe a pagar pena pecuniária, cuja finalidade será amenizar
a dor proporcionada pelo ato. Tratando-se de uma compensação pelo sofrimento.Por
outro lado, ao filho condenado, a sanção terá caráter punitivo, evitando que esse tipo de
práticas se repita com freqüência.
57
Mas, não e todo o tipo de dano que venha molestar os sentimentos do ser
humano que são passiveis de indenização.
Nem todo o mal causado e passível de ser indenizado.
Antonio Jeová Santos91 ressalta:
“Nem todo mal-estar configura dano moral”
Para Antonio Jeová, qualquer modificação no espírito ainda que fugaz aquele
momento passageiro de ira, pode causar indenização. Sem contar que existem pessoas
de suscetibilidade extremada. Sob qualquer pretexto, ficam vermelhas, raivosas,
enfurecidas, não se pode dizer que não houve lesão a algum sentimento.Porém, seria
reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta
nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto
que cause mal-estar.
Porém existe para todos, uma obrigação genérica de não prejudicar, exposto no
próprio princípio aletrum non laedere. De forma correlata e como se fosse o outro lado
da moeda, existe um direito, também genérico, de ser ressarcido, que assiste a toda
pessoa que invoque e prove que foi afetada em seus sentimentos. Antonio explica que
este princípio sobre mitigação quando se trará de ressarcimento de dano moral.
Simples desconforto não justifica indenização. 92
O dano moral, somente ingressara no mundo jurídico, com a subseqüente
obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a
direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extra-patrimonial não possui
virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento intimo, não existiu
o dano moral passível de ressarcimento.
O dano moral exige determinada vergadura necessário, também, que o dano se
prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje as afeições
sentimentais.
As sensações desagradáveis, por si sos, que não trazem em seu bojo lesividade
a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas.Existe um piso de
inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autentico dano
91 SANTOS.Antonio Jeová, Dano Moral Indenizável.4.ed.2003.Editora Revista dos Tribunais,p.110. 92 SANTOS.Antonio Jeova, Dano Moral Indenizavel .4.ed.2003.Editora Revista dos tribunais, p.112.
58
moral.93
Nem todo gesto que cause desconforto interior dará ensejo a ação de
indenização por dano moral. É preciso que ato praticado tenha efetivamente causado
lesão ao individuo.
Cabe salientar que existem pessoas cuja sensibilidade seja mais acentuada e
outras, portanto, não se pode considerar que qualquer ofensa que venha a afetar-lhe, a
passível de indenização ao indivíduo.
A obrigação de indenizar dos filhos decorrerá de suas condutas ilícitas, se forem
omissos.
O fundamento legal da reparabilidade do dano moral encontra amparo na
Constituição da República (art.5º, incisos V e X), bem como no Código Civil (arts. 186 e
187).Como já citado no Capitulo 1, o direito a indenização por Dano Moral veio
expressa no Código Civil de 2002.
Segundo Venosa94, “todo prejuízo resultante da perda, deteriorização ou
depreciação de um bem e, em princípio, indenizável. Nesse sentido, não há diferença
entre dano contratual e extracontratual”.
Ainda, Venosa 95 reitera:
Reparar o dano, qualquer que seja sua natureza, significa indenizar, tomar indene o prejuízo. Indene e o que se mostra integro, perfeito, incólume.O ideal de justiça e que a reparação de dano seja feita de molde que a situação anterior seja abalroou veiculo de outrem por culpa deve repará-lo, dono de gado que invadiu terreno vizinho, danificando o pomar, deve replantá-lo e assim por diante. Vimos que essa solução e a mais adequada em determinadas classes de danos ecológicos. Não e, porem, o que na pratica se mostra possível ou aceitável no direito eminentemente privado, mormente porque há danos que são irreparáveis in natura, como a morte.
Dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa e sua
essência, implica sempre numa perda, a qual deverá ser indenizada.
A indenização trará ao idoso uma sensação de prazer, que visa compensar a dor,
provocada pelo ato ilícito, através da omissão da prole.
Desse modo, e evidente que o mesmo idoso, recebendo um valor pecuniário,
este não será suficiente para suprir o abalo psíquico sofrido, mas desestimulara o
abandono da prole de seus pais na velhice. 93 SANTOS.Antonio Jeova, Dano Moral Indenizavel .4.ed.2003.Editora Revista dos tribunais, p.112-113. 94 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil , p.197. 95 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil , p.198
59
Portanto, o dano e sempre pressuposto de obrigação de indenizar. Onde houver
dano, sempre haverá responsabilidade jurídica de ressarcir.
60
CONCLUSÃO
A presente pesquisa se deu através de experiências vividas na qual ensejou
maior atenção para o fato.
Após meses de pesquisa na busca de procurar verificar a possibilidade de
indenização proveniente do abandono gerado pelos filhos em função de seus pais,
conclui-se que é dever dos filhos amparar seus pais na velhice, e que este amparo
deve se dar tanto materialmente como moralmente.
Sabemos que existem idosos que possuem condições de se manter
materialmente, mas este fato não exime a obrigação do cuidado moral, onde o idoso
deve ser tratado com respeito e dignidade.
Proporcionando que ele consiga viver sua velhice com dignidade, e esta
dignidade vem a ser, o direito a saúde, ao laser, a alimentação, ao vestuário etc.
Enfatiza-se neste trabalho, a omissão causada pelos filhos aos pais, apesar de
que nem todos os filhos deixam de prestar assistência aos seus ascendentes idosos.
Com a evolução dos estudos sobre a Responsabilidade Civil, pode-se afirmar
que aqueles idosos que sofrem um abalo psíquico, causado pela falta de compreensão
e assistência dos filhos, deverão buscar a tutela do Estado em uma Ação Indenizatória,
como forma de amenizar o sofrimento causado pela prole.
Cabe aqui ressaltar que esta ação indenizatória tem caráter punitivo, e que
através dela, o idoso pode buscar sua reintegração ao convívio social.
Como vimos no decorrer deste estudo, muitos destes direitos já estavam
resguardados em nossa Carta Magna, mas de forma genérica, cabendo assim
diferentes interpretações.
Porém, com o advento da Lei 10.741 de 01 de outubro de 2003, que trata sobre
o Estatuto do Idoso e da outras providências, o idoso passou a ter seus direitos mais
respeitados e garantidos.
A família e o Estado não poderão deixá-los em completo abandono.
Outro conflito encontrado no decorrer da pesquisa foi se a pensão alimentícia
isentaria o filho de responder civilmente perante os pais idosos.
61
Conclui-se que não, pois não é apenas uma pensão depositada todos os meses
na conta bancária do idoso que o deixará feliz e confortado na vida, este também
precisa de afeto, carinho e compreensão. Pois, quando menores, os filhos foram
aparados por seus pais e hoje possuem condições financeiras de garantir dignidade de
vida a seus pais idosos, devem ajudá-los, não só financeiramente, como também
emocionalmente.
Deve-se levar em consideração que nem todos os filhos possuem condições
financeiras de manter seus pais nos termos que o Estado garante através da
Constituição Federal, mas sob o aspecto espiritual, é um dever de todos, não tendo
como escapar de uma Ação Indenizatória o filho que não cumprir com seu dever.
O juiz para condenar o filho a indenizar seus pais, deverá levar em consideração
as condições financeiras dos filhos e, também, o tipo de tratamento psíquico e
emocional que os pais idosos vem recebendo.
Conclui-se que é perfeitamente possível o filho ser responsabilizado civilmente
pela omissão material e emocional causadas a seus pais.
Deixa-se neste trabalho, um princípio de estudo para que os pais deixem de ser
mal-tratados e que, num futuro próximo, comecem a buscar judicialmente no Poder
Judiciário indenizações com fundamento no abalo psíquico sofrido.
O Estatuto do Idoso trouxe inúmeras vantagens ao idoso e veio a calhar com o
estudo apresentado, mas, não apresentou a responsabilidade civil dos filhos que não
ampararem seus pais na velhice. Fato este que merece maior atenção dos operadores
do direito.
62
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66
ANEXO
ABANDONO AFETIVO (PATERNO-FILIAL) - SENTENÇA DE SÃO PAULO - FORO
CENTRAL DA CAPITAL
Ação de Indenização. Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor.
Sentença. Ação de Indenização. Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor. Prova
pericial e oral. Dano moral configurado. Procedência do pedido
3ª VARA CÍVEL CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO – SP
VISTOS.
M.M. ajuizou ação contra M.M., alegando que: é filha do réu, que abandonou o lar do
casal formado por ele e pela mãe da autora alguns meses após o nascimento da
requerente; a partir de então, o réu passou a negligenciar a existência da autora,
causando sérios danos psicológicos à requerente; pouco depois de se separar da mãe
da autora, o réu constituiu nova família, da qual advieram três filhos; por serem todos
membros da colônia judaica desta Capital, eram constantes os encontros da autora
com seus irmãos e com o réu, que, no entanto, nem dirige a palavra à autora, fingindo
não conhecê-la, como se dela se envergonhasse, ao mesmo tempo em que trata os
outros filhos com ternura, na presença da autora; assim, durante anos a autora se
sentiu rejeitada e humilhada perante a colônia israelita, estigmatizada dentre seus
pares, crescendo envergonhada, tímida e embaraçada, com complexos de culpa e
inferioridade; a autora sofre de problemas psicológicos, que lhe trazem prejuízos nos
campos profissional e afetivo, além de despesas com psicólogos, médicos e
medicamentos. Pelo exposto, requereu a autora a condenação do réu ao pagamento de
todos os valores despendidos pela autora, até o trânsito em julgado da sentença, para o
tratamento dos transtornos causados pela rejeição e abandono praticados pelo réu,
67
bem como ao pagamento das despesas para continuidade do tratamento, além da
condenação do réu ao pagamento de indenização do dano moral.
O réu foi citado e apresentou contestação, com preliminares e pedido de improcedência
da demanda.
Houve réplica.
Realizou-se audiência preliminar, sem conciliação, e o feito foi saneado, com rejeição
das preliminares articuladas na contestação, fixação dos pontos controvertidos e
deferimento da produção de provas testemunhal e pericial.
Foram ouvidas a autora em depoimento pessoal e cinco testemunhas.
Juntado aos autos o laudo psicológico, sobrevieram pareceres dos assistentes técnicos
das partes.
Indeferidas as demais diligências pleiteadas pelo réu, foi encerrada a instrução, e as
partes apresentaram memoriais de alegações finais.
É o relatório.
SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO:
Examinada em suas linhas gerais, a presente demanda pode se afigurar, inclusive sob
um ponto de vista sensato, carente de fundamento. Efetivamente, em princípio, não se
afigura razoável que um filho pleiteie em Juízo indenização do dano moral porque não
teria recebido afeto de seu pai, de quem sua mãe se separou ainda na infância do
autor. Afiguram-se, desde logo, problemáticos aspectos imprescindíveis ao
reconhecimento da procedência de tal pretensão, tais como a tradução monetária de
sentimentos e a própria noção do afeto como algo obrigatório.
Mas o exame da questão em suas linhas gerais não fornece uma resposta satisfatória.
A indenização do dano moral é sempre o sucedâneo de algo que a rigor não tem valor
patrimonial, inclusive e notadamente porque o valor do bem ofendido não se compra
com dinheiro. Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do
dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro
afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente
68
querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por
isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à
ofensa praticada contra esses bens.
A paternidade provoca o surgimento de deveres.
Examinando-se o Código Civil vigente à época dos fatos, verifica-se que a lei atribuía
aos pais o dever de direção da criação e educação dos filhos, e de tê-los não somente
sob sua guarda, mas também em sua companhia (artigo 384, I e II). Há, portanto,
fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade não gera
apenas deveres de assistência material, e que, além da guarda, portanto
independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua
companhia. Além disso, o abandono era previsto como causa de perda do pátrio poder
(artigo 395, II), sendo cediço que não se pode restringir a figura do abandono apenas à
dimensão material. Regras no mesmo sentido estão presentes também no Código Civil
vigente (artigos 1.634, I e II e 1.638, II).
É certo que o Código Civil em vigor explicita ser lícito o exercício exclusivo do agora
denominado poder familiar por um dos pais, se não existir casamento (artigo 1.631), a
ponto de prever expressamente a perda do direito dos pais de ter os filhos em sua
companhia na hipótese de separação judicial (artigo 1.632). Mas a perda do direito à
companhia não é absoluta, uma vez que o artigo 1.589 da mesma lei prevê direito de
visita, companhia e de fiscalização da manutenção e educação do filho em favor do pai
ou da mãe que não detém a guarda.
Vê-se, portanto, que não há fundamento jurídico para se concluir, primeiro, que não
haja dever do pai de estabelecer um mínimo de relacionamento afetivo com seu filho, e,
em segundo lugar, que o simples fato da separação entre pai e mãe seja fundamento
para que se dispense quem não fica com a guarda do filho de manter esse
relacionamento.
A par da ofensa à integridade física (e psíquica) decorrente de um crescimento
desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta também como ofensa à
dignidade da pessoa humana, bem jurídico que a indenização do dano moral se destina
a tutelar.
69
É evidente que a separação dos pais não permitirá a quem não detém a guarda o
estabelecimento de convivência freqüente, ou mesmo intensa. Por esse motivo é que
efetivamente não se mostra razoável, em princípio e em linhas gerais, considerar que
todo pai ou mãe que se separa e deixa o filho com o outro genitor deva pagar ao filho
indenização de dano moral. Mas nem por isso se poderá ir ao outro extremo e negar a
ocorrência de dano moral se o pai ou a mãe, tendo condições materiais e intelectuais,
se abstém completamente de estabelecer relacionamento afetivo ou de convivência,
ainda que mínimo, com seu filho, como se não houvesse um vínculo de parentesco,
que, no âmbito jurídico, se expressa também como companhia, transcendendo assim a
dimensão estritamente material.
Portanto, a decisão da demanda depende necessariamente do exame das
circunstâncias do caso concreto, para que se verifique, primeiro, se o réu teve
efetivamente condições de estabelecer relacionamento afetivo maior do que a relação
que afinal se estabeleceu e, em segundo lugar, se as vicissitudes do relacionamento
entre as partes efetivamente provocaram dano relevante à autora.
A prova testemunhal produzida a pedido do próprio réu produz um quadro em que se
percebe que, ao longo do tempo, houve uma opção inequívoca do réu em abstrair,
notadamente na dimensão afetiva, sua condição de pai da autora.
Segundo a testemunha M., o contato entre as partes foi rareando com o passar do
tempo, mas o depoente só ouviu relatos de dificuldades impostas pela mãe da autora
ao acesso do pai à filha quando a requerente era muito pequena, não havendo
dificuldades desse tipo a partir dos 5 ou 6 anos de idade da autora (fls. 97). Conforme
asseverou esta testemunha, o réu lamentava os problemas que cercavam seu acesso à
filha, mas não tomava atitudes concretas para reverter a situação.
É certo que a testemunha E. declarou em Juízo ter ouvido dizer que a mãe da autora
não deixava que o réu a visse e ter ouvido do réu a afirmação de que ele era proibido
pela mãe da autora de ter contato com a filha (fls. 99). Mas a complementação da
resposta que o réu deu à pergunta da testemunha da autora, de que ele afinal já sabia
o que mãe e filha queriam dele, evidencia que, na verdade, mais do que eventuais
70
obstáculos provenientes de comportamento da autora o que explica a falta de
relacionamento afetivo entre as partes é a visão que o autor tem da filha, como alguém
que, juntamente com a ex-esposa, é apenas fonte de aborrecimentos, demandas
financeiras ou qualquer outra demanda que, em qualquer caso, não seria merecedora
de atenção e atendimento. Em outras palavras, os eventuais obstáculos impostos
inicialmente ao contato com a filha foram afinal uma boa desculpa para que logo o réu
encontrasse justificativa para ignorar a autora e assim se livrasse de um relacionamento
que, a seus olhos, só poderia resultar em aborrecimentos ou despesas. Expressiva,
neste sentido, é a preocupação do réu em apresentar comprovantes de depósito (fls.
114/151), numa evidente demonstração de que, no seu entendimento, está sujeito
apenas a um dever de assistência material.
Embora tenha sido fixado como um dos pontos controvertidos se a exclusão paulatina
do réu do convívio com a autora foi causada por atitudes da mãe da requerente, finda a
instrução da causa não se produziu prova de que o abandono afetivo da autora pelo réu
tenha sido conseqüência de um comportamento permanente e deliberado da mãe da
autora, destinado a impedir o acesso do pai à filha. Se a mãe da autora tumultuou,
dificultou ou até mesmo impediu o acesso do autor à ré, só há notícia de que isso tenha
acontecido logo após a separação dos pais da autora. Aconteceu no caso dos autos,
portanto, o que acontece em grande parte das separações de casais com filhos. Nem
por isso se pode considerar que os atritos corriqueiros nas separações conjugais
recentes justifiquem que, pelo resto da vida, um pai se considere desobrigado de
manter qualquer relação afetiva com sua filha.
O laudo da perita judicial apresenta, na parte em que trata do relato do réu, elementos
de convicção que reforçam as conclusões hauridas da prova testemunhal. Segundo se
depreende desse relato, as dificuldades iniciais para o acesso à filha foram suficientes
para que o réu se desinteressasse de manter relacionamento com a autora, a ponto de
se esquecer da filha, focando toda a sua realização como pai nos outros filhos.
A perita constatou também a contraposição das duas figuras paternas existentes na
vida da autora. De um lado, o réu rejeita sua condição de pai, ao argumento de que pai
é quem cria. De outro lado, o segundo marido da mãe da autora também rejeita assumir
o papel de pai da requerente, com o argumento de que o verdadeiro pai dela é o réu.
71
Tem-se, portanto e desde logo, um fator de relevância suficiente para o apoio à tese de
que a autora sofre, no plano psicológico-afetivo, a falta de uma figura paterna, pois
nenhum dos chamados a exercer esta função a aceita ou a desempenha
completamente.
Ademais, a análise da personalidade da autora constatou falta de definição de
referenciais e padrões sociais familiares, distorções na expressão de afetos que
resultam em explosões afetivas, desorganização interna e instabilidade emocional,
comportamentos impulsivos e imprevisíveis, angústia e comportamento social
superficial. Verificou-se também, na autora, ansiedade e percepção de hostilidade do
meio para com ela própria. A autora demonstra compreensão incompleta da própria
identidade integrada ao seu conjunto de sentimentos, bem como demonstra não ter
compreensão adequada de sua rede de significados emocionais. Apresenta
comportamento agressivo na tentativa de garantir para si a crença na própria autonomia
e força perante o seu grupo social. A autora não tem clareza sobre sua identidade e
tem uma imagem depreciativa de si; usa a agressividade como defesa e tem grande
necessidade de afeto do meio, para compensar o desenvolvimento insuficiente de sua
independência; apresenta-se confusa, dependente e com tendência a manter vínculo
simbiótico.
A perita judicial concluiu que a autora apresenta conflitos, dentre os quais o de
identidade, deflagrados pela rejeição do pai (situação de abandono), uma vez que o réu
não demonstra afeto pela autora nem interesse pelo seu estado emocional, focando
sua relação com a requerente apenas na dimensão financeira, a ponto de considerar
normal ter-se esquecido da filha. A autora não teve possibilidade de conviver com uma
figura paterna que se relacionasse com ela de forma completa, defrontada com a
situação de ser formalmente filha do réu ao mesmo tempo em que tentava vivenciar
uma relação pai/filha com o segundo marido de sua mãe. Seu referencial familiar se
caracterizou por comportamentos incoerentes e ambíguos, disso resultando angústia,
tristeza e carência afetiva, que atrapalham seu desenvolvimento profissional e
relacionamento social.
72
As críticas ao laudo pericial formuladas pelo réu não abalam os elementos de convicção
acima apontados, que amparam a conclusão de que a autora sofreu dano moral
imputável ao requerido.
Nem mesmo o parecer da assistente técnica do requerido evidenciou impropriedade do
teste psicológico adotado pela perita judicial. Ao contrário do que argumenta o
requerido, avulta o nexo de causalidade entre o comportamento omissivo do réu e os
problemas de ordem psicológica apresentados pela autora. Por outro lado, nada indica
que a alegação de dano moral decorra de mera indução promovida pela mãe da
requerente. Não se sustenta, nem mesmo à luz da Psicologia, a tese de que os demais
laços familiares mantidos pela autora sejam aptos a interferir nas conseqüências da
omissão do réu em relação à autora. Seria o mesmo que sustentar a irrelevância
psicológica da ausência da figura paterna só porque há outras figuras familiares
atuantes.
Já se assinalou não existir demonstração de que o réu ficou impossibilitado de manter
contato da autora por algum fator invencível de responsabilidade de terceiro. O que se
evidencia dos autos é que o réu se apegou já às primeiras dificuldades como pretexto
para justificar seu desinteresse pela autora. Não há, assim, fundamento para se
concluir que, a despeito de alguma intenção ou esforço do réu, tenha havido boicote ou
impedimento invencível ao desempenho pelo requerido de seu dever de exercer seu
papel de pai da autora.
Tampouco se pode acolher a conclusão de que eventuais sentimentos depreciativos
hoje vivenciados pela autora em relação ao réu sejam conseqüência de "programação"
da mãe da requerente, muito menos que não haja justificativa, uma vez que o próprio
réu admite ter se esquecido da autora e não se considerar seu pai.
O dado técnico de que anos de tentativas frustradas de aproximação e de convivência
usualmente levam ao desinteresse do genitor que não permanece vivendo sob o
mesmo teto em que está o filho não se aplica ao caso dos autos. Isso porque a prova
coligida nos autos, notadamente a prova testemunhal produzida a pedido do próprio
requerido, permite concluir que, no caso do réu, não houve o menor interesse em
reverter as dificuldades normais de relacionamento que se seguem à separação de um
casal.
73
O fato de o réu ter bom relacionamento com os filhos de seu segundo casamento não é
suficiente para que se conclua que o afastamento entre as partes só se deu por culpa
alheia ao requerido. Primeiro, porque não é incompatível com a explicação de que o
réu, ao se separar de sua segunda esposa, simplesmente quis e se esforçou por
manter seu relacionamento com os filhos dessa união, o que reforça a reprovabilidade
de sua opção de não tratar sua outra filha da mesma forma. Em segundo lugar, porque
o tempo de relacionamento do réu com esses filhos mais novos até a separação é fator
suficiente para alterar bastante a situação, sem que, com isso, se possa relevar a
omissão do requerido para com a autora, pois a requerente não pode ser punida pelo
fato de não ter convivido tanto tempo com seu pai antes da separação de seus
genitores.
Não há nos autos fundamento para o pressuposto, adotado pela assistente técnica do
réu, de que a mãe da autora sempre dificultou os encontros entre as partes, boicotando
sistematicamente o réu. Pelo contrário, a prova testemunhal apresenta um quadro em
que dificuldades, se ocorreram, se deram apenas logo depois da separação dos
genitores da autora, com o que a conclusão que exsurge é a de que afinal o réu
abandonou a autora porque quis, a pretexto de que, no começo, a convivência não foi
fácil.
Também não se pode acolher a conclusão de que a figura paterna que influenciou a
personalidade da autora foi o segundo marido de sua mãe. A prova testemunhal e a
prova pericial apontam, pelo contrário, condutas imputáveis ao réu e problemas
psicológicos motivados pela atitude do requerido, e não de outras pessoas que
conviveram com a autora.
É certo que a melhor e verdadeira solução de problemas psicológicos é a
proporcionada pelo psicólogo, e não pelo juiz. Mas nem por isso o juiz pode deixar de
prestar a tutela jurisdicional que lhe é requerida. Não se pode negar, no caso dos autos,
a condenação do réu ao pagamento de prestação pecuniária, sob pena de se negar
também a possibilidade de reparação do dano moral decorrente da perda de um ente
querido, ou do abalo à honra ou a imagem, pois também vai contra a dignidade humana
colocar preço na vida de um ente querido, ou na própria honra ou imagem.
74
Não procede o argumento de que a afirmação de que a autora foi rejeitada pelo réu se
funda exclusivamente nas alegações da autora, pessoa cuja capacidade de avaliação e
julgamento da realidade está comprometida, e de sua mãe. Nenhum dos elementos de
convicção até agora apresentados para sustentar a conclusão de que o réu abandonou
afetivamente a autora foi extraído de alguma declaração da mãe da autora, ao passo
que a assistente técnica do réu, ao que tudo indica, colheu relato apenas do seu cliente.
O relacionamento da autora com o segundo marido de sua mãe não foi suficiente para
elidir o dano decorrente do fato de a autora ter sido afetivamente abandonada pelo réu.
Primeiro, porque pessoas nunca são completamente substituíveis, e, ainda que haja
pouca ou nenhuma seqüela em razão de substituição bem sucedida, a conduta
reprovável do substituído não fica elidida nem absolvida. Em segundo lugar, porque a
prova pericial apontou déficit na relação entre a autora e o segundo marido de sua mãe,
e evidentemente não se pode imputar ao segundo marido da mãe da autora o
inadimplemento de algum dever de afeto. Pelos mesmos motivos, o dever e a
responsabilidade da mãe da autora não interferem no julgamento da conduta do pai
biológico. A mãe não pode, em última análise nem totalmente, suprir o afeto que deve
provir de uma outra pessoa específica.
O laudo pericial explicita as conseqüências do abandono, e não se funda apenas nem
automaticamente da premissa de que o indivíduo adulto é conseqüência (apenas) do
que viveu na infância. Como tampouco se pode abstrair a influência da infância na
personalidade do adulto, nada há de inadequado no teste aplicado pela perita judicial.
Efetivamente não se pode exigir a realização completa do ideal. Mas as provas
coligidas nos autos dão conta de que o réu poderia ter feito muito mais do que fez e não
o fez não porque foi impedido pela mãe da autora, e sim porque não quis.
Para que o réu seja condenado a indenizar o dano moral por ele causado à autora, não
seria necessário que se demonstrasse que o requerido é o único culpado pelos dramas
e conflitos atuais da autora, embora afinal não haja prova de nenhuma outra explicação
para o estado psicológico atual da requerente além do abandono afetivo de que foi
vítima por culpa do réu. Basta que se constate, como se constatou, o abandono de
responsabilidade do requerido.
75
Os autos não contêm apenas demonstração de problemas psicológicos de uma filha.
Mostram também uma atitude de alheamento de um pai, com o que o réu não está
sendo condenado apenas porque sua filha tem problemas, e sim porque
deliberadamente se esqueceu da filha. O réu não foi paulatinamente excluído, contra a
sua vontade, do convívio com a autora, e sim aproveitou as primeiras dificuldades para
ter um pretexto para se afastar, voluntariamente, da requerente. Sustentar que o
abandono alegado pela autora é mera distorção criada no imaginário da autora por sua
mãe frustrada é um argumento que não se sustenta, em face do comportamento do
próprio requerido que se extrai destes autos, até porque o réu não fez nenhuma prova
de que em "muitas situações" tenha sido impedido, por fatores alheios à sua própria
vontade, de manter relacionamento afetivo com a autora.
Não procede o pedido de indenização de gastos com o tratamento psicológico até
agora realizado, pois, segundo o depoimento da testemunha E., quem paga o
tratamento é pessoa que não integra o pólo ativo da demanda (fls. 93/94).
O laudo pericial demonstra que há necessidade de continuação do tratamento
psicológico.
A indenização do dano imaterial deve ser fixada por eqüidade pelo juiz, em atenção às
circunstâncias do caso. A quantia de cinqüenta mil reais se mostra suficiente para
proporcionar à autora um benefício econômico relevante, ao mesmo tempo em que
inflinge ao réu uma perda patrimonial significativa.
Isso posto, julgo parcialmente procedente a ação, para condenar o réu a pagar à autora
a quantia de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), com atualização monetária a partir da
data desta sentença e juros de mora desde a citação, para reparação do dano moral, e
ao custeio do tratamento psicológico da autora, a ser apurado em liquidação. Condeno
o réu ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de
15% (quinze por cento) do valor atualizado da parte líquida da condenação, o que já
leva em conta a sucumbência da requerente.
P.R. Int.
São Paulo, 5 de junho de 2004.
LUIS FERNANDO CIRILLO
Juiz de Direito
