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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO QUE CAUSA DANO AO ERÁRIO EM RAZÃO DAS CONDUTAS ÍMPROBAS DESCRITAS

NO ART. 10 DA LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí

ACADÊMICA: ALESSANDRA ROLDÃO FRANÇA

São José (SC), julho de 2004

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Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação da Profa. Mestre Joseane Aparecida Corrêa.

ACADÊMICA: ALESSANDRA ROLDÃO FRANÇA

São José (SC), julho de 2004

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ALESSANDRA ROLDÃO FRANÇA

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de

bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 08 de julho de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Profa. Mestre Joseane Aparecida Corrêa - Orientadora

_______________________________________________________ Prof. Luiz Mestre Magno Pinto Bastos Junior - Membro

_______________________________________________________ Profa. Mestre Carla Seemann Schutz- Membro

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“A improbidade administrativa tem como peculiaridade seu grave potencial lesivo. Mais que sua nociva repercussão sobre a vida social, pelo mau exemplo que dissemina e pelo rótulo de descrédito que aplica à classe dirigente, agride agudamente os princípios nucleares da ordem jurídico-constitucional positiva”.

Mariano Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior

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SUMÁRIO

RESUMO...................................................................................................................................7 INTRODUÇÃO.........................................................................................................................8

1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ABORDAGEM GERAL..................10 1.1 LEI Nº 8.429/92 – LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OBJETIVO E NATUREZA.............................................................................................................................10 1.2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCEITO E ESPÉCIES ....................13 1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS – NOÇÕES . ..................................................................................................................................17 1.4 ERÁRIO E PATRIMÔNIO PÚBLICO – DIFERENÇAS .......................................20 1.5 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA................................................................................................................21 1.6 SISTEMA DE CONTROLE DA CORRUPÇÃO ....................................................23 1.6.1 Controle interno ......................................................................................................24 1.6.2 Controle externo .....................................................................................................26 1.6.3 Participação popular ..............................................................................................29

2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LESIVOS AO ERÁRIO E FORMAS DE INVESTIGAÇÃO ..........................................................................................31 2.1 ATOS DE IMPROBIDADE LESIVOS AO ERÁRIO – ART. 10 DA LEI 8.249/92.. ..................................................................................................................................31 2.1.1 Análise dos incisos – modalidades .........................................................................32 2.1.1.1 Inciso I ......................................................................................................................32 2.1.1.2 Inciso II .....................................................................................................................33 2.1.1.3 Inciso III....................................................................................................................34 2.1.1.4 Inciso IV ...................................................................................................................34 2.1.1.5 Inciso V.....................................................................................................................35 2.1.1.6 Inciso VI ...................................................................................................................35 2.1.1.7 Inciso VII ..................................................................................................................35 2.1.1.8 Inciso VIII.................................................................................................................36 2.1.1.9 Inciso IX ...................................................................................................................37 2.1.1.10 Inciso X.....................................................................................................................37 2.1.1.11 Inciso XI ...................................................................................................................38 2.1.1.12 Inciso XII ..................................................................................................................38 2.1.1.13 Inciso XIII.................................................................................................................39 2.2 INVESTIGAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .........39 2.2.1 Procedimento administrativo.................................................................................41 2.2.2 Inquérito policial.....................................................................................................43 2.2.3 Inquérito civil ..........................................................................................................43 2.2.4 Relatórios das comissões parlamentares de inquéritos .......................................45 2.2.5 Auditorias do Tribunal de Contas.........................................................................46

3 RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO, FRENTE À LEI Nº 8.429/92, PELOS ATOS LESIVOS AO ERÁRIO ...............................................................48 3.1 PRESSUPOSTOS PARA A CARACTERIZAÇÃO................................................49 3.2 SANÇÕES ................................................................................................................52 3.2.1 Ressarcimento integral do dano ............................................................................55 3.2.2 Perda da função pública.........................................................................................56 3.2.3 Suspensão dos direitos políticos.............................................................................57 3.2.4 Pagamento de multa civil .......................................................................................58

6

3.2.5 Proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios ..............................................................................................59 3.3 MEDIDAS CAUTELARES .....................................................................................61 3.4 A AÇÃO PRINCIPAL..............................................................................................62 3.4.1 Legitimidade ativa ..................................................................................................63 3.4.2 Ação civil pública ....................................................................................................63 3.4.3 A sentença e seus efeitos .........................................................................................66 3.4.4 Prescrição ................................................................................................................67 3.4.5 Ação popular ...........................................................................................................68

CONCLUSÃO.........................................................................................................................71 REFERÊNCIAS......................................................................................................................75 ANEXO ....................................................................................................................................78

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RESUMO

O trabalho é direcionado ao estudo da improbidade administrativa com ênfase para os atos lesivos ao erário. Começa-se por uma abordagem geral em torno da Lei nº 8.429/92 (LIA), que surgiu para regulamentar o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, tendo por escopo a lisura dos negócios jurídicos e o desempenho legítimo e reto da Administração, a par do sentido econômico que o diploma encerra. A seguir são identificados os atos de improbidade danosos ao erário, enfocando-se as hipóteses capituladas nos treze incisos do art. 10 da LIA, envolvendo condutas realizadas pelo agente público em favor de terceiro, que se enriquece indevidamente em prejuízo dos cofres públicos. São apresentados o sistema de controle da corrupção e as formas oficiais de investigação. A terceira parte se relaciona ao principal interesse do trabalho, qual seja, a responsabilização do agente público pelos atos lesivos ao erário, nos termos da LIA, concentrando-se nos pressupostos para a caracterização do ato ímprobo, nas sanções a que está sujeito o infrator e nos meios judiciais disponíveis para a efetiva implementação das penalidades, como o ressarcimento integral do dano e a perda da função pública. A ação civil pública aparece como o mais importante instrumento para a busca da reparação dos danos.

8

INTRODUÇÃO

O trato da coisa pública deve se revestir de licitude e honestidade. A ordem jurídica,

a partir da Constituição, impõe o critério da moralidade da Administração para que o cidadão

possa se conduzir na sociedade, confiante de que o Estado por seus órgãos e agentes esteja

bem administrado. Afinal, a atuação oficial atinge os serviços mais importantes para a

população do país: saúde, segurança, justiça, seguridade social, dentre outros.

Sempre se atribuiu ao Estado Brasileiro o peso da imoralidade na gestão pública.

Para tristeza de todos, a situação piorou muito. De uns tempos para cá e especialmente nos

dias atuais, uma sucessão interminável de escândalos envolve agentes públicos em todos os

níveis de poder. A cada hora, a mídia se apresenta pródiga em noticiar atos de corrupção

perpetrados por agentes públicos. O que mais impressiona é que a população, indefesa, assiste

a tudo com certa naturalidade.

Há, pois, uma inversão: a regra da lisura e legalidade própria da atividade estatal

passa, no conceito comum, a ser substituída pela nefasta idéia da corrupção generalizada e, o

que é pior, seguida do conceito de completa impunidade.

O que fazer?

A resposta está no interesse pelo tema do presente trabalho. Pois bem, o Brasil

dispõe de um diploma que cuida especificamente do problema. Trata-se da Lei nº 8.429/92,

Lei da Improbidade Administrativa, que tem por objetivo identificar os atos ilícitos, ilegítimos

e desonestos, praticados por agentes públicos, bem como as formas de controle, investigação

e repressão correspondentes. A Lei foi editada exatamente para modificar aquele estado de

coisas, na esteira do comando constitucional estampado no art. 37, § 4º, da Carta de 1988.

Desta forma, pode-se entender que a Lei mencionada é dirigida à manutenção dos

princípios éticos que devem nortear a Administração Pública, reforçando a exigência de

conduta honesta e lícita por parte de seus agentes.

O objetivo da pesquisa é, pois, apresentar um panorama geral em torno dos atos

lesivos ao erário e o devido enquadramento no ordenamento jurídico próprio, ou seja, a

aplicação da referida Lei. Passa-se pela indicação dos sujeitos ativos e passivos dos atos de

improbidade, pelos sistemas de controle e investigação da corrupção e encerra-se com um

tratamento mais completo a respeito da responsabilização do agente ímprobo. Os aspectos

9

penais e administrativos propriamente ditos fogem do âmbito do trabalho aqui iniciado. Como

se verá, a preocupação se volta para os efeitos civis dos atos incorretos dos agentes estatais.

Pois bem, no primeiro capítulo será realizada uma abordagem geral sobre a

improbidade administrativa, onde se indicará o objetivo e a natureza da Lei nº 8.429/92,

conceitos e espécies de improbidade administrativa, noções de Administração Pública, órgãos

e agentes públicos, diferenças entre erário e patrimônio público, os sujeitos ativo e passivo do

ato de improbidade, além do sistema de controle da corrupção.

No segundo capítulo serão apontados os atos de improbidade administrativa lesivos

ao erário, bem como as formas de investigação, dando-se destaque para o procedimento

administrativo, o inquérito policial, o inquérito civil, os relatórios das comissões

parlamentares de inquérito e as auditorias dos Tribunais de Contas.

Já no terceiro capítulo ganhará enfoque a responsabilização do agente público, frente

à Lei nº 8.429/92, pelos atos lesivos ao erário. Começa-se pelos pressupostos para a

caracterização dos atos de improbidade e pelas sanções correspondentes, quais sejam,

ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos,

pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios

ou incentivos fiscais ou creditícios. Passando-se para as providências legais, falar-se-á

inicialmente das medidas cautelares de indisponibilidade dos bens do agente ímprobo,

seqüestro de seus bens e afastamento do exercício do cargo, emprego ou função. Segue-se a

abordagem em torno da ação principal, demonstrando-se que a ação civil pública é a via

adequada para a busca da responsabilização do agente público e do ressarcimento dos danos

causados aos cofres públicos. Ao final, tecem-se considerações a respeito da sentença e seus

efeitos, prescrição e ação popular, esta como forma de participação social na

responsabilização dos agentes ímprobos.

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1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ABORDAGEM GERAL

1.1 LEI Nº 8.429/92 – LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OBJETIVO E

NATUREZA

A Lei nº 8.429/92, denominada Lei da Improbidade Administrativa ou simplesmente

LIA, entrou em vigor em 02 de junho de 1992.

Antes de tudo, há que se chamar atenção para uma impropriedade encontrada logo no

seu início. A sua ementa (vide anexo) induz, num primeiro momento, tratar-se apenas do

enriquecimento ilícito, enquanto que na verdade dispõe sobre todas as espécies de

improbidade administrativa.

A norma legal em tela surgiu com o intuito de regulamentar o disposto no art. 37, §

4º, da Constituição Federal que preceitua:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Aquele diploma, atendendo ao comando constitucional, que não era auto-aplicável,

tem por objetivo o combate à improbidade administrativa e, conseqüentemente, a proteção e

defesa do patrimônio público e a preservação dos princípios constitucionais da Administração

Pública, sobretudo o da moralidade.

Assim, verifica-se que a objetividade jurídica da Carta Maior, complementada

posteriormente pela LIA, não está direcionada somente às lesões de caráter puramente

econômico, ou seja, ao dinheiro público e ao acervo patrimonial material. Tem por escopo

uma proteção bem mais abrangente, exigindo de seus agentes condutas honestas e justas.

Marcelo Figueiredo, a respeito do tema, disserta que “a nuclear preocupação da

Constituição é com a lisura dos negócios públicos, com o desempenho lícito, legítimo,

honesto, reto, na condução, direção e desenvolvimento da administração”.1

1 O controle da moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 48.

11

De forma mais objetiva, referido diploma infraconstitucional visa disciplinar e

definir o que vem a ser ato de improbidade administrativa, indica os sujeitos ativo e passivo,

bem assim, como forma de repressão de tais atos que causam lesão patrimonial e moral à

Administração Pública, determina as penalidades cabíveis ao agente infrator.

Para tanto, classifica as diversas espécies de condutas, hipóteses que, sobrevindo,

importarão em improbidade administrativa do agente público ou terceiro, enumerando, ainda,

as sanções específicas.

Anteriormente outras leis disciplinavam a questão do enriquecimento ilícito, a saber,

Lei nº 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói Ilha) que foi completada posteriormente pela Lei nº

3.502/58 (Lei Bilac Pinto). Porém, ambas foram revogadas expressamente pelo art. 25 da Lei

nº 8.429/92 que, segundo Wallace Paiva Martins Júnior,

deu abrangência maior à repressão da improbidade administrativa, censurando comportamentos anti-éticos com elasticidade tipológica, e irrogando com penalidades mais graves, atos desonestos, ímprobos, ilegais, imorais, reveladores da inidoneidade do agente público para ocupar um cargo público. Como se vê, a base da nova legislação é a preservação dos valores éticos fundamentais inerentes à administração pública e seus agentes.2

Outro objetivo claro da aludida legislação foi determinar, conforme acentua

Fernando Rodrigues Martins, “o caminho da persecução judicial, disciplinando ação civil

pública reparatória e medidas cautelares de seqüestro de bens e indisponibilidade”.3

Quanto à natureza jurídica da Lei da Improbidade Administrativa, importante

ressaltar a controvérsia que se estabelece principalmente em face da reunião de normas dos

mais variados ramos do direito.

Efetivamente, os doutrinadores ostentam posições díspares em torno do tema. Alguns

tomam por base as sanções previstas, outros analisam pela ótica das normas articuladas na

própria Lei e há, ainda, aqueles que consideram o tema abordado. Em outras palavras, ora

toma-se a Lei como de natureza administrativa, ora afirma-se a preponderância do elemento

político, ora enfatiza-se o caráter civil. A propósito, convém extrair da doutrina:

Resta esclarecer, entretanto, que a natureza jurídica do referido diploma legal é discutível, tendo em vista o plexo de normas relativas a direito administrativo, civil, processual civil, penal e processual penal. Conquanto haja reunidas naturezas, opta-se pela preponderância do direito administrativo quanto ao tema, tendo em vista

2 A lei da improbidade administrativa. JUSTITIA – Revista publicada pela Procuradoria-Geral de Justiça em convênio com a associação paulista do Ministério Público. São Paulo, v. 174, ano 58, p.46-54, abr./jun. 1996, p. 47. 3 Controle do patrimônio público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 74.

12

o objeto jurídico tutelado: o patrimônio público e a moralidade administrativa.4 (Grifo nosso).

Ainda:

Quanto às sanções pela improbidade administrativa, como se verifica da ampla gradação cominada no art. 12 da lei de regência, elas, ao certo, não mais são só de natureza criminal, como anteriormente se podia entender. São, isto sim, de especial natureza política, são sanções políticas, expressamente previstas no art. 37, § 4º, da vigente Constituição da República, ou seja, ‘os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’.5

E mais:

[...] o próprio legislador, no âmbito de sua soberania discricionária, previu o veículo da ação civil de improbidade para imposição das conseqüências jurídicas decorrentes dos atos de improbidade administrativa.

[...]

Imperioso concluir, assim, pela inexistência de caráter criminal nas sanções previstas no art. 12, incs. I, II e III, da Lei 8.429/92, pois nenhuma dessas sanções seria passível de aplicação exclusivamente pela via do direito penal, visto como não há semelhante limitação ao legislador no âmbito constitucional e tampouco seria adequado estabelecer, sem lei expressa, caráter criminal a condutas tão amplamente descritas pelo legislador.

[...]

Com efeito, o mais grave no eventual entendimento de que haveria natureza criminal nas condutas dos agentes políticos que tipificassem improbidade administrativa é que, por esse raciocínio, se estaria abrindo sério precedente de ampliação das redes do direito penal ao arrepio do princípio da legalidade, o que merece pronto repúdio!6

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, muito embora a improbidade administrativa

tenha conseqüências na esfera penal e administrativa, uma vez que pode haver ao mesmo

tempo a instauração de processo penal e processo administrativo respectivamente, o ilícito

possui natureza civil e política, pois enseja a suspensão dos direitos políticos, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.7

Ressalte-se, por fim, o entendimento dos autores abaixo citados, que ao se referirem

às punições estabelecidas no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, as quais estão positivadas

em alguns dos artigos da Lei nº 8.429/92 (arts. 5º, 6º, 8º e 12), afirmam que “a cláusula final

4 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 74. 5 LAZZARINI. Álvaro. Temas de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 64. 6 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: observações sobre a lei 8.429/92. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 218-219. 7 Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 678.

13

‘sem prejuízo da ação penal cabível’ indica que as sanções previstas no Texto Maior não são

de índole criminal, devendo pois resultar de sentença proferida em persecução judicial civil”8.

Neste desiderato, verifica-se que o único consenso existente relaciona-se à exclusão

da natureza penal, entendimento, aliás, de que comunga a autora do trabalho em tela. É que

não se vislumbra na legislação em comento a intenção do legislador em criar tipos penais, até

por que “a legalidade penal exige deliberação expressa do legislador no sentido da criação de

tipos penais”.9 Ademais, muitas das condutas tipificadas na Lei como ato de improbidade

administrativa estão também previstas no Código Penal, com base no qual cogitar-se-á da

devida punição criminal.

Logo, conclui-se pela preponderância da natureza civil da LIA, porquanto se infere

do texto legal que o principal objetivo do legislador foi com a proteção do patrimônio público,

ou seja, com a prevenção e a reparação de possíveis danos (material e moral). Acrescente-se,

neste sentido, que o instrumento processual utilizado para a imposição das penalidades

advindas da prática dos atos de improbidade administrativa e o ressarcimento do dano,

quando houver, é a ação civil pública, a qual será estudada oportunamente, em tópico próprio.

1.2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCEITO E ESPÉCIES

Após a Constituição Federal de 1988, e ainda mais, com a edição da Lei nº 8.429/92,

o conceito de improbidade administrativa alargou-se. Até então, na legislação anterior, o

objeto de repressão da improbidade administrativa era bem mais restrito, eis que se punia tão-

somente o enriquecimento ilícito.

Segundo Raul de Mello Franco Júnior, a palavra “improbidade” vem do latim

improbitate, que significa desonestidade. Por sua vez, o termo “probidade” provém de

“probo”, igualmente do latim probus, que denota a qualidade de quem é honesto, autêntico,

virtuoso, honrado.10

8 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 135. 9 OSÓRIO, Fábio Medina. A improbidade administrativa decorrente de despesas públicas ilegais e imorais: aspectos práticos da lei n. 8.429/92. AJURIS: Porto Alegre, v. 69, p. 271-295, mar. 1997, p. 290. 10 Responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa. Disponível em <http://www.raul.pro.br/artigos/improb.doc>. Acesso em: 01 set. 2003.

14

O mesmo autor comenta que na doutrina há uma certa dificuldade em delinear, ao

certo, o conceito de improbidade.

Discorrendo sobre o tema, Marcelo Figueiredo aduz que “no regime jurídico

constitucional a probidade assume especial e particular significado. O texto constitucional

alude à moralidade administrativa e à probidade. Expressões distintas, contudo derivadas

ontologicamente”. Conclui afirman do que “a probidade, no contexto constitucional, é forma

qualificada de moralidade administrativa”. 11

Oportuno destacar que a moralidade resume-se em um dos princípios norteadores da

Administração Pública, inserido expressamente na Carta Magna de 1988.

A propósito, Silvio Motta e Willian Douglas prelecionam:

A moralidade pode ser compreendida através do brocado no omne quod licet honestum est (nem tudo que é licito é honesto). Vale aqui a ética superior que deve pautar os negócios públicos. Não se trata da moral comum mas da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras da boa administração.12

Neste passo, “a Moralidade Administrativa é a regra máxima, que deve ser acatada

segundo os ditames da lei”. 13

Tem-se, então, que “a improbidade é assim, ao invers o; a causa nefasta, que afeta o

Pudor Público, e que traz consigo, conseqüências maléficas à Administração e aos

Administrados”. 14

Fábio Medina Osório afirma que a “Improbidade Administrativa é a conseqüência

jurídica da violação do dever constitucional de probidade administrativa, que se relaciona

intimamente com o princípio da moralidade administrativa, embora com esta não se

confunda”. 15

No mesmo norte, ensinam Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto:

Improbidade administrativa nada mais é do que o exercício público da função – esta no seu sentido mais amplo – sem a verificação dos princípios administrativos-constitucionais básicos, restando descaracterizado o bom andamento e o respeito à

11 O controle da moralidade na Constituição, p. 47. 12 Direito Constitucional: Teoria, jurisprudência e 1000 questões. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 262. 13 MUJALLI, Walter Brasil. Administração pública. Servidor Público. Serviço Público. v. 1, Campinas: Bookseller, 1997, p. 169. 14 MUJALLI, Walter Brasil. Administração pública. Servidor Público. Serviço Público, p. 169. 15 Observações acerca dos sujeitos do ato de improbidade administrativa. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 750, ano 87, p. 69-85, abr. 1998, p. 69.

15

coisa de todos – a res pública. Todo ato que ofender e violar o princípio da moral administrativa será considerado como de improbidade.16

Mariano Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior

dissertam:

A improbidade administrativa tem como peculiaridade seu grave potencial lesivo. Mais que sua nociva repercussão sobre a vida social, pelo mau exemplo que dissemina e pelo rótulo de descrédito que aplica à classe dirigente, agride agudamente os princípios basilares da ordem jurídico-constitucional positiva.17

Os supraditos autores apresentam com muita propriedade uma definição de

improbidade administrativa, a saber:

Improbidade administrativa é designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo “tráfico de influência” nas esferas da Admi nistração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.18

Destarte, nos termos da exposição acima, conclui-se, numa visão geral, que incorre

em improbidade administrativa aquele que pratica uma conduta ilícita, fruto do

descumprimento dos deveres decorrentes dos princípios da Administração Pública, em

especial o da moralidade, aos quais deve se sujeitar qualquer agente público. Salienta-se,

ainda, que quando detectadas tais ilicitudes, acarretar-se-á sanções ao causador.

Finalmente, a LIA não traz um conceito expresso de improbidade administrativa,

limita-se apenas a disciplinar quando e como determinada conduta será tida como ato com tal

denominação. Para tanto relaciona, em três dispositivos (arts. 9°, 10 e 11), classes distintas de

improbidade, as quais possuem, ainda, um rol de modalidades específicas.

Importante ressaltar que a relação de tais condutas específicas incutidas nos referidos

dispositivos não é exaustiva, mas meramente exemplificativa.19

A primeira espécie cuida dos atos de improbidade administrativa que implicam

enriquecimento ilícito e vem especificada no art. 9º, que assim dispõe:

16 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal: conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 41. 17 Improbidade administrativa, p. 13. 18 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 39-40. 19 COSTA, José Armando da. Contorno jurídico da improbidade administrativa. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 90.

16

Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função ou emprego, ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

Em doze incisos arrola outras condutas que exprimem as hipóteses específicas deste

tipo de improbidade.

O outro gênero de improbidade encontra-se insculpido no art. 10 e diz respeito aos

atos que causam prejuízo ao erário, in verbis:

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei.

As condutas específicas deste tipo de improbidade igualmente estão capituladas em

seus incisos e serão abordadas detalhadamente, uma a uma, mais adiante, por estarem

diretamente atreladas ao objeto do trabalho em curso.

Por sua vez, a última categoria genérica de improbidade vem disciplinada pelo art.

11, que trata dos atos de improbidade administrativa, os quais atentam contra os princípios da

Administração Pública, preceituando o que segue:

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.

Suas hipóteses específicas vêm enumeradas nos incisos I a VII do respectivo

dispositivo.

Importa acrescentar que a prática de qualquer destes atos sujeita seu agente às

sanções previstas no art. 12 da LIA e, conforme o próprio enunciado do caput,

“independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação

específica”.

Ademais, os artigos 5º, 6º e 8º do mesmo Diploma Legal igualmente estabelecem

penalidades.

Aqui é preciso registrar que somente as sanções estabelecidas no art. 12, inciso II,

aplicáveis nas hipóteses do art. 10, ou seja, quanto aos atos que causam dano ao erário, em

face da relação com o tema proposto, serão abordadas com mais propriedade, porém em

momento oportuno.

17

1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS – NOÇÕES

A Administração Pública nada mais é do que o conjunto de órgãos incumbidos de

proporcionar, por intermédio de seus agentes, o bem comum.

Maria Sylvia Di Pietro aduz que de forma estrita a Administração Pública pode ser

entendida em dois sentidos, quais sejam, o sentido subjetivo, que está relacionado às “pessoas

jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa” e o sentido

objetivo, ligando-se diretamente à “atividade administrativa exercida por aqueles entes”. 20

Infere-se da obra de Volnei Ivo Carlin a construção de uma definição de

Administração Pública baseada na análise do sentido de cada termo. Diz, então, que

“administrar significa gerir, dirigir ou supervisionar”. Quanto à expressão ‘pública’, explica

que esta “liga -se ao poder público, à coletividade ou ao público em geral”. Por fim, conclui:

“Administração Pública traduz, pois, a idéia de gestão dos interesses públicos, no que respeita

à sua proteção, saúde e bem-estar”. 21

A Administração Pública está dividida em dois seguimentos, a saber, administração

direta ou centralizada e indireta ou descentralizada.

A primeira diz respeito ao “complexo dos órgãos integrados na estrutura

administrativa do Poder Executivo de cada nível ou esfera de governo (União, Estado, Distrito

Federal, Município)”. 22

Já a Administração Pública descentralizada corresponde ao

conjunto de entidades com personalidade jurídica própria, criadas ou autorizadas por lei na forma do art. 37, XIX, da CF, com autonomia financeira e administrativa, prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas, vinculadas ao Poder Executivo de cada nível ou esfera de governo. São dessa espécie as autarquias, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.23

Importante registrar que a Constituição, em seu art. 37, submete a Administração

Pública a um conjunto de princípios de cumprimento obrigatório, bem como a determinadas

regras enumeradas em seus diversos incisos.

20 Direito administrativo, p. 58-59. 21 Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. 2. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002, p. 74. 22 PAZZAGLINI FILHO, Mariano, ROSA; Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 42. 23 PAZZAGLINI FILHO, Mariano, ROSA; Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 42.

18

Os princípios constitucionais da Administração Pública são os seguintes: legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, este último inserido pela Emenda nº

19/98.

Os órgãos públicos, por conseguinte, nada mais são do que os operadores das

atividades atribuídas à Administração Pública, tanto direta, quanto indireta.

Releva frisar que para tornar possível a execução das incumbências imputadas aos

órgãos públicos, a lei outorga a estes uma certa parcela de competência, capacitando-os

legalmente para agir em nome do Poder Público.24

Inúmeras são as atividades da Administração Pública, além de apresentarem-se de

forma bem diversificada. Em razão disto, os vários autores que tratam do tema apresentam

uma classificação de órgãos, entretanto, cada qual a sua maneira.

Neste particular, opta-se em exibir, em rápidas pinceladas, aquela proposta por José

Cretella Júnior.25

Sugere, o autor, que os órgãos da Administração Pública podem ser classificados de

acordo com os seguintes parâmetros: constituição, esfera de ação, atribuições, existência e

localização.

Estas espécies podem ser divididas em sub-espécies. Assim, conforme a constituição,

podem ser singulares e coletivos; quanto à esfera de ação, centrais e locais; relativamente às

atribuições, gerais e especiais; no tocante à existência, ordinários e extraordinários. É

possível, por fim, serem classificados em primários e secundários, além de internos e

externos.

Não cabe aqui tratar particularmente de cada uma das mencionadas classes de

órgãos, porquanto não constitui objetivo deste trabalho. Importa, tão-somente, deixar claro

que diversas funções são distribuídas entre os órgãos, de modo que cada uma seja

desenvolvida para atingir os fins almejados.

Sylvio Motta e Willian Douglas evidenciam, ainda, que os órgãos possuem três

elementos, a saber, competência ou atribuição, “que é a tarefa a ser cumprida”; repartição,

24 TOLOSA FILHO, Benedicto. Direito administrativo: noções fundamentais. São Paulo: Iglu, 1999, p. 43. 25 Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 64 - 66.

19

como sendo “o conjunto de meios materiais” e agente, que “é o ser humano que atua no

órgão” 26.

Especificamente quanto ao agente aduzem que

esse ser humano é quem, por existência real, efetivamente impulsiona a Administração e o Estado a quem ele presta reverência. Para tanto a pessoa preenche um claro (cargo) na estrutura da Administração ou, excepcionalmente, realiza, mesmo sem cargo, determinadas funções.27

Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que “todos aqueles que prestam serviços

ao Poder Público (União, Estados, Municípios e respectivas autarquias) ou realizam

atividades da alçada deste podem ser designados agentes públicos”. 28

Trilhando o mesmo caminho, Walter Brasil Mujalli refere-se a agentes públicos

como sendo aqueles que “prestam serviços às pessoas jurídicas de Direito Público Interno ou

que realizam atividades de alçada das mesmas”. Acrescenta que “quem desempenhar funções

de natureza pública, enquanto as exercita é agente público”. 29

Dentre as noções de agente público exibidas por Volnei Ivo Carlin destaca-se aquela

que possui feição mais ampliada, compreendendo todos aqueles que de algum modo cumprem

função pública, a saber:

Presidente da República, Governadores, Deputados Federais e Estaduais, Prefeitos, Vereadores, Magistrados, Membros do Ministério Público, servidores públicos, celetistas, delegados a serviço público (concessionários e permissionários), requisitados (mesários, jurados, escrutinadores), precários (admitidos nos termos da CRFB, art. 37, IX), os delegados de função ou ofício público (tabeliães, registradores).30

Neste norte, conclui, o autor, ser possível afirmar que “são agentes públicos todos os

que desempenharem função estatal, independente da forma de investidura e da natureza da

vinculação (em caráter definitivo ou temporário)”. 31

Ademais, Hely Lopes Meirelles observa que são agentes públicos “todas as pessoas

físicas incumbidas, definitivamente ou transitoriamente, do exercício de alguma função

estatal”. 32

26 Direito constitucional, p. 305. 27 MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional, p. 305. 28 Apontamento sobre os agentes e órgãos públicos. São Paulo: RT, 1984, p. 3. 29 Administração pública. Servidor Público. Serviço Público, p. 123. 30 Direito administrativo, p. 222. 31 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 222. 32 Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 69.

20

Outrossim, oportuno citar uma das classificações, dentre as diversas realizadas pelos

autores da área, os quais dividem agentes públicos em algumas espécies.

Considerando a classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a que melhor se

apresenta, transcreve-se, a seguir, excertos de sua obra, contendo algumas características das

quatro espécies trazidas pela autora. São elas: agentes políticos, servidores públicos, militares

e particulares em colaboração com o Poder Público.

Assim:

são, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores.

São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Compreendem: os servidores estatutários [...], os empregados públicos [...]; os servidores temporários.

Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos.33 (Grifo da autora).

Conveniente registrar que as considerações aqui expendidas sobre Administração

Pública, seus órgãos e agentes, na devida conta, complementam e embasam o item 1.5, onde

são indicados os sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade administrativa.

1.4 ERÁRIO E PATRIMÔNIO PÚBLICO – DIFERENÇAS

Reveste-se de suma importância fazer a distinção entre erário e patrimônio público,

ressaltando que se tratam de coisas diversas.

A expressão erário liga-se intimamente à concepção de dinheiro, recurso financeiro,

numerário, verbas, etc.

Por outras palavras, pode-se afirmar, ainda, que “erário diz respeito ao econômico -

financeiro, ao tesouro, ao fisco”. 34

33 Direito administrativo, p. 433-434. 34 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 75.

21

Patrimônio público, por sua vez, possui uma abrangência muito maior, pois abarca

todos os bens da Administração Pública, tanto os materiais, quanto os imateriais, incluindo,

aliás, o próprio erário.

Infere-se da mesma obra dos autores acima referidos uma conclusão do que vem a

ser patrimônio público, a saber:

Patrimônio Público é o complexo de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, Territórios, de autarquias, de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de fundações instituídas pelo Poder público, de empresas incorporadas, de empresas com participação do erário e de entidades subvencionadas pelos cofres públicos. A noção de patrimônio público não se restringe aos bens e direitos de valor econômico.35

No trato com a temática, verifica-se que as expressões são freqüentemente utilizadas

como sinônimas. Entretanto, para o estudo que ora se apresenta, mostra-se fundamental ter em

conta a diferença entre as duas figuras, mormente daqui por diante, quando então se cuidará

especialmente dos atos de improbidade administrativa que causam dano ao erário, ou seja,

aqueles previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92, os quais, para ficarem configurados,

dependem, especificamente, de efetiva lesão aos cofres públicos.

Pode-se dizer que patrimônio público é gênero do qual o erário é espécie, este ligado

particularmente à noção de dinheiro público, enquanto aquele, convém reafirmar,

representativo de todos os bens, haveres e interesses (materiais e imateriais) do Estado,

protegidos por outras importantes formas de atuação oficial, mas que não são particularmente

perseguidas pelo presente estudo.

1.5 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

“No ato de improbidade administrativa podem ser identificados dois su jeitos: o

sujeito ativo, que, intencionalmente ou não, executa a ação ou omissão do ato ímprobo; e o

sujeito passivo, que sofre as conseqüências da infração administrativa”. 36

35 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 75. 36 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 59.

22

Depreende-se dos arts. 1º e 3º da LIA que são considerados sujeitos ativos do ato de

improbidade administrativa, respectivamente, o agente público e o terceiro.

Quanto ao conceito de agente público, o assunto já foi apresentado em tópico

anterior (item 1.3), porém, cabe frisar que para os efeitos da norma legal aludida é

considerado agente público

todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (art. 2º da LIA).

Destarte, verifica-se “que a lei busca definir o sujeito ativo muito em razão do sujeito

passivo. Se o agente público não atua em alguma das entidades definidas como sujeitos

passivos, então também ele não será um sujeito ativo do ato de improbidade”. 37

No tocante ao terceiro, será tido como sujeito ativo do ato de improbidade quando

induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiar sob qualquer

forma, direta ou indireta (art. 3º da LIA).

Já os sujeitos passivos do ato de improbidade administrativa estão indicados no art.

1º da Lei, quais sejam:

[...] a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Infere-se do parágrafo único do dispositivo supra citado que podem, ainda, ser

sujeitos passivos do ato ímprobo

a entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Fernando Rodrigues Martins entende haver duas espécies de sujeito passivo do ato

de improbidade, a saber, sujeito passivo imediato e mediato.

Disserta o autor que se caracterizam como sujeitos passivos imediatos “ os órgãos da

Administração direta e indireta dos três poderes e de qualquer dos entes federados”, além das

“empresas incorporadas ao patrimônio públi co”. 38

37 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa, p. 99.

23

De outro lado, seria o cidadão o sujeito passivo mediato “que, até mesmo sem ter

ciência de fatos relacionados à dilapidação do patrimônio público, amarga seu sofrimento

naquilo que depende do poder público, enquanto de outro lado, repousa tranqüilamente o

ímprobo com o dinheiro desviado”. 39

Não resta dúvida de que a população, como destinatária da atuação oficial, figura

como sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa, na medida em que os efeitos

destes atos com freqüência prejudicam e até quebram a regularidade de serviços essenciais

(saúde, segurança etc).

1.6 SISTEMA DE CONTROLE DA CORRUPÇÃO

À Administração Pública é imposto o dever de pautar-se pelos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a teor do art. 37, caput, da

Constituição Federal, e igualmente pelas demais normas estampadas no mesmo dispositivo.

Ademais, acrescenta Hélio Saul Mileski:

A ação estatal envolve a administração do patrimônio e a utilização dos dinheiros públicos, que são atos de poder político praticados pelo governo, cujo exercício está afeto às autoridades governamentais. A autoridade estatal, como expressão dinâmica da ordem pública, é suprema e seu poder tem como fim o bem-estar da sociedade.

Contudo, este exercício do poder, não raro, induz a abusos, impondo-se, por esse motivo, a criação e utilização de controles para o uso do poder.40

Assim, objetivando a garantia da atuação da Administração Pública em

conformidade com as normas e princípios constitucionais, em especial o combate ao abuso de

poder, o sistema jurídico criou mecanismos de controle.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “ controle, em tema de administração pública, é a

faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce

sobre a conduta funcional de outro”. 41

38 Controle do patrimônio público, p. 76-77. 39 Controle do patrimônio público, p. 77. 40 O controle da gestão pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 136. 41 Direito administrativo brasileiro, p. 598.

24

“O controle da Administração nada mais é que a fiscalização exercida pelo poder

público ou pelo cidadão quanto à atuação dos diversos órgãos da Administração direta ou

indireta, de qualquer esfera federativa ou de qualquer poder”. 42

Destaca-se que “o controle constitui poder -dever dos órgãos a que a lei atribui essa

função, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem

retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu”. 43

Este sistema de controle sobre as atividades desenvolvidas pela Administração

Pública e seus diversos órgãos, desde que adequadamente levado a efeito, trata-se de uma

verdadeira arma no combate aos atos de improbidade administrativa.

Aludido controle, conferido ao Estado, poderá ser exercido de forma interna e

externa. Porém, há que se assinalar que “a despeito da atribuição de tal fiscalização ser legada

ao Estado, o cidadão foi aquinhoado com a possibilidade de participar dessa função, isto

quando não provocá-la”. 44

A seguir, será feita uma breve abordagem sobre cada uma das formas de controle da

Administração Pública.

1.6.1 Controle interno

Consoante Helio Saul Mileski

O controle é interno quando a própria Administração procede ao controle sobre os seus atos, decorrendo do poder hierárquico que a organiza. É a forma que a Administração possui para verificar a regularidade e a legalidade de seus próprios atos, no sentido de se ater aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público, em que se inclui, inclusive, avaliação envolvendo a conveniência administrativa do ato praticado.45

O controle em análise, também denominado de controle administrativo ou, ainda,

autocontrole “é o conjunto de procedimentos adotados no âmbito da cada um dos Poderes do

Estado, ou órgãos e entidade que neles se integram para, resumidamente, comprovar a

legalidade e avaliar os resultados”. 46

42 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 112. 43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 599. 44 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 113. 45 O controle da gestão pública, p.140-141. 46 ROCHA, Lincoln Magalhães da. A função controle na administração pública: controle interno e externo. Fórum Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, v. 1, n. 2, p. 123-129, abr. 2001, p. 125.

25

O controle interno, no que diz respeito à fiscalização contábil, financeira e

orçamentária está previsto no art. 74 da Constituição Federal, que determina que tanto o Poder

Executivo, quanto o Legislativo e o Judiciário devem manter tal controle com a finalidade de

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Há que se ressaltar que, a teor do § 1º do dispositivo acima mencionado, “os

responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou

ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade

solidária”.

A título de esclarecimento, necessário dizer que o autocontrole (ou autotutela) é

exercido apenas no âmbito da Administração direta. Quando o controle é exercido sobre os

órgãos da Administração indireta pela Administração direta a que se vincula, haverá a tutela e

fará parte do controle externo.

Melhor elucidando a questão, Fernando Rodrigues Martins assevera que “[...] a

Administração indireta, vinculada à Administração Direta que a criou, é controlada via tutela.

A autotutela, como forma de controle, fica na esfera da própria Administração, na regência de

seus atos e também alcança seus órgãos desconcentrados”. 47

Acrescente-se que o controle interno também se opera por força de provocação do

próprio cidadão mediante pedidos de reconsideração, recursos administrativos e outras

postulações.48

47 Controle do patrimônio público, p. 120. 48 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 121.

26

1.6.2 Controle externo

O controle externo é aquele exercido por um órgão distinto, ou seja, “quando o órgão

controlador não integra a estrutura do órgão controlado”. 49

Pode ser de duas espécies: parlamentar ou jurisdicional.

O controle parlamentar é aquele exercido pelo Poder Legislativo, direta ou

indiretamente.

Oportuno trazer à baila a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a respeito do

controle legislativo:

O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa função administrativa.50

O controle parlamentar direto “abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito,

apresentando-se, por isso mesmo, como de natureza política, já que vai apreciar as decisões

administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e

conveniência diante do interesse público”. 51 (Grifo da autora).

Algumas das hipóteses deste controle estão dispostos nos seguintes dispositivos

constitucionais: art. 49, I, V, IX, XII, XIII, XVI e XVII; art. 50, caput; art. 50, § 2º; art. 52, I;

art. 58, § 3º etc, da Carta de 1988.

O controle parlamentar indireto é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas e diz

respeito à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, prevista

nos arts. 70 a 75 do Diploma Constitucional.

Não custa esclarecer que a competência do Tribunal de Constas não se circunscreve

aos assuntos meramente financeiros, incumbindo-lhe, a teor do art. 71 da Magna Carta:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles

49 MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública, p. 141. 50 Direito administrativo, p. 611. 51 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 611.

27

que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Entretanto, para o estudo aqui desenvolvido o interesse se dirige à participação do

órgão no controle dos atos de improbidade que dão causa a prejuízo de natureza financeira.

Sobre este aspecto assim se manifesta Helio Saul Mileski:

Dessa forma, tendo em conta o estabelecimento de um sistema de fiscalização amplíssimo, envolvendo todo e qualquer ato pertinente à atividade financeira do Estado, por meio do qual é buscado o conhecimento sobre o comportamento gestor dos administradores públicos – procedimento de auditoria – no sentido de ser emitido um juízo de valor sobre o comportamento encontrado – julgamento das contas prestadas -, o objetivo fiscalizador é de manter uma sindicância permanente sobre a utilização e administração dos bens e dinheiros públicos, a fim de evitar a sua malversação e possibilitar o estabelecimento de um clima de confiança que crie uma estabilidade comportamental na gerência e administração das finanças estatais, com a finalidade de os bens e recursos financeiros serem convenientemente utilizados pelos administradores públicos para o atendimento das necessidades coletivas.

Tratando-se de um sistema de fiscalização abrangente, evidentemente ele deve alcançar todas as entidades da administração direta e indireta, bem como qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que proceda a ações envolvendo a utilização, a arrecadação, a guarda, a gerência ou a administração de dinheiros, bens

28

e valores públicos, conforme está expressamente determinado no art. 70 e seu parágrafo único da Constituição.52

Neste sentido, conclui-se que o controle exercido pelo Tribunal de Contas constitui-

se em uma importante arma no combate à improbidade administrativa, mormente quando se

trata dos atos de improbidade que causam prejuízo ao erário.

Quanto ao controle jurisdicional, cumpre informar que é aquele realizado pelo

Poder Judiciário, quando provocado.

Há que se evidenciar que o sistema de controle jurisdicional é uno, isto é, somente o

Poder Judiciário o exerce.

O fundamento Constitucional do sistema de unidade de jurisdição é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Qualquer que seja o autor da lesão, mesmo o poder público, poderá o prejudicado ir às vias judiciais.53

A Constituição de 1988 trouxe significativa ampliação da atividade jurisdicional de

controle, pois passou a ser de competência do Poder Judiciário “a análise de atos

administrativos quanto aos aspectos de legalidade e moralidade, e, sobretudo, na apreciação

de atos discricionários, quando da análise da conveniência e oportunidade, bem como dos

motivos vinculantes que o precedem”. 54

No contexto do presente trabalho, importante acrescentar que,

ao focalizar especificamente a questão da improbidade administrativa, é do controle jurisdicional que se cuidará, posto que, ao anunciar suas graves conseqüências no plano das sanções, o art. 37, § 4º da CF deixa implícita a via judiciária para sua concretização, atento às garantias constitucionais segundo as quais nenhuma pessoa poderá ser paciente de condenação ou restrição de direitos sem o devido processo legal perante o juiz natural.55

Relativamente aos meios judiciais destinados ao controle judiciário, há que se dizer

que são variados, contudo, especialmente no tocante à preservação do patrimônio público, “é

levado a efeito mediante os instrumentos da ação civil pública e da ação popular”. 56 Aludidas

ações serão objeto de análise, oportunamente, em itens específicos.

52 O controle da gestão pública, p. 244. 53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 616. 54 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 130-131. 55 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 19. 56 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 136.

29

1.6.3 Participação popular

A participação popular é uma das formas de controle exercida pelos próprios

cidadãos sobre os atos da Administração Pública.

Pode se dar no âmbito administrativo, legislativo ou judicial. Isto significa dizer que

o controle exercido pelo cidadão ora pode ser caracterizado como interno, ora externo.

A participação popular no âmbito administrativo pode ser efetuada por meio de

provocação da Administração Pública, podendo esta, em atendimento, rever seus atos ou

tomar a decisão cabível. É o chamado controle interno com participação do administrado.

Para exemplificar, cita-se o direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Carta

Constitucional, que assegura a todos, “independente de pagamento de tax as, o direito de

petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.

Sobre o direito de petição, esclarece Maria Sylvia Di Pietro:

Dentro do direito de petição estão agasalhadas inúmeras modalidades de recursos administrativos, disciplinadas por legislação esparsa, que estabelece normas concernentes a prazo, procedimento, competência e outros requisitos a serem observados pelos peticionários. É o caso da representação, da reclamação administrativa, do pedido de reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e impróprios e da revisão.57 (Grifo da autora).

Como exemplo de uma dessas modalidades, e relacionando-se ao tema proposto

neste trabalho, tem-se o art. 14 da Lei da Improbidade Administrativa, que prevê a hipótese de

representação popular feita “à autoridade administrativa competente para que seja instaurada

investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade”.

O controle social pode, ainda, ser realizado no âmbito do legislativo, como é o caso

do art. 74, § 2º, da Constituição Federal, que estabelece que

qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

Há, por fim, a possibilidade de participação do cidadão no controle da Administração

Pública na seara do judiciário,

via ação popular, conforme art. 5º, inciso LXXIII, da CF e Lei Federal 4.717/65, quando admitem sua legitimidade, desde que em pleno gozo de sua cidadania

57 Direito administrativo, p. 603.

30

política, para ajuizar sobredito remédio com o objetivo de anular ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade administrativa.58

Entretanto, para concluir, não se constata uma conscientização social no sentido do

direito do cidadão de participar do controle dos atos da Administração. O controle social deve

integrar a cultura nacional e é necessário dotar a população de instrumentos de participação,

facilmente acionáveis e com ampla divulgação. Somente assim, o controle popular poderá até

substituir as maneiras formais de controle antes abordadas.59

58 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 115. 59 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cidadão e sua defesa. A “res pública” e sua defesa. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/arquivos_dows/seges/publicacoes/reforma/seminário/PIETRO.PDF> Acesso em: 21 abril 2004.

31

2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LESIVOS AO ERÁRIO E

FORMAS DE INVESTIGAÇÃO

2.1 ATOS DE IMPROBIDADE LESIVOS AO ERÁRIO – ART. 10 DA LEI 8.249/92

A seção II do capítulo II da LIA cuida dos atos de improbidade administrativa que

causam prejuízo ao erário. O caput do art. 10 estabelece que

constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei [...].

A simples leitura do referido dispositivo leva à idéia de que basta a ocorrência do

dano, não importando se a conduta foi comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa. Todavia, a

lesividade deve ser acompanhada de ilegalidade.

A propósito, sobre a matéria, a doutrina assim se posiciona:

A interpretação há de ser sistemática. O que a lei visa reprimir, neste dispositivo, é a conduta ilegal. Não intenta punir quem, agindo legalmente, por culpa, cause prejuízo ao patrimônio público. Apenas a perda patrimonial decorrente de ilicitude, ainda que culposa, ensejará a punição do agente público nas sanções do art. 12, inciso II.60

Na mesma senda:

[...] a improbidade administrativa somente resplandecerá quando notoriamente o agente público causar a perda patrimonial da entidade pública em face do agir ou omitir doloso ou culposo, ou seja, por conduta ilegal. [...] quando o agente público age nos estritos limites legais e sobrevindo dano ao erário, afastada restará a hipótese de aplicação do art. 10.61

A seguir serão analisadas as diversas hipóteses de improbidade administrativa por

dano ao erário, trazidas pelo art. 10 em seus treze incisos, os quais, conforme já ressaltado em

outra oportunidade (item 1.2), são meramente exemplificativos.

60 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 77. 61 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 90.

32

2.1.1 Análise dos incisos – modalidades

Inicialmente, há que se destacar que em todas as modalidades de improbidade

administrativa catalogadas no art. 10 da LIA estão previstas condutas realizadas pelo agente

público em favor de um terceiro, que se enriquece de forma imprópria, causando prejuízo às

finanças do Estado.

Neste sentido:

Em todas as espécies do art. 10, o agente público realiza condutas que ensejam o enriquecimento indevido de terceiro, pessoa física ou jurídica. Não é preocupação do legislador, neste dispositivo, o eventual proveito obtido pelo agente público, direta ou indiretamente, mas tão-somente seu agir ou não agir em benefício de outrem, contra o erário. É da subversão da atividade funcional que trata, quer dizer, do agente público que, inobservando o dever de zelar e proteger o erário, assiste ou colabora para que terceiro se beneficie, a dano dos cofres públicos.62

Em cada inciso do dispositivo enfocado é apresentada, porém, uma forma diferente

de agir do agente, sempre objetivando o mesmo fim, repita-se, o benefício de terceiro. São

elas:

2.1.1.1 Inciso I

facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

Este inciso prevê a situação em que o agente público, de alguma forma, facilita ou

colabora para que os objetos acima especificados sejam desviados para a esfera patrimonial de

um terceiro, causando, sem dúvida, dano ao erário.

Relativamente à expressão “facilitar” Marcelo Figueiredo aduz significar “fazer fácil,

desbravar os caminhos do ilícito visando à incorporação prevista na norma”. No tocante ao

vocábulo “concorrer”, o mesmo autor revela ter o sentido de cooperar, contribuir. 63

Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto, comentando o inciso em exame, asseveram

que

ao facilitar ou concorrer para a empreitada particular, o agente público esquece seus primordiais deveres, seja abolindo regras e exigências legais ou concorrendo

62 PAZZAGLINI FILHO, Mariano, ROSA, Márcio Fernando Elias e FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 78-79. 63 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 51.

33

conjuntamente com o particular para a arrecadação de dinheiro, bens e outros valores da Administração Pública.64

De outra parte, “quando a incorporação é feita ao patrimônio do próprio a gente

público, a infração disciplinar perpetrada é a prevista no art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429/92

(enriquecimento ilícito)”. 65

2.1.1.2 Inciso II

permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes de acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais regulamentares aplicáveis à espécie;

Nesta segunda hipótese os bens protegidos são os mesmos do inciso anterior,

todavia, a proteção é contra a utilização por terceiro que, feita de forma indevida, com a

permissão ou concorrência do agente público, certamente ocasionará lesão ao tesouro público,

“haja vista que a entidade deixará de utilizar seu patrimônio sempre destinado à consecução

de atividade pública”. 66

A palavra “permitir”, no contexto em tela, “tem um significado mais amplo que

tolerar. O agente franqueia, dá liberdade, verdadeira licença para o ilícito – a utilização

vedada”. 67

Necessário esclarecer que a utilização de patrimônio público e o recebimento de

dinheiro, bens e outros valores públicos são permitidos, desde que pelos meios legais.

A propósito, Hely Lopes Meirelles preleciona que

ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente.68

Em outras palavras, o uso de bens públicos é conferido a toda a população, mas

excepcionalmente, pode se outorgar a determinada pessoa ou entidade, observados os critérios

legais.

64 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 72. 65 COSTA, José Armando da. Contorno jurídico da improbidade administrativa, p. 91. 66 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 91. 67 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa, p. 51. 68 Direito administrativo brasileiro, p. 465.

34

2.1.1.3 Inciso III

doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

A transferência de bens públicos por meio do instituto da doação é perfeitamente

possível, porém depende do cumprimento de algumas condições e formalidades. Na hipótese

em apreço está se proibindo a doação efetivada de forma irregular, ensejando, assim, a

imputação das sanções correspondentes ao agente público que assim agir.

Colhe-se do magistério de Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto:

A Administração Pública, mediante avaliação do bem e autorização legal, com ou sem encargo financeiro, só poderá doar bens imóveis após fazer sua desafetação do uso público, podendo repassá-lo somente para outro órgão da Administração Pública de qualquer esfera governamental, atendido, ainda, o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal. Se forem bens móveis, presente e comprovada a finalidade social, poderá a Administração Pública, após avaliação e autorização legislativa, doá-los a particulares.69

Releva acrescentar que em relação “às rendas, verbas e valores, inexiste hipótese

legal de doação no âmbito do direito público. Destarte, o agente público que proceder à

doação de quaisquer destes componentes do erário público causará lesão à Administração

Pública”. 70

2.1.1.4 Inciso IV

permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

Na hipótese vertente, novamente estão presentes os vocábulos “permitir” e “facilitar”

que denotam a conduta do agente público, que assim agindo certamente possibilitará o ilícito

e conseqüentemente o resultado danoso ao erário.

Sobre o tema, extrai-se da doutrina:

A alienação, permuta ou locação de bens públicos deverão rigorosamente observar as formalidades legais, devendo ser respeitado o preço de mercado. Os bens imóveis deverão ser previamente avaliados, presente a autorização legal, realizada a licitação na modalidade de concorrência, bem como sua desafetação, caso necessário. Os

69 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 73. 70 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 93-94.

35

bens móveis também deverão observar o disposto da Lei de Licitação – Lei nº 8.666/93 e Lei nº 4.320/64.71

Destarte, conclui-se que ocorrendo o descumprimento dos requisitos exigidos para a

alienação, permuta ou locação de bens do acervo patrimonial público, além de incorrer nas

sanções por improbidade administrativa, o agente público poderá, ainda, ser penalizado com

base na Lei de Licitações.

2.1.1.5 Inciso V

permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

Aqui, a situação se inverte em relação à norma anterior. Nesta o bem pertence a

terceiro e o serviço é prestado também por terceiro, estando a Administração Pública na

posição de adquirente, locatária ou usuária do serviço. Outra inversão diz respeito ao valor

dos bens e serviços, que aqui é superfaturado. Não há que se negar, no entanto, que ambas as

regras visam o mesmo fim, ou seja, a proteção do erário. Ademais, as duas condutas deixam

de observar o procedimento licitatório.

2.1.1.6 Inciso VI

realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

Este inciso está mais direcionado àqueles agentes públicos que fazem parte da

Diretoria ou do Conselho de Administração de instituição financeira pública ou de economia

mista. A falta de observação por parte destes agentes quanto às normas atinentes e à garantia

oferecida pelo particular poderá ocasionar lesão aos cofres públicos, razão por que tal conduta

é tida como ato de improbidade administrativa.

2.1.1.7 Inciso VII

conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

71 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 73-74.

36

Fernando Rodrigues Martins, comentando este inciso, assevera que “somente a lei

concede benefícios administrativos ou fiscais. Ao agente público é dado o direito de aplicar a

lei. Caso proceda a ato de benefício por sua conta própria, sem norma que autorize o

beneplácito, causará lesão ao erário público.” 72

Quanto aos benefícios administrativos, José Armando da Costa aduz que “podem

consistir na dispensa ou adiamento indevidos em detrimento da receita patrimonial ou

industrial do setor público”. 73 Já com relação aos benefícios fiscais, afirma dizer “respeito,

dentre outros expedientes, ao reconhecimento de isenção ou anistia, as quais, por constituírem

espécies de exclusão do crédito tributário, decorrem sempre de lei autorizativa”. 74

2.1.1.8 Inciso VIII

frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define a licitação como sendo

O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.75

As normas para licitações estão dispostas na Lei nº 8.666/93. Referido ordenamento,

além de regular o procedimento, contempla sanções que serão aplicadas ao agente público que

agir em desacordo com a lei. Ademais, as condutas contidas no inciso em exame configuram

tipos penais estabelecidos nos arts. 89 e 90 da Lei de Licitações.76

Desse modo, além de responder pelas penalidades previstas nos artigos supracitados,

a conduta do agente público de frustrar o procedimento licitatório ou indevidamente dispensá-

lo ensejará improbidade administrativa por dano ao erário.

72 Controle do patrimônio público, p. 95. 73 Contorno jurídico da improbidade administrativa, p. 95. 74 Contorno jurídico da improbidade administrativa, p. 95. 75 Direito administrativo, p. 433-434. 76 Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

37

Registra-se que as hipóteses de dispensa de licitação constam da extensa lista do art.

24 da mencionada Lei, apontando-se, como exemplo, as aquisições de bens e serviços nos

casos de guerra ou grave perturbação da ordem (inciso III) e quando não acudirem

interessados à licitação anterior e esta não puder ser repetida sem prejuízo da Administração

(inciso V).

2.1.1.9 Inciso IX

ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

Primeiramente, importante destacar que a Constituição Federal, em seu art. 167, veda

“o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual”.

Assim, “somente as despesas previstas no orçamento e legalmente constituídas

podem ser objeto de pagamento ou mesmo de assunção” 77, caso contrário, estará o agente

público praticando ato de improbidade administrativa por dano ao erário, sujeitando-se às

sanções correspondentes.

Ressalte-se, por oportuno, que a conduta estabelecida na hipótese vertente, constitui,

ainda, crime previsto no art. 315 do Código Penal.78

2.1.1.10 Inciso X

agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

Fernando Rodrigues Martins, sobre o mencionado inciso, tece o seguinte comentário:

Consoante se dessume do art. 3º do Código Tributário Nacional, a atividade tributária é vinculada. Assim, o gestor público não pode deixar de arrecadar os tributos colocados à disposição do órgão que administra, salvante nas hipóteses indicadas pelo próprio CTN.

Aliás, o Código Tributário Nacional indica a responsabilidade funcional daquele que deixa de arrecadar tributos, nos termos de seu art. 141.79

Releva destacar, também, a opinião de Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto a

respeito desta regra:

77 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 80. 78 Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. 79 Controle do patrimônio público, p. 97.

38

A norma deve ser interpretada com reservas evitando-se a leitura rígida do dispositivo, sob pena de injustiça. A reprimenda deve alcançar o comportamento negligente gravíssimo, não importando qualquer conduta displicente a aplicação das sanções estabelecidas em Lei, sem prejuízo, em qualquer caso, das penalidades administrativas previstas no respectivo regime jurídico.80

Há que se evidenciar, ainda, que a conduta tipificada na norma em comento como

improbidade administrativa constitui, também, hipótese de crime contra a ordem tributária,

previsto na Lei Federal nº 8.137/90.81

Outrossim, “se o particular, de qualquer forma, se beneficiar e utilizar o produto do

tributo, cometerá crime de apropriação indébita previsto no art. 168 do CP”. 82 83

2.1.1.11 Inciso XI

liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

A liberação de verba pública, igualmente à hipótese do inciso IX anteriormente

comentada, deve pautar-se pelas regras das leis orçamentárias, sob pena de ser tida como ato

de improbidade administrativa por dano ao erário.

O inciso contempla, ainda, como ato de tal natureza, a influência do agente público

na irregular aplicação da verba pública.

Da mesma forma, poderá o agente público também responder pelo crime descrito no

art. 315 do Código Penal (vide nota 78).

2.1.1.12 Inciso XII

permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Verifica-se, neste caso, que o legislador objetivou abranger todas as demais

possibilidades de condutas ímprobas, praticadas por agente público, que possam afetar o

Tesouro do Estado, em prol de terceiro.

80 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 75. 81 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 80. 82 Probidade administrativa, p. 57. 83 Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

39

Por outras palavras, “se os atos de improbidade não se enquadram nas condutas

descritas nos demais incisos do art. 10 da LIA, restarão resguardados pela tipificação ampla

do caput do artigo em análise”. 84

Em suma, “o dispositivo procura ‘fechar o cerco’ da atividade ilícita”, 85 Além disso,

mostra claramente a natureza exemplificativa do rol das hipóteses de condutas típicas de

improbidade administrativa.

2.1.1.13 Inciso XIII

permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Nesta última possibilidade, tem-se, como não poderia deixar de ser, a vedação da

utilização, por particulares, de instrumentos da Administração Pública e dos serviços de seus

funcionários, sob pena de caracterizar improbidade administrativa em face da lesão ao erário.

Importante elucidar que em casos excepcionais será permitido o uso de referidos

bens, porém, “a regra será a utilização no interesse social e cole tivo, ou seja, em realizações

destinadas ao benefício dos administrados, devendo resultar benefícios a um número

indeterminado de pessoas”. 86

Como exemplo desta irregularidade pode-se recordar do hábito verificado em

pequenos municípios, em que se autorizam serviços de terraplenagem em propriedades

particulares realizados com máquinas das prefeituras.

2.2 INVESTIGAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A investigação dos atos de improbidade administrativa tem por objetivo a coleta de

provas ou indícios da ocorrência do fato e sua autoria, servindo de base para eventual

processo judicial.

84 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 76. 85 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa, p. 58. 86 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 77.

40

Todavia, há que se esclarecer que “a Ação Civil Pública de improbidade

administrativa de modo algum se subordina a prévia conclusão ou instauração” 87 de qualquer

dos meios de investigação.

Aludida investigação “pode ser decretada de ofício, a requerimento de qualquer

pessoa ou por requisição do Ministério Público”. 88

Infere-se do art. 14 da Lei nº 8.429/92 que

qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

Segundo o § 2º do dispositivo supracitado, o indeferimento da representação pela

autoridade administrativa não impede que o interessado represente ao Ministério Público.

O art. 22 da LIA, por sua vez, preceitua que

Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

Veja-se, portanto, que “a lei oferece meios próprios para investigação da

improbidade administrativa, e o ordenamento jurídico positivo a completa com outros meios,

para que os co-legitimados do art. 17 promovam a ação visando à aplicação das penalidades

previstas no art. 12”. 89

Importante acentuar que a investigação destinada a apurar atos de improbidade

administrativa possui caráter “unilateral, inquisitorial, de busca de elementos ou indícios de

autoria e materialidade, e por isso não sujeita ao contraditório ou à ampla defesa, eis que

exigíveis apenas quando o procedimento, por si só, possa redundar na imposição de alguma

penalidade ao agente”. 90

Na seqüência, serão analisados alguns desses meios de investigação.

87 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Alguns meios de investigação da improbidade administrativa. JUSTITIA – Revista publicada pela Procuradoria-Geral de Justiça em convênio com a associação paulista do Ministério Público. São Paulo, nº 175, p.44-59, jul./set. 1996, p. 51. 88 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. A lei da improbidade administrativa, p. 52. 89 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Alguns meios de investigação da improbidade administrativa, p. 47. 90 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. A lei da improbidade administrativa, p. 52.

41

2.2.1 Procedimento administrativo

O procedimento administrativo é atribuição exclusiva da Administração Pública e

pode ser instaurado de ofício pela própria autoridade administrativa ou mediante

representação de qualquer pessoa (art. 14 LIA) ou requisição do Ministério público (art. 22

LIA) para ser apurada a prática de improbidade administrativa.

Quanto à decretação da investigação de ofício, Wallace Paiva Martins Júnior salienta

que a experiência aponta que “q uase nunca ocorre por conta do componente político, da

influência sustentada no apadrinhamento, do corporativismo, ou até porque é o próprio

superior hierárquico que pratica o ato de improbidade administrativa”. 91

Porém, sobre a questão, conclui o autor acima citado:

A Lei Federal nº 8.429/92, conhecendo a real incidência desses fatores, obriga aos agentes públicos velar pela estrita observância dos princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal (art. 4º), e reiteradas vezes determina conduta obrigatória e impositiva, como no caso da representação para decreto de indisponibilidade de bens (art. 7º), sendo lícito concluir que é dever do agente público determinar de ofício a instauração de investigação, embora o artigo 14 seja omisso”. 92 (Grifo nosso).

No tocante à requisição pelo Ministério Público, ressalta-se que esta “deverá ser

atendida pela autoridade administrativa sob as penas da Lei Federal nº 7.347/85, que prevê,

para sua inobservância, pena de reclusão de um a três anos, além de multa”. 93

Em relação à representação, pode-se dizer que deve atender os requisitos contidos no

§ 1º do art. 14, caso contrário poderá ser rejeitada pela autoridade administrativa, o que,

todavia, não obsta que se represente ao Ministério público (art. 14, § 2º).

O § 3º do art. 14 estabelece que

Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Instaurado o procedimento administrativo para apurar a prática de ato de

improbidade administrativa, o art. 15 da Lei em comento determina que a comissão

91 Alguns meios de investigação da improbidade administrativa, p. 56. 92 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Alguns meios de investigação da improbidade administrativa, p. 56. 93 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 182.

42

processante dê conhecimento da existência de tal procedimento ao Ministério Público e ao

Tribunal ou Conselho de Contas. O parágrafo único, por sua vez, admite que o Ministério

Público ou Tribunal ou Conselho de Contas, a requerimento, designem representante para

acompanhar o procedimento administrativo.

A respeito do contido no parágrafo único do art. 15, acima mencionado, observa

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

não significa que o Ministério Público possa interferir na realização do processo administrativo a cargo da Administração Pública. Ele pode adotar as providências de sua alçada, como instaurar inquérito civil ou criminal, se verificar alguma omissão ou irregularidade, mas não pode ter qualquer participação na realização do procedimento administrativo que se insere entre as atribuições da Administração Pública.94

Carlos Frederico Brito dos Santos, sobre o procedimento administrativo e seu

objetivo, assim disserta:

O processo administrativo constitui a investigação interna destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa no âmbito da própria Administração e objetiva fornecer elementos informativos necessários para que o Ministério Público ou a Procuradoria do órgão possa pleitear em juízo, nos termos do art. 17, a aplicação judicial das penalidades do art. 12 aos agentes públicos que tenham praticado qualquer ato ímprobo, e, ad cautelan, quando houver fundados indícios de responsabilidade, para que a comissão processante represente ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro de bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 16).95

No âmbito da Administração Pública Federal, o processo administrativo é regulado

pela Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, cujos preceitos aplicam-se subsidiariamente a

todos os processos administrativos específicos.

Nada impede, não custa observar, que sejam instaurados o procedimento

administrativo, o inquérito policial e o inquérito civil (estes tratados nos itens seguintes) sobre

fatos e interesses que se entrelaçam. Um pode fornecer dados e provas para o outro,

competindo aos agentes e pessoas envolvidos, principalmente ao Ministério Público, atentar

para as informações colhidas em cada procedimento.

94 Direito administrativo, p. 616. 95 Improbidade administrativa: reflexões sobre a Lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 98.

43

2.2.2 Inquérito policial

Conforme se infere do já mencionado art. 22 da Lei da Improbidade Administrativa,

poderá o Ministério Público requisitar, além do procedimento administrativo, a instauração de

inquérito policial para apurar a prática de atos de improbidade administrativa.

É importante assinalar que “a instauração de inquérito policial só se justifica se a

conduta da autoridade indiciada também constituir crime”. 96

Entretanto, não obstante a investigação levada a efeito no inquérito policial estar

“direcionada à persecução criminal, poderá carrear preciosos subsídios que, por empréstimo,

ensejarão material para o inquérito civil”. 97

Ademais, poderá o órgão ministerial “remeter cópias das provas documentais e

depoimentos obtidos no inquisitivo policial ao Conselho Superior do Ministério Público,

fornecendo-lhe, assim, elementos de convicção para a apreciação do recurso contra a

deflagração da investigação civil”. 98

Cabe reiterar que os elementos colhidos em qualquer dos procedimentos

freqüentemente se aproveitam, dependendo do interesse relacionado a cada área.

2.2.3 Inquérito civil

A despeito de a LIA prever para a investigação dos atos de improbidade

administrativa o procedimento administrativo e o inquérito policial, nada obsta que o

Ministério Público promova o inquérito civil, a teor do art. 129, III, da Magna Carta, que

preceitua ser função institucional do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da

ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de

outros interesses difusos e coletivos.

96 SARMENTO, George. Aspectos da investigação dos atos de improbidade administrativa. Revista do Ministério Público de Alagoas, n. 1, p. 91-116, jan./jun. 1999, p. 102. 97 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 179. 98 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 179.

44

Observe-se que “a intenção do art. 22 da Lei Federal nº 8.429/92 é ampliar os meios

de investigação de atos de improbidade administrativa de que possa se valer o Ministério

Público”. 99

A respeito do assunto, leciona Carlos Frederico Brito dos Santos:

Diante da clara redação do inciso III do art. 129 da Constituição Federal de 1988, bem como da sua explícita previsão na alínea “b” do inciso IV do art. 25 da Lei nº 8.625, de 12/02/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), o inquérito civil público pode e deve ser largamente utilizado pelo Ministério Público para a apuração dos atos de improbidade administrativa [...].100

Pois bem, afastada qualquer dúvida quanto à possibilidade de instauração do

inquérito civil para a apuração dos atos previstos na LIA, convém esclarecer que

o inquérito civil é um procedimento administrativo investigatório, instaurado e presidido pelo Ministério Público, para apurar atos de improbidade e demais fatos lesivos a interesse público, difuso ou coletivo, objetivando a coleta de elementos probatórios suficientes para, uma vez confirmada a ocorrência daquelas condutas irregulares, subsidiar a propositura de ação civil pública.101

O inquérito civil é um instrumento de investigação da improbidade administrativa

muito valioso, mormente por ser presidido pelo Ministério Público, que possui um poder

investigatório muito amplo. Para instruir o inquérito civil o Ministério Público poderá

determinar diversas outras investigações, como por exemplo:

- realização direta de diligências ou inspeções;

- expedição de convites ou de notificações para a colheita de depoimentos ou esclarecimentos sobre o fato investigado;

- realização de audiências para oitiva de técnicos, testemunhas e dos próprios interessados;

- requisição de condução coercitiva da pessoa notificada, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, em inquérito civil (não em procedimento preparatório), na hipótese de não-comparecimento injustificado, com exceção dos próprios interessados;

- requisição de informações, exames, perícias e documentos de autoridades e entidades públicas federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

- requisição de informações e documentos de particulares e de instituições privadas;

- requisição de diligências investigatórias;

- quebra do sigilo fiscal, solicitada, no Interior, ao Delegado da Receita Federal e, na Capital, ao Superintendente;

99 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Alguns meios de investigação da improbidade administrativa, p. 49. 100 Improbidade administrativa, p. 102. 101 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 149.

45

- quebra do sigilo bancário (diretamente ou requerida ao Poder Judiciário);

- requisição de instauração de procedimento administrativo no órgão ou entidade do Poder Público onde aconteceu o fato lesivo quando for conveniente à sua elucidação (art. 22 da Lei nº 8.429/92).102

Esclareça-se que apesar de o inquérito civil ser um instrumento de auxílio ao

ajuizamento da ação civil pública, não significa que é indispensável. “Sua instauração é

facultativa. Dele poderá prescindir o órgão ministerial se já tiver os elementos de convicção

necessários para ingressar em Juízo”. 103

De outra banda, não se pode negar que o Ministério Público, ao utilizar-se do

inquérito civil, obterá deste “elementos concretos e sólidos, levando à propositura de uma

ação civil pública cuidadosamente estruturada e rigorosamente fundamentada, assegurando a

efetiva punição dos causadores de danos a interesses difusos e coletivos”. 104

Assim, concluído o inquérito civil, poderá haver a interposição da ação respectiva ou

o seu arquivamento, ressaltando que este último deve ser fundamentado.

2.2.4 Relatórios das comissões parlamentares de inquéritos

Dispõe o art. 58, § 3º, da Carta Constitucional que

As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

“Diante de fato concreto, qualquer casa legislativa pode deflagrar o expediente

apuratório. O que não se admite é a investigação genérica, em torno de fatos imprecisos, de

episódios dos quais nada mais exista do que vaga suposição”. 105

Concluída a investigação pela CPI, o Ministério Público poderá utilizar-se de provas

e relatórios encaminhados pela Comissão para promover a responsabilização do infrator. Em

102 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 167-168. 103 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 153. 104 DALLARI, Adilson Abreu. Direito administrativo, financeiro e gestão pública: prática, inovações e polêmicas. Organizadores: Carlos Maurício Figueiredo e Marcos Nóbrega. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22. 105 ALVES, Léo da Silva; SZKLAROWSKY, Leon Frejda; SILVA, Alsom Pereira da. Os crimes contra a administração pública e a relação com o processo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 62.

46

se tratando de improbidade administrativa, ajuizará a ação própria para imputar ao agente

ímprobo as sanções correspondentes e o conseqüente ressarcimento dos danos causados ao

erário, quando se tratar das hipóteses previstas no art. 10 da LIA.

Frise-se, entretanto, que as conclusões alcançadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito não vinculam a convicção do Ministério Público, como também os resultados de outros meios de apuração (inquérito policial, procedimento administrativo, sindicância disciplinar, decisões em tomadas de contas, etc.). O Ministério Público é órgão constitucional independente e dotado de autonomia funcional com liberdade para manifestar suas convicções sobre os elementos coligidos nessas investigações.106

Lembre-se que a investigação levada a efeito pelas comissões parlamentares de

inquérito decorre do poder de controle do Poder Legislativo, este já analisado no item 1.6.2.

Trata-se do controle político exercido nas hipóteses previstas na Constituição Federal.

2.2.5 Auditorias do Tribunal de Contas

Conforme já examinado em item retro (1.6.2), o Tribunal de Contas exerce, em

auxílio ao Poder Legislativo, o controle externo da Administração Pública, em conformidade

com o art. 71 do Diploma Constitucional.

Especificamente em seu inciso IV prevê a

realização, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão Técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciáriob, e demais entidades referidas no inciso II. [administração indireta, fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público].

Conceitualmente, inspeções e auditorias “são instrumentos de correção e alerta, os

quais permitem a análise adequada da posição patrimonial e financeira, obtendo o resultado

das operações com recursos de acordo com as normas contábeis e financeiras”. 107

Pela leitura do dispositivo constitucional acima mencionado, verifica-se que as

auditorias e inspeções realizar-se-ão somente por iniciativa própria do Tribunal de Contas ou

a requerimento do Poder Legislativo.

Nada impede, porém, que o Ministério Público, em razão de suas prerrogativas

constitucionais, requisite “processos, documentos ou cópias de trabalhos já executados pelo

106 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Alguns meios de investigação da improbidade administrativa, p. 52. 107 FERRAZ, Luciano. Controle da administração pública: elementos para a compreensão dos Tribunais de Contas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 159.

47

Tribunal de Contas”, 108 para que possa, eventualmente, promover a ação destinada à aplicação

das penas por improbidade administrativa.

Com efeito, segundo Hélio Saul Mileski,

O Tribunal de Contas, como organismo de fiscalização estatal que age em nome do Estado para o atendimento das finalidades públicas, não raro, de acordo com as suas possibilidades materiais, deve atender, como efetivamente tem procurado, às solicitações de inspeções e auditorias (exemplificativamente é o que ocorre com no Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul), especialmente do Ministério Público e do Judiciário, para esclarecer situações que envolvam ilicitudes praticadas pelos administradores públicos, no sentido de levantar os elementos necessários a uma definição dos problemas, a fim de que a sociedade tenha uma pronta resposta sobre questões sérias que envolvam o gerenciamento de dinheiros, bens e valores públicos.109

Neste contexto, elucida Wallace Paiva Martins Júnior:

Se o processo de tomada de contas pode configurar peça de informação da improbidade administrativa, nem por isso o Ministério Público ou a pessoa juridicamente interessada (legitimados do art. 17) estão vinculados, subordinados ou condicionados ao prévio julgamento das contas pelo citado órgão [Tribunal de Contas], para, posteriormente, promoverem ação civil pública visando à aplicação das penalidades previstas no art. 12.110

Todas essas formas de investigação e apuração das irregularidades perpetradas por

agentes públicos (inquérito policial, inquérito civil, comissões parlamentares de inquérito,

auditorias do Tribunal de Contas) têm por objetivo fornecer o suporte probatório para as

demandas próprias, especialmente para as ações civis públicas, na busca da repressão e do

ressarcimento dos danos.

108 MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública, p. 317. 109 O controle da gestão pública, p. 317. 110 Alguns meios de investigação da improbidade administrativa, p. 55.

48

3 RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO, FRENTE À LEI Nº 8.429/92,

PELOS ATOS LESIVOS AO ERÁRIO

Incorrendo o agente público em ato de improbidade administrativa que causa dano ao

erário, impõe-se a devida responsabilização.

Alexandre Rosa e Afonso Ghizzo Neto anotam que “a ampla responsabilização do

agente ímprobo é medida fundamental para prevenir, reparar e condenar o ato administrativo

corrupto”. 111

Prosseguindo o raciocínio, esclarecem os autores:

A prevenção decorre do exemplo a ser dado a outros agentes públicos aventureiros, que se intimidam com a sanção imposta ao agente ímprobo. A condenação do agente desonesto em sanções diversas e graves é a justa retribuição ao ato inescrupuloso por ele praticado. A reparação, ou ressarcimento, se traduz não só na recuperação dos bens, objetos e valores apropriados indevidamente, ou as custas do erário, como também na reparação moral do status a quo da Administração Pública, que se vê desgastada perante seus administrados, prejudicando o bom andamento e o bom trato da coisa pública.112

Neste ínterim, forçoso abrir um parêntese apenas para destacar que, em se tratando

especificamente da hipótese de ato de improbidade prevista no art. 10 da LIA, a reparação do

dano é somente material e não moral, uma vez que o dispositivo refere-se somente a dano ao

erário.

Para que se possa, portanto, fazer uma abordagem a respeito da responsabilização do

agente público que comete ato de improbidade administrativa prejudicial aos cofres públicos,

é necessário uma análise dos pressupostos para a caracterização do ato ímprobo, das sanções a

que está sujeito o infrator e, ainda, dos meios judiciais disponíveis para a implementação

destas penalidades.

111 Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal, p. 50. 112 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 50.

49

3.1 PRESSUPOSTOS PARA A CARACTERIZAÇÃO

Inicialmente, imprescindível citar novamente o preceito encerrado no caput do art.

10 da LIA:

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei [...].

Quanto aos elementos omissão e ação, esclarece Luiz Alberto Ferracini:

A omissão poderá aparecer como comportamento voluntário sempre que o agente público, podendo e devendo agir, deliberadamente se mantém inerte. A ação, assim, é o comportamento voluntário que provoca uma alteração no mundo exterior. É ela, ação, composta de um processo interno de vontade de uma atuação no mundo exterior (improbidade) que é representada num fazer ou não fazer.113

No tocante ao dolo e à culpa, o mesmo doutrinador faz o seguinte comentário:

No dolo o indivíduo sabe o que quer e decide realizá-lo, consciente de que o seu querer é ilícito. Deste momento psicológico passa o agente à realização no mundo exterior, e só então penetra no domínio da regra em estudo. A simples vontade de querer uma determinada improbidade administrativa é indiferente para o direito. O dolo é, portanto representação e vontade em referência ao art. 1º deste estatuto, que o agente pratica sabendo ser ele ilícito.

[...]

Consiste a culpa em praticar voluntariamente, sem a atenção ou o cuidado devido, um ato do qual decorre um resultado definido na lei como crime ou improbidade que não foi querido nem previsto pelo agente administrativo, mas que era previsível. O processo do ilícito culposo se desenvolve: uma conduta voluntária contrária ao dever do bom funcionário, um resultado involuntário definido em lei, vg., este estudo, que não foi, mas devia e poderia ser previsto pelo agente público. O agente público incumbe o dever de praticar os atos administrativos com moralidade e dentro da legalidade. Caso contrário deverá responder com sua ação o ressarcimento do dano ao erário público.114

Veja-se, portanto, que a Lei dispõe que a conduta do agente poderá ser omissiva ou

comissiva, dolosa ou culposa. Todavia, para a caracterização do enfocado ato de improbidade

administrativa, a maioria dos doutrinadores entende que tal conduta deve, ainda, ser ilícita,

conforme já asseverado no capítulo anterior (item 2.1).

Neste passo, não se pode deixar de registrar que há discussão na doutrina a respeito

da expressão “culposa” do art. 10 da LIA. Encontram -se opiniões contra e a favor.

113 Improbidade administrativa: teoria, legislação, jurisprudência e prática. 3. ed. Campinas: Agá Juris, 2001, p. 40. 114 FERRACINI, Luiz Alberto. Improbidade administrativa, p. 40-41.

50

Ressalte-se, primeiramente, entendimento em desfavor da responsabilização na

forma culposa:

Ora, o agente que involuntariamente comete uma pequena lesão será enquadrado na mesma gradação daquele que dolosamente causou prejuízo, por ação ou omissão, ao erário.

Como muito bem diz José Afonso da Silva, o “ímprobo administrativo é o devasso da Administração Pública.”

Assim, como considerar devasso aquele agente público que inconscientemente, sem ser desonesto, comete equívocos?

É mais do que sabido que a improbidade administrativa funciona como uma espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida para si ou para outrem, ou causa dano ao erário.

[...]

Sendo certo que o desonesto é todo aquele que quer fraudar. Não encontra guarida na boa-fé, ou na intenção pura do agente público, a desonestidade. Ou, em outras palavras, o agente omissivo ou comissivo culposo, sem intenção de fraudar, não pode ser tido como desonesto, pois inabilidade não é sinônimo de desonestidade.

[...]

Assim, inconstitucional é a expressão “culposa”, por não se encaixar no conceito de improbidade administrativa a que alude o art. 37, § 4º, da CF.115

Na mesma senda, José Armando da Costa anota que

admitir-se que a improbidade administrativa (que lese as finanças públicas) possa resultar de comportamento negligente, imprudente ou imperito equivale a conceber a hipótese de que um ato não ímprobo possa caracterizar a improbidade administrativa.

Por culpa (em sentido estrito), a ação do servidor, ou agente político, que cause prejuízo aos bens e haveres públicos, poderá, quando muito, ensejar a sua responsabilidade civil, nos termos do art. 159 do Código Civil [correspondente ao art. 186 do Código Civil de 2002] e do art. 5º da Lei nº 8.429/92.116

De outra banda, destaca-se posicionamento em sentido contrário:

Em princípio, pode parecer de excessivo rigor legal, a punição do agente público que laborou culposamente para a consumação de lesão ao erário. Todavia, assim não é.

Os agentes públicos em geral, inclusive os que servem empresas estatais ou que de qualquer modo envolvam dinheiro público, têm a obrigação de se conduzir com diligência no desempenho de suas funções, sendo incompatível com a natureza delas a imprudência e a negligência.

[...]

Por outro lado, o julgador certamente saberá diferenciar a fixação da sanção, conforme seja o ato de improbidade praticado com culpa ou com dolo,

115 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, inconstitucionalidade da expressão culposa do art. 10 da lei nº 8.493/92 (sic). Fórum Administrativo – Dir. Público – FA, Belo Horizonte, ano 3, n. 29, p. 2515-2520, jul. 2003, p. 2517-2518. 116 Contorno jurídico da improbidade administrativa, p. 34.

51

estabelecendo para o primeiro caso reprimenda menos severa, dentro dos parâmetros máximo e mínimo ofertados pelo art. 12, inciso II.117

Efetivamente não resta dúvida de que a conduta inadequada do agente que provoca

dano aos bens e interesses públicos, seja dolosa ou culposa, constitui ato de improbidade

administrativa, devendo sofrer a punição no grau correspondente.

Outro requisito que deve estar presente para o enquadramento do ato em comento é o

efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Em que pese o art. 21, inciso I, da LIA dispor que a aplicação das sanções previstas

na Lei independe da efetiva ocorrência do dano, a maioria da doutrina entende que aludido

dispositivo não se aplica nos casos de improbidade previstos no art. 10, sendo a lesividade

requisito indispensável para caracterizar tais atos. “ O legislador quis, por certo, referir-se às

modalidades dos arts. 9º e 11”.118

“Não foi pretensão do legislador dispensar totalmente a exigência da lesividade para

a caracterização de todo e qualquer ato de improbidade administrativa”. 119

Marcelo Figueiredo entende que o inciso I do art. 21 constitui uma deficiência da Lei

e assevera que “a redação do dispositivo não é feliz e induz o intérprete a crer que a lei

estabeleceu hipótese de dano presumido contra a Administração”. 120

Assim, deve-se ter em conta que aludido preceito é a regra geral, da qual cabe

exceção que, in casu, é a inaplicabilidade às hipóteses do art. 10 da LIA.

Há que se registrar, ainda, outro elemento necessário à caracterização da conduta em

estudo, qual seja, o nexo causal que, em se tratando de agente público, tem-se como nexo de

oficialidade.

Este, “verificado entre o exercício funcional e o prejuízo concreto gerado ao erário

público, pelo agente, deverá estar presente, sob pena de se descaracterizar o presente

enquadramento”. 121 Acrescente-se que “somente na condição de agente público, baixando

117 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 78. 118 Improbidade administrativa, p. 140. 119 SANTOS, Carlos Frederido Brito dos. Improbidade Administrativa, p. 91. 120 O controle da moralidade na constituição, p. 61. 121 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, p. 2.516.

52

atos públicos, é que o servidor deverá ter seu ato avaliado, sem o qual desaparece o necessário

liame legal”. 122

Em suma, para que se caracterize o ato como sendo de improbidade administrativa

que causa dano ao erário, necessário a reunião dos elementos acima mencionados (ação ou

omissão, dolo ou culpa, ilicitude, lesividade e nexo causal). “Sem um desses requisitos, a ação

de improbidade administrativa que tenha em seu bojo o art. 10 como suporte legal será

natimorta”. 123

3.2 SANÇÕES

O art. 37, § 4º, da Carta Constitucional estabelece que “os atos de improbidade

administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,

sem prejuízo da ação penal cabível”.

Na Lei da Improbidade Administrativa, as sanções às quais se sujeitam os agentes

públicos que praticam as condutas previstas no art. 10 estão estabelecidas no art. 12, inciso II.

São elas: ressarcimento integral do dano; perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao

patrimônio; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o

Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que

por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Ressalte-se que a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio não

se aplica aos agentes públicos, uma vez que, nas hipóteses de improbidade administrativa por

dano ao erário, o beneficiado será sempre um terceiro, conforme já asseverado no item 2.1.1

retro, reiterando-se que “quando a incorporação é feita ao patrimônio do próprio agente

público, a infração disciplinar perpetrada é a prevista no art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429/92

(enriquecimento ilícito)”. 124

122 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, p. 2.516. 123 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, p. 2.516. 124 COSTA, José Armando da. Contorno jurídico da improbidade administrativa, p. 91.

53

Importante destacar, ademais, que o legislador, ao estabelecer as sanções aplicáveis

ao agente ímprobo, foi além da norma constitucional, inserindo na Lei outras medidas, como

por exemplo a multa civil.

Porém, isso não implica em inconstitucionalidade, eis que, como explica Fábio

Medida Osório, “o constituinte de 1988 previu sançõ es mínimas aos atos de improbidade

administrativa, [...]” além do que “quis efetividade máxima ao combate à improbidade

administrativa, traçando, desde logo, sanções obrigatoriamente adotáveis pelo legislador

ordinário”. E conclui asseverando que, ao tipif icar os fatos, o legislador, no exercício de sua

discricionariedade, entendeu por bem ampliar o rol de sanções, já que sustentadas pela ordem

constitucional vigente.125

Percorrendo o mesmo caminho, anota Raul de Mello Franco Júnior:

Trata-se de norma formalmente constitucional que remete ao legislador a tarefa de adequadamente sancionar o ilícito. Tal missão, aliás, não é e nunca foi do texto constitucional. As conseqüências apontadas no texto maior são exemplificativas, tomadas entre as mais importantes. Não houve preocupação em se esgotar o rol de sanções, nada impedindo que a ampliação se efetivasse, com obediência às garantias capituladas no art. 5º. O legislador infraconstitucional teve liberdade para definir os casos de improbidade, classificá-los, estipular os limites de cada sanção e não poderia deixar de contemplar qualquer uma das reprimendas apontadas no texto constitucional. Respeitando os diques maiores dos direitos e garantias, poderia, como fez, dilargar o rol de sanções, no exercício de tarefa que precipuamente lhe cabe.126

Outra questão que merece ser anotada é que a legislação em tela, por não esclarecer

pontualmente a forma de aplicação das penalidades, deixa dúvida quanto à possibilidade da

aplicação cumulativa ou isolada.

Na doutrina encontra-se entendimento nos dois sentidos.

Fabio Medina Osório entende que “ a priori, as sanções devem ser cumulativamente

impostas, dada a dicção direta e inequívoca do legislador, atendo-se o intérprete aos critérios

legais na fixação do quantum da resposta estatal ao ato de improbidade”. 127 (Grifo do autor).

Por outro lado, aduz ser “evidente que tal cumulatividade haverá de ser atenuada à luz do

princípio constitucional da proporcionalidade, examinado caso a caso”. 128

125 Improbidade administrativa, p 250. 126 Responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, p.22. 127 Improbidade administrativa, p 251. 128 Improbidade administrativa, p 251.

54

Já Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto ressaltam que o princípio da

proporcionalidade deve ser observado com reservas, afirmando que a regra é que todas as

sanções devem ser aplicadas indistintamente. Neste sentido, enfatizam que

não será permitido ao julgador, após concluir pela caracterização do ato de improbidade administrativa, excluir uma das sanções previstas em lei. Não poderá também reduzir ou aumentar o quantum da pena abaixo ou acima dos limites legais. A individualização da pena deve respeitar os limites legais. Não é permitido ao magistrado legislar.129

Marcelo Figueiredo, por sua vez, assevera que a aplicação em conjunto das

penalidades deve ser afastada, acrescentando, ainda:

[...] ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas, recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição [...]. Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei da probidade, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais “ad equada” em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal. Assim, parece demasia e arbítrio aplicar-se a pena de perda de função pública ao servidor que culposamente dispensar indevidamente dada licitação (art. 10, VIII, última parte, da lei). Fere a lógica jurídica e a razoabilidade punir-se com a perda de cargo, suspensão de direitos políticos de cinco a dez anos (sic), servidor que, mediante conduta culposa (“v.g.”, erro material involuntário comprovado), conclui indevido o processo licitatório. Poder-se-ia cogitar de eventual ressarcimento de dano (se houver) e multa, nada mais.130

Destarte, adota-se a corrente segundo a qual os princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade devem, sem dúvida, ser considerados quando da aplicação das sanções previstas

na LIA ao agente ímprobo, mormente quando se tratar de lesão culposa ao Tesouro Oficial,

podendo, assim, conforme o caso, haver a aplicação isolada ou cumulativa das penas.

Relativamente à gradação das sanções, veja-se que o parágrafo único do art. 12

estabelece que “na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do

dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. Porém, o julgador

deverá fixar a penalidade dentro dos patamares máximo e mínimo estabelecidos pelo

legislador naquelas penas que possuem limites quanto ao tempo ou valor.

No tocante à natureza das sanções, diga-se que também é tema que encontra uma

certa divergência entre os autores que tratam do assunto.

Alguns entendem ser de natureza civil e política, outros somente política ou somente

civil e outros, ainda, sustentam ser de natureza civil, administrativa e constitucional, este

último merecendo ser destacado.

129 Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal, p. 85. 130 Probidade administrativa, p. 67-68.

55

Tendo em vista o disposto no § 4º do art. 37 da CF, que cuidou de acentuar a expressão “sem prejuízo das sanções penais cabíveis”, entendemos que o sistema de sanções contido na Lei Federal 8.429/92 tem natureza civil (ressarcimento de danos, perdimentos de bens, multa civil), administrativa (perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público) e constitucional (suspensão da cidadania política, nos termos do art. 15, inciso V, da CF).131

No entanto, relativamente à hipótese de as sanções possuírem caráter penal, as

opiniões são unânimes no sentido de afastá-la, entendimento aceito pela signatária, apoiada na

preponderância da natureza civil.

Observa-se que as sanções podem ser, ainda, de natureza condenatória

(ressarcimento do dano e pagamento de multa civil), desconstitutiva (perda da função pública)

e restritiva de direito (suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o poder

público e proibição de receber dele benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios).132

Cumpre, agora, analisar cada uma das sanções que se aplicam aos agentes públicos

que cometem atos de improbidade administrativa que ocasionam dano ao erário.

3.2.1 Ressarcimento integral do dano

A Lei nº 8.429/92 determina o ressarcimento integral do dano tanto em seu art. 5º,

quanto nas hipóteses do inciso II do art. 12.

Esta pena nada mais é do que “a indenização ao patrimônio público lesado de forma

total, não se admitindo a reparação parcial”. 133

Há que se destacar, todavia, que

quando o ato de improbidade for praticado contra o patrimônio daquelas entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público, ou de entidade custeada pelo Estado (“ex vi legis”), a sanção patrimonial será limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (art. 1º, “in fine”). 134

Não obstante, a pessoa jurídica lesada poderá valer-se de outra ação de

ressarcimento.

Deve-se observar, ainda, que o § 2º do art. 17 da Lei aqui apreciada dispõe que

131 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p.83. 132 FRANCO JÚNIOR, Raul de Mello. Responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, p. 13-19. 133 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p.106. 134 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa, p. 70.

56

a Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

Quanto a esta espécie de sanção, lecionam Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto:

O ressarcimento integral do dano causado pelo ato de improbidade administrativa, salvo a exceção prevista na parte final do parágrafo único do art. 1º da LIA, seja qual for sua modalidade de improbidade, é determinado automaticamente na sentença judicial, não havendo necessidade de interposição de ação própria, sendo possível entretanto a liquidação nos termos legais.135

Diga-se, outrossim, que ressarcidos os valores, estes retornarão aos cofres da pessoa

jurídica lesada, conforme preceitua o art. 18 da LIA, sendo oportuno esclarecer que não se

aplica ao caso o disposto no art. 13 da Lei nº 7.247/85, que trata da ação civil pública, onde os

valores são recolhidos em favor de um fundo especial para a reparação de interesses difusos

lesados.136

Impende acrescentar, por fim, que há quem entenda que o ressarcimento do dano não

configura sanção, apenas objetiva restabelecer o status quo ante, ou seja, o agente apenas

repara o prejuízo. Assim, não se trata de sanção, mas de reparação.137

3.2.2 Perda da função pública

“A perda da função pública significa o rompimento do vínculo de trabalho que o

agente público mantém com a Administração Pública”. 138

Deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, incluindo-se aquelas exercidas perante

todas as entidades mencionadas no art. 1º da LIA.

O agente público que tiver a perda de sua função pública declarada será eliminado

“de toda e qualquer função pública que estiver exercendo na atualidad e da condenação

exeqüível. [...] se o agente estiver exercendo duas funções públicas, perderá ambas”. 139

Infere-se do art. 20 da Lei em foco que somente se efetiva a perda da função pública

após o trânsito em julgado da decisão.

Para concluir, ensinam Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto:

135 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 89. 136 FRANCO JÚNIOR, Raul de Mello. Responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, p. 15. 137 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa, p. 255. 138 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p.107. 139 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa, p. 259.

57

A perda da função é definitiva, não existindo prazo determinado para o reingresso do agente público faltoso, ficando este condicionado a suspensão dos direitos políticos. A perda de função está diretamente relacionada com a suspensão dos direitos políticos, devendo o intérprete conjugá-las simultaneamente.140

Ora, se ao agente público desonesto ou negligente foi imputada a perda da função

que exercia na Administração, é sinal que a sentença se louvou em todas as circunstâncias que

apontaram para aquela sanção. Portanto, sob pena de incoerência, não se pode cogitar de

retorno aos quadros do Estado, mesmo após certo tempo.

3.2.3 Suspensão dos direitos políticos

Direitos políticos, segundo Alexandre de Moraes

é o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São Direitos Públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania.

[...]

Assim, são direitos políticos:

- direito de sufrágio;

- alistabilidade (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos);

- elegibilidade;

- iniciativa popular de lei;

- ação popular;

- organização e participação de partidos políticos.141

Com a suspensão destes direitos retira-se do agente público “o direito à cidadania

política. Com isso, ele não pode votar, não pode ser eleito, é considerado parte ilegítima para

a propositura de ação popular. Resta-lhe, tão-somente, a cidadania social”. 142

Sabe-se que, em regra, a suspensão dos direitos políticos é vedada pelo art. 15 da

Constituição Federal, porém é admitida em algumas situações especiais, como é o caso da

improbidade administrativa, a teor do inciso V do mesmo dispositivo.

Assim, não só pelo fato de estar prevista na LIA, mas, principalmente por ser uma

imposição constitucional, aludida sanção é obrigatória ao caracterizar-se o ato de improbidade

administrava.

140 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 89. 141 Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2000, p. 220-221. 142 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p.107.

58

Relativamente ao quantum da suspensão, o art. 12, II, estabelece os limites mínimo e

máximo, quais sejam, de cinco a oito anos. Aqui o julgador fixará dentro deste patamar,

levando-se em consideração a situação do caso concreto, nos termos do parágrafo único do

mencionado dispositivo. Importante acrescentar que “o juiz deverá fundamentar a aplicação

do grau imposto, sob pena de nulidade da decisão”. 143

Acrescente-se que “a sentença que determinar a suspensão dos direitos políticos é

auto-executável”. 144

Igualmente à perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos somente se

efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20 da LIA).

3.2.4 Pagamento de multa civil

Multa civil “é expressão usada para indicar as sanções pecuniárias impostas pela lei

civil, em distinção às que resultam de imposições penais, em virtude de crime ou

contravenção”. 145

A multa civil deverá ser sempre aplicada quando caracterizado o ato de improbidade

administrativa, respeitando-se os limites estabelecidos pelo inciso II do art. 12 da LIA, ou

seja, até duas vezes o valor do dano.

Para a fixação deste valor deve-se analisar diversos fatores, dentre eles a capacidade

econômica do agente, a gravidade do ato de improbidade, a extensão do dano causado ao

erário etc.

Neste norte, com bastante propriedade, disserta Fábio Medina Osório:

O valor da multa deve levar em linha de conta, sempre, a natureza e gravidade do fato. Não se trata, simplesmente, de equiparar e identificar a multa ao valor do eventual prejuízo ao erário. A gravidade do fato até envolve a análise do montante de prejuízos causados ao erário, mas não se esgota aí sua avaliação. Importante é perceber a conduta do agente como um todo e, inclusive, quais os reflexos de seu comportamento na sociedade.

Nesse passo, vários e múltiplos fatores podem – e devem – ser considerados quando da fixação da multa civil, v.g, a natureza do cargo e as responsabilidades do agente, o grau de lesividade de sua conduta, a repercussão social do fato, o elemento

143 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 87. 144 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 87. 145 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, vol. 3, 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 218.

59

subjetivo, o modo de atuação, as circunstâncias, e outros elementos informativos disponíveis.

A capacidade econômica-financeira do agente é fator de grande relevância na fixação da multa. Não pode, todavia, ser analisado isoladamente.146

Uma questão importante a ser levantada, em se tratando de multa civil, diz respeito a

quem será o beneficiário desta multa.

Carlos Frederico Brito dos Santos entende que, “por analogia, aplica -se o disposto do

art. 18 da LIA, destinando-se os valores apurados a título de multa civil à pessoa jurídica

vítima do ato ímprobo”. 147

A propósito, preceitua o art. 18 da comentada Lei:

A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Essa disposição, além de lógica e justa, tem a grande vantagem de afastar qualquer

dúvida quanto ao destino dos bens e valores recuperados.

3.2.5 Proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios ou incentivos

fiscais ou creditícios

Sabe-se que os benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios são estímulos do Poder

Público destinados a promover o desenvolvimento entre diferentes regiões do país, corrigindo

desigualdades ou tendo como alvo algum setor da atividade econômica ou social (CF, art. 43,

§ 2º e art. 151).

A sanção analisada atinge pessoal e diretamente o agente público, porém, fazendo-se

uma ampla e rigorosa interpretação da norma, poderá, ainda, de forma indireta, atingir outras

pessoas.

Aludido entendimento é compartilhado por Fábio Medina Osório, Alexandre Rosa e

Affonso Ghizzo Neto.

Estes dois últimos autores assim se manifestam:

[...] reconhecido o ato de improbidade administrativa, a aplicação da sanção proibitiva, observado o princípio da proporcionalidade, é medida correta e invariável, tendo efeitos amplos e rigorosos, atingindo os ‘testas de ferro’, cônjuges

146 Improbidade administrativa, p. 258-259. 147 Improbidade administrativa, p. 88.

60

(no caso de empresas familiares) e sócios (quando o agente público é sócio majoritário). A sanção atinge todos aqueles que, de uma forma ou de outra, concorreram ou se beneficiaram do ato ímprobo.148

Fábio Medina Osório, por sua vez, com bastante minudência, apresenta algumas

dessas hipóteses de ampliação. Veja-se uma delas:

O cônjuge, quando o regime de casamento implicar comunhão total ou parcial de bens, ficará, nessa medida, atingido indiretamente pela sanção, no que se refere a alguma empresa familiar.

Não há quebra do sistema de pessoalização da sanção.

Ocorre que o regime de comunhão parcial ou total de bens, na hipótese de vedação da possibilidade de receber benefícios, seria enquadrado na categoria legal quando esta prevê o termo “indiretamente”. Ora, se o casal vive em comunhão de bens, eventuais benefícios fiscais ou creditícios desembocariam nos bolsos do agente já condenado por improbidade, e isto ocorreria “indiretamente”. 149

Nesta espécie de sanção o legislador estipulou um prazo fixo de cinco anos para

duração da penalidade, ou seja, não há um tempo máximo ou mínimo. Assim, pela literalidade

do dispositivo não há margem de liberdade para o julgador.

Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto aduzem que o magistrado “deve observar o

respectivo prazo de proibição, sendo vedada a fixação abaixo ou acima do prazo estabelecido

em lei”. E arrematam dizendo que “o prazo é único e rígido, não permitindo alterações”. 150

Todavia, há quem entenda que o prazo estipulado na LIA diz respeito apenas ao

prazo máximo, podendo o juiz fixar em patamar inferior.

Nesta senda, anota Carlos Frederico Brito dos Santos:

[...] em que pese entendermos que o legislador ao não fixar um parâmetro mínimo de tempo para tais penas, estamos convictos de que a interpretação sistêmica do art. 12 conduz à conclusão de que os prazos ali estabelecidos dizem respeito ao máximo de tempo de duração previsto para tais sanções, podendo o juiz, portanto, em face do disposto no parágrafo único, fixá-las abaixo daquele parâmetro [...].151

Prosseguindo em seu raciocínio, o autor conclui que, se não for possibilitado ao

julgador dosar a sanção, estará sendo violado o princípio da proporcionalidade.

148 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 92. 149 Improbidade administrativa, p. 261-262. 150 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 92. 151 Improbidade administrativa, p. 89.

61

Cumpre indagar se a proibição de contratar será em relação ao ente estatal

diretamente atingido ou a toda a Administração. Não paira dúvida de que a proibição se

estende a todos os órgãos e setores que compõem a Administração Pública.152

3.3 MEDIDAS CAUTELARES

Infere-se da LIA que o legislador previu três possibilidades de medidas cautelares,

quais sejam: indisponibilidade dos bens do agente ímprobo (art. 7º); seqüestro de seus bens

(caput do art. 16), podendo em alguns casos recair sobre contas bancárias e aplicações

financeiras (art. 16, § 2º); e afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou

função (parágrafo único do art. 20).

A indisponibilidade de bens “visa impossibilitar o agente ímprobo ou terceiro de

alienar, de qualquer maneira, seus bens e haveres” 153, garantindo, assim, o futuro

ressarcimento dos danos sofridos pelo erário.

Tratando-se de improbidade administrativa, “a providência cautelar em apreço

poderá incidir sobre qualquer bem de propriedade do servidor público indiciado [...]”. 154

Porém, ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal, a teor

do disposto no art. 5º, inciso LIV, da Carta Constitucional, sendo indispensável

que a medida excepcional se limite aos bens necessários à garantia do futuro ressarcimento, evitando-se o excesso de bloqueio e a conseqüente violação ao direito de propriedade e ao do livre exercício das atividades de seu proprietário, assegurados no mencionado artigo da Lei Maior, respectivamente nos seus incisos XXII e XIII, bem como que estejam sempre presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, pressupostos gerais das medidas de natureza cautelar.155

O seqüestro, por sua vez, visa a retirada dos bens da posse do agente público.

Igualmente à indisponibilidade, devem estar presentes os pressupostos do fumus boni juris e

do periculum in mora e, também, objetiva o ressarcimento dos danos causados aos cofres

públicos. Porém, nesta hipótese, o dispositivo correspondente é expresso ao determinar que

deve haver fundados indícios de responsabilidade para que se requeira tal medida.

Acrescente-se que

152 Probidade administrativa, p. 74. 153 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 147. 154 COSTA, José Armando. Contornos jurídicos da improbidade administrativa, p. 157. 155 SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa, p. 155.

62

embora a Lei Federal nº 8.429/92 não o mencione, aqui, conforme o caso, são admissíveis o arresto, o seqüestro, o arrolamento de bens, a busca e apreensão e o protesto contra alienação de bens, estipulados respectivamente nos arts. 813, 822, 855, 839 e 867, todos do estatuto instrumental civil, que tem aplicação subsidiária.156

Finalmente, o afastamento do exercício do cargo

é medida excepcional, devendo ser determinada com cautela. Pode ser determinado administrativa ou judicialmente, resguardado o direito de recebimento da remuneração por parte do agente público. A medida visa resguardar a verdade dos fatos, evitando alterações probatórias.157

No tocante ao prazo de afastamento do agente público do cargo, Marcelo Figueiredo

entende que “perdura o tempo necessário à investigação, prazo determinado, que deve

coincidir com as investigações, cessando após sua conclusão”. Acrescenta, o autor, que

havendo “excesso o u a delonga nas investigações poderá ser objeto de impugnação pelo

interessado, pois atritará seus direitos”. 158

Registre-se que as medidas cautelares em foco poderão ser requeridas “em ação

cautelar preparatória da ação civil pública ou incidentalmente nesta, ou ainda, na própria

petição inicial da ação principal, em tópico próprio, como pedido liminar”. 159

Adite-se, por fim, que, conforme já mencionado, pode-se utilizar a cautelar de

afastamento do cargo no âmbito administrativo ou judicial, porém, com relação às medidas de

indisponibilidade e seqüestro de bens, “só podem ser decretadas judicialmente, devendo a

ação principal ser proposta, sob o rito ordinário, dentro de 30 dias da efetivação da medida

cautelar (art. 17)” 160, conforme dispõe o Diploma Processual Civil.

3.4 A AÇÃO PRINCIPAL

Para a efetiva responsabilização do agente público que comete ato de improbidade

administrativa por dano aos cofres públicos faz-se necessário a promoção da devida ação

judicial.

156 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 196. 157 Rosa, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 111. 158 Probidade administrativa, p. 99. 159 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 194. 160 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 694.

63

Desta forma, na seqüência, será especificado quem são os legitimados ativos para a

aludida ação, qual a ação cabível, além de outros aspectos daí decorrentes.

3.4.1 Legitimidade ativa

Os legitimados ativos da ação tendente a responsabilizar o agente ímprobo estão

determinados no art. 17 da Lei nº 8.429/92, quais sejam, o Ministério Público e a pessoa

jurídica interessada. Esta poderá ser “a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e,

respectivamente, os órgãos de suas administrações indiretas e ainda empresas incorporadas,

empresas em que concorreu a respectiva participação do erário e empresas subvencionadas, de

qualquer forma, pelo poder público”. 161

Destaca-se que se trata de legitimidade concorrente, uma vez que “é obrigatória a

participação do parquet no feito, ainda que não seja o autor da demanda. Sendo a ação

proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada será citada para integrar a lide

na qualidade de litisconsorte”. 162

Constata-se, no entanto, que são raras as vezes em que a pessoa jurídica interessada

toma a iniciativa de propor a ação, “debitando -se ao Ministério Público a quase totalidade dos

processos nessa área”. 163

Após a edição da Carta de 1988, efetivamente, o Ministério Público tomou as rédeas

da persecução judicial com vista à proteção da coisa pública, inclusive com relação aos efeitos

dos atos de improbidade.

3.4.2 Ação civil pública

Com relação à ação cabível, verifica-se que a LIA não fez qualquer previsão, apenas

limitou-se a estabelecer qual o seu rito e quem poderá propô-la. Diante desta omissão, a

doutrina e a jurisprudência têm firmado que a ação civil pública é a via adequada para a busca

da responsabilização do agente público e do respectivo ressarcimento dos prejuízos

provocados ao Tesouro do Estado.

161 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público, p. 153. 162 FRANCO JÚNIOR, Raul de Mello. Responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, p. 28. 163 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 208.

64

Assim, em se tratando de improbidade administrativa, a ação civil pública “é ação

civil de interesse público imediato, ou seja, é a utilização do processo civil como um

instrumento para a proteção de um bem, cuja preservação interessa a toda a coletividade”. 164

A ação civil pública é, pois, “o meio adequado p ara exigir a reparação do dano

(material ou moral) causado ao patrimônio público pelo agente ímprobo, impondo as sanções

previstas nos incisos do art. 12 da LIA”. 165

Alexandre Rosa e Afonso Ghizzo Neto aduzem que

o objeto jurídico tutelado, qual seja, a probidade administrativa no trato da res pública, é, indiscutivelmente, interesse difuso. Assim, sendo a ação civil pública instrumento processual hábil à tutela dos interesses meta-individuais não resta qualquer dúvida de que os atos de improbidade administrativa serão responsabilizados via ação civil pública, respeitadas as particularidades – se constitucionais – previstas na Lei n. 8.429/92.166

Com relação às regras processuais para a persecução judicial, igualmente não se

vislumbra na Lei nº 8.429/92 regras especialmente fixadas para tal desiderato. Assim,

como a ação civil proposta, no caso, pelo Ministério Público, será a ação civil pública, o diploma especial incidente será a Lei Federal nº 7.347/85 [que disciplina a ação civil pública], sem prejuízo da aplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil naquilo que for compatível.167

Atinente, ainda, à utilização da ação civil pública para a imposição das penalidades

ao agente público ímprobo, leciona Alexandre de Moraes:

Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que constitui nada mais do que uma mera denominação das ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais.

Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão no art. 12 da Lei nº 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal) e art. 3º da Lei Federal nº 7.347/85.

Conclui-se, portanto, que a Lei da Ação Civil Pública é a lei processual, pelo que a hipótese motivadora da ação e possibilitadora da condenação por ato de improbidade administrativa se baseia nas disposições da Lei nº 8.429/92, norma substantiva, de

164 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 197. 165 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 108. 166 ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 96. 167 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 192.

65

direito material, que foi editada para regulamentar as sanções previstas constitucionalmente no art. 37, § 4, da Constituição Federal [...].168

Para finalizar, registra-se a posição de Carlos Frederico Brito dos Santos, firmando-

se, assim, a ação civil pública como sendo a ação principal referida pela LIA para a aplicação

das penas ao agente público ímprobo, assim como para a busca do devido ressarcimento do

dano causado ao erário:

Apesar de o legislador não ter denominado expressamente como civil pública a “ação principal” prevista no art. 17 da Lei nº 8.429/92, prevista como instrumental para a aplicação das sanções decorrentes da prática de qualquer ato ímprobo, devido não apenas constar o Ministério Público como um dos legitimados para a sua propositura, como pelo fato de a ação visar a defesa do interesse público perante a jurisdição civil e, principalmente, diante da expressa previsão constitucional (art. 129, inciso III) da legitimação do parquet para promover a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, não restou dúvida de que tratava-se de uma ação civil pública a “ação principal” do art. 17 da LIA. Nesse diapasão, no “1º Encontro Nacional de Promotores de Justiça de Defesa do Patrimônio Público”, realizado nos dias 8/9 de maio de 1996, em Brasília (DF), perante o qual tivemos a honra de representar o Ministério Público do Estado da Bahia, entre as conclusões formuladas, consta a de nº 6, segundo a qual será denominada “ação civil pública por ato de improbidade administrativa” a medida judicial prevista na Lei nº 8.429/92, bem como a aplicação subsidiária das Leis nºs 7.347/85 e 4.717/65 à aludida “ação principal” prevista no art. 17 da Lei nº 8.429/92.

A doutrina amplamente dominante segue na mesma direção.169

O mesmo ocorre na jurisprudência, valendo destacar:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI N. 8.429/92 – INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO

A ação civil pública configura instrumento processual hábil e adequado para a responsabilização por atos de improbidade administrativa fundados na Lei n. 8.429/92.170

A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. É a Ação Civil Pública via adequada para pleitear o ressarcimento de danos ao erário municipal, e tem o Ministério Público legitimidade para propô-la. Recurso provido.171

Vale consignar que o § 1º do art. 17 da LIA veda a transação, acordo ou conciliação.

“A norma se justifica pela relevância do patrimônio público, seja econômico, seja moral,

168 Direito constitucional, p. 330-331. 169 Improbidade administrativa, p. 109. 170 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 2003.027149-0, de Blumenau. Relator: Desembargador Luiz Cézar Medeiros. Florianópolis, 20 de abril de 2004. Disponível em: Folio VIEWS – infobase complementar de acórdãos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Acesso em: 02 jun. 2004. 171 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 213714/MG, 1ª Turma. Relator: Ministro Garcia Vieira. Brasília, 05 de agosto de 1999. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/webstj/> Acesso em: 02 jun. 2004.

66

protegido pela ação de improbidade. Trata-se de aplicação do princípio da indisponibilidade

do interesse público”. 172

Assinala-se, outrossim, que mencionada vedação trata-se

de mera decorrência do mandamento contido no art. 1.035 do CC [correspondente ao art. 841 do Código Civil de 2002] e agasalhado pelo art. 447 do diploma adjetivo, onde fica expresso que a transação só será admitida quando se tratar de lide que verse sobre direitos patrimoniais de caráter privado.173

Em suma, a ação civil pública, observadas as particularidades acima apontadas, é a

via própria para a busca da punição e do ressarcimento dos danos decorrentes dos atos

ímprobos de agentes públicos.

3.4.3 A sentença e seus efeitos

O art. 18 da LIA, ao estabelecer que “a sentença que julgar procedente ação civil de

reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento

ou reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito”,

confere a falsa impressão de que a sentença se presta somente para este fim. No entanto, deve

ficar claro que as demais sanções previstas no art. 12 da Lei em comento serão aplicadas na

mesma sentença.

Quanto à natureza da sentença, “nos casos previstos na Lei 8.429/92, quando

procedente, será geralmente condenatória. O que se postula na inicial é a condenação do

agente público ímprobo. Logo, o provimento judiciário será positivo ou negativo para aquele

pedido”. 174

Todavia, poderá ser, ainda, “desconstitutiva -condenatória, quando v.g, se postula a

declaração de nulidade de uma contratação feita sem licitação e condenação dos réus, agente

contratante e contratada, à restituição solidária aos cofres públicos do que lhes foi ilegalmente

pago”. 175

172 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 694. 173 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 212. 174 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 215. 175 PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, p. 216.

67

A respeito do efeito da sentença, assevera Fernando Rodrigues Martins que será

“ erga omnes, tanto se julgado procedente quanto improcedente o pedido inicial, nos termos do

art. 16 da Lei federal 7.347/85. Todavia, se a improcedência foi por ausência de provas, será a

sentença desprovida de tal efeito”. 176

Transitada em julgado, a sentença permitirá a execução definitiva das medidas

buscadas, seja para a punição propriamente dita, seja para a recuperação dos valores

desviados em razão dos atos ímprobos.

3.4.4 Prescrição

Quanto à prescrição, a LIA determina duas regras distintas, estabelecidas no art. 23, a

saber:

As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Importante assinalar, porém, que no tocante ao ressarcimento do dano causado ao

erário a ação destinada a este fim não prescreve, a teor do art. 37, § 5º, da Carta

Constitucional, que preceitua:

A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Carlos Frederico Brito dos Santos justifica que somente a ação que tem por fim o

ressarcimento de dano é imprescritível, pois o ressarcimento não possui natureza jurídica de

pena.177

Assim, conclui-se que “somente as demais conseqüências do ato ímprobo, com

natureza de sanção e cominadas no art. 12, I, II e III, são prescritíveis, como v.g., a suspensão

dos direitos políticos, a multa civil, proibição de contratar com o Poder Público, etc”. 178

176 Controle do patrimônio público, p. 157. 177 Improbidade administrativa, p. 95. 178 SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa, p. 93.

68

Relativamente ao termo inicial desses prazos, tem-se que será o “dia seguinte ao

término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança” 179, no caso do

inciso I do art. 23.

Por outro lado, na hipótese de prescrição do inciso II, o dies a quo será

a data em que o fato tornou-se conhecido da autoridade legitimada para promover a responsabilidade do agente público, e não da data do cometimento do ato de improbidade administrativa. Aliás, é o que dispõe o art. 142, § 1º, da Lei Federal nº 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Civil da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.180

Ainda com relação ao termo inicial do prazo previsto no inciso II, vale frisar que

“não necessariamente será o mesmo para o Ministério Público e para a pessoa jurídica

interessada, dependendo da data em que um e outro tomaram conhecimento do ato de

improbidade administrativa”. 181

Para encerrar, diga-se que “o termo final da contagem dos prazos prescricionais

regulados pelo art. 23, incs. I e II, é obstado na data em que a petição inicial for distribuída

perante o juízo competente (data da distribuição)”. 182

Importante o estudo da prescrição. Todavia, no que concerne às providências

judiciais relacionadas aos atos de improbidade, a preocupação com o prazo assume relevo

maior, porque a população do País não pode amargar a frustração de ver quedar impune a

dilapidação dos bens e interesses públicos.

3.4.5 Ação popular

A ação popular, conforme dispõe o art. 5º, inciso LXXIII, do Diploma

Constitucional, pode ser utilizada, dentre outras hipóteses, para anular ato lesivo ao

patrimônio público. É parte legítima para propor aludida ação qualquer cidadão que esteja em

pleno gozo de seus direitos políticos.

179 BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. A contagem do prazo prescricional da ação civil pública destinada à aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92. Disponível em: <http://www.conamp.org.br/eventos/teses/tese210.htm>. Acesso em: 26 mar. 2004. 180 BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. A contagem do prazo prescricional da ação civil pública destinada à aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92. 181 BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. A contagem do prazo prescricional da ação civil pública destinada à aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92. 182 BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. A contagem do prazo prescricional da ação civil pública destinada à aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92.

69

Registre-se que apesar de a LIA legitimar tão-somente o Ministério Público e a

pessoa jurídica interessada a propor a ação principal tendente a responsabilizar o agente

público ímprobo, com vista à aplicação das sanções estabelecidas no art. 12 e a busca do

devido ressarcimento do dano causado ao erário, há quem entenda que a ação popular também

pode ser utilizada para o mesmo fim, o que, aliás, é respaldado pela jurisprudência.

Com efeito, anotam Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto:

“A natureza da sentença proveniente do ajuizamento da ação popular é

desconstitutiva-condenatória, objetivando a anulação do ato de improbidade administrativa e a

condenação do agente ímprobo nas sanções previstas nos incisos do art. 12 da LIA”. 183

(Grifo nosso).

Luiz Manoel Gomes Junior, citando a manifestação do Representante do Ministério

Público, Fernando Célio de Brito Nogueira, em uma ação popular, destaca que

[...] desde que a conduta do agente público encontre adequação na Lei da improbidade administrativa, não há óbice à aplicação das sanções nela previstas, inclusive em sede de ação popular, não se compreendendo a não incidência dessas sanções simplesmente porque a ação popular é intentada por cidadãos comuns, aos quais, de longa data, as Constituições Federais e a lei asseguram o direito de postular ao Poder Judiciário, por meio da ação popular, que se reconheçam determinados atos do poder público ilegais e lesivos ao patrimônio público, condenando-se os responsáveis ao restabelecimento do “status quo” ante e respectivo ressarcimento. 184 (Grifo nosso).

A propósito, extrai-se da Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA POR ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – DEFESA DO ERÁRIO – FUNDAMENTAÇÃO EM ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE NÃO EXCLUSIVA.

A Constituição da República Federativa do Brasil, ao tratar das funções institucionais do Ministério Público, viabiliza a propositura de ação civil pública, bem assim de inquérito civil, para se proteger interesses difusos e coletivos de modo geral, incluindo-se, então, aqueles atinentes à Lei n. 8.429/92. Como não poderia deixar de ser, tanto a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público quanto a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Santa Catarina seguem tal disposição constitucional.

No entanto, não se está a afirmar que a ação civil pública é a única maneira possível de tutela para as hipóteses da Lei n. 8.429/92, mas sim que ela é uma das possibilidades aceitas, bem como a ação popular, com legitimidade ativa diversa, entre outras ações.185 (Grifo nosso).

183 Improbidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 116. 184 Ação popular: aspectos polêmicos: lei de responsabilidade fiscal, improbidade administrativa, danos causados por liminares e outros pontos relevantes. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 92. 185 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 01.014823-4, de Itajaí. Relator: Desembargador Volnei Carlin. Florianópolis, 14 de março de 2004. Disponível em: Folio VIEWS – infobase complementar de acórdãos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Acesso em: 02 jun. 2004.

70

Como se vê, em que pese se verificar que nem todos os doutrinadores se referem à

ação popular como forma de buscar os objetivos da Lei nº 8.429/92, percebe-se que aqueles

que enfrentam a questão entendem ser plenamente possível a utilização desta ação também

para a aplicação das sanções previstas na LIA ao agente ímprobo. A jurisprudência reforça a

idéia.

Cabe observar, no entanto, que não é comum levar-se ao Judiciário casos de

improbidade administrativa por meio de ação popular, conforme pesquisa realizada na

jurisprudência dos tribunais.

Por outro lado, cabe lembrar que qualquer pessoa poderá representar à autoridade

administrativa e ao Ministério Público para a apuração de ato de improbidade, do que

decorrerá, sendo o caso, a propositura de ação civil pública.

71

CONCLUSÃO

Como idéia geral para a realização deste trabalho, apresentava-se a preocupação com

os efeitos nefastos da improbidade administrativa. Assim, projetou-se o desenvolvimento da

pesquisa com vista a demonstrar como é possível controlar, investigar e responsabilizar os

agentes públicos que cometem atos de improbidade que causam dano ao erário. O foco era a

punição e o ressarcimento e, conseqüentemente, o aspecto civil. Os objetivos, geral e

específico, foram alcançados, conforme se verá.

Pois bem, o embasamento do tema, como não poderia deixar de ser, foi a Lei nº

8.429/92, a chamada Lei da Improbidade Administrativa (LIA), que tem por escopo

regulamentar o princípio constitucional estampado no art. 37, § 4º, da Carta de 1988.

O objetivo do diploma, pois, é o combate ao comportamento corrupto, faltoso ou

omisso do agente público e, conseqüentemente, a proteção do patrimônio público, além da

preservação dos princípios constitucionais da Administração. Em outras palavras: ao lado do

interesse puramente econômico, há a preocupação maior relacionada ao princípio da

moralidade.

Não há na Lei em análise um conceito de improbidade administrativa, que se limita a

indicar quando e como determinada conduta será qualificada com esta natureza. Nos artigos

9º, 10 e 11, são previstas classes distintas de improbidade e, em cada uma, um rol de

modalidades específicas. O interesse para este trabalho se dirige ao art. 10, que define o ato de

improbidade administrativa como qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa, que causa

lesão ao erário, assim entendida a perda patrimonial, o desvio, a apropriação, o

malbaratamento ou a dilapidação dos bens ou haveres públicos.

São sujeitos ativos do ato de improbidade, conforme se infere dos arts. 1º e 3º da Lei,

o agente público e o terceiro, sendo o primeiro todo aquele que exerce, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou

qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas

entidades mencionadas no art. 1º da mesma Lei. O terceiro é aquele que induz ou concorre

para o cometimento do ato de improbidade ou dele se beneficia direta ou indiretamente.

Como sujeitos passivos figuram a União, Estados, Municípios, autarquias, fundações

e empresas públicas, além das entidades que recebem subvenção, benefício ou incentivo

públicos, nas condições mostradas no art. 1º e seu parágrafo da mesma Lei.

72

Estes são os sujeitos passivos imediatos. O sujeito passivo mediato é o cidadão, que

sofre os efeitos negativos dos recursos desviados em razão da improbidade praticada, segundo

Fernando Rodrigues Martins.

As hipóteses de ocorrência de atos de improbidade estão dispostos de forma

exemplificativa nos treze incisos do art. 10 da LIA, importando para a sua caracterização a

conduta comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, do agente público, seguida de efetiva

lesividade. A doutrina exige ainda que a conduta seja ilegal, isto é, que a perda patrimonial

decorra de ilicitude.

O sistema jurídico criou mecanismos de controle dos atos de improbidade. Assim, há

o controle interno exercido no âmbito da Administração direta e o controle externo exercido

por um órgão distinto.

Destacam-se aqui o controle parlamentar exercido pelo Legislativo e o controle

jurisdicional, o primeiro dividido em duas vertentes: a) o controle direto que abrange aspectos

de legalidade e de mérito; b) o controle indireto, exercido com o apoio do Tribunal de Contas,

que presta o importantíssimo papel de fiscalização contábil, financeira, orçamentária,

patrimonial e operacional, mantendo uma sindicância permanente sobre a correta utilização

dos recursos financeiros pelos administradores públicos.

Já o controle jurisdicional cabe exclusivamente ao Poder Judiciário, sustentado no

fundamento maior estatuído no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

De pouca utilização, há ainda o controle exercido pelos próprios cidadãos, que

poderão provocar a apuração de atos de improbidade (art. 14 da Lei nº 8.429/92). Aqui, vale

lembrar também a via da ação popular para anular ato lesivo ao patrimônio público e à

moralidade administrativa. Mas a sociedade não está conscientizada para essa prerrogativa,

havendo a necessidade de adequada divulgação a respeito dos instrumentos de participação

popular.

Merece destaque a importância da investigação, que pode ser promovida de ofício, a

requerimento de qualquer pessoa ou por requisição do Ministério Público. Dentre os meios

investigatórios, vê-se: a) o procedimento administrativo a cargo da própria Administração

Pública; b) o inquérito policial que, não obstante visar a persecução criminal, poderá trazer

preciosos subsídios para o procedimento administrativo; c) o inquérito civil, presidido pelo

Ministério Público; d) as comissões parlamentares de inquéritos; e) as auditorias do Tribunal

73

de Contas. Essas formas de apuração de irregularidades fornecem a base probatória necessária

às demandas próprias, notadamente a ação civil pública.

Pois bem, após investigação e apuração do ato de improbidade que afeta o erário,

impõe-se a responsabilização do agente ímprobo. Convém observar que, embora a Lei

dispense a efetiva ocorrência do dano (art. 21, I), a doutrina entende que a regra não se aplica

nos casos de improbidade previstos no art. 10, em que a lesividade representa requisito

indispensável para caracterizar tais atos. Ou seja, para a perfeita caracterização do ato de

improbidade prejudicial aos cofres públicos, é indispensável a reunião dos seguintes

elementos: ação ou omissão, dolo ou culpa, ilicitude, lesividade e nexo causal (nexo de

oficialidade).

Por último, na esteira do disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, a Lei

estabelece as sanções, interessando para o presente estudo aquelas estabelecidas no art. 12, II,

quais sejam: ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos

políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios pelo

prazo de cinco anos.

Quanto ao ressarcimento do dano, vê-se que os valores retomados voltarão a integrar

os cofres da pessoa jurídica lesada, o mesmo acontecendo com a multa civil. A perda da

função pública implica em eliminação de toda e qualquer função que estiver o agente

exercendo, em caráter definitivo. Na suspensão dos direitos políticos, retira-se do agente o

direito de votar e ser votado, durante cinco a oito anos. A proibição de contratar com o poder

público e de receber benefícios atinge diretamente o agente público, mas pode atingir, de

forma indireta, as demais pessoas que concorreram ou se beneficiaram do ato ímprobo,

referindo-se não só ao ente estatal diretamente atingido, mas a Administração Pública em

geral.

Outro ponto significativo da Lei é a previsão expressa de medidas cautelares para

garantir o futuro ressarcimento dos danos, que são três: a indisponibilidade dos bens do agente

ímprobo (art. 7º), o seqüestro de seus bens (art. 16 e seu § 2º) e o afastamento do agente

público do exercício do cargo, emprego ou função (parágrafo único do art. 20), sendo que as

duas primeiras só podem ser decretadas judicialmente.

Por fim, a responsabilização do agente ímprobo se concretiza através da adequada

ação judicial, legitimando-se para tanto a pessoa jurídica afetada e o Ministério Público, sendo

74

que, de toda forma, este participa de todas as demandas desta natureza. Na prática, vê-se o

parquet tomar a iniciativa da quase totalidade dos processos judiciais com tal desiderato.

A ação civil pública é o meio próprio para a busca da punição e do ressarcimento dos

danos causados ao erário, conforme firme posição doutrinária e jurisprudencial. A sentença

que julgar procedente a ação determinará o pagamento ou reversão dos bens, conforme o

caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ato desonesto (art. 18 da Lei), além, é

claro, de aplicar as demais sanções previstas no art. 12 da mesma Lei. A natureza da sentença

é geralmente condenatória, mas pode ser descontitutiva-condenatória quando, por exemplo,

busca-se a declaração de nulidade de uma contratação realizada sem licitação seguida da

condenação dos réus à restituição do que lhes foi ilegalmente pago.

Como se vê, as condutas desonestas dos agentes públicos encontram na Lei as

respostas esperadas pela sociedade. Desde o controle e a investigação sobre a ocorrência dos

atos ímprobos até a efetiva responsabilização do agente condenado, o Poder Público e o

próprio cidadão dispõem de instrumentos próprios para apontar os erros e exigir a reparação.

Neste contexto, o Ministério Público assume papel importante pela sua valiosa

atuação, notadamente, como é de sua competência, no ajuizamento de ações civis públicas no

sentido da efetiva punição dos servidores envolvidos em atos de corrupção e do ressarcimento

do erário pelos danos decorrentes da improbidade administrativa.

Ao Poder Judiciário cabe impor as sanções referidas na Lei. Pode, de início, em

termos cautelares, decretar a indisponibidade e o seqüestro de bens do agente ímprobo, além

do afastamento do agente do cargo ou função pública, o que previne prejuízos maiores ao

erário. Na ação principal, sendo o caso, determina o ressarcimento integral do dano, a perda

da função pública, o pagamento de multa civil etc.

Tais sanções traduzem a retribuição à conduta ilícita e desonesta do agente público.

Além do sentido positivo da recuperação dos valores, as penas servem para desestimular

outros servidores tentados a práticas da mesma natureza, isso sem falar, em última análise, no

resgate da Administração Pública abalada por atos desonestos de seus agentes.

Para concluir, importa registrar que os objetivos específicos da pesquisa restaram

alcançados. Com efeito, o trabalho é encerrado com a demonstração de que aos efeitos

nocivos da improbidade administrativa contrapõem-se os remédios legais correspondentes,

que determinam a responsabilização do agente público pelos danos causados ao erário.

75

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78

ANEXO

LEI N° 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992

Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA ,

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

CAPÍTULO I

Das Disposições Gerais

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não,

contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao

patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos

na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade

praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo,

fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário

haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita

anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a

contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou

qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas

entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo

agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie

sob qualquer forma direta ou indireta.

79

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita

observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato

dos assuntos que lhe são afetos.

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do

agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os

bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar

enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito

representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens

que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante

do enriquecimento ilícito.

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer

ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

CAPÍTULO II

Dos Atos de Improbidade Administrativa

Seção I

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir

qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,

função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem

econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de

quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou

omissão decorrente das atribuições do agente público;

II perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou

locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no

art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

80

III perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou

locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao

valor de mercado;

IV utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de

qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no

art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros

contratados por essas entidades;

V receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a

exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de

usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer

declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou

sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens

fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função

pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio

ou à renda do agente público;

VIII aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para

pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação

ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública

de qualquer natureza;

X receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato

de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Seção II

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

81

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação

ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta

lei, e notadamente:

I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de

pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial

das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas

ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei,

sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins

educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e

regulamentares aplicáveis à espécie;

IV permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de

qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte

delas, por preço inferior ao de mercado;

V permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior

ao de mercado;

VI realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou

aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou

regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à

conservação do patrimônio público;

XI liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de

qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

82

XIII permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos

ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades

mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou

terceiros contratados por essas entidades.

Seção III

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da

Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da

administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na

regra de competência;

II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva

permanecer em segredo;

IV negar publicidade aos atos oficiais;

V frustrar a licitude de concurso público;

VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva

divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de

mercadoria, bem ou serviço.

CAPÍTULO III

Das Penas

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na

legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes

cominações:

I na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos

direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do

acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

83

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa

jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública,

suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas

vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa

jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem

vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder

Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,

ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três

anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do

dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

CAPÍTULO IV

Da Declaração de Bens

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de

declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada

no serviço de pessoal competente.

§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e

qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e,

quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos

filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos

apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público

deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras

sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do

prazo determinado, ou que a prestar falsa.

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§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens

apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a

Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a

exigência contida no caput e no § 2° deste artigo .

CAPÍTULO V

Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que

seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação

do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que

tenha conhecimento.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta

não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a

representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.

§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração

dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos

arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor

militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou

Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato

de improbidade.

Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a

requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao

Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a

decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou

causado dano ao patrimônio público.

1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do

Código de Processo Civil.

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2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas

bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos

tratados internacionais.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou

pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput .

2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação

do ressarcimento do patrimônio público.

3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica

interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas

da inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha.

4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente,

como fiscal da lei, sob pena de nulidade .

Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda

dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o

caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

CAPÍTULO VI

Das Disposições Penais

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou

terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado

pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o

trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o

afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da

remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

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I da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou

Conselho de Contas.

Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a

requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo

com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou

procedimento administrativo.

CAPÍTULO VII

Da Prescrição

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser

propostas:

I até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função

de confiança;

II dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis

com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

CAPÍTULO VIII

Das Disposições Finais

Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e 3.502, de 21 de

dezembro de 1958 e demais disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 2 de junho de 1992; 171° da Independência e 104° da República.

FERNANDO COLLOR

Célio Borja

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