A terceirizao trabalhista sob a tica progressista: o fim da Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho

Isabella Fonseca Alves

Resumo: O presente artigo tratar da terceirizao sob uma nova tica, advindo de uma viso progressista, na qual se tem uma terceirizao livre, sem restries, desde que no haja precarizao de mo de obra e discriminao salarial. Para tanto, ser realizado um estudo sobre a Smula de nmero 331 do Tribunal Superior do Trabalho que dispe sobre os limites da terceirizao trabalhista, de forma a demonstrar o seu envelhecimento e inaplicabilidade. Analisar-se-o as decises do STF que abalaram a estrutura desta antiga smula. Outrossim, defender-se- que o papel do Direito do Trabalho , simultaneamente, impedir a explorao descomedida do empregado, sem contudo, inviabilizar a livre iniciativa da atividade empresarial, bem constitucionalmente protegido.

Palavras-chave: Terceirizao de atividade fim. Smula 331 do TST. Princpio da livre iniciativa. Viso progressista.

1 INTRODUO

A terceirizao o tema da seara trabalhista de maior repercusso social e jurdica. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (SITTA, 2011), entre 2003 e 2010, foi a atividade que liderou o avano das vagas formais (crescimento de 36,5%) e somente ela, empregou mais de 1,5 (um milho e quinhentos mil) pessoas entre 2009 e 2010. Apesar da grande relevncia do tema, a terceirizao no possui uma regulamentao normativa especfica, uma vez que uma Smula do Tribunal Superior do Trabalho que define os casos de terceirizaes lcitas, na qual possu um vis interpretativo difcil ao lanar conceitos como os de atividade fim e atividade meio, ocasionando insegurana jurdica tanto para o empregado quanto para o empregador. Atualmente, imprescindvel uma viso progressista para o direito do trabalho, haja vista a impossibilidade de existncia do mesmo foco de entendimento da empresa a sculo atrs. Neste sentido, a diversidade de objetos e as milhares ramificaes das empresas no permitem que a atividade empresarial seja dirigida em uma unidade centralizada. De forma a viabilizar a empresa moderna, tem-se uma terceirizao produto da realidade, onde deve haver a expanso da livre iniciativa como vontade constitucional.A smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho desatualizou-se e atualmente um entrave ao progresso e desenvolvimento, sendo uma verdadeira agresso ao trabalho e a livre iniciativa, ferindo o artigo 1, IV, da CF/88. No h que cogitar sobre atividade fim ou meio, mas sim primar para que no haja precarizao de mo-de-obra e discriminao salarial, ou seja, o cumprimento das obrigaes trabalhistas.De forma determinante, tem-se uma estrutura da velha smula abalada por recentes decises do Supremo Tribunal Federal como a Reclamao n. 10.132MC/ Paran, julgada em 09.11.2010, que demonstram claramente a aplicao desse vis progressista, no qual empresas como a de telefonia, apresentam a terceirizao de atividade fim, invalidando, de forma definitiva a Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Esse breve artigo se destina a elucidar e defender a viso progressista sobre a terceirizao, mais precisamente, demonstrando a perda da razo de existir da Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Sob esse ponto de vista, prima-se por uma terceirizao livre, desde que se tenha garantido os direitos trabalhistas. Vejamos.

2- OS FUNDAMENTOS DA SMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, SEU ENVELHECIMENTO E INADEQUAO AOS RECLAMOS DA ECONOMIA MODERNA

A smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho foi criada em 1993 em sua primeira verso. Nesta poca, ela exerceu papel importante devido ao fato de que na falta de uma regulamentao normativa especfica feita pelo legislador sobre o tema, a insegurana jurdica para empregador e empregados era muito grande. Entretanto, passaram-se dezenove anos e seus conceitos de difcil interpretao e as suas definies detalhistas envelheceram, e assim, a prpria preveno contra a terceirizao no se encaixa mais s necessidades e vivncias do mundo moderno empresarial. O que ocorre que a terceirizao tanto no sentido econmico, quanto social, veio buscar a especializao de servios tornando a empresa mais eficiente e reduzindo os custos trabalhistas, haja vista que as negociaes trabalhistas so diferentes.De modo a confirmar esse envelhecimento da smula 331 do TST e a sua no adequao aos fatos sociais, necessria uma anlise especfica sobre cada um dos seis incisos, conjuntamente com a demonstrao dos problemas que permanecem em cada um deles, inviabilizando a renovao que to importante para a realidade do mundo atual. Neste sentido, importa transcrever a famosa smula 331 do TST:CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADEI A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei no 6.019, de 03.01.1974).II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.V Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao. (BRASIL, 2012, p 1635)

No inciso I da Smula 331 do TST, tem-se a regra geral sobre a terceirizao, na qual, a contratao de trabalhador mediante empresa interposta ilegal. Todavia, essa regra no se harmoniza com o mundo atual. Isso porque somente seria ilegal a terceirizao fraudulenta, ocasionando a infringncia aos direitos do trabalhador. Neste ponto, no se pode proibir uma intermediao se essa for lcita e de boa f. Em suma, mesmo essas intermediaes de boa f, na qual buscam apenas tornar a empresa mais eficiente, atravs da especializao de servios e a reduo dos custos trabalhistas, no seriam consideradas lcitas e, consequentemente, o vnculo se formaria diretamente com o tomador de servios.De forma pertinente, o desembargador federal do trabalho Antnio lvares da Silva, o maior expoente da vertente progressista, demonstra qual a consequncia jurdica do vnculo ao se formar diretamente com o tomador de servio, mesmo quando a intermediao no fraudulenta:H um contrato forado, sem base na lei, que contraria todas as regras de formao da vontade livre, com negao da autonomia privada e da livre iniciativa. Ato jurdico forado, qualquer que seja a negao do Direito. A presuno da vontade livre pressuposto de todo ordenamento jurdico. (SILVA, 2011, p.70) .Destarte, diante da atividade econmica dos dias atuais, essa regra geral baseada na ilicitude de interposio das empresas, tornou-se incompatvel com a realidade. Isso porque no a intermediao por si s que deve se tornar a preocupao da lei, mas se essa intermediao fraudenta. E neste sentido, que essa regra geral originada da smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho classificada como arbitrria e discriminatria. Ademais, nota-se uma profunda interferncia onde o direito do trabalho no deve interferir, isso porque a funo do direito trabalhista no mbito da terceirizao impedir prejuzo ao empregado sem, contudo, limitar a livre iniciativa, bem constitucionalmente protegido. Conquanto, quando o inciso I desta smula traz a regra geral da terceirizao, o direito do trabalho est interferindo inclusive em terceirizaes de boa f, na qual no se tem o prejuzo do empregado.Ainda em virtude dessa regra geral que preceitua que a terceirizao deve ser a exceo, deve-se compreender que somente no formar vinculo diretamente com o tomador de servios, conhecido como empresa terceirizada, quando a terceirizao for considerada lcita. Os casos de terceirizao lcitos encontram-se nos incisos I e III da smula. Eles so: trabalho temporrio, servio de vigilncia, conservao e limpeza, servios especializados ligados atividade meio do tomador desde que no haja pessoalidade e subordinao direta.Precipuamente, os servios de vigilncia, conservao e limpeza, demonstram de forma ntida, a tendncia empresarial atual, que um reducionismo das atividades da empresa a um ncleo central. Todavia, esse ncleo varivel de acordo com o momento e as necessidades de mercado e mais que indispensvel garantir a mobilidade da empresa. por causa dessa mobilidade que no se pode determinar de forma definitiva o que seria atividade fim e atividade meio. Haja vista, que a mobilidade das empresas em relao s necessidades de mercado, to intensa que no se pode querer impor limites temporais determinando quais atividades seriam atividades meio e quais seriam atividades fim visto que a transformao do meio para o fim e vise versa contnua e existente. Neste ponto, a smula 331 do TST, ao contemplar somente as atividades de limpeza e conservao, proporciona uma maior reflexo sobre outras diversas atividades que ao existirem para satisfazerem necessidades mercadolgicas deveriam ter sido lembradas como o caso de servio contbil, jurdico, transporte e seleo de pessoas. Em suma, SILVA (2011, p. 75) afirma que a smula ao excluir os servios de conservao e limpeza, foi, portanto, tmida, pois a lista, bem maior e j vem sendo praticada na vida econmica Outrossim, o inciso III da smula 331 do TST possui um vis interpretativo difcil ao trazer como hiptese de terceirizao lcita, os servios especializados ligados a atividade meio do tomador que inexista pessoalidade e subordinao direta. Isso porque a distino de atividade meio da atividade fim praticamente impraticvel quando se considera a funo da atividade econmica que o lucro.Diante da atividade econmica, conforme explica SILVA ( 2011, p. 77) o fim de toda empresa o lucro. Para atingir esse fim tudo mais seria meio. Diante disso, tanto a especializao como o meio se prestam para esse fim que seria o lucro. E perante a atividade econmica, o que especializado pode ser tornar genrico e vise versa, para a obteno de lucro.Indubitavelmente, cabe elucidar a insegurana jurdica que prepondera tanto aos empregados quanto aos empregadores ao dependerem de decises judiciais que iram classificar suas atividades como meio ou fim, e consequentemente como lcitas ou ilcitas, ocasionando implicaes jurdicas irreparveis.Com o intuito exemplificativo, prevalece no mbito jurdico, a incerteza sobre se a pintura do apartamento novo, comprado diretamente da construtora considerado atividade fim ou meio. Neste sentido, a resposta para essa indagao perdura sobre o arbtrio e a subjetividade, visto que se tem posicionamentos variados no prprio judicirio. Todavia, no h qualquer necessidade de distinguir servios especializados dos gerais, porque qualquer servio pode ser terceirizado, desde que no haja precarizao de mo-de-obra e discriminao salarial.O inciso II da smula 331 do TST traz a regra de que no gera vnculo de emprego com a administrao pblica, a contratao irregular de trabalhador de empresa interposta. Contudo, difcil entender a existncia desse inciso, visto que essa contrao irregular no causa, nem poderia gerar de forma alguma, vnculo de emprego com a administrao pblica. Isso porque para que se tenha a investidura em cargo ou emprego pblico necessrio uma lei que os crie e concurso pblico.Em contrapartida, surgem novas situaes criadas pela necessidade do cotidiano e, apesar de no serem empregos pblicos, so classificadas como trabalho. A saber, o caso de bombeiro, servente, eletricistas que trabalham para os municpios (trabalho informal). Nestes casos, eles no possuem cargo pblico, nem emprego pblico. Porm, se considerar o contrato realidade, que resulta em uma prestao de trabalho diferente das previstas na Constituio Federal de 1988, no se pode chamar de irregular a situao desses trabalhadores que realizam a prestao de servio lcito.Por conseguinte, nesses casos de trabalho informal, existe um trabalho ou servio tertius genis de vinculao ao Estado. E deve ser atribudo todos os direitos a esses trabalhadores. Assim sendo, ao invs da smula 331 do TST adotar uma forma extremista de protecionismo, deveria ter admitido a relao de emprego de fato baseada no contrato realidade, e deste modo, no se teria prejuzo ao empregado.Com relao responsabilidade subsidiria das empresas privadas, disposto no inciso IV, fica evidente que essa responsabilidade ser aplicada em casos de terceirizaes lcitas, na qual caso a empresa terceirizante inadimplir, tem-se a responsabilidade da empresa terceirizada. Porm, no existe a possibilidade de aplicao dessa reponsabilidade quando a produo da empresa se faz em cadeias, onde uma empresa delega a outra a produo at a montagem do produto final.Destarte, sobre essa espcie de terceirizao que perpetrada atravs de delegaes, para que seja atribuda a responsabilidade ou no empresa terceirizada, necessrio averiguar se a empresa terceirizante fornece produto exclusivamente para a terceirizada. Em caso afirmativo, explica o autor Antnio (2011, p. 80) que esta se torna responsvel pela mo de obra da outra, porque entre elas de formam um grupo nos termos do artigo 2. pargrafo segundo da CLT. Entretanto, em caso negativo, inexiste a possibilidade da empresa ser responsvel pela outra, isso porque a inexistncia de exclusividade significa que o produto cedido a vrias empresas e, neste sentido, a empresa terceirizada no se responsabiliza pelos riscos da outra. E a partir desse raciocnio que deve ser fixada a responsabilidade.Com relao responsabilidade subsidiria da administrao pblica prevista no inciso V da mesma smula, deve-se compreender que a grande modificao trazida pelo acrscimo desse inciso smula, foi a de que para haver a responsabilidade subsidiria da administrao pblica no basta o mero inadimplemento da empresa terceirizante, mas sim se tem que mostrar a conduta culposa da administrao. E neste caso o nus da prova do tomador de servios que no caso a administrao.Primordialmente, diante de todo esse apontamento relativo aos incisos da smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, torna-se evidente, que ela em sua totalidade, envelheceu e no se encontra mais harmonizada com os fatos sociais. Portanto, de forma a abalar a estrutura da smula, tem-se decises do STF que conforme afirma Antnio lvares da silva (2011, p. 97 ) invalidaram a smula definitivamente. Isto posto, de forma imprescindvel, ser realizada uma breve anlise sobre a Reclamao n. 10.132 MC / Paran.

3 A RECLAMAO N 10.132: TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE - FIM E SUA VIABILIDADE ATUAL

Questo relevante que demonstra o elanguescimento da Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho reside exatamente na concesso de liminar pelo Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar na reclamao n. 10.132- Paran, devido ao fato dessa liminar autorizar que a empresa Vivo continue terceirizando atividade inerentes ao servio de telefonia, entendidas tambm como atividades-fim da empresa.O caso em concreto trata da reclamao n. 10.132 aviada pela Empresa Vivo S.A contra ato da Terceira Turma do TST que nos autos do Recurso de Revista n. 6749/2000-663-09-00, teria descumprido a Smula 10 do STF quando afastou aplicabilidade do art. 94, II, da Lei 9472, 1997.O Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar, concedeu a liminar, sob o argumento de que em um juzo sumrio de cognio a reclamao, os termos utilizados, no parecem ser sinnimos, o que evidencia a existncia de fumus boni iuris que justifica a concesso da liminar. Cabe ressaltar, que a liminar foi concedida para suspender os efeitos do acrdo do recurso de revista, at que se tenha o julgamento final dessa reclamao.O art. 94, II, da Lei 9472, 1997 possibilita a terceirizao de atividade fim das empresas de telecomunicao ao trazer em seu texto a palavra inerentes:Art. 94 No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observados as condies e limites estabelecidos pela Agncia:II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. (BRASIL, 2012, p. 1200)

Ora, no h como negar que as palavras inerentes, acessrias e complementares, no so sinnimas, pois jamais seria possvel conforme afirma Antnio lvares (2011, p. 90) acreditar que o legislador, faria uma srie sinonmica, intil e insignificante, j que o que se espera uma linguagem apropriada e um direito que no se estanque no tempo. O termo inerente utilizado pela Lei 9472/1997, tem pertinncia com a atividade fim de empresas de telecomunicaes, uma vez que a palavra o que esta ligado de forma inseparvel ao ser, algo ligado de modo ntimo e necessrio. No incumbindo associ-lo a algo complementar ou acessrio, mas sim principal. Conforme, preceitua Antnio lvares (2011, p. 98) A palavra inerente s pode significar atividade prpria, inseparvel, intrnseca. No possvel outra dimenso semnticaMas afinal, de imprescindvel importncia entender como complexa e multifria a atividade de telefonia, assim como as demais atividades atuais, ao ponto de torna-se invivel distines especficas sobre quais seriam suas atividades meio ou fim. Especificamente, nessas atividades h uma inteira necessidade de trabalhadores altamente especializados. Isso porque conforme explica Antnio lvares (2011, p 89) uma central telefnica controla operaes ao longo da cadeia produtiva que engloba antenas necessrias dinmica dos telefones mveis e tambm a transmisso de pulsos fixos.Indubitavelmente, torna-se evidente que so tantas atividades que no podem ser concentradas em uma nica empresa, uma vez que em nossa realidade atual, tem-se como indispensvel e til a subdiviso do trabalho para que se possa ter um funcionamento desse grande complexo que seria a telefonia. dentro desse contexto que se espera que o legislador atente nova dinamizao da empresas. Quando criou essa lei editada em 1997, no vis da plena modernidade, ele atentou-se mutabilidade que vivencivamos, e assim a lei permitiu a terceirizao em toda a atividade de telefonia, sejam inerentes, complementares ou acessrias, ou seja, independente de serem meio ou fim.Isto posto, nota-se uma regulamentao normativa especfica sobre a terceirizao no setor de telefonia, garantindo segurana jurdica tanto para o empregado e para o empregador, que ao invs de se basear em conceitos fechados e em circunstncias que no mais existem, como o caso da Smula 331 do TST, demonstra que a terceirizao uma tendncia mundial para possibilitar o exerccio da complexa atividade da empresa moderna .Sob o mesmo ponto de vista, espera-se que seja julgado o mrito da reclamao, viabilizando e tornando concreto o entendimento de que qualquer servio pode ser terceirizado, inclusive atividades consideradas fim. Decerto, a premissa maior que a terceirizao deve ser livre, desde que no haja prejuzo ao trabalhador.Da mesma forma, encaixam-se perfeitamente no mesmo sentido da atividade empresarial de telefonia, as empresas de fornecimento de energia. Isso porque, suas atividades so divididas em inmeras outras, ficando totalmente invivel para empresa contratar toda a mo de obra que necessita para exercer as suas diversas atividades complexas. Neste sentido Antnio lvares elucida:No se pode exigir de uma empresa fornecedora de energia eltrica que contrate o trabalhador que fura o buraco para a fixao dos postes e de rede eltrica numa longnqua cidade do anterior. S ela prpria, dentro da atividade discricionria e gerencial, que decide sobre esta e outras contrataes semelhantes. O mesmo se diz das empresas de telecomunicaes. (SILVA, 2011, p. 109).Com efeito, necessrio averiguar se a empresa matriz exerce ou no atividade terceirizada. Pois somente em caso negativo, a terceirizao licita. No mais, s cabe a justia do trabalho intervir se houver leso aos direitos trabalhistas, isso porque conforme a dinmica empresarial impossvel que se exija que a empresa empregue todas as pessoas que trabalham na linha produtiva.

4- A TERCEIRIZAO SOB A TICA PROGRESSISTA E A RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TERCEIRIZADASA viso progressista entende que a funo do direito do trabalho no mbito da terceirizao, garantir que no haja precarizao de mo-de-obra e discriminao salarial, sem que, contudo limite a livre iniciativa, que se encontra prevista no art. 1., IV da Constituio Federal de 1988:

Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e do Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (BRASIL, 2012)

O princpio da livre iniciativa confirmado tambm pelo artigo 170 da Carta Magna ao dispor que A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios constitucionais. Logo, prima-se por uma terceirizao livre, desde que no prejudique o trabalhador. Isso significa permitir o ritmo da atividade econmica sem deixar de atentar para os aspectos sociais. perceptvel, que a viso progressista trata a terceirizao trabalhista de forma diferente ao que ela j foi submetida at hoje. Antes, a terceirizao era considerada como um mal que precisava ser combatido, uma vez que dela advinha a precarizao do trabalho. Essa a viso ainda defendida atualmente pela corrente protecionista que atravs de um dos seus maiores expoentes que a autora Gabriela Neves Delgado (2003, p. 125) considera que uma das mais perversas representaes do carter flexibilizatrio do Direito do Trabalho contemporneo a terceirizao.Gabriela Neves Delgado (2003, p. 110) explica que a terceirizao alm de romper com a estrutura empregatcia clssica de prestao de servios, precariza as condies de trabalho e dificulta a formao de identidade de classes do trabalhador terceirizado.Tambm como nome da corrente protecionista, Maurcio Godinho Delgado (2011, p. 276) afirma que na terceirizao trabalhista, tem-se uma dissociao entre relao econmica de trabalho que firmada com a empresa tomadora, e relao jurdica empregatcia, trazendo graves desajustes em contraponto aos clssicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizam o Direito do Trabalho ao longo de sua histria.Todavia, notrio que a terceirizao indispensvel e sem ela seria impossvel a dinamizao, em tempo oportuno, da gama imensa de servios existentes atualmente. Isso porque a terceirizao uma consequncia da atividade universal da economia, que constituindo elos recprocos e permanentes, liga-se finalidades mltiplas que no se podem ser obtidas em atividade nica.Outrossim, tornou-se imprescindvel que se entenda a diferena entre a terceirizao legtima e a erroneamente chamada de terceirizao. Isso porque quando a terceirizao praticada com o intuito fraudulento, trata-se de pura fraude ao direito do trabalhador e no de terceirizao. Entretanto, a terceirizao legtima que a boa, na qual no se tem a infringncia de direitos do trabalhador, no traz consigo o intuito de fraude, pois viabiliza o exerccio da complexa atividade da empresa moderna que no consegue mais ser baseada em unidade centralizada.De forma a exemplificar a diferenciao entre a terceirizao legtima e a fraude preciso entender, que se uma empresa matriz ao terceirizar continua exercendo por seus prprios empregados a atividade que foi terceirizada, ocasionando salrios diferentes entre os empregados da empresa e os advindos da empresa terceirizada, tem-se constitudo a fraude e no uma terceirizao. Nula essa manobra.Entretanto, como exemplo de terceirizao lcita e que no pode sofrer nenhuma restrio, pois feriria o princpio da livre iniciativa, tem-se a situao que explica Antnio (2011, p. 108) se a empresa terceirizante delega servios a outra empresa, dela totalmente independente, que lhe presta, com exclusividade ou no algum tipo de atividade ou lhe fornece algum tipo de matria prima a terceirizao licita.Decerto, importante dispensar maior ateno relacionada questo da exclusividade ou no de se prestar servios empresa terceirizada. Isso porque caso ocorra que a empresa terceirizante exera atividade exclusiva para empresa terceirizada, est se torna responsvel pelas obrigaes trabalhistas no cumpridas.Advm da viso progressista a idia de que as distines entre atividade meio e atividade fim no so mais usuais, devido a um artificialismo de natureza apenas didtica e operacional. Surgem questes que no se encaixam nesta distino, como um bom exemplo, o caso das mdias e pequenas empresas. Visto que no h a possibilidade de se realizar a distino entre atividade fim e meio, haja vista que todos os funcionrios trabalham em todas as tarefas, ao mesmo tempo, com o intuito de alcanar um fim comum.

Inopinadamente, ainda so encontradas diversas polmicas que demonstram a forma discricionria de se qualificar algumas atividades como meio e outras como fim. o caso, por exemplo, de se questionar o porqu que atividades como limpeza, transporte, conserto de mquinas, servio de restaurante, assistncia jurdica e contbil podem ser terceirizadas e a de call center no.Sem dvida, tanto no call center, quanto as atividades acima citadas so atividades que sem elas, as empresas no podem funcionar. Todavia, dentro do artificialismo que essa distino de atividade meio e fim, a Justia do Trabalho no permite a terceirizao das atividades das empresas relacionadas a call center sobre o argumento de que a empresa de telecomunicao no pode funcionar sem eles.Evidentemente que no h nenhum empecilho que impossibilite uma empresa que no tem call center de contratar outra empresa para fornecer esse servio. Isso porque, esse ato dessa empresa terceirizada, no prejudica ningum, no se encontra precarizando o trabalho, inexiste discriminao salarial uma vez que a empresa terceirizada nem possu tal servio.Atualmente, a responsabilidade em torno da terceirizao divida em responsabilidade solidria e subsidiria. Se a terceirizao for ilcita, tem-se a responsabilidade solidria. Contudo, caso seja uma terceirizao lcita tem-se a responsabilidade subsidiria. Nesta, a regra que o verdadeiro empregador (terceirizante) pague, mas, se por acaso, ocorrer um inadimplemento por parte dele, a empresa terceirizada, tambm denominada de tomadora de servios, ser chamada a responder.Por sua vez, a corrente progressista traz consigo uma nova sistemtica da reponsabilidade em relao a terceirizao. Para essa tica, a responsabilidade solidria no deveria ser apenas para terceirizao ilcita. Pelo contrrio, ela deveria ser a regra, devido a importncia do crdito trabalhista que advm do valor do trabalho. Cabe ressaltar, que para essa corrente o artigo 2., 2. da CLT tem aplicao plena na terceirizao para se poder adotar a responsabilidade solidria, na qual ser feita em toda a cadeia produtiva das empresas. E neste sentido comenta Antnio:Essa nova proposta vai ao encontro de tentar-se criar uma soluo para os dois milhes de reclamaes que se encontram na estante ou computadores da justia do trabalho. Isso porque a garantia de se pagar o crdito trabalhista adviria de todas as empresas que se beneficiam do trabalho, atravs da responsabilidade solidaria.

A responsabilidade solidria seria mais um pilar de demonstrao que a terceirizao no fragiliza como se alegado pela corrente protecionista. Pelo contrrio, ela estaria garantindo as indenizaes devidas e fortalecendo a relao de emprego. Isso porque estaria obtendo a proteo do empregado atravs da solidariedade de quem terceiriza. Com efeito, atravs de uma responsabilidade solidria, ocorre a possibilidade de uma terceirizao advinda da livra iniciativa, sem que de forma abusiva optem por uma terceirizao espria, uma vez que os encargos trabalhistas seriam garantidos por todas as empresas que beneficiam do trabalho.

CONCLUSO

Indubitavelmente, no mais possvel dirigir as empresas modernas com base em uma unidade centralizada, uma vez que a concentrao no consegue acompanhar a tecnologia de ponta, aumentando os custos e fazendo decair a prestao de servios. Por conseguinte, a terceirizao tornou-se uma tendncia mundial que viabiliza o exerccio da complexa atividade da empresa moderna.Diante desse fenmeno, o direito trabalhista no pode atuar como instrumento da imobilizao da vida, mas de sua promoo, para que no se configure uma abstrao sem sentido. Portanto, a smula 331 do TST ao limitar as hipteses de terceirizao lcitas e ao trazer conceitos como o de atividade fim e meio, tornou-se um entrave a atividade econmica e uma afronta ao princpio constitucional da livre iniciativa.Neste ponto, a intensa preveno da smula terceirizao, no se adqua economia globalizada. E decises do SFT como o caso do deferimento da liminar em medida cautelar da Reclamao n 10.132, demonstram a tendncia de cada vez mais, viabilizar a existncia de terceirizao de atividade fim, de terceirizao livre, na qual o direito do trabalho atue apenas para impedir o prejuzo ao empregado, ou seja, de forma a rejeitar a terceirizao fraudulenta e precria, sem, contudo, restringir a atividade das empresas diante da terceirizao legtima.Isto posto, mais que possvel a proteo do empregado sem que haja a limitao a liberdade de iniciativa e ao das empresas. E atravs da idia de responsabilidade solidria de todas as empresas que beneficiam do trabalho, que se tem a comprovao de que a terceirizao no fragiliza e sim fortalece as relaes de trabalho, proporcionando as indenizaes devidas, evitando a terceirizao espria, deixando livre a atividade empresarial. Por conseguinte, defende-se o fenecimento da smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

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