ALEXSANDER LUIZ GUIMARÃES

A VALORIZAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

CENTRO UNIVERSITÁRIO SALESIANO

São Paulo/SP2010

ALEXSANDER LUIZ GUIMARÃES

A VALORIZAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

Monografia apresentada como requisito para Conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Constitucional pelo Centro Universitário Salesiano – UNISAL, sob orientação do Professor Marcelo Jose Grimone.

São Paulo/SP

2010

Dedico este trabalho a todos os meus professores, sem os quais não conseguiria sequer redigir as primeiras palavras deste escrito.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a DEUS,

que me possibilitou realizar este trabalho. A todos os

professores que contribuíram para o meu enriquecimento

cultural ao longo desse curso. Em especial ao meu paciente

orientador Prof° Marcelo Jose Grimone, pelo apoio, conversas

e discussões no processo de elaboração desta monografia,

que compartilhou parte da sua sabedoria, conduzindo o

trabalho de maneira firme, porém amiga, deixando uma

contribuição extremamente importante e positiva nesta fase

da minha vida acadêmica. Aos colegas de sala e a todos que,

direta ou indiretamente, colaboraram para a conclusão deste

trabalho.

Os princípios não permitem opções livres aos

órgãos ou agentes concretizadores da constituição (impredictibilidade dos

princípios); permitem, sim, projeções ou irradiações normativas com um certo

grau de discricionaridade (indeterminabilidade), mas sempre limitadas pela

juridicidade objetiva dos princípios. Como diz Dworkin, o ‘direito – e, desde logo,

o direito constitucional – descobre-se, mas não se inventa.

(J.J. CANOTILHO 1997).

RESUMO

A valorização dos precedentes é medida que se impõe na

atualidade, seja pela qualidade e maturação das decisões dos tribunais, seja pela

vinculação Constitucional por força da súmula vinculante.

Hoje o precedente é importante ferramenta impeditiva de

recurso, essencial para o alcance do escopo do Poder Judiciário que é oferecer uma

justiça qualitativa, eficaz e rápida.

Valorizar os precedentes judiciais não importa em

abdicação da independência do magistrado, ao contrário, é respeitar a instituição o

qual o juiz integra.

Palavras - chaves Precedente – Valorização – Súmula Vinculante – Celeridade do Provimento Jurisdicional.

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO..................................................................................................09INTRODUÇÃO........................................................................................................101. ORIGEM HISTÓRICA.........................................................................................111.1. Civil law e common law ..................................................................................112. PRECEDENTES JUDICIAIS NO BRASIL ..........................................................152.1. Precedentes antes da CF/88............................................................................152.2. Precedentes após a CF/88 e previsão legal.....................................................163. DISTINÇÃO ENTRE PRECEDENTE, JURISPRUDÊNCIA E SÚMULA..............234. Transcendência dos votivos determinantes.........................................................255. PRECEDENTE E SEU EFEITO VINCULANTE .................................................. 275.1. Precedentes e o efeito erga omines................................................................. 306. PRECEDENTE NA PRÁTICA PROCESSUAL..................................................... 316.1. Cláusula de reserva de plenário........................................................................ 316.2. Obstrução de recurso voluntário e de oficio pelo relator................................... 316.3. Obstrução de recurso voluntário e de oficio pelo juiz........................................ 326.4. Recuso necessário ou ex oficio......................................................................... 326.5. Julgamento prima facie...................................................................................... 336.6. Embargos de divergência ................................................................................. 336.7. Julgamento por amostragem ............................................................................ 33

6.8. Análise de repercussão geral por amostragem ................................................ 346.9. Agravo no Superior Tribunal de Justiça............................................................. 356.10. Súmulas vinculantes........................................................................................ 356.11. Reclamação..................................................................................................... 366.12. Súmulas administrativas.................................................................................. 40 7. PRECEDENTE E O SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS - LEI 11.153/2009 417.1. Precedentes e a Justiça do Trabalho................................................................. 41 7.2. Regras eficientes para aplicação dos precedentes............................................ 427.3. O precedente e o dano moral............................................................................. 467.4 Tarifação e quantificação do dano moral............................................................ 488. PRECEDENTES E A FAZENDA PÚBLICA.......................................................... 489.CRÍTICAS AOS EFEITOS VINCULANTRES DOS PRECEDENTES .................. 509.1. Argumentos contrários....................................................................................... 509.2. Argumentos favoráveis...................................................................................... 5210. IMPORTÃNCIA DOS PRECEDENTES ............................................................. 5611. A SEGURANÇA JURÍDICA E OS PRECEDENTES .......................................... 5712. Outras ferramentas ............................................................................................. 60CONCLUSÃO............................................................................................................ 61REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................... 63

APRESENTAÇÃO

Quando tive que debruçar a cerca do tema a ser

discorrido se preocupei em apresentar um estudo científico que tivesse utilidade

prática e que se revestisse de uma função social. Partindo dessa premissa

pesquisei e estudei os “precedentes judiciais”, termo que sequer faz parte do

sistema jurídico codificado adotado por nosso País. A importância do tema está

ligado às súmulas vinculantes, recentemente incorporadas ao sistema jurídico

brasileiro por meio de emenda constitucional. A súmula vinculante hoje uma

novidade, mas os “precedentes judiciais” a muito tempo fazem parte do direito

brasileiro e convive harmonicamente com o sistema codificado. Como se verá

são inúmeras as possibilidades de utilização dos precedentes como ferramentas

jurídicas processuais. A existência de ferramentas legais dispostas no Código de

Processo Civil, entre outras leis extravagantes me motivou a escrever algumas

linhas a respeito deste tema, até então pouco explorado. Sem esquecer o

objetivo funcional e social deste trabalho procurei a objetividade, evitando

aprofundamentos demasiados. Neste contexto foi estudado a origem histórica

dos precedentes, inclusive no Brasil, os princípios e fundamentos que orientam o

instituto, a diferença entre o precedente e enunciado de súmula. Foi realizada

uma análise dos diversos institutos co-relacionados, comparando os precedentes

vinculantes do sistema do common law e da civil law. E expostos os principais

dispositivos legais que homenageiam os precedentes e sua correta utilização. Foi

necessário trazer a lume as críticas e contra os argumentos afetos á utilização e

vinculação dos juízes, tribunais e dos órgãos da administração pública nos seus

diferentes níveis. Por derradeiro, aventamos exemplos práticos da utilização dos

precedentes, sem ter a pretensão de exaurir o tema, mas apenas provocar o

leitor á descoberta de muitas de utilização deste instituto. Espero que a missão

seja cumprida ao longo do trabalho monográfico.

INTRODUÇÃO

Nos estudos jurídicos existentes, entende-se o termo

“precedente” de diversas maneiras. Assim, é necessário que se tenha em mente

um conceito pré-determinado para evitar possíveis e indesejáveis confusões

advindas do termo. Para os fins específicos aqui buscados, a idéia de precedente

será entendida como a retomada de uma ou mais decisões judiciais anteriores

que possam servir de modelo para outras decisões futuras. Nesse caminho é

“precedente” o uso reiterado de um modelo decisório de maneira a convergir para

uma mesma racionalidade decisória.

A questão ganha envergadura quando se verifica as

possibilidades de utilização dos precedentes: como elemento de persuasão;

sentença de improcedência prima facie; parâmetro para impedir recursos

repetitivos voluntários e de oficio; referência para análise existência de

repercussão geral; forma de suspender recursos repetitivos no julgamento por

amostragem, em nível especial e extraordinário; como elemento de repercussão

geral; vinculação das decisões do Judiciário, Executivo e até mesmo do

Legislativo no que toca as questões administrativas. Não nos esqueçamos da

vinculação à razão de decidir das sentenças proferidas em ações objetivas de

controle concentrado de constitucionalidade pelo STF. Tudo a serviço da redução

da insegurança jurídica, incertezas e imprevisibilidades, marca registrada da

potencialidade conflitiva do direito.

O crescimento da demanda social por uma prestação

jurisdicional mais célere, efetiva e segura deu origem a diversas mudanças e

profundas reflexões no mundo jurídico, vinculados à idéia de eficiência e

efetividade da prestação jurisdicional por parte do Estado. Diante dessas

inovações, surgiu a figura do “efeito vinculante” face à irreverência com que se

tratavam as súmulas persuasivas. O “engessamento” do Poder Judiciário

ocasionado pela proliferação dos conflitos e aumento das demandas, em especial

dos excessivos processos submetidos à análise do Supremo Tribunal Federal foi

outro motivo para criação do efeito vinculante do precedente.

A idéia foi expandir o efeito vinculante e erga omines já

existentes nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento

de ações objetivas, tais como Adin; Adecon; Adpf.

1. ORIGEM HISTÓRICA

A doutrina destaca três principais sistemas de direito

contemporâneo: a família romano-germânica, ou civil law; a família anglo-

americana, também denominada common law e a família dos direitos socialistas.

Porém, para o desenvolvimento deste trabalho científico, surge como

particularmente importantes os sistemas de direito da civil law e common law 1.

Apesar de não ser objeto da pesquisa, é necessário ao

menos mencionar as famílias de menor relevância para nós, como a hindu, a

muçulmana, a judaica e a africana.

1.1. Civil law e common Law

O sistema da civil law se estriba no direito legislado,

origina-se de diplomas legais criados, em geral, pelo Poder Legislativo na sua

vertente lex populi, constituídos essencialmente por textos de códigos, de leis,

decretos etc. Nele os juristas procurar alicerces nas disposições legais que

devem ser concretizados caso a caso, por interpretação dos operadores do

Direito. Os países ligados à família romanogermânica, dentre eles o Brasil, são

também conhecidos como axiomáticos2.

____________________________________1 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução Hermínio A. Carvalho. 3ªed., São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 14.2 COSTA, Sílvio Nazareno. Súmula vinculante e reforma do judiciário.1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9

Já no sistema da common law o direito origina-se dos

usos e costumes e pelas decisões do Poder Judiciário, baseando-se em casos

concretos já decididos - precedentes. Valoriza-se aqui a atividade jurisprudencial

em desfavor da legislativa.

A lei escrita - statutes é vista como fonte

secundária, busca-se por meio de um raciocínio problemático, caso a caso,

decisões concretas, que só secundariamente podem adquirir autoridade

prospectiva geral. Os casos mais relevantes - leading cases, servem como

paradigma na solução de futuros casos idênticos ou muito similares. Pois bem,

no sistema da common law, as decisões judiciais cumprem dois papéis: o de

solucionar o litígio e o de criar um precedente válido para casos futuros como

norma judicada3.

Das diferenças existentes entre estes dois sistemas

jurídicos, duas merecem destaque: a primeira é a diferença com que a lei é vista

em ambos; enquanto no sistema romanista a lei é entendida como fonte principal,

não podendo o aplicador negar-se a aplicá-la sob pretexto de lacunas, no Brasil

artigos 4°, LICC, e 126 do CPC, devendo integra - las com base nos princípios e

na analogia, na common law a lei escrita é vista como fonte subsidiária. A

segunda, hoje fortemente mitigada, se refere à inexistência nos ordenamentos

dos países da civil law de algo semelhante à regra do stare decicis et non quieta

movere - “ficar com o que foi decidido e não mover o que está em repouso”, ou

seja, a possibilidade/obrigatoriedade da vinculação aos precedentes

jurisprudenciais emanados dos tribunais superiores. Contudo, o reconhecimento

da primazia da lei no sistema de direito romano-germânico não exclui a

necessidade de sua interpretação, já que a lei deve ser interpretada, deixando o

plano genérico e abstrato para incidir no caso concreto4.

_________________________________3 COSTA, Sílvio Nazareno. Súmula vinculante e reforma do judiciário.1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9.4 SOUZA, Carlos Aureliano Motta de. O papel constitucional do STF: uma nova aproximação sobre o efeito vinculante. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 99.

Aos operadores do direito é atribuída á árdua e relevante

tarefa de descobrir o significado da lei, interpretando-a e adequando-a a cada

situação concreta posta sob sua análise, sendo a legislação escrita um escudo e

não um obstáculo à atividade jurisprudencial. Inegável que nos países em que

vige o sistema romano-germânico não está excluída a relevante função da

atividade jurisprudencial; a lei precisa ser interpretada e incube a jurisprudência

atuar no campo da interpretação, atualização, concretização e humanização da

lei, observando todavia, que a jurisprudência não pode infringir a lei -

contralegem, eis que é da própria essência do sistema de tradição romanística o

primado legal.

No que tange ao efeito vinculante, mister é que seja

efetuado um estudo dos precedentes do sistema do common law,

especificamente quanto as stare decisis. Primeiramente é de se reconhecer a

existência de diferenças, às vezes marcantes, entre os direitos de um mesmo

grupo ou família: como entre as do direito dos Estados Unidos e da Inglaterra5.

No primeiro, do stare Grã-Bretanha, onde se originou a regra do precedente é

marcante a rigidez de sua aplicação embora nos últimos tempos vem sendo

atenuada. A “teoria estrita do precedente”, utilizada na Inglaterra, pela qual a

vinculação é rígida, só não sendo aplicada se for demonstrada que, na situação

de fato subsequente, a lógica da decisão anterior não se aplica. Na segunda,

“teoria liberal”, ou regra americana, a aplicação da doutrina do stare decisis é

mais flexível, obedecendo a uma técnica que, embora encorajando a obediência

aos precedentes, admite que instâncias inferiores recusem o precedente,

fundamentadamente. Como se vê, na formação expressa do princípio, na

Inglaterra, se desconhece a maior parte das exceções e ressalvas que o

caracterizam nos Estados Unidos, e que fizeram do common law norte-americano

um ordenamento jurídico mais fluido e variável do que o inglês6.

________________________________5 SOUZA, Carlos Aureliano Motta de. O papel constitucional do STF: uma nova aproximação sobre o efeito vinculante. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 98.6 STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 234.

Por exemplo, nos Estados Unidos não se discute o

direito de um tribunal inferior de recusar-se a seguir uma sentença precedente in

point ditada por um tribunal de hierarquia superior, da mesma jurisdição, se o

tribunal inferior considerar que o tribunal superior cometeu um erro crasso...7”

Apesar disso prevalece a regra de obediência aos

precedentes, stare decisis, segundo o qual o juiz deve ater-se às decisões

jurisdicionais tomadas no caso precedente, desde que entre os dois casos

existam semelhanças fático-jurídicas substanciais. Contudo a doutrina do uso dos

precedentes possui limites na sua aplicação, não se afigurando uma regra

inflexível, pois se tornaria inconciliável com o próprio desenvolvimento do direito.

Assim, se a aplicação do princípio produzir resultado indesejável, o juiz ou

tribunal poderá aplicar precedente diverso.

Por isso, a stare decisis não é apenas uma doutrina de

estabilidade e uniformidade, suas restrições e limitações, permitem ao

magistrado revisar a falsa interpretação da lei, se reconhecer que há fatores que

determinam a inaplicabilidade de decisões anteriores, o que é indispensável para

a mudança e o progresso8.

A força vinculante do precedente, mesmo nesses países,

não é absoluta e nem poderia sêlo, sob pena de engessar o direito, impedindo o

seu progresso. É preciso também ter em conta que a eficácia do stare decisis

não cobre o inteiro teor do julgado, senão a parte nuclear da motivação, onde

vem exposto o fundamento jurídico que embasa a conclusão, ou seja, a ratio

decidendi. Além disso, o precedente poderá ser sempre revisto se ficar

demonstrada o seu equívoco, em outras palavras, desde que haja novos e

persuasivos motivos para se adotar outra decisão. Para tanto o juiz utilizará de

técnicas para afastar esses leading precedents, denominadas overruling e

distinguishing 9.

______________________________7 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 10.8 Apud SOUZA, Carlos Aureliano Motta de. O papel constitucional do STF: uma nova aproximação sobre o efeito vinculante. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 103.9 ROCHA, Lincoln Magalhães da. Direito Sumular. Rio de Janeiro: Shogun Arte, 1983, p. 47.

Desde sua origem a principal dificuldade para o

magistrado dos países que seguem a regra do precedente judicial consiste em

separar o que constitui a idéia central de um julgado - ratio decidendi, ou seja,

aquilo que irá vincular em casos posteriores, e o que são apenas considerações

secundárias - obter dicta, apenas persuasivo. Isso só será possível por meio de

leitura atenta e completa de tudo aquilo que levou os julgadores anteriores a

decidir de tal ou qual maneira10.

Na família romano-germânica, a jurisprudência cresce

em importância, deste modo percebe-se que está havendo uma atenuação cada

vez maior nas diferenças entre common law e civil law.

2. PRECEDENTES NO BRASIL

Para a correta compreensão da tendência de vinculação

dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro é imprescindível uma

abordagem histórica a respeito da evolução do nosso direito positivado e da

nossa jurisprudência.

2.1. Precedentes antes da CF/88

A influência dos precedentes judiciais sobre o direito

brasileiro remonta o período colonial, quando vigoravam no Brasil as Ordenações

do Reino, que previam os assentos, regulamentados no Título V, §5º, Livro I, das

Ordenações Filipinas. Acrescente-se que a Lei da Boa Razão editada em 1769,

previa que os assentos aprovados pelas Relações teriam força vinculante após

aprovados pela Casa de Suplicação de Lisboa.

_____________________________10 LIMA, Leonardo D. Moreira. Stare decisis e súmula vinculante: um estudo comparado.disponívelem:<http://www.pucrio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev14_leonardo.html#_ftn10>. Acesso em 04 jun.2005.

Em 1808, com a chegada da Família Real Portuguesa,

que fugia da invasão do Reino pelas tropas de Napoleão, a Relação do Rio de

Janeiro adquiriu a qualidade de Casa de Suplicação para o Brasil, com poderes

de aprovar assentos11.

Com a independência do Brasil em 7 de setembro de

1822 e a outorga da Constituição de 25 de março de 1824, continuaram a vigorar

os assentos expedidos pela Casa de Suplicação Portuguesa. Em 1829, foi criado

o Supremo Tribunal de Justiça, que sucedeu a Casa de Suplicação do Rio de

Janeiro. A este Tribunal, como órgão de cúpula do Poder Judiciário, coube a

função de lavrar assentos de observância obrigatória, nos termos do Decreto

Legislativo n. 2.684, de 23.10.1875. Interessante mencionar que, assim como os

portugueses, após aprovados não podiam ser revistos ou cancelados pelo

Judiciário, mas tão-somente por meio de lei. A partir da proclamação da

República em 15 de novembro de 1889 e da promulgação da Constituição de

1891, a jurisprudência do STF ganhou força com o artigo 1º do Decreto n.

23.055, de 9.8.1933, que tornou obrigatório a todo o Judiciário brasileiro a

interpretação de leis em conformidade com o que dispunha a Corte

constitucional. Contudo, na vigência da Constituição de 1934, a codificação, em

nosso país, foi responsável pelo desaparecimento da vinculação da

jurisprudência, na medida em que nem o Código de Processo Civil de 1939, nem

o de 1973 previram tal fenômeno12. Como se nota a utilização dos precedentes e

sua respectiva força vinculativa é da essência do direito e judiciário brasileiro.

2.2. Precedentes judiciais após a CF/88 e previsão legal

Neste subitem traremos à tona as principais ferramentas para

utilização dos precedentes, para desde logo informar o leitor sobre a importância

do tema.

__________________________________

11 BALSALOBRE, André de Barros. A súmula vinculante como instrumento de uniformização da jurisprudência. Revista do Tribunal Regional Federal, 1ª Região, Agosto, v.14, n.8, 2002, p. 19/20.12 TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e segurança jurídica: a questão da súmula vinculante. 1ªed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p. 32.

Após quase seis décadas do Código de Processo Civil

de 1934, diversas alterações legislativas, constitucionais e jurisprudenciais vem

sendo realizadas para alterar e aperfeiçoar o sistema dos precedentes, bem

como o sistema constitucional no tocante à fiscalização normativa.

Essas mudanças encontram-se embasada na CF/88,

uma vez que ressalta o seu conteúdo normativo, apesar de inexistir, até então,

em seu texto originário, qualquer dispositivo que determine expressamente a

vinculação dos precedentes judiciais.

As primeiras braçadas do instituto foram para prestigiar a

hermenêutica Constitucional em face das demais normas infraconstitucionais. O

Estado brasileiro adotou simultaneamente duas formas de controle de

constitucionalidade dos atos normativos, a saber: controle concentrado e controle

difuso. O difuso pode ser exercido por todos os juízes a partir do julgamento das

causas em que seja suscitado o tema da constitucionalidade de determinado ato

normativo na causa de pedir como fundamento da procedência do pedido. No

entanto, a Constituição determina, em seu artigo 97, que somente pela maioria

absoluta dos membros dos tribunais, ou do respectivo órgão especial, é possível

declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo público, estando tal

procedimento disciplinado nos artigos 480 e 482 do CPC. Trata-se da cláusula de

reserva de plenário, também conhecida como cláusula de Full Bench. Essa

determinação constitucional causou certa celeuma na jurisprudência, entendendo

alguns não ser possível o controle de constitucionalidade difuso, visto que em

primeira instancia não existe julgamento colegiado13.

________________________________13 A argüição de relevância no recurso extraordinário, 1988. Para uma análise mais aprofundada do instituto, consulte-se, ainda, N. Doreste Baptista, Da argüição de relevância no recurso extraordinário, 1976.

Como segundo instituto em exame, inserido pelo

parágrafo único do artigo 481 do CPC, incluído pela Lei 9.756/98, dispõe que no

caso de a questão de constitucionalidade já ter sido examinada pelo plenário ou

por órgão especial do respectivo tribunal ou pelo Plenário do STF haverá

dispensa de submissão do incidente de constitucionalidade, tendo em vista a

vinculação jurídica existente. Eis que surge a primeira ferramenta prática que

homenageia o precedente judicial.

Na hipótese de não ter sido a questão de

constitucionalidade examinada anteriormente e, tendo sido admitido o incidente

de inconstitucionalidade, será lavrado acórdão e remetido cópia desse a todos os

membros do plenário ou do órgão especial, que terá a cognição limitada à

aferição de constitucionalidade.

Diante da multilateralidade do debate a respeito da

compreensão da Constituição Federal, passou a se defender a necessidade da

construção de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição e a

vinculação do que for decidido. Para isso pluralizou-se o debate a esse respeito,

admitindo o diálogo do judiciário com as pessoas jurídicas de direito público

responsáveis pelo ato, o Ministério Público, os legitimados à propositura de ADI

e, considerada a relevância da matéria, todos aqueles órgãos ou entidades

representativos de setores sociais potencialmente atingidos pela decisão a ser

tomada - amicus curiae. Porém, fixada a interpretação, está ganha status de

norma e o julgamento do caso no órgão fracionário que suscitou o incidente deve

ser retomado estando esse órgão vinculado à solução a respeito da

constitucionalidade dada pelo tribunal. Assim, firma-se o precedente, que deve

ser respeitado, inclusive pelo próprio tribunal em suas câmaras ou turmas. Trata-

se da eficácia intra muros14.

______________________________14 José Miguel Garcia Medida, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Repercussão geral e súmula vinculante, Reforma do Judiciário (obra coletiva), p. 374.

A redação dada ao artigo 557, caput, do CPC e a

inclusão de seu §1º pela Lei 9.756/98, trouxe outra inovação, a possibilidade de o

relator negar, de plano, recurso manifestamente contrário a enunciado de Súmula

ou jurisprudência do respectivo tribunal, do STF ou de qualquer tribunal superior

competente. Permite ainda, o provimento do recurso pelo relator na hipótese de a

decisão atacada encontrar-se em manifesto confronto com enunciado de Súmula

ou jurisprudência dominante do STF ou de qualquer tribunal superior. É um claro

aumento de poderes com a possibilidade de julgamento monocrático do relator,

que age sob delegação de poder, de maneira a respeitar o precedente firmado

pelo tribunal, inclusive na hipótese de reexame necessário. Para a utilização

desse mecanismo basta ser a jurisprudência dominante, a teor do dispositivo em

exame - não havendo necessidade de ser ela pacífica, pois a finalidade do

referido dispositivo, é o patrocínio do precedente.

Na mesma linha dos dispositivos até então citados

encontra-se o artigo 518, §1º do CPC, dispondo sobre o não recebimento do

recurso de apelação pelo juiz quando a sentença estiver em conformidade com

enunciado de Súmula do STJ ou do STF. Trata-se de Súmula impeditiva de

recurso voluntário, com inequívoco expediente de compatibilização vertical das

decisões judiciais. Há clara possibilidade de utilização do expediente para

obstaculizar o recurso de oficio.

O artigo 285-A do CPC, a seu turno, acrescentado pela

Lei 11.277/06, prestigia a racionalização da atividade judiciária e a

compatibilização vertical das decisões judiciais, economia processual e possibilita

ao juiz dispensar a citação do demandado e prolatar desde logo sentença,

reproduzindo o teor de sentença proferida de total improcedência em outros

casos idênticos na hipótese de a matéria controvertida ser unicamente de direito.

Obviamente, existindo enunciado de Súmula de tribunal local, do STJ ou do STF

ou mesmo decisão por amostragem a respeito do problema jurídico controvertido

em ações idênticas, o juiz de primeiro grau pode julgar liminarmente

improcedente em conformidade com o precedente. Todavia, jamais poderá o juiz

singular julgar, em sede liminar, improcedente o pedido, com base neste artigo,

de maneira contrária à orientação pacificada pelos referidos tribunais. Vale dizer,

na hipótese de existir enunciado de Súmula do STF no sentido de improcedência

do pleito há obrigação de se julgar liminarmente improcedente o pedido, tendo

em vista a vinculação em face do Tribunal Constitucional. Trata-se de decisão de

mérito sem citação da parte ré, evidenciando o elevado valor dado ao precedente

em nítido aumento dos poderes do juiz.

O artigo 543-A do CPC, acrescido pela Lei 11.418/06,

editada após a EC45/04, que incluiu o §3º no artigo 102 da CF/88, estabeleceu

ser a repercussão geral requisito intrínseco de admissibilidade do recurso

extraordinário. A Lei, assim como a EC, objetivou racionalizar a atividade

judiciária, permitindo ao STF desempenhar a sua função de outorga de unidade

ao direito por intermédio de sua compreensão da Constituição. Unidade esta que

busca a compatibilização das decisões judiciais relacionadas aos conflitos já

existentes e a uniformidade na interpretação constitucional nos conflitos que

estão por vir.

Nesta mesma linha, consigna o §1º do artigo 543-A do

CPC que para efeito da repercussão geral serão consideradas questões que

ultrapassem os interesses subjetivos das partes. Este parágrafo traz a

aceitabilidade, em sede de recurso extraordinário, de um caso que, podendo se

tratar de um leading case, sirva como precedente a ser observado em futuros

julgamentos de casos semelhantes. E o §3 º do mesmo artigo traz a presunção

absoluta de repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária

a enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do STF. Este parágrafo

objetiva aplicar os entendimentos constitucionais reiterados pelo Tribunal

Constitucional, para que seus precedentes não sejam desrespeitados por

tribunais e juízes de grau jurisdicional inferior. O §5º, de sua vez, assevera que

sendo negada a repercussão geral, esta decisão valerá para todos os recursos

que versarem sobre matéria idêntica. Acrescente-se que esta decisão vincula a

Corte Constitucional - vinculação horizontal, que tem o dever de observar a sua

própria jurisprudência, salvo revisão de tese pelo pleno, nos termos de seu

Regimento Interno. É perceptível a predileção do legislador infraconstitucional e

do constituinte derivado reformador em dar uniformidade ao posicionamento

constitucional tendo como norte os precedentes judiciais.

As Leis 11.418/06 e 11.672/08 que inseriram no CPC a

regulamentação a respeito dos recursos repetitivos (julgamento por amostragem),

também mostram a importância que vem se atribuindo aos precedentes e, por via

de consequência à unidade do direito, sobretudo quanto ao seu inegável efeito à

celeridade e economia processual.

Os artigos 543-B - STF e 543-C - STJ, do CPC, são

aplicados quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica

controvérsia. Neste caso serão selecionados recursos que representam de

maneira adequada á controvérsia, ficando os demais sobrestados na origem até

o pronunciamento do tribunal. Após decisão de mérito proferida por este órgão

jurisdicional, os recursos sobrestados serão apreciados na origem, podendo ser

declarados prejudicados quando a decisão do tribunal tenha sido no sentido da

decisão recorrida ou reconsiderados no caso de contrariedade da decisão do

tribunal em cotejo com a decisão recorrida. Notadamente há vinculação ao

precedente não apenas diante dos feitos que se encontrem sobrestados, mas,

também, de outros que tramitam nos demais órgãos do Poder Judiciário, sob

pena de se esvaziar a utilidade do instrumento processual.

O artigo 546 do CPC, com a alteração dada pela Lei

8.950/94, disciplina os embargos de divergência, recurso que tem por objetivo

uniformizar a jurisprudência interna do STF e do STJ, de sorte a se firmar

precedentes judiciais a serem observados. Aqui impõe lembrar o enunciado de

Súmula n. 168 do STJ, que impede os embargos de divergência quando exista

jurisprudência do tribunal no mesmo sentido do acórdão embargado.

De se mencionar, ainda, o §3º do artigo 475 do CPC

incluído pela Lei 10.352/01, que dispensa o reexame necessário diante de

precedente fixado, e o §3º do artigo 544, do mesmo diploma, com redação dada

pela Lei 9.756/98, que traz a possibilidade de o relator conhecer do agravo para

dar provimento ao recurso especial quando a decisão atacada estiver em

contrariedade com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do STJ.

Utilizando do mesmo raciocínio, nada obsta a admissão do agravo para que se

negue provimento ao recurso especial inadmitido na origem quando a decisão

impugnada estiver em conformidade com enunciado de Súmula ou jurisprudência

dominante do tribunal.

No que concerne a justiça trabalhista o artigo 896, com

redação dada pelas Leis 9756/98 e 9957/00 e 896-A da Consolidação das Leis

do Trabalho, acrescido pela MP n. 2.226/01, que dispondo sobre o recurso de

revista, objetivam a uniformização interpretativa e a observância dos precedentes

do TST, além de exigir para o seu exame divergência atual, ainda não pacificada

em enunciado de Súmula ou inexistir notória jurisprudência deste tribunal e da

causa oferecer transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza

econômica, política, social ou jurídica, na explícita intenção de se admitir apenas

leading cases com o fito de se fixar novos precedentes a serem observado15.

O artigo 14 da Lei 10.259/01 – Juizados Especiais

Federais, de sua vez, ao versar sobre o pedido de uniformização da interpretação

de lei federal no âmbito dos juizados especiais federais também oferta relevo aos

precedentes judiciais, uma vez que tem como pretensão aplicar entendimento

proferido pelas turmas de uniformização ou pelo STJ, de sorte a demonstrar que

o precedente há de ser observado por magistrados e turmas recursais.

Interessante é salientar que, na intenção de atribuir unidade ao direito, o pedido

em tela se utiliza, por similitude, do procedimento dos processos repetitivos com

o sobrestamento dos feitos e a vinculação do precedente fixado pelo STJ a eles.

No mesmo caminho veio á Lei 12.153/2009 – Juizados

Especiais no Âmbito das Fazendas Públicas, que trouxe idênticos dispositivos,

além de instituir o Sistema dos Juizados Especiais.

Por fim, a inovação que chancelou de vez a valorização

dos precedente judiciais em nosso País, advém da EC45/04, que estatuiu as

"Súmulas Vinculantes", com a inclusão do artigo 103-A na Constituição da

República.

_______________________________15 V., nesse sentido, Barbosa Moreira, A redação da Emenda Constitucional n. 45 (reforma da justiça), Revista Forense, v. 378, 2005, p. 44.

Este disposto consigna que depois de preenchidos os

requisitos: reiterados julgamentos sobre a matéria constitucional e decisão de

dois terços dos membros do STF, portanto oito Ministros, serão aprovados

enunciados de Súmula com efeito vinculante, ou seja, de observância obrigatória

em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, administração pública direta e

indireta, englobando todos os entes federativos e legislativo em questões

administrativas.

No §1º deste artigo há o demonstrativo de que o objetivo

é dirimir controvérsia atual entre órgãos judiciários - ou entre esses e a

administração pública - que acarrete grave insegurança e relevante multiplicação

de processos. O §3º do dispositivo, a seu turno estabelece ser passível de

reclamação ao STF o ato administrativo ou decisão judicial que contrariar

enunciado de Súmula vinculante ou indevidamente aplica - la. É evidente a

intenção de se unificar a compreensão constitucional tornando-a obrigatória.

Importante relatar que no tocante à jurisprudência

constitucional é evidente o recrudescimento da valorização dos precedentes

judiciais e a sua final vinculação. A reiterada utilização dos precedentes - ratio

decidendi nas decisões prolatadas, traduz a nova tendência do Judiciário

brasileiro16. O novo expediente, em última análise, equivale à suspensão da

execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso, não obstante à

discussão a respeito da mutação constitucional relacionada ao artigo 52, inciso X,

da CF/88, segundo a qual a competência para o Senado se limitaria a dar

publicidade à referida suspensão. Por tudo isso, nota-se, que tem sido atribuído

elevado valor aos precedentes, ai incluído a vinculação à razão de decidir nas

ações objetivas e aos enunciados de Súmula persuasivas dos tribunais,

mormente quando emanados do STF quando então pode ter força vinculante.

________________________________16 Reforma do Judiciário no Brasil pós-88, p. 104.

O sistema de constitucionalidade brasileiro movimenta-

se claramente ao encontro de sistemas alienígenas, sem, contudo, perder a sua

identidade. Há sem dúvida semelhanças com o direito costumeiro, visto que

neste modelo a observância dos precedentes ocorre naturalmente. Mas há

diferença na evolução do sistema brasileiro, pois se baseia em prescrição

legislativa, em que pese existir tendência jurisprudencial no sentido de se

observar os precedentes mesmo diante de situações que inexista comando

normativo neste sentido. Como descrito, esta nova tendência iniciou-se e

reiniciou-se tendo como lastro na legislação infraconstitucional.

3. DISTINÇÃO ENTRE PRECEDENTE, JURISPRUDÊNCIA E ENUNCIADO DE SÚMULAS.

Na doutrina há diferença entre precedente estrictu sensu,

jurisprudência e enunciado de súmulas. A jurisprudência consubstancia-se na

razão de decidir do juiz - ratio decidendi, que nas ações objetivas de controle

concentrado de constitucionalidade tem caráter vinculante. No Brasil somente o

decisum tem força vinculativa. Todavia a razão de decidir é que será utilizada

para a formação do precedente e do posterior enunciado de súmula, assim é de

essencial importância para este estudo17.

Tecnicamente, jurisprudência significa "a ciência da lei".

É a articulação das regras da lei com as situações factuais – caso concreto.

Neste contexto a jurisprudência pode consistir na decisão irrecorrível de um

tribunal, ou um conjunto de decisões dos tribunais ou a orientação que resulta de

um conjunto de decisões judiciais proferidas num mesmo sentido sobre uma

dada matéria e proveniente de tribunais da mesma instância ou de uma instância

superior.

______________________________

17 ROCHA, Lincoln Magalhães da. Direito Sumular. Rio de Janeiro: Shogun Arte, 1983, p. 58.

Aqui embora num mesmo sentido, as decisões são

isoladas. Como se vê a jurisprudência pode-se referir a "lei baseada em casos",

ou às decisões legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos na

aplicação de leis em situações de fato18.

Súmula foi a denominação de que se valeu Victor Nunes

Leal, emérito Ministro do STF, nos idos de 1963, para definir, como pequenos

enunciados, o que o Supremo Tribunal Federal, vinha decidindo de modo

reiterado acerca de temas que se repetiam em seus julgamentos. Os enunciados

de súmula são preceitos genérico e abstratos, assentam-se num enunciado

prescritivo formal e nascem de reiteras decisões dos tribunais em um mesmo

sentido, sendo a súmula uma espécie de copilação das jurisprudências19. Assim,

como acima dito, é a razão de decidir constante do julgado que dá suporte a

estes enunciados de súmulas e neste processo, generalizam-se. Muitas vezes

esta generalização perde a sua referência e, mesmo assim, continua a ser

seguida, causando em muitos casos prejuízos aos jurisdicionados. Neste

modesto estudo tomaremos os precedentes em seu sentido lato, admitindo como

tal toda e qualquer manifestação reiterada em um mesmo sentido dos órgãos do

Poder Judiciário.

4. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Esta exposição restaria incompleta se deixarmos de

mencionar a importância dos motivos determinantes, o que a doutrina chama de

transcendência. A Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes

prestigia sobremaneira a observância obrigatória dos precedentes judiciais

emanados pela Corte Constitucional de sorte a consagrar a vinculação como sua

própria essência.

____________________________

18 SILVA, José Anchieta da. A súmula de efeito vinculante amplo no direito brasileiro: um

problema e não uma solução. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 65/66

19 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 165.

O efeito vinculante, via de regra decorrente de controle

abstrato de constitucionalidade não alcança, diferentemente do sistema alemão,

os fundamentos determinantes da decisão prolatada.

É a doutrina que tem como fito a extensão do conteúdo

essencial da decisão a outros casos ou atos normativos semelhantes, de maneira

a homenagear diversos princípios constitucionais, além de primar pela

racionalização da jurisdição. Leva em conta o fato de a Corte Suprema ser

detentora do monopólio exegético constitucional, sendo o órgão legitimado a dar

a última palavra em matéria de Constituição. É bem verdade que essa extensão

se desalinha do entendimento da doutrina processualista clássica, bem como do

direito processual pátrio, já que a decisão judicial, sentença ou acórdão, divide-se

em três partes; relatório, fundamentação e dispositivo. O primeiro tem como

função demonstrar a todos os interessados, em especial às partes, o

conhecimento do órgão jurisdicional de todos os fatos importantes relacionados à

relação processual. A fundamentação é exigência da cláusula aberta do devido

processo legal, artigo 5º, LIV, da CF/88, e é utilizada para que o magistrado

analise o problema jurídico decorrente das questões de fato e de direito postas

em juízo. A fundamentação da sentença tem que apresentar coerência lógica e

contextual, importando aí os nexos do direito como um todo e do senso comum

articulados no âmbito da motivação.

Os fundamentos, quando acolhidos, ensejam a

procedência do pedido. Também são levadas em conta a argumentações das

partes, para que se chegue a um nexo lógico e jurídico motivação –

fundamentação. A parte dispositiva da decisão demonstra o acolhimento ou a

rejeição do pedido da parte autora, no todo ou em parte, e o caminho a ser

seguido para a concretização da tutela jurisdicional. Assim, no direito processual

positivado vigente, apenas o dispositivo logra autoridade de coisa julgada e

transita em julgado, apesar da elevada importância da fundamentação para se

dimensionar o alcance do dispositivo e auxiliar sua compreensão. É o que dispõe

os artigos 467 e 469 do Código de Processo Civil. É o limite objetivo da coisa

julgada. A doutrina mais agressiva defende que a Teoria da Transcendência dos

Motivos Determinantes, em sede de controle de constitucionalidade, também

atingiria a coisa julgada20.

O Plenário do STF, ao admitir expressamente a

possibilidade de aplicar esta teoria em nosso ordenamento jurídico, consignou

que o efeito vinculante refere-se à própria ratio decidendi – Rcl. 1.987/DF. Então

a vinculação incide sobre a opção hermenêutica adotada na decisão, ou a tese

jurídica utilizada pelo órgão julgador, sem a qual a decisão não seria proferida em

determinado sentido. É fundamental para a correta aplicação desta nova teoria a

diferenciação entre a ratio decidendi e as considerações tecidas in obter dicta,

uma vez que o efeito vinculante não incide sobre estas 21.

A transcendência dos motivos determinantes pode ser

reconhecida da mesma forma em sede de ADPF no que diz respeito às leis

municipais. De se incluir as normas municipais editadas antes da CF/88, uma vez

que o direito brasileiro utiliza-se do fenômeno da recepção - não-recepção, não

admitindo a inconstitucionalidade superveniente. É possível, também, o

reconhecimento da transcendência dos motivos determinantes diante de normas

municipais em face da Constituição Estadual, por meio de reclamação perante o

respectivo Tribunal de Justiça. Evidente o significativo passo dado pela teoria no

rumo da modernização e racionalização da jurisdição constitucional22. Por

derradeiro resta dizer que a transcendência dos motivos determinantes tem

fundamento no artigo 102, §2º, da CF/88, determinando que as decisões

definitivas de mérito proferidas pelo STF em ADI ou ADC serão dotadas de efeito

vinculante, de sorte a não restringir a vinculação ao dispositivo do acórdão. O

mencionado dispositivo não retira a possibilidade de vinculação da ratio decidendi

no que concerne à ADPF, pois também se cuida de controle abstrato de

constitucionalidade.

________________________________20 JAMBO, Paloma Wolfenson. O poder vinculante das súmulas e a impossibilidade da identificação estreitadas causas submetidas à Justiça. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6961>. Acesso em: 04 jul. 2005.21 http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/default.asp22 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 174.

A Lei 9.882/99 prevê em seu artigo 10, §3º, que a

decisão relativa à ADPF tem eficácia contra todos e efeitos vinculante

relativamente aos demais órgãos do Poder Público. O caput do dispositivo

assevera que o STF fixará as condições e o modo de interpretação e aplicação

do preceito fundamental, o que reitera aplicação da transcendência na espécie.

De qualquer modo, a transcendência dos motivos

determinantes é mandamento constitucional, uma vez que reforça a posição da

Constituição como norma suprema e balizadora de todo o ordenamento jurídico.

Fica claro que a transcendência da razão de decidir é instituto que anda de mão

dada com o precedente, o que impõe sua valorização e utilização em que pese a

maior dificuldade técnica.

5. PRECEDENTES E O EFEITO VINCULANTE

Os limites subjetivos da coisa julgada, ou seja, quem

será atingido pela coisa julgada - res iudicata. Em se tratando de litígio individual,

a coisa julgada gera efeitos inter partes, atingem, em regra, apenas os sujeitos da

relação litigiosa, de maneira a não surtir efeitos perante terceiros para beneficiá-

los ou para prejudicá-los23. Todavia, no tocante à jurisdição constitucional - mais

especificamente na fiscalização normativa abstrata é diferente a abrangência

tendo em vista as peculiaridades do processo objetivo, quais seja a inexistência

de lide e de partes, além do fim de manutenir a ordem constitucional. O efeito

vinculante é instituto importado do Direito tedesco, que originalmente confunde-

se com a própria transcendência dos motivos determinantes. O efeito vinculante

tem como objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas pela Corte24.

_______________________________23 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.24 MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula Vinculante. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.36.

A Emenda Constitucional 3/93 conferiu esse efeito à

decisão definitiva de mérito de procedência ou de improcedência do pedido,

proferida pelo STF em ADI. A EC. 45/04, por seu turno, estendeu o efeito

vinculante à ADC, artigo 102, parágrafo 2º, da CR, bem como à "Súmula

vinculante" artigo 103-A da CR. Este efeito atinge toda a Administração Pública

direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Atinge também o

próprio Poder Judiciário, e até mesmo as turmas do STF, excepcionando o pleno,

para se evitar o fenômeno da fossilização da Constituição, que ocasionaria a

impossibilidade de se tomar decisões mais acertadas no futuro, ou seja, mais

conformes à vontade da Constituição tendo em vista as futuras mudanças fáticas

e de interpretação constitucional. Assim, o precedente torna-se vinculante para

todos, mas apenas persuasivo para o Pleno.

Questão indigesta é se haveria vinculação do Poder

Legislativo. Há entendimento em sentido positivo em face do referido poder, que

se tornaria impedido de editar nova norma com preceitos idênticos aos tidos por

inconstitucionais, norma derrogatória de decisão do STF, bem como norma que

convalide os atos praticados com base na lei declarada inconstitucional. Esta

corrente tem lastro na possibilidade de decretação de inconstitucionalidade de

norma legislada que desafie entendimento da Corte Constitucional levando a sua

ineficácia no mundo jurídico. Não são raras as vezes que o legislativo aprova lei

em desacordo com o entendimento esposado pelo Supremo e tem como

resposta a inconstitucionalidade da novel lei.

A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua

reedição, ou seja, a repetição do seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a

coisa julgada quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar

esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes

- tragende Gründe da decisão, obriga o legislador a observar estritamente a

interpretação que o tribunal conferiu à Constituição25.

__________________________________25 CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A inconstitucionalidade da súmula de efeito vinculantenoDireitobrasileiro.disponívelem:http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4248>. Acesso em: 25 nov. 2004.

Conclui-se que a decisão do STF não obsta a função

típica do legislativo, mas este deve observar estritamente a interpretação que o

tribunal extraiu da Constituição Federal sob pena clara afronta a harmonia dos

Poderes constituídos, pois se cabe ao Legislativo legislar, ao Poder judiciário

delegado pelo constituinte originário cabe o poder de interpretar e aplicar as leis,

e em matéria constitucional o STF é o tribunal originário.

Outra corrente defende a desviculação do Poder

Legislativo das decisões da Corte Suprema, sob o argumento de que não pode

ser vedado editar ato normativo ainda que contrário à decisão do STF, já que

haveria o comprometimento da relação de equilíbrio entre o Tribunal

Constitucional e o legislador, que se colocaria em uma posição subserviente, com

prejuízo do espaço democrático-representativo, arranhando o Estado

Democrático de Direito, assim como o princípio da Separação dos Poderes e o

poder do Tribunal Constitucional seria insuportável diante dos outros poderes.

Nesse sentido, o legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso

da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo

vedada esta atividade, de significar inegável petrificação da evolução social26.

Isso porque o valor segurança jurídica, materializado

com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante, sacrificaria o valor justiça

da decisão, visto que impediria a constante atualização das constituições e dos

textos normativos por obra do Poder Legislativo.

Não se discute porem, a inevitável vinculação da função

administrativa do Poder Legislativo. Como exemplo, registre-se que a vedação ao

nepotismo consignada no enunciado de Súmula vinculante n. 13 incide sobre

todos os poderes da República, inclusive o Legislativo. De se dizer, ainda, que a

função legislativa do Poder Executivo, pelo mesmo raciocínio, não se vincula.

_______________________________26 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Não fosse assim, a função legislativa do Poder

Legislativo também se vincularia por via reflexa. Conclui-se que a vinculação diz

respeito à função e não ao poder em si. Por fim, faz-se necessário uma breve

consideração sobre a estreita relação entre o efeito vinculante e a figura da

reclamação. Não há dúvida de que tal relação redimensiona o controle de

constitucionalidade, haja vista a possibilidade de se fulminar atos normativos e

decisões incompatíveis com a Lei Fundamental.

5.1. Precedentes e a Eficácia erga omines

A eficácia erga omnes das decisões judiciais foi criada

com propósito semelhante ao do efeito vinculante, o de se outorgar maior eficácia

às decisões proferidas, diz-se que confere "força de lei" às decisões, porém

tendo em vista a inexistência de instrumento processual que assegurasse tal

eficácia, bem como o fato de a cultura jurisprudencial do stare decisis norte-

americano não estar enraizada em nosso sistema nacional, este efeito pouco

contribuiu para a efetividade das decisões27. De se dizer que ela é mais

abrangente, pois incide em face de todos, diferentemente do efeito vinculante

que, como explicitado restringe-se aos poderes públicos, não abrangendo os

particulares. Possui assim maior amplitude subjetiva. A eficácia do efeito erga

omines, no controle abstrato de constitucionalidade, traz consigo, salvo

disposição em contrário, a nulidade total de todos os atos emanados pelo Poder

Público com base na lei ou no ato normativo reconhecido como inconstitucional,

além de ocasionar o efeito repristinatório, em se tratando de norma revogadora

de outra norma.

O mesmo destino terá as decisões judiciais baseadas em

leis declaradas inconstitucionais pela STF em controle concentrado. É imperioso

o reconhecimento da importância prática desse efeito na atividade jurídica

cotidiana.

_______________________________27 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

6.0 PRECEDENTES NA PRÁTICA PROCESSUAL

Antes de analisarmos a utilidade prática dos precedentes

no processo, convém mencionar que os motivos determinantes ou razão de

decidir, sucintamente estudados acima, também constituem elementos de

persuasão do julgador e por conseqüência se enquadram na definição para fins

deste estudo. Além do que a razão de decidir quando aposta em ações objetivas

de controle concentrado de constitucionalidade tem efeito vinculante e

transcendente por força de disposição constitucional, conforme também já

estudado. Outra observação que não deve escapar, embora possa parecer óbvia,

recai sobre o efeito persuasivo, sem duvida o mais utilizado e o menos criticado.

Ressalte-se que não é nossa intenção exaurir o

conhecimento sobre as possibilidades de utilização dos precedentes, nem tão

pouco se aprofundar na aplicação dos que serão aqui exemplificados, mas

apenas levar ao conhecimento do leitor a existência e importância do tema na

atualidade.

6.1. Cláusula de reserva de plenário.

A cláusula de reserva de plenário é uma imposição

constitucional do artigo 97, e artigos 480 e 482 do CPC, segundo o qual os

Tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pela

manifestação da maioria absoluta do Pleno ou do respectivo Órgão Especial.

Todavia se já houver precedente do próprio tribunal local ou do plenário do

Supremo Tribunal Federal a questão não será submetida novamente a análise do

órgão especial ou do plenário. É instrumento que valoriza tanto a manifestação

do tribunal local como do próprio STF, resultando na economia e eficiência dos

atos processuais.

6.2. Obstrução de recursos voluntários e de oficio pelo Relator

O artigo 557, caput do Código de Processo Civil e a

posterior inclusão do §1º pela Lei 9.756/98, trouxeram como inovação, a

possibilidade do relator negar de plano o recebimento de recurso manifestamente

contrário a enunciado de Súmula ou jurisprudência do respectivo tribunal, do STF

ou de qualquer tribunal superior. Permitiu ainda, que o relator julgue

monocraticamente o recurso na hipótese da decisão atacada estiver em

manifesto confronto com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do

STF ou de qualquer tribunal superior competente. O relator age por delegação de

poder, de maneira a respeitar o precedente firmado pelo tribunal, inclusive na

hipótese de reexame necessário, conforme a súmula 253 do STJ.

6.3. Obstrução de recursos voluntários e de oficio pelo juiz

O juiz também ganhou poderes para negar seguimento a

recurso, artigo 518, §1º, do CPC, que dispõe sobre o não recebimento do recurso

de apelação pelo juiz quando a sentença estiver em conformidade com

enunciado de Súmula do STJ ou do STF. Nada impede a possibilidade de

utilização do expediente para obstaculizar os recursos de oficio. Há uma clara

diferença, pois o juiz de primeiro grau só pode obstar recurso com base em

súmula dos Tribunais Superiores, já o relator pode fazer com base em súmula do

próprio tribunal a qual está vinculado28.

6.4. Recurso necessário - ex oficio

Grande e louvável inovação foi à inserção do §3º do

artigo 475 do CPC incluído pela Lei 10.352/01, que dispensa o reexame

necessário das decisões de primeiro grau proferidas contra as fazendas públicas

quando em consonância com precedentes fixados pelos Tribunais Superiores.

_____________________________28 A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, Revista brasileira de direito processual, v. 16, 1978, p. 115.

O recurso ex oficio é condição de eficácia da sentença, e

por ser obrigatório a subida do processo constitui verdadeiro obstáculo aos

trabalhos do tribunal além de desvalorizar a decisão do juiz de primeiro grau.

Sem dúvida foi um imenso avanço na contenção do formalismo recursal.

6.5. Julgamento prima facie

O artigo 285-A do CPC, possibilitou ao juiz de primeiro

grau dispensar a citação do demandado e prolatar desde logo sentença

reproduzindo-se o teor de sentença proferida de total improcedência em outros

casos idênticos na hipótese de a matéria controvertida ser unicamente de direito.

Se existir súmula de tribunal local, do STJ ou do STF ou mesmo decisão por

amostragem a respeito da controvérsia jurídica, o juiz poderá julgar liminarmente

improcedente em conformidade com o precedente. É decisão de mérito proferida

sem citação da parte contrária, mostrando o relevo do precedente já em primeiro

grau de jurisdição.

6.6. Embargos de divergência

Os embargos de divergência é recurso tipicamente

uniformizador de jurisprudência interna dos Tribunais Superiores, artigo 546 do

CPC, com a alteração dada pela Lei 8.950/94, com o fim de se firmar

precedentes judiciais a serem observados. A Súmula n. 168 do STJ, impede os

embargos de divergência quando exista jurisprudência do tribunal no mesmo

sentido do acórdão embargado. É ferramenta por demais interessante porque

embora tenha como escopo a consolidação de jurisprudência pode ser obstado

por ela.

6.7. Julgamento por amostragem

Trata-se de técnica processual nova, aplicado quando há

multiplicidade de recursos repetitivos com fundamento em idêntica controversa

para o Superior Tribunal de Justiça, artigos 543-C, ou para o Supremo Tribunal

Federal, artigo 543-B, ambos do Código de Processo Civil. Nova porque foi

inserida em 2008 pela Lei 11.612. Fala-se em julgamento por amostragem,

porque o Presidente do Tribunal a quo ou mesmo do Tribunal ad quem, na

omissão daquele e desde haja jurisprudência dominante, admitirá um ou mais

recursos que possam representar bem a controvérsia, determinando a suspensão

dos demais a fim de que aguardem pronunciamento definitivo do Tribunal

Superior – acórdão paradigma com efeito expansivo29. Essa decisão será

utilizada como paradigma para os processos obstados e para aqueles que hão de

vir. Há dois efeitos importantes nesta espécie de precedente, o primeiro é a

possibilidade de suspender o tramite de todos os recursos repetitivos, o segundo

é a extensão da amostra a todos os recursos pendentes e futuros. A suspensão

dos recursos possibilita que os Desembargadores do Tribunal local possam se

dedicar a outros feitos, enquanto a aplicação do paradigma estende uma decisão

a todos os recursos, homenageando o principio da celeridade, eficiência e

economicidade. Não se trata de solução paliativa para “arquivar” recursos, mas

sim acelerar as decisões, pois o parágrafo sexto do artigo 543-C dá preferência

ao julgamento por amostragem em detrimento de outros.

A formação de acórdão paradigma expansivo é mais

célere do que a edição de enunciado de súmula e tem o mesmo efeito persuasivo

e obstativo de recursos, deixando claro tratar-se de uma evolução técnica. Resta

mencionar que este instrumental é aplicado nas questões de direito, ou seja, a

imensa maioria, já que o STJ e o STF só analisam questão de direito.

6.8. Análise de repercussão geral por amostragem

Idêntico mecanismo é utilizado pelo STF na sua análise

de repercussão geral 543-B do CPC. Como se sabe a repercussão geral é um

filtro recursal que se consubstancia num requisito especial de admissibilidade do

recurso extraordinário.

________________________________29 Cf. Cássio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 626-627.

O STF só analisa recursos extraordinários que tenham

repercussão geral, como forma de evitar a subida de recursos meramente

protelatórios. Como forma de operacionalizar a aplicação deste poderoso

instrumento obstativo de recursos, foi adotado o que podemos denominar de

análise de repercussão geral por amostragem, com todos os benefícios do

julgamento por amostragem anteriormente mencionados30.

Aqui o precedente é utilizado não como guia para

solução do meritum causae, mas apenas para verificar a existência ou não de um

pressuposto processual. A decisão autônoma sobre a existência da repercussão

geral será estendida a todos os recursos extraordinários suspensos. Presume-se,

porém a existência de repercussão geral quando o recurso extraordinário atacar

decisão contrária a súmula ou jurisprudência daquele tribunal. Por tratar de

instituto com relevante função jurídica, política, econômica e social admite-se a

manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. É

a expressa admissão da figura do amicus curiae, figura presente no sistema da

common Law, deixando claro a tendência valorativa do precedente também em

nosso sistema31.

6.9. Agravo no Superior Tribunal de Justiça

O §3º do artigo 544, do Código de Processo Civil, com

redação dada pela Lei 9.756/98, dispõe que o relator poderá conhecer do agravo

para dar provimento ao recurso especial quando a decisão atacada estiver em

contrariedade com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do STJ.

Nada impede a admissão do agravo para que se negue provimento ao recurso

especial inadmitido na origem quando a decisão impugnada estiver em

conformidade com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do tribunal.

________________________________

30 O recurso extraordinário e a demonstração da repercussão geral, p. 187. Cf., ainda, Eduardo de Avelar Lamy, Repercussão geral no recurso extraordinário: a volta da argüição de relevância?, Reforma do Judiciário (obra coletiva), p. 179.31 Cf. Cássio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 629-633.

6.10. Súmulas vinculantes

O instituto da súmula vinculante é multifacetado, de

forma que para sua compreensão é necessário estudos sociológicas históricas e

até mesmo econômicas. A crise pela qual passam as instituições no Brasil tem

fomentado um reformismo pelo poder político. Como resposta à crise do Poder

Judiciário que não tem cumprido a contento sua função de efetiva prestação

jurisdicional desembocou na Reforma do Judiciário, através da Emenda 45,

dentre as muitas alterações trazidas surgiu a súmula vinculante.

Criada com o louvável fundamento de imprimir maior

celeridade e evitar o inchaço do Supremo Tribunal Federal pelas demandas

repetitivas, procrastinatórias e sobre as quais a maciça jurisprudência exauriu

todas as possibilidades, a súmula vinculante emergiu no cenário jurídico nacional

como a uma das soluções para a morosidade, ineficiência e insegurança jurídica.

O novo instituto visou essencialmente atingir a

administração pública como parte processual, pois a maioria dos processos que

tramitam naquele tribunal tem como parte um órgão da Administração Pública

seja como autor ou réu. E a maioria das vezes o administrado foi vencedor na

demanda, mas a Administração Pública continua a recorrer. Sendo a

Administração Pública a grande responsável pelo inchaço dos Tribunais, e como

o intento é agilizar a prestação jurisdicional reduzindo processos, o lógico foi

vincular a própria Administração Pública, e seus órgãos de defesa judicial, para

por fim ao demandismo das fazendas. Não é demais dizer que o efeito

vinculante buscou luzes no sistema norte-americano. Lá, para a funcionalidade

do sistema judicial que também possui salutar morosidade, as decisões da

Suprema Corte Americana gozam de efeito vinculante em relação aos demais

órgãos judiciais, como já visto.

Lembre-se que num sistema em que a lei não é a única

fonte primária do direito, resta clara a necessidade do efeito vinculante das

decisões judiciais32. No entanto, no Brasil, onde a jurisprudência é apenas uma

fonte de apoio e não uma fonte criadora do direito, a adoção de súmulas

vinculantes pode causar duvidas, inconsistências e dificuldades no

funcionamento judicial, o que deve ser sanado com o passar do tempo.

6.11. Reclamação

A reclamação, no direito brasileiro, é de criação

jurisprudencial – pretoriana, baseada na teoria dos poderes implícitos - implied

powers, segundo o qual quando a Constituição traça objetivos e

responsabilidades, ela dá, implicitamente, os meios para alcançá-los.

Entende-se que a competência não expressa dos

tribunais pode ser ampliada por construção interpretativa constitucional. Até

porque, vão seria o poder, outorgado ao Supremo Tribunal Federal de julgar em

recurso extraordinário as causas decididas por outros tribunais, se lhe não fora

possível fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos, acaso desatendidos

pelas justiças locais.

A criação desse remédio de direito para vindicar o

cumprimento fiel das sentenças, está na vocação do Supremo Tribunal Federal e

na amplitude constitucional e natural de seus poderes.

Com o advento da Constituição de 1988, a reclamação

ganhou envergadura constitucional, havendo disposição expressa de sua

utilização diante do STF, artigo 102, I, "l", e do STJ artigo 105, I, "f", ambos da

CF/88, para a preservação de suas respectivas competências e garantia da

autoridade de suas decisões. A previsão legal está disposta na Lei 8.038/90 nos

artigos 13 e 18. A mesma teoria é hoje utilizada para reconhecer o cabimento

deste instituto diante dos tribunais estaduais, tendo em vista que estes tribunais

são os guardiões da supremacia da Constituição do Estado.

________________________________32 SORMANI, Alexandre. Súmula vinculante: dispositivo não suprime liberdade de convicção do juiz. Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2005

A reclamação consiste no meio através do qual se leva

ao tribunal a notícia de usurpação ou invasão de sua competência e, ainda, de

desobediência, praticada por juiz ou tribunal de grau jurisdicional inferior. O STF

tem enfatizado por vezes que a reclamação reveste-se de idoneidade jurídico-

processual, se utilizada com o objetivo de fazer prevalecer à autoridade decisória

de seus julgamentos, notadamente quando impregnados de eficácia vinculante.

Mas para o seu manejo é necessário um processo prévio em que fora proferida a

decisão que se busca garantir. Uma vez admitida na reclamação, o tribunal cuja

autoridade tenha sido violada por decisão inferior condena o ato à ineficácia total,

sem reformá-lo ou anulá-lo, para que outro seja proferido, negando, assim, o

poder daquele órgão que realizou o ato. Fica demonstrado que o vício do ato

reside especificamente na ausência de poder para realizá-lo. Há, contudo grande

divergência quanto à natureza jurídica da reclamação. A primeira corrente tem o

a reclamação como expediente administrativo, devendo de logo ser deixada de

lado, haja vista que o órgão jurisdicional competente afastará a eficácia de ato de

juiz ou tribunal inferior invasivo de sua competência ou em desacordo com

anterior julgamento seu. Esse afastamento se realizará no exercício da jurisdição

e com pretendida eficácia sobre determinado litígio ou relação processual33.

Não há falar também em ação autônoma, haja vista que

não existe discussão de causa com terceiro. Também não é recurso, pois não

obedece ao princípio da taxatividade e não pretende reformar decisão, mas tão-

somente garanti-la. Nem tão pouco configura incidente processual, uma vez que

é manejada, em regra, após decisão final de mérito até antes do trânsito em

julgado.

Alguns entendem que se trata de instrumento de

extração constitucional, destinado a viabilizar a concretização de sua dupla

função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a autoridade

das decisões do Supremo Tribunal Federal, ou seja, é de instrumento sui generis.

_____________________________33 MÓSCA, Hugo. O Supremo Tribunal, ontem e hoje, 2° ed., Brasília: Guarany, 2001, p.130.

Há ainda, quem defenda tratar-se de direito de petição, o

que mais favorável, seja por razões econômicas, seja pela celeridade

processual34.

Importa mencionar a íntima relação entre o efeito

vinculante de decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas e a

figura da reclamação, bem como a sua repercussão no âmbito do Pretório

Excelso. Não duvide que tal relação reforça o perfil da Corte como guardiã da

Constituição e dá nova dimensão ao próprio exercício da jurisdição constitucional,

na medida em que possibilita que esta fulmine decisões emanadas de instâncias

inferiores ou, até mesmo, atos de autoridades administrativas. É importante

mecanismo que instrumentaliza a normatividade constitucional e legal em

evidente ganho na coerência e unidade do sistema legal e constitucional, levando

em consideração que cabe reclamação em todos os graus recursais. Importante

dizer que a reclamação abre a possibilidade de os jurisdicionados alcançarem

com maior rapidez a prestação jurisdicional referente a questões já decididas seja

pelo STF, STJ ou por Tribunais locais, e no caso do STF, sem a necessidade de

enfrentar o violento filtro do recurso extraordinário.

Na verdade trata-se de tutela jurisdicional adequada,

tendo como lastro o direito fundamental à razoável duração do processo,

eficiência e efetividade da prestação jurisdicional. Em um primeiro momento o

STF, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, não admitia a

reclamação, tendo em vista a inexistência de decisão que demandasse execução

específica. Após mudança de posicionamento, passou o referido tribunal a aceitar

que a reclamação fosse ajuizada pelos legitimados para a propositura de ADI do

artigo 103 da CF/88, excluindo-se as partes envolvidas nos processos em curso,

nos quais se tenha verificado descumprimento de julgado da Corte (Reclamação

397-RJ).

____________________________34 COSTA, Sílvio Nazareno. Súmula vinculante e reforma do judiciário. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.112.

O posicionamento da Suprema Corte evoluiu e a partir

de 07/11/2002 (Reclamação 1.880-AgR/SP), passou a admitir como parte

legítima todos aqueles atingidos por decisões contrárias ao entendimento fixado

pelo STF em julgamento de mérito proferido em ADIn35.

Com a EC n. 45/2004, que deu nova redação ao §2º do

art. 102 da CF/88, colocou-se uma pá de cal sobre o assunto, de maneira que se

considera legitimado para o ajuizamento da reclamação àquele particular ou não

que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros

magistrados ou tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em

caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos

objetivos de controle normativo abstrato instaurado mediante ajuizamento quer

de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de

constitucionalidade. Diga - se o mesmo quanto à decisão se insurgir contra

enunciado de súmula vinculante.

O STF reconhece igualmente ao terceiro a qualidade

para agir quando se torne necessário assegurar o efetivo respeito a julgamentos

proferidos em controle normativo abstrato. Assim, confere-se legitimidade ativa -

ad causam ao particular que venha a ser afetado em sua esfera jurídica por

decisões de outros magistrados ou tribunais, ou mesmo por condutas da

administração pública, em todos os níveis, que sejam contrárias ao entendimento

fixado em caráter vinculante pelo STF.

Verifica-se, por conseguinte que o litígio jurídico-

constitucional suscitado em sede de controle abstrato, na perspectiva do pleito

posteriormente formulado, torna possível, no âmbito do processo reclamatório.

Evidencia-se, ainda a possibilidade de manejo da reclamação para a observância

do precedente mesmo quanto ás razões de decidir nas ações objetivas de

controle de constitucionalidade ou em sede de súmula vinculante. De se concluir

que a reclamação constitucional evoluiu e não mais se destina apenas a

assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas do STF.

______________________________35 RE 203.859, pág. 19.

A reclamação consagra-se como instrumento voltado à

proteção da ordem constitucional em seu sentido amplo.

A ampla legitimação e o procedimento simples e célere,

como características, qualificam este mecanismo como eficaz protetor da ordem

constitucional, tal como interpretada pelo STF. Ademais, a observância do

entendimento da Suprema Corte, por óbvio, evita o esgotamento do sistema

recursal, tendo em vista que retira os pressupostos de admissibilidade recursais,

bem como novas ações referentes ao controle abstrato de constitucionalidade,

fazendo com que se homenageie o referido princípio. Hoje a reclamação se

consubstancia em poderoso instrumento para fazer valer a autoridade dos

precedentes tanto dos Tribunais Superiores quando dos locais, considerada a

teoria dos poderes implícitos.

6.12. Súmulas administrativas

Alguns órgãos do Poder Executivo firmam seus

entendimentos em enunciados de súmulas administrativas vinculando os demais

órgãos a eles atrelados. O parecer do Advogado Geral da União quando

aprovado pelo Presidente da República e publicado juntamente com o despacho

presidencial adquire caráter normativo e vincula todos os órgãos e entidades da

Administração Federal, que ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Já o

parecer não publicado no Diário Oficial da União obriga apenas as repartições

interessadas e os órgãos jurídicos da AGU ou a esta vinculados, a partir do

momento em que dele tenham ciência.

O Mesmo vale para diversos Estados da federação

representados por suas respectivas Procuradorias. A Procuradoria da Receita

Federal do Brasil tem relevante importância a este respeito, pois suas súmulas

são essenciais para orientar os contribuintes, visto que a obediência as súmulas

e pareceres eximem o contribuinte das multas punitivas e de mora.

Como visto esses precedentes administrativos não

deixam de ter sua importância, embora estejam longe de se igualarem aos

benefícios dos emanados pelo Poder Judiciário. Além de servirem de elemento

de convicção do administrador, ou do juiz no caso de pleitos judiciais, vincula os

demais órgãos administrativos daquele Poder. Constituem, por conseguinte um

instrumento relevante para todos àqueles que militam na seara administrativa e

principalmente tributária.

7. PRECEDENTES E O SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS – LEI 12.153/2009

A lei 12.153/2009, além de inovar com a criação dos

juizados especiais no âmbito das Fazendas Públicas, sistematizou os juizados

especiais já existentes - Juizado Especial Federal e Estadual, Cíveis e Criminais.

Esta lei também incorporou em seu texto as mais modernas técnicas de

valorização dos precedentes judiciais em franca utilização pelos tribunais, vale

dizer, os julgamentos por amostragem, que resultam na expedição de acórdãos

paradigmas extensivos. Este instrumento é uma evolução das súmulas e tem

como diferencial a sua rapidez, pois enquanto os enunciados de súmulas podem

demorar anos, os julgamentos por amostragem dependem de uma única decisão.

Outra inovação legislativa na seara dos juizados foi à

adoção expressa pela lei do procedimento de uniformização de jurisprudência e

interpretação de lei sobre direito material. Nada há a impedir que esses novos

instrumentos sejam aplicados aos juizados cíveis e criminais, visto que agora

compõe um sistema.

7.1. Precedentes e a Justiça do Trabalho

Os tribunais especializados da justiça do trabalho

admitem a aplicação subsidiária do CPC. A súmula 421 do TST aplica o artigo

557 do CPC a seus julgados. A própria Consolidação das Leis do Trabalho no

artigo 896, com redação dada pelas Leis 9.756/98 e 9.957/00 e artigo 896-A,

dispondo sobre o recurso de revista, uniformiza interpretação com base nos

precedentes do TST. E exige para o exame da matéria que a divergência entre

os regionais ou suas turmas sejam atuais, ainda não pacificada em enunciado de

súmula. A causa deve oferecer transcendência com relação aos reflexos gerais

de natureza econômica, política, social ou jurídica.

7.2. Regras eficientes para aplicação dos Precedentes

Para melhor eficiência na aplicação prática dos

precedentes deve ser utilizado o método de confronto, aferindo se o caso

concreto - sub judice guardada identidade ou pelo menos semelhança com os

anteriores já decididos. Trata-se da análise dos elementos fáticos e objetivos

caracterizadores da demanda. Na hipótese de aproximação analisa-se a razão de

decidir firmada nas demandas anteriores e, havendo parentesco tipológico,

aplica-se o precedente ou enunciado de súmula. Todavia, se houver distinção

entre o caso concreto e o paradigma não haverá coincidência entre os fatos

discutidos e aqueles que serviram de base à razão de decidir do precedente.

Neste caso deve ser afastada a aplicação do precedente. É claro que dificilmente

haverá absoluta identidade entre as circunstâncias de fato na comparação entre

o caso em julgamento e o paradigma, mais ainda assim é possível que a tese

jurídica extraída do precedente seja aplicada. Existem, pois dois caminhos a ser

seguidos pelo magistrado, a saber: Se entender que as peculiaridades do caso

concreto impedem a aplicação do precedente haverá o julgamento livre de

observância do precedente - restrictive distinguishing. Contudo se entender que,

a despeito das peculiaridades, é possível aplicar o precedente deverá estender a

tese jurídica - ampliative distinguishing37.

Acrescente-se que este expediente deve ser observado

em todos os dispositivos legais que de qualquer forma franqueiam a aplicação

dos precedentes, mesmo em se tratando de enunciados de súmulas, uma vez

que deve ser feito o confronto das situações de fato que caracterizam a situação

concreta com as circunstâncias em que se baseia aquele enunciado.

________________________________36 O princípio da liberdade na prestação jurisdicional, estudo apresentado na VIII Conferência Nacional da OAB, p. 385.37 O recurso extraordinário e a demonstração da repercussão geral, p. 187. Cf., ainda, Eduardo de Avelar Lamy, Repercussão geral no recurso extraordinário: a volta da argüição de relevância?, Reforma do Judiciário (obra coletiva), p. 199.

Situação distinta é o caso da superação da tese -

overruling. Onde o precedente perde o seu caráter persuasivo, sendo substituído

por outro precedente - overruled. Neste caso o juiz ou tribunal adotará nova

orientação abandonando a antiga. A alteração de posicionamento do tribunal

guarda semelhança com a revogação de uma lei por outra lei que trata de

maneira diversa a mesma matéria38. A decisão que implica superação de tese

exige maior carga de motivação, com a utilização de argumentos até então não

suscitados, bem como a justificação da superação. É perceptível que ao se

decidir de maneira diversa do já consolidado deve a Corte agir com elevada

cautela, mormente se não há superação total do precedente, mas apenas parcial,

uma vez que o juiz ou tribunal apenas limitará o âmbito de incidência do

precedente. Isso tem ocorrido no âmbito do STF sempre que ocorre mutação

constitucional, onde o entendimento consolidado com base na interpretação

anterior torna-se superado.

Modernamente, a modificação da doutrina vinculante é

vista como um aprimoramento do pensamento jurídico passado para adequá-lo

ao desenvolvimento social. Dentro dessa ótica, a invalidação parcial ou total de

uma doutrina vinculante é considerada como um instrumento intrasistêmico para

assegurar a necessária flexibilidade ao ordenamento jurídico. Esse fenômeno é

mais recorrente no direito público internacional, onde à doutrina autorizada é

fonte do direito internacional39.

________________________________38 118 MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula Vinculante. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 70/71.39 SILVA, Antônio Álvares da. As súmulas de efeito vinculante e a completude do ordenamento jurídico. 1ª ed. São Paulo: Ltr, 2004.

Nas palavras do autor, nota-se que o overruling é salutar

para manutenção do sistema da vinculação dos precedentes, uma vez que, ao

permitir a mudança evita-se a petrificação do direito. Lembra, por conseguinte o

processo de revisão ou cancelamento de "Súmulas vinculantes" artigo 103-A,

§2º, da CR, sem com ele se confundir, pois este último é técnica positivada de

superação de precedentes judiciais. Frise-se que qualquer enunciado de súmula

quando revogado expressamente - express overruling ou tacitamente, quando cai

em desuso - implied overruling, são também variações da citada técnica40. O

confronto do caso fático com o precedente é um exercício que deve ser praticado

por todo operador do direito e não apenas pelo juiz.

Cabe aos advogados demonstrar ao magistrado a

existência e a possibilidade da aplicação do precedente naquele caso, bem como

todos os benefícios processuais que decorrerão da sua aplicação, máxime

quanto a possibilidade de obstrução dos recursos que fatalmente serão

interpostos pela parte sucumbente. O mesmo deve ocorrer em fase recursal,

pois como visto, as maiores aplicações dos precedentes ocorre nesta fase.

Aqui vai um exemplo prático da militância. No município

de Barueri - Estado de São Paulo, os servidores públicos são contemplados no

final do ano com o que se passou a chamar décimo quarto salário. Durante

longos anos a benesse foi concedida sem qualquer restrição a todos os

funcionários e servidores. Por “motivos políticos” a legislação foi profundamente

alterada condicionando e até mesmo em alguns casos suprimindo o direito.

A alteração prejudicial foi questionada em juízo com

base em diversos princípios constitucionais, entre os quais o direito adquirido e a

segurança jurídica.

________________________________40 CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A inconstitucionalidade da súmula de efeito vinculantenoDireitobrasileiro.Disponívelem:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4248>. Acesso em: 25 nov. 2004.

A tese foi acolhida na brilhante sentença exarada pela

digna magistrada da vara fazenda pública daquele município (Processo MS nº

068.01.2008.011669-8. Juíza titular Drª. Nilza Bueno da Silva), que condenou a

municipalidade a pagar os valores correspondentes: Como bem destacado pelo

autor, fere até mesmo o princípio da segurança jurídica uma pessoa prestar

concurso e ingressar no serviço público tendo conhecimento que percebia

vencimentos e vantagens determinadas pela legislação então vigente e, com o

passar dos anos, a Administração alterar, restringir tais direitos ou mesmo

suprimi-los. A Administração pode fazer alterações ou mesmo suprimir

benefícios, mas estas não podem se aplicar a servidores que já ingressaram no

serviço público e estão percebendo tais benefícios. Em nome até da segurança

das instituições é que o ordenamento jurídico protege o direito adquirido, não

permitindo alterações ou supressões de direitos a qualquer momento,

prejudicando servidores ou mesmo empregados no caso do setor privado. Tanto

é certo que os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho têm

na própria C.L.T. tal proteção. Seu artigo 468 dispõe que, nos contratos

individuais de trabalho “só é lícita alteração das respectivas condições por mútuo

consentimento e ainda assim desde que não resultem direta ou indiretamente

prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa

garantia. Não se cuida de alteração de regime jurídico, como quer o requerido,

mas sim de preservação de direito adquirido41.

Como era muito recorrente a perda do benefício e os

valores consideráveis, houve o ajuizamento de diversas ações e por

consequência a evolução da tese. Pesquisando o tema descobriu-se que a tese

estava pacificada no Supremo Tribunal Federal na súmula 207.

A partir de então passou-se a colacionar o enunciado da

súmula na primeira pagina da vestibular, em destaque, alertando o juiz da

existência da súmula impeditiva de recursos voluntários e de oficio.

_________________________________41 Vara da Fazenda Pública de Barueri - MS nº 068.01.2008.011669-8. Juíza titular Drª. Nilza Bueno da Silva.

A nobre juíza, por sua vez, determinou que as sentenças

proferidas em outros processos idênticos fossem juntadas a fim de informar ao

tribunal o seu posicionamento. Não restou outra opção a fazenda senão recuar,

deixando de aplicar á lei retroativamente.

7.3. O Precedente e o dano moral

O Dano Moral, por muito tempo foi motivo de grandes

debates jurídicos, quanto à possibilidade de se obter indenização por lesão ao

seu objeto, qual seja a honra, a dignidade e a integridade psicológica, haja vista

que são bens incorpóreos, abstratos, aos quais não é possível atribuir um valor

exato e aritmético que os defina. Existia uma corrente negativa e outra positiva

quanto à possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais.

A partir da vigência da Constituição Federal de 1988,

consolidou-se por definitivo, a possibilidade de reparação, com base no art. 5o,

incisos V e X, e no art. 186 e 927, caput, do Código Civil. Hoje os debates

concentram-se na forma de liquidação do dano moral, através de uma avaliação

associada a uma valoração, a qual tem caráter preponderantemente subjetivo,

uma vez que, a legislação pátria é omissa, recaindo sobre os nossos magistrados

a árdua tarefa de quantificarem o valor da indenização, mesmo quando requerido

de forma previamente mensurada pelo lesado42. O magistrado aplica o juris

dictio utilizando do Princípio do Livre Convencimento do Juiz, em prol de uma

justiça segura e equitativa, podendo recorrer à analogia, costumes e princípios

gerais do direito, conforme prevê o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro. A idéia prevalente do livre arbítrio do Magistrado ganha corpo na

jurisprudência, na medida em que transfere para o juiz o poder de aferir, com o

seu livre convencimento e tirocínio a extensão da lesão e o valor da indenização

correspondente43.

________________________________42 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.43 VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Brasil. 1a ed. São Paulo, E.V. Editora Ltda, 1994.

Afinal, é o juiz quem, usando de parâmetros subjetivos,

fixa a pena condenatória de réus processados criminalmente e/ou estabelece o

quantum indenizatório, em condenação de danos ressarcitórios, de natureza

patrimonial.

Frise-se que o quantum indenizatório não pode ser fator

impeditivo do dever de indenizar, porém, não se pode estabelecer um parâmetro

de valoração, somente em benefício da vítima, mas também não somente em

benefício do réu, ou seja, tem que haver a responsabilidade de um em prol da

satisfação do outro, contudo com equilíbrio, através de uma razoabilidade, para

não se incorrer em indenizações exorbitantes e nem ínfimas, com valores

extremamente irreais, através de uma prejudicada condenação. É aqui que entra

a utilização dos precedentes, que muito tem ajudado na formação de um

quantum para indenização do dano moral.

O Superior Tribunal de Justiça tem delimitado os valores

buscando um “meio termo” entre uma justa indenização e o enriquecimento sem

causa. Nesta esteira a utilização dos precedentes além de viabilizar a

qualificação do dano moral afasta o ultra-subjetivismo garantido finalisticamente

uma maior segurança jurídica nessa tormentosa seara44.

O processo, legitimamente relacionado ao poder político

jurisdicional, precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for

praticamente possível tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a quem

tem direito45.

_______________________________44 TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e segurança jurídica: a questão da súmula vinculante. 1ªed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004.45 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 365.

7.4. Tarifação e quantificação do dano moral

Tarifação significa tabelamento dos danos morais, o que

é inconstitucional, mesmo que por lei, por lesão à isonomia, artigo 5º da CF.

Nesse sentido a súmula 281 do STJ, prevê que indenização por danos morais

não está sujeita à tarifação prevista na antiga lei de imprensa.

Já a quantificação significa a necessária busca de um

valor, que deve ser feito em face da natureza insucetível de valoração típica dos

direitos da personalidade.

Os critérios para a quantificação dos danos morais,

segundo o STJ, são os seguintes: extensão do dano – art. 944 CC - (RESP

745.710/RJ - plataforma da Petrobras); grau de culpa dos envolvidos – art. 944

c/c 945 do CC; condições sociais, econômicas, culturais e até psicológicas dos

envolvidos (RESP 686.139/PR) 46. Ainda segundo essa corte, ao mesmo tempo

em que a indenização serve como desestímulo, não pode gerar a ruína do

ofensor nem o enriquecimento sem causa do ofendido, por isso, a indenização

deve ser fixada com prudência pelo magistrado (RESP 773.853/RS)47.

O costume jurisprudencial de fixar a indenização por

danos morais em salários mínimos, conforme orientação da antiga súmula 490 do

STF vem sendo superada pelos tribunais superiores frente a sua

inconstitucionalidade, pela suposta vedação contida no art. 7º, IV da CF.

8. PRECEDENTES E A FAZENDA PÚBLICA.

Sem dúvida onde se dá a maior aplicação dos

precedentes são nas ações em que figuram como autoras ou rés as entidades de

direito público, direta e indireta. Essas entidades sempre foram consideradas as

grandes vilãs pelo abarrotamento do Poder Judiciário em face da interposição

infindável de recursos meramente protelatórios. As fazendas se defendem

alegando ser dever de oficio do Procurador a interposição de recursos.

_________________________________46 RESP 745.710/RJ, pág. 0347 RESP 773.853/RS, pág. 09

Mas com a vinculação da administração pública ás

decisões emanadas pelo STF em ações objetivas de controle de

constitucionalidade – transcendência dos motivos determinantes, e

posteriormente aos enunciados de súmulas vinculantes, surgiu à esperança de

que os próprios autores, e não seus herdeiros recebam os valores preiteados.

Aqui a reclamação ganha especial importância para

forçar o cumprimento do precedente pelas fazendas. Mesmo as súmulas

persuasivas do STF e STJ admitem reclamação como forma de forçar a

administração a se curvar ao precedente. A simplicidade, rapidez, eficácia e

possibilidade de acesso aos tribunais superiores é o diferencial desse

instrumento. Lembre-se que em se tratando de direito previsto na Constituição do

Estado, caberá reclamação para o tribunal local, conforme entendimento

jurisprudencial amplamente admitido.

Mesmo os Fazendas Públicos, podem se utilizar dos

precedentes a seu favor, inclusive em sede de reclamação, bastando que o

entendimento jurisprudencial lhe seja favorável. O juiz, se bem avisado, será o

maior beneficiado ao aplicar os enunciados de súmulas persuasivas, vinculantes

ou até mesmo á transcendência dos motivos determinantes extraídos das ações

objetivas, pois estribado nesses precedentes poderá fazer valer todos os

instrumentos processuais para obstaculizar os recursos fazendários, até mesmo

os de oficio.

Não há duvida de que o juiz de primeiro grau ganhou

enormes poderes, visto que antes a sentença de primeiro grau era tida como

essencialmente precária quando prolatada em face das fazendas públicas. Hoje

se o édito condenatório estiver amparado em súmula de tribunal superior o juiz

poderá obstar o recurso de plano. A Constituição Federal e as leis processuais

estão colocando o Poder Judiciário em posição de cumprir o seu dom supremo

da finalidade, vale dizer, justiça rápida e qualitativa.

É bem verdade que isso não terá efeito concreto se não

houver uma efetiva fiscalização de quanto tempo o juiz está se dedicando a seus

processos, mas neste estudo o que importa é a existência das ferramentas legais

necessárias para alcançar o objetivo.

9. CRÍTICAS AOS EFEITOS VINCULANTRES DOS PRECEDENTES

De extrema importância é o cotejo acerca dos principais

argumentos utilizados, pela doutrina para a defesa e ataque sobre a aplicação e

vinculação dos precedentes. Todavia, em se tratando de direito, os debates

sempre foram benéficos aperfeiçoando as teses e promovendo a evolução desta

intrigante ciência.

9.1. Argumentos contrários.

O primeiro argumento contrário à vinculação dos

precedentes judiciais pelos magistrados e tribunais é de ordem prática. É de

conhecimento de todos que integram a seara jurídica o fato de que a grande

maioria dos juízes possui elevada carga de trabalho. Com a instituição do

Conselho Nacional de Justiça e as várias campanhas de cumprimento de metas

a intensidade do trabalho dos juízes se agigantou. Outro argumento é o déficit da

quantidade de magistrados, diante da demanda da sociedade brasileira, e a

hipertrofia da carga de trabalho destes profissionais tendo como consequência

sua alienação no tocante às decisões proferidas pelos tribunais superiores. Outro

reclame é que a vinculação dos magistrados e tribunais às súmulas vinculantes

engessaria o Poder Judiciário, de sorte a violar o princípio da independência

funcional do magistrado, retirando a possibilidade deste julgar de acordo com a

sua consciência.

Além disso se defende que não há instrumento jurídico

que imponha o comportamento do magistrado em julgar determinado feito em um

ou em outro sentido. O instituto é taxado como de finalidade elitiva, para

concentrar poderes nas cúpulas da estrutura jurídica do país, politizando em

demasia as instáncias jurisdicionais, forçando decisões conservadoras e em

desacordo com o que a sociedade consideraria justo.

No que diz respeito específicamente ao novel instituto da

súmula vinculante, a dotrina diz ser uma caricatura da regra do stare decisis et

quieta muovere do direito anglo-saxônico. Uma importação proveniente de um

sistema jurídico diverso do nosso, cujas bases são opostas e os fundamentos

incompatíveis com a nossa realidade48.

Argumenta-se que o modelo das atuais súmulas

não pode ser o padrão para as súmulas vinculantes trazidas pela Emenda 45,

porque elas são resumos do caso julgado, fornecendo pouco ou quase nada do

que acontecera de fato no processo ou processos que foram objeto de análise

para sumulação. E no sistema anglo-saxão ou common law a vinculação ocorre

pela ratio decidendi, ou seja, os fundamentos da decisão e não seu resultado,

como se pode observar nas súmulas brasileiras. Assim, teria que se mudar o foco

sob o qual se editam as súmulas, de modo a adequá-las para possibilitar

vinculação de julgamentos49.

Se defende também que o direito judicial induzido, pela

adoção da súmula vinculante é incompatível com o direito processual próprio do

sistema romano. No sistema romano ou civil law o juiz julga conforme as leis,

orientado pelo brocardo secundum leges non de legibus, ou seja, julga-se cada

caso de acordo com as leis vigentes e não de acordo com os precedentes, isto

fica ainda mais claro na observáncia do segundo brocardo non exemplis sed

legibus iudicandum sit, a norma no sistema romano é sempre anterior ao decisum

e não o inverso50. E subverter esta ordem é misturar os dois sistemas, cujas

conseqüências, ainda desconhecidas, poderiam nos conduzir a um descrédito no

Judiciário ainda maior por parte da população.

____________________________________48 BARBOSA, José Olindo Gil. A Adoção da Súmula Vinculante no Sistema Judicial Brasileiro. Site do Advogado. Disponível em: < www.advogado.adv.br/artigos/ 2004/joseolindogilbarbosa/adocaosumula.htm >. Acesso em 08 jun. 2005. 49 SANTOS, Cláudio Sinoé Ardenghy dos. A emenda 45 - uma breve análise da coisa julgadaeoutrosaspectos.Disponívelem:<http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/aemenda45eacoisajulgada_claudio.htm>. Acesso em 12 jun. 2005.50 SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica Jurídica e Concretização Judicial. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000.

Ninguém pode impor ao juiz qualquer orientação sobre

qual deve ser a interpretação mais correta. Aliás, é muito comum que um texto

legal, pela sua literalidade confusa, permita mais de uma interpretação51. De

todas, deve prevalecer a que mais se coaduna com os princípios constitucionais,

sobretudo o da razoabilidade. Mas o juiz sempre tem a liberdade de escolha,

dentre todas as interpretações possíveis .

Como último argumento, dizem que o precedente,

maxime a súmula vinculante, estaria infringindo os limites da coisa julgada

porque estende seus efeitos á terceiros não participantes da demanda.

9.2. Argumentos favoráveis.

Apresentamos agora os necessários contra argumentos

à aplicação e vinculação dos precedentes a qual nos vinculamos. O primeiro leva

em consideração a excessiva carga de trabalho dos magistrados e a decorrente

impossibilidade destes terem conhecimento dos julgados do STF e STJ. De fato,

muitos magistrados encontram-se assoberbados, todavia não se exige que

tenham conhecimento de todos os julgados dos tribunais superiores. O que é

preciso é que o juiz se mantenha informado minimamente dos julgados

emblemáticos desses Tribunais 52. Apesar de se tratar de mais de 5.000 (cinco

mil) entes federativos, o órgão jurisdicional é apenas um.

_______________________________

51 SORMANI, Alexandre. Súmula vinculante: dispositivo não suprime liberdade de convicção do juiz. Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2005.52 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: RT, 1997, p. 202 e ss.

Ademais, o mundo globalizado e informatizado de hoje

facilita o acompanhamento das decisões. A internet facilitou muito a vida

profissional dos magistrados, sobretudo para ter acesso aos julgados. É

fundamental o acompanhamento dos precedentes jurisprudenciais,

principalmente considerando sua importância legal e os feitos benéficos da sua

utilização53.

O próprio STF organiza os julgados mais importantes e

envia os informativos via e-mail aos usuários. É claro que em um ou outro caso

pode ser decido de maneira diversa, o que será corrigido pela via recursal. No

entanto, o magistrado não pode, por reiteradas vezes, persistir com o

comportamento insurgente. Trata-se de dever funcional do magistrado conhecer

minimamente a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal o qual

esteja vinculado sua atividade judicante54.

No que diz respeito à dificuldade de se distinguir a razão

de decidir de uma decisão do precedente paradigma com o caso concreto não

tem qualquer fundamento. Se idêntico ou pelo menos semelhante o caso sub

judice é de ser aplicado o precedente. De se dizer, que com o fluir do tempo e

com a consolidação da utilização dos precedentes, os Tribunais passarão a

delimitar qual a razão de decidir abraçada facilitando a vida funcional do

magistrado. E caso haja impossibilidade de se delimitar a ratio decidendi basta

que não se observe o precedente, pois, em verdade não foi fixado. Isso não retira

a possibilidade da utilização dos precedentes, apenas a excepciona55. Desta

forma, cumpre-se, da mesma forma, uma das finalidades do instituto, qual seja a

segurança jurídica.

Quanto á violação do princípio da independência

funcional do magistrado e o engessamento do Poder Judiciário não passam de

sofismas.

_______________________________53 SILVA, Bruno Mattos e. A súmula vinculante para a administração pública aprovada pela reforma do judiciário, p. 102 e SS.54 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: RT, 1997.55 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: RT, 1997, p. 207 e ss.

O magistrado, ao ingressar no Poder Judiciário, deve ter

consciência de que ele participa de um todo. Convém abrir um parêntese para

frisar que nos concursos públicos atuais, por vezes, a jurisprudência da Corte

Constitucional possui maior peso que o próprio texto da Constituição. A exigência

de se conhecer os precedentes fixados corrobora a tese acima esposada. Na

verdade quando o juiz integra os quadros do Poder Judiciário ele expressa

anuência de agir em conformidade com o seu órgão de cúpula. Não pode ele

depois se arvorar no direito de agir fundamentado na sua individualidade e

convicção, sob pena de praticar arbitrariedades. Cada indivíduo possui a própria

pré-compreensão de mundo. As questões levadas ao conhecimento do juiz,

mormente as de ordem constitucionais não podem ficar ao seu livre arbítrio,

máxime quando já existe precedente fixado por seu tribunal ou pelas Cortes

Superiores.

Não há falar em "engessamento", uma vez que o

magistrado não deixará de analisar se o caso concreto se subsume ao

precedente – distinguishing. De qualquer modo, o magistrado sempre criará a

norma individual, toda vez que proferir decisão de mérito.

Quanto à inexistência de ferramenta jurídica que

imponha o comportamento do magistrado a julgar determinado feito em um ou

em outro sentido cabe algumas considerações. O princípio da boa-fé processual

dirige-se também ao magistrado. Repita-se, o juiz que, sabidamente, destoa de

interpretação fixada em precedente do seu Tribunal local ou das Cortes

Superiores age com caráter protelatório, uma vez que se destranca a via recursal

até a última instância. Ao não observar a norma de conduta imposta pelo

mencionado princípio o magistrado incorre em ilícito processual. Neste particular,

é interessante observar que o artigo 14 do CPC, que arrola os deveres dos

sujeitos processuais, não encerra rol taxativo. Sendo assim, abre-se a

possibilidade de sanção administrativa ao magistrado que, reiterada e

conscientemente, se insurge contra os precedentes judiciais. Os precedentes

devem ser enaltecidos, principalmente os de natureza constitucional, pois ao

proceder à referida interpretação os Tribunais, em consonância com a força

normativa da constituição, lança mão do princípio da unidade da Constituição de

maneira a interpretar as normas constitucionais como integrantes de um sistema

interno e unitário - princípio do efeito integrador, que dá primazia ao

favorecimento da integração política e social e reforça a unidade política –

princípio máxima efetividade, atribui sentido às normais constitucionais que lhes

empreste maior eficácia - princípio da conformidade funcional, para que não se

subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente

estabelecido - princípio da concordância prática, impossibilita o sacrifício de um

bem constitucionalmente protegido em detrimento da afirmação de outro e por

derradeiro, princípio da interpretação para que diante de normas infralegais

polissêmicas dê prevalência à interpretação compatível com a constituição.

Além do mais, é inegável que os magistrados que

judicam nos tribunais, sobretudo os superiores possuem maior conhecimento

jurídico e maior experiência, o que enseja maior qualidade nas suas decisões,

reforçando a necessidade destas serem observadas nos seus diversos aspectos.

Em regra quando os processos chegam á apreciação dos Tribunais Superiores já

houve intenso debate fático e jurídico o que facilita a análise e o aperfeiçoamento

da decisão.

Finalmente, antes de tecer qualquer crítica a respeito da

observância e vinculação dos precedentes judiciais é necessário despir o espírito

encarar o precedente como um aliado na consecução da rápida prestação

jurisdicional. Com isso se verá que a sua efetiva utilização não constitui um

atentando a liberdade ou convicção do juiz, mas uma homenagem, visto que os

julgamentos por amostragem, as súmulas persuasivas e vinculantes ou mesmo

os precedentes estricto sensu - vinculação a razão de decidir nas ações objetivas

em controle concentrado de constitucionalidade, são decisões provindas de

membros do próprio Judiciário. Muitos desses precedentes nasceram de décadas

de debates jurídicos, aperfeiçoando-se ao longo dos tempos, fruto de incontável

estudo e horas de reflexão, dedicação e árduo trabalho. Ignorar esse acervo de

conhecimento científico, é mais do que um desrespeito, é negar a própria

existência da Instituição.

Como se nota a própria origem do direito trás em suas

entranhas o precedente, ele existente mesmo antes da criação da Casa de

Suplicações hoje denominada Supremo Tribunal Federal.

Qualquer que seja a indeterminabilidade dos princípios

jurídicos, isso não significa que eles sejam impredictíveis. Os princípios não

permitem opções livres aos órgãos ou agentes concretizadores da Lei Maior

(impredictibilidade dos princípios); permitem, sim, projeções ou irradiações

normativas com um certo grau de discricionaridade (indeterminabilidade), mas

sempre limitadas pela juridicidade objetiva dos princípios. Como diz Dworkin,

citado por Canotilho, o direito – e, desde logo, o direito constitucional – descobre-

se, mas não se inventa56.

Finalmente, sob á exige de uma Republica Social

Democrática de Direito nenhuma liberdade é plena. A dos Juízes, como todas as

demais, também não é. É preciso ficar bem claro que até a vinculação o Juiz tem

plena liberdade para decidir e, depois dela, é também por um ato de liberdade

que se submete à uniformização da qual ele próprio faz parte. Assim a limitação

provém do exercício de um ato de liberdade devidamente legitimada.

Por fim, não há como negar a forte tendência, já

existente, de que os magistrados acompanhem os entendimentos sumulados. É

natural que os entendimentos se solidifiquem diante de vários casos, de forma

que os precedentes sempre tiveram um papel relevante no direito brasileiro e

servem de orientação para magistrados, promotores, procuradores e advogados

sobre o que tem sido o pensamento judicial a respeito dos temas e nunca foi

óbce para o pensamento jurídico.

_______________________________56 J.J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Editora Almedina: São Paulo, 1997, p. 1169).

10. Importância dos precedentes

A jurisdição é uma função criativa. O magistrado não é

mais apenas a boca da lei, como definiu Montesquieu no seu Espírito das Leis57.

As normas positivadas, inclusive a Constituição, não determinam completamente

as decisões dos tribunais.

Existe um longo espaço que se mete entre a

generalidade da norma e a concretude da sua aplicação, cabe ao juiz estabelecer

um confronto entre aquilo que foi positivado e o que aconteceu concretamente.

Houvesse uma cristalização, de maneira que os atos

sociais fossem sempre os mesmos, a tarefa do magistrado se tornaria bem mais

simples, aplicando sempre a mesma fórmula, para chegar um mesmo e exato

resultado. Os imprevisíveis fatores psicológicos, tecnológicos, históricos e sócio-

culturais demandam esta atuação criativa jurisdicional.

Na verdade assim como a arte é a proa da vida, pois vai

onde a vida não pode ir, a vida estará sempre à frente do direito. A lei, principal

manifestação do direito, é inerte, incapaz de acompanhar o dinamismo da vida.

A vida, por seu turno, não obedece qualquer regra, simplesmente se dá, e o

direito vem na retaguarda tentando regrar suas manifestações. Isso traduz a

impossibilidade de os problemas da vida ser resolvidos apenas com uma

operação dedutiva - geral-particular, principalmente quando o julgador se depara

com situações nas quais os textos jurídicos existentes não apresentam soluções

claras.

Pelo princípio da proibição do non liquet, os magistrados

têm o dever constitucional de decidir artigo 5º, inciso XXXV, da CF/8858. Quando

os tribunais decidem, buscam fixar um entendimento mais adequado possível

ante da Constituição e as leis, portanto cria norma.

______________________________57 SILVA, Evando Lins e. Crime de hermenêutica e súmula vinculante. Disponível em: campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m05-011.htm. Acesso em 08 jun. 2010. 58 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

Esta norma judicada, que encontra fundamentação no

decisium contém uma característica que a distingue das demais normas

legisladas, qual seja a possibilidade de se tornar indiscutível pela coisa julgada

material59. Trata-se do precedente judicial, ou seja, parâmetro que deve ser

seguido, e neste contexto, por indução, cria-se a regra geral a ser observada. É

de fundamental importância a vinculação da interpretação extraída das reiteradas

decisões proferidas pelos tribunais, principalmente do STF, órgão que detém a

última palavra no tocante à exegese constitucional 102, caput, da CF/88.

Conclui-se que a não observância do entendimento

fixado pelo Tribunal Constitucional debilita sobremaneira o princípio da força

normativa da constituição, pois quando o tribunal constitucional decide um

problema constitucional concreto, a sua interpretação se projeta por todo o

ordenamento jurídico de maneira a orientá-lo. Não fosse assim, haveria o

enfraquecimento da constituição, com o enfraquecimento de sua força normativa,

e violação de seus princípios basilares, quais sejam a igualdade e a segurança

jurídica.

11. A SEGURANÇA JURÍDICA E OS PRECEDENTES

A despeito do princípio da segurança jurídica, não se

pode olvidar que é corolário do Estado Democrático de Direito, insculpido no

artigo 1º da CF/88. Visa proteger e preservar as justas expectativas das pessoas,

de sorte a evitar possíveis arbitrariedades do Estado.

A partir deste princípio veda-se a adoção de medidas

judiciais capazes de frustrar a confiança depositada no Poder Judiciário. Com

efeito, o jurisdicionado, de boa-fé, possui legitimas expectativas - princípio da

não-surpresa, diante de reiteradas decisões tomadas em um mesmo sentido.

___________________________59 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999.

Beira ao absurdo o jurisdicionado ser parte em lide cujo

entendimento constitucional do magistrado de primeira instância destoa do

Tribunal Constitucional. Devido à elevada carga axiológica deste princípio até

mesmo o STF, ao alterar o seu posicionamento - overruling age com muita

cautela, por vezes, modulando os efeitos de suas decisões, decidindo, por

exemplo, pro futuro60. O princípio ora referido possui estreita ligação com o

princípio da igualdade artigo 5º, caput, da CF/88. Ele não se restringe à igualdade

jurisdicional, devendo ser observado, inclusive, pela administração pública. Fica

claro que a não vinculação dos precedentes pode ensejar injustiças.

O intérprete / autoridade pública não poderá aplicar as

leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar

desigualdades arbitrárias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judiciário, no

exercício de sua função jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto, deverá

utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretação única

e igualitária às normas jurídicas61.

Esta foi a mens legislatoris do constituinte ao prever o

recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, uniformização na

interpretação da Constituição Federal e o recurso especial ao Superior Tribunal

de Justiça, uniformização na interpretação da legislação federal. Sempre em

respeito ao princípio da igualdade, a legislação processual deve estabelecer

mecanismos de uniformização de jurisprudência de todos os Tribunais.

_________________________________ 60 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.61 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004.

Acrescente-se que os princípios acima descritos

relacionam-se, de maneira íntima, com o princípio da unidade da Constituição,

que tem como função interpretar as normas constitucionais como integrantes de

um sistema unitário e com o princípio da máxima efetividade, que visa a atribuir

maior eficácia às normas constitucionais, pelos motivos já expendidos.

Neste contexto insere-se o direito fundamental ao devido

processo legal que está previsto no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88. Trata-se de

princípio base do processo, sob o qual todos os demais se sustentam. Em seu

aspecto substantivo - substantive due process, insere-se a necessidade de a

decisão judicial ser substancialmente razoável62.

A insegurança diante do Poder Judiciário, que soluciona

cada lide de maneira diversa, a depender do julgador, e o enorme prazo de

tramitação processual reforçam o desestímulo e insegurança, tanto pelo

jurisdicionado como pelo administrado. Fica claro que a administração pública

também deve se orientar e até mesmo se vincular às razões de decidir dos

precedentes do Pretório Excelso, máxime no tocante às declarações de

inconstitucionalidade e súmulas vinculantes.

O princípio da boa-fé processual, que impõe aos sujeitos

do processo a necessidade de se comportarem de acordo com a boa-fé,

diferentemente do que pensa parcela da doutrina, não se restringe às partes.

Incide sobre todos aqueles que de qualquer forma participem da relação

processual, incluindo o órgão jurisdicional. Nesta lógica, a decisão de magistrado

que, sabidamente, destoa de interpretação constitucional fixada em precedente

de tribunal superior possui manifesto caráter protelatório, conquanto abre a via

recursal até a última instância. Acrescente-se que este princípio é norma de

conduta, ou seja, impõe conduta processual ao magistrado e administradores,

que se não observá-la incorre em ilícito processual.

_____________________________________62 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

12. Outras ferramentas

Como um dos escopos desse trabalho é trazer a lume os

benefícios legais da correta utilização dos precedentes e a celeridade processual

hodiernamente é a mais importante desses benefícios, entendemos ser

pertinente ao menos mencionar algumas ferramentas legais, que se bem

manejadas contribuirá para esse efeito.

Primeiramente os operadores do direito devem estar

atentos as leis que tem como fim concretizar a rápida solução dos litígios, seja

fundada em aspectos subjetivos, como o Estatuto do Idoso; Lei do Deficiente

Físico, Estatuto da Criança e Adolescente; ou aspectos objetivos, Juizado

Especial Cível e Criminal; Juizado Especial Federal; Juizado Especial das

Fazendas Públicas etc.

A atenção do operador do direito deve se voltar também

aos ritos próprios de cada ação, sumários; sumaríssimo, bem como de

instrumentos processuais que a depender do caso concreto levará a um rápido

julgamento, como o julgamento antecipado da lide; execuções de pequeno valor

entre outras.

Enfim, para cada pleito o advogado deve utilizar as

ferramentas existentes que levará a uma solução rápida do direito de seu cliente,

pois isso o definirá como bom ou mau profissional.

CONCLUSÃO

O sistema jurídico brasileiro evoluiu, mesmo em não se

tratando de questões constitucionais, para um modelo que valoriza e vinculação

dos precedentes judiciais, seja por meio dos preceitos genérico-abstratos dos

enunciados de súmulas, seja por intermédio da comparação analógico-concreta

dos precedentes judiciais propriamente ditos. Além dos diversos dispositivos

inseridos na legislação processual conforme demonstrado, a proliferação

excessiva de enunciados de Súmulas persuasivos e vinculantes também é prova

deste fenômeno, demonstrando que hoje a jurisprudência é alçada à fonte de

Direito. Esta evolução decorreu da necessidade de se descongestionar a via

judicial tendo em vista o número excessivo de recursos previstos na legislação

brasileira, característica marcadamente originária do modelo romano-germânico -

aliada à falta de estrutura do Poder Judiciário e a pouca dedicação dos juízes ao

processo. O objetivo é dar racionalidade orgânica e eficiência à instituição

judiciária, de maneira a incentivar o acesso a uma justiça econômica, qualitativa e

razoavelmente célere. Desta forma, devem ser tutelados os diversos direitos

fundamentais, entre os quais a prestação judicial adequada, que decorre do

devido processo legal, a igualdade e a segurança jurídica.

No tocante ao direito Constitucional a evolução teve

especiais contornos o que acabou se transmitindo á todos os ramos do direito

com base numa interpretação conforme. Todos os segmentos do direito devem

ser interpretados sob a égide da Lei Máxima e o órgão jurisdicional detentor do

monopólio da exegese constitucional é o STF. E restringir a incidência do

entendimento fixado por este tribunal é atentar contra a própria Constituição. A

não vinculação a razão de decidir e aos enunciados de súmulas vinculantes

consagradas pela Corte Suprema equivale tornar inútil a força normativa da

Constituição Federal. A debilidade subsistirá mesmo diante da ratificação do

precedente após o esgotamento da via recursal. E mais, a não aplicação dos

precedentes aliado a multiplicação desmedida de processos prejudica

sobremaneira o prazo para a consecução da tutela constitucional gerando o

descrédito ao judiciário.

Em suma, o papel dos precedentes é o resguardo da

segurança jurídica e da igualdade, de maneira a eliminar as antinomias

normativas e a preservar a coerência e harmonia do sistema jurídico. Como

sabemos o poder político nem sempre age imbuído do senso republicano,

expedindo, por reiteradas vezes, atos normativos sabidamente violadores da Lei

e da Constituição Federal, o que impõe uma resposta rápida e segura pelo

Judiciário que é a última ratio na fiscalização dos atos deste poder.

Hoje é inconcebível pensar em segurança jurídica,

celeridade e eficiência sem levar em conta a existência e aplicação dos

precedentes e todos os consectários da sua correta utilização. O juiz, o promotor,

o advogado, enfim todos os operadores do direito que não se valem dessas

ferramentas no exercício prático funcional jamais será um colaborador para o

alcance daqueles escopos. No que toca a Advocatícia, o manejo dos

precedentes, máxime as súmulas persuasivas e vinculantes, tornam-se ainda

mais importante. É que a rapidez com que o advogado resolve os problemas

trazidos por seus clientes indicará sua qualidade profissional. Não é nenhum

exagero dizer que tão importante quanto vencer uma demanda é fazer com que

isso ocorra rapidamente, pois um problema solucionado extemporaneamente é

problema não solucionado. Em resumo a valorização e efetiva utilização de

todos os instrumentos legais que os precedentes oferecem, faz parte do presente

é do futuro dos operadores do direito. Somos os principais responsáveis pela

efetivação desses instrumentos, visto que o Poder Legislativo fez sua parte.

Todos os operados do direito, quando procurarem a

tutela jurisdicional deve ter ciência de que: “a justiça não é um legado apenas do

Poder Judiciário, mas de todos os Poderes e órgão da nossa Republica

Democrática de Direito.

Compete ao Poder Legislativo fazer as leis e fiscalizar a

administração da coisa pública pelo Executivo, com justiça; compete ao Poder

Executivo executar as leis e administrar a coisa pública, com justiça; compete ao

Poder Judiciário dizer o direito, com justiça; compete ainda, ao Promotor de

Justiça como órgão de execução do Ministério Público, ao Advogado como órgão

executor da Advocacia brasileira, aos Delegados de Polícia como órgão do

Executivo; e a todo cidadão, praticar atos orientados pela justiça e boa fé”. Desta

forma, e apenas desta forma, o Judiciário estará livre para se debruçar sobre

causas complexas e realmente relevantes, dignas de movimentar a máquina

estatal.

REFERÊNCIAS

1 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução

Hermínio A. Carvalho. 3ªed., São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 14.

2 COSTA, Sílvio Nazareno. Súmula vinculante e reforma do judiciário.1ª ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2002, p. 9.

3 COSTA, Sílvio Nazareno. Súmula vinculante e reforma do judiciário.1ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2002, p. 9.

4 SOUZA, Carlos Aureliano Motta de. O papel constitucional do STF: uma nova

aproximação sobre o efeito vinculante. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 99.

5 SOUZA, Carlos Aureliano Motta de. O papel constitucional do STF: uma nova

aproximação sobre o efeito vinculante. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 98.

6 STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: eficácia, poder e função: a

ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1998, p. 234.

7 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São Paulo:

Saraiva, 1999, p. 10.

8 Apud SOUZA, Carlos Aureliano Motta de. O papel constitucional do STF: uma

nova aproximação sobre o efeito vinculante. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p.

103.

9 ROCHA, Lincoln Magalhães da. Direito Sumular. Rio de Janeiro: Shogun Arte,

1983, p. 47.

10 LIMA, Leonardo D. Moreira. Stare decisis e súmula vinculante: um estudo

comparado.disponívelem:<http://www.pucrio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/

online/rev14_leonardo.html#_ftn10>. Acesso em 04 jun.2005.

11 BALSALOBRE, André de Barros. A súmula vinculante como instrumento de

uniformização da jurisprudência. Revista do Tribunal Regional Federal, 1ª Região,

Agosto, v.14, n.8, 2002, p. 19/20.

12 TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e segurança jurídica: a

questão da súmula vinculante. 1ªed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p.

32.

13 A argüição de relevância no recurso extraordinário, 1988. Para uma análise

mais aprofundada do instituto, consulte-se, ainda, N. Doreste Baptista, Da

argüição de relevância no recurso extraordinário, 1976.

14 José Miguel Garcia Medida, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim

Wambier, Repercussão geral e súmula vinculante, Reforma do Judiciário (obra

coletiva), p. 374.

15 V., nesse sentido, Barbosa Moreira, A redação da Emenda Constitucional n. 45

(reforma da justiça), Revista Forense, v. 378, 2005, p. 44.

16 Reforma do Judiciário no Brasil pós-88, p. 104.

17 ROCHA, Lincoln Magalhães da. Direito Sumular. Rio de Janeiro: Shogun Arte,

1983, p. 58.

18 SILVA, José Anchieta da. A súmula de efeito vinculante amplo no direito

brasileiro: um problema e não uma solução. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.

65/66.

19 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula

Vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 165.

20 JAMBO, Paloma Wolfenson. O poder vinculante das súmulas e a

impossibilidade da identificação estreitadas causas submetidas à Justiça.

Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6961>. Acesso em:

04 jul. 2005.

21 http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/default.asp.

22 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula

Vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 174.

23 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 5.

ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

24 MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula Vinculante. São Paulo: Juarez de

Oliveira, 1999, p.36.

25 CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A inconstitucionalidade da súmula de efeito

vinculantenoDireitobrasileiro.disponívelem:http://www1.jus.com.br/doutrina/

texto.asp?id=4248>. Acesso em: 25 nov. 2004.

26 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no

direito brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

27 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo:

Saraiva, 2009.

28 A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de

Direito, Revista brasileira de direito processual, v. 16, 1978, p. 115.

29 Cf. Cássio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, p.

626-627.

30 O recurso extraordinário e a demonstração da repercussão geral, p. 187. Cf.,

ainda, Eduardo de Avelar Lamy, Repercussão geral no recurso extraordinário: a

volta da argüição de relevância?, Reforma do Judiciário (obra coletiva), p. 179.

31 Cf. Cássio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 629-633.

32 SORMANI, Alexandre. Súmula vinculante: dispositivo não suprime liberdade

de convicção do juiz. Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2005.

33 MÓSCA, Hugo. O Supremo Tribunal, ontem e hoje, 2° ed., Brasília: Guarany,

2001, p.130.

34 COSTA, Sílvio Nazareno. Súmula vinculante e reforma do judiciário. 1ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2002, p.112.

35 RE 203.859, pág. 19.

36 O princípio da liberdade na prestação jurisdicional, estudo apresentado na VIII

Conferência Nacional da OAB, p. 385.

37 O recurso extraordinário e a demonstração da repercussão geral, p. 187. Cf.,

ainda, Eduardo de Avelar Lamy, Repercussão geral no recurso extraordinário: a

volta da argüição de relevância?, Reforma do Judiciário (obra coletiva), p. 199.

38 118 MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula Vinculante. São Paulo: Juarez

de Oliveira, 1999, p. 70/71.

39 SILVA, Antônio Álvares da. As súmulas de efeito vinculante e a completude do

ordenamento jurídico. 1ª ed. São Paulo: Ltr, 2004.

40 CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A inconstitucionalidade da súmula de efeito

vinculantenoDireitobrasileiro.Disponívelem:<http://www1.jus.com.br/doutrina/

texto.asp?id=4248>. Acesso em: 25 nov. 2004.

41 Vara da Fazenda Pública de Barueri - MS nº 068.01.2008.011669-8. Juíza

titular Drª. Nilza Bueno da Silva.

42 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

43 VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Brasil. 1a ed. São Paulo,

E.V. Editora Ltda, 1994.

44 TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e segurança jurídica: a

questão da súmula vinculante. 1ªed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004.

45 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. São Paulo:

Malheiros, 2002, p. 365.

46 RESP 745.710/RJ, pág. 03

47 RESP 773.853/RS, pág. 09

48 BARBOSA, José Olindo Gil. A Adoção da Súmula Vinculante no Sistema

Judicial Brasileiro. Site do Advogado. Disponível em: <

www.advogado.adv.br/artigos/ 2004/joseolindogilbarbosa/adocaosumula.htm >.

Acesso em 08 jun. 2005.

49 SANTOS, Cláudio Sinoé Ardenghy dos. A emenda 45 - uma breve análise da

coisajulgadaeoutrosaspectos.Disponívelem:<http://www.tex.pro.br/wwwroot/

01de2005/aemenda45eacoisajulgada_claudio.htm>. Acesso em 12 jun. 2005.

50 SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica Jurídica e Concretização Judicial.

Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000.

51 SORMANI, Alexandre. Súmula vinculante: dispositivo não suprime liberdade

de convicção do juiz. Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2005.

52 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São

Paulo: RT, 1997, p. 202 e ss.

53 SILVA, Bruno Mattos e. A súmula vinculante para a administração pública

aprovada pela reforma do judiciário, p. 102 e SS.

54 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São

Paulo: RT, 1997.

55 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São

Paulo: RT, 1997, p. 207 e ss.

56 J.J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª

ed. Editora Almedina: São Paulo, 1997, p. 1169).

57 SILVA, Evando Lins e. Crime de hermenêutica e súmula vinculante. Disponível

em: campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m05-011.htm. Acesso em 08 jun.

2010.

58 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos

e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

59 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. rev. e

atual. São Paulo: Malheiros, 1999.

60 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

61 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São

Paulo: RT, 2004.

62 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.