A Constante Superação de Precedentes

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FELONIUK, Wagner Silveira; KAYSER, K. B. A Constante Superação de Precedentes. In: CONPEDI/UFS; Coordenadores: Eloy P. Lemos Junior, Jerônimo Siqueira Tybusch, Lorena de Melo Freitas. (Org.). Teorias da decisão e realismo jurídico. 1ed. Florianópolis: CONPEDI, 2015, v. 1, p. 3-28.RESUMOA constante superação de precedentes é objeto de análise pelos seus efeitos sobre o sistema jurídico e a sociedade. O objeto é tratado a partir de casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal que versaram sobre a cassação de mandatos parlamentares. Em um curto espaço de tempo, a corte suprema brasileira deu quatro respostas diferentes. Com os casos, Hart é utilizado para mostrar que todos os motivos para haver um sistema jurídico regulado pelo Estado são afetados pelo uso excessivo de precedentes, criando incerteza, ineficiência e dificuldade na fixação do direito vigente. Além dessas considerações, uma segunda seção é construída principalmente com autores do Common Law, que tem a oportunidade de refletir sobre os efeitos de uma superação constante em um sistema mais dependente de decisões judiciais. Nessa parte são vistas as relações do tema com a segurança, a concretização da Constituição e aspectos relevantes relacionados à estabilidade dos precedentes. PALAVRAS-CHAVE: Superação Constante de Precedentes. Common Law. Supremo Tribunal Federal. Teoria do Direito. Direito Constitucional. ABSTRACT The frequent overruling of precedents is subject of analysis for its effects on the legal system and the society. The subject is analyzed from cases decided by the Brazilian Supremo Tribunal Federal that addressed the removal from office of representatives. In a short time, the Brazilian Supreme Court gave four different answers. Regarding the cases, Hart is studied to show that every reason to have a legal system regulated by the state is affect by the excessive use of precedents, generating uncertainty, inefficiency and difficulty in determining the existing law. After these considerations, a second section is built mainly with authors of the Common Law, as they have the opportunity to reflect on the effects of a frequent overruling in a system more dependent on judicial precedents. In this part, the relations between the subject and legal certainty, effectiveness of the Constitution and relevant aspects related to the precedents stability are regarded. KEYWORDS: Frequent overruling of precedents. Common Law. Supremo Tribunal Federal. Legal Theory. Constitutional Law. SUMÁRIO: Introdução. 1 A Cassação de Mandatos Parlamentares. 1.1 Cassação de Mandato no Artigo 55 da Constituição de 1988. 1.2 Ação Penal nº 470 do Supremo Tribunal Federal. 1.3 Ação Penal nº 565 do Supremo Tribunal Federal. 1.4 Medida Cautelar em Mandado de Segurança 32.326 do Distrito Federal. 2 Considerações de Hart sobre Normas Primárias e Secundárias. 2.1 Entre Hart e o Supremo Tribunal Federal. 2.2 Os defeitos de um Direito com apenas normas primárias. 2.3 Os remédios de Hart. 2.4 Os remédios e os precedentes sobre a cassação de mandatos. 3 Problemas da Superação Constante de Precedentes. 3.1 Diferentes formalizações: o surgimento. 3.2 Precedentes e instituições: o Estado. 3.3 Generalidade dos precedentes: as pessoas. 3.4 Stare decisis: a segurança. 3.5 Superação em Eisenberg, Scalia e Garner. 3.6 O Estado Democrático de Direito e os precedentes. Conclusão. Referências.

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  • A CONSTANTE SUPERAO DE PRECEDENTES

    THE FREQUENT OVERRULING OF PRECEDENTS

    Kevin Bertamoni Kayser*

    Wagner Silveira Feloniuk**

    RESUMO

    A constante superao de precedentes objeto de anlise pelos seus efeitos sobre o

    sistema jurdico e a sociedade. O objeto tratado a partir de casos decididos pelo Supremo

    Tribunal Federal que versaram sobre a cassao de mandatos parlamentares. Em um curto

    espao de tempo, a corte suprema brasileira deu quatro respostas diferentes. Com os casos, Hart

    utilizado para mostrar que todos os motivos para haver um sistema jurdico regulado pelo

    Estado so afetados pelo uso excessivo de precedentes, criando incerteza, ineficincia e

    dificuldade na fixao do direito vigente. Alm dessas consideraes, uma segunda seo

    construda principalmente com autores do Common Law, que tem a oportunidade de refletir

    sobre os efeitos de uma superao constante em um sistema mais dependente de decises

    judiciais. Nessa parte so vistas as relaes do tema com a segurana, a concretizao da

    Constituio e aspectos relevantes relacionados estabilidade dos precedentes.

    PALAVRAS-CHAVE: Superao Constante de Precedentes. Common Law. Supremo

    Tribunal Federal. Teoria do Direito. Direito Constitucional.

    * Graduando em Cincia Jurdicas e Sociais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS (2012-).

    Bolsista de Iniciao Cientfica Voluntrio do grupo Processo Civil e Estado Constitucional (2014-). reas de

    Pesquisa: Processo Civil e Teoria do Direito. **

    Doutorado em Direito Constitucional com bolsa CAPES (2013-), Mestrado Acadmico com bolsa CNPQ

    (2012), Especializao em Direito do Estado (2011) e Graduao com Lurea Acadmica em Cincias Jurdicas e

    Sociais (2006-2010) na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Professor das ps-graduaes da

    Verbo Jurdico e de Advocacia de Estado e Direito Pblico da UFRGS. Editor-Executivo e Responsvel

    Acadmico da Revista Cadernos do Programa de Ps-Graduao PPGDir./UFRGS (2012-) e Membro do Corpo

    Editorial da Revista E-Civitas (2014-) e Revista Brasileira de Direitos Humanos da Lex Magister. Autor do livro

    "A Constituio de Cdiz: Anlise da Constituio Poltica da Monarquia Espanhola de 1812". Pesquisador dos

    Grupos de Pesquisa CAPES: A Revoluo Federalista e o Iderio Parlamentarista (2014-), Clssicos do Direito

    do Estado (2014-) e Direito e Filosofia (2012-). Membro do Conselho de Ps-Graduao do Programa de Ps-

    Graduao em Direito da UFRGS (2012-2013 e 2014-). reas de Pesquisa: Direito Constitucional, Histria do

    Direito, Teoria do Estado. Trabalho submetido em: 26 mar. 2015.

  • ABSTRACT

    The frequent overruling of precedents is subject of analysis for its effects on the legal

    system and the society. The subject is analyzed from cases decided by the Brazilian Supremo

    Tribunal Federal that addressed the removal from office of representatives. In a short time, the

    Brazilian Supreme Court gave four different answers. Regarding the cases, Hart is studied to

    show that every reason to have a legal system regulated by the state is affect by the excessive

    use of precedents, generating uncertainty, inefficiency and difficulty in determining the existing

    law. After these considerations, a second section is built mainly with authors of the Common

    Law, as they have the opportunity to reflect on the effects of a frequent overruling in a system

    more dependent on judicial precedents. In this part, the relations between the subject and legal

    certainty, effectiveness of the Constitution and relevant aspects related to the precedents

    stability are regarded.

    KEYWORDS: Frequent overruling of precedents. Common Law. Supremo Tribunal

    Federal. Legal Theory. Constitutional Law.

    SUMRIO: Introduo. 1 A Cassao de Mandatos Parlamentares. 1.1 Cassao de

    Mandato no Artigo 55 da Constituio de 1988. 1.2 Ao Penal n 470 do Supremo Tribunal

    Federal. 1.3 Ao Penal n 565 do Supremo Tribunal Federal. 1.4 Medida Cautelar em Mandado

    de Segurana 32.326 do Distrito Federal. 2 Consideraes de Hart sobre Normas Primrias e

    Secundrias. 2.1 Entre Hart e o Supremo Tribunal Federal. 2.2 Os defeitos de um Direito com

    apenas normas primrias. 2.3 Os remdios de Hart. 2.4 Os remdios e os precedentes sobre a

    cassao de mandatos. 3 Problemas da Superao Constante de Precedentes. 3.1 Diferentes

    formalizaes: o surgimento. 3.2 Precedentes e instituies: o Estado. 3.3 Generalidade dos

    precedentes: as pessoas. 3.4 Stare decisis: a segurana. 3.5 Superao em Eisenberg, Scalia e

    Garner. 3.6 O Estado Democrtico de Direito e os precedentes. Concluso. Referncias.

    INTRODUO

    O trabalho reflete sobre o fenmeno da superao constante de precedentes e utiliza

    decises tomadas em um curto lapso temporal pelo Supremo Tribunal Federal no tema da

    cassao de mandatos parlamentares. Os casos selecionados formam uma incomum sequncia

    de superao e servem de base indutora para consideraes sobre o assunto. As consideraes

    so voltadas principalmente para cortes que possua a atribuio de interpretar a Constituio,

    pois com suas decises de amplos efeitos, so potencializadoras de alteraes sociais e do

    sistema jurdico.

    Os precedentes de um tribunal constitucional, conquanto sirvam para concretizar a

    Constituio e precisem ser alterados para suprir demandas sociais, tem uma importncia que

  • supera o caso sendo julgado. Eles so parte do sistema jurdico e sua alterao pode trazer

    efeitos no desejados sobre esse sistema como um todo. A alterao frequente de precedentes

    pode trazer efeitos jurdicos e sociais no desejados, e por isso o fenmeno deve ocorrer apenas

    quando esse fator for devidamente sopesado.

    Aps apresentar os casos, e sem analisar o mrito das decises, so feitas duas

    consideraes sobre a superao de precedentes. A primeira, com uso de Hart, remete ao

    prprio Direito, sua manifestao por meio da atividade do Estado e os objetivos da

    monopolizao da aplicao do Direito. A segunda, utilizando diversos autores de Common

    Law, procura dados relevantes sobre a superao de precedentes. A segunda parte utiliza autores

    que estudaram o instituto com profundidade em sua cultura jurdica peculiar, que utiliza

    decises judiciais vinculantes como cerne do sistema jurdico e sentem mais profundamente os

    efeitos do uso dos precedentes.

    H delimitao a consideraes de doutrina, com utilizao de trabalhos de Direito

    Constitucional, Teoria do Direito e Filosofia do Direito. O objetivo refletir sobre os diversos

    efeitos da constante superao de precedentes e quais cuidados poderiam ser tomados para

    tornar cada vez mais infrequente a sua ocorrncia.

    1 A CASSAO DE MANDATOS PARLAMENTARES

    1.1 Cassao de Mandato no Artigo 55 da Constituio de 1988

    Jos Afonso da Silva sustenta que os casos de cassao de mandato dependem de

    deciso da Cmara ou do Senado, por voto secreto e maioria absoluta, por meio de provocao

    da Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional - sendo a ampla defesa

    assegurada. Nessa situao, instaura-se um processo poltico de apurao das causas que

    justificam a decretao da perda do mandato. Trata-se, segundo o autor, de deciso constitutiva

    (DA SILVA, 2013, p. 542).

    Os casos de cassao de mandato dos congressistas esto previstos no artigo 55, I, II,

    VI e 2 da Constituio Federal (BRASIL, 1988):

  • Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:

    I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior;

    II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar;

    VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.

    [...]

    2 Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida pela Cmara

    dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante

    provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso

    Nacional, assegurada ampla defesa.

    As regras que disciplinam a cassao do mandato dos congressistas apresentam termos

    bastante especficos1 e possuem alto grau de determinao (VILA, 2007, p. 64-73), sendo

    possvel afirmar que existe certo consenso lingustico a respeito do seu significado.

    Inicialmente, ainda que a linguagem possa apresentar problemas, como a ambiguidade

    e a vagueza (WALDRON, 1994, p. 512-513), ela deveria limitar a tomada de deciso porque

    h um grande nmero de convenes lingusticas que so compartilhadas por todos os falantes

    de uma lngua (SCHAUER, 1988, 526-528). Essa norma constitucional no aparenta ter esses

    problemas, mas foi interpretada pelo Supremo Tribunal Federal na construo da Constituio.

    1.2 Ao Penal n 470 do Supremo Tribunal Federal

    A Ao Penal 470 comeou a ser julgada no dia 2 de Agosto de 2012. O Supremo

    Tribunal Federal declarou haver a existncia de um esquema de pagamento a parlamentares em

    troca de apoio ao governo. Dos 37 rus, 25 foram condenados. Por maioria de votos, foi

    decidido que ao ser condenado criminalmente um ru detentor de mandato eletivo poderia ter

    o seu mandato cassado, em carter definitivo, por deciso do Poder Judicirio.

    O relator, Joaquim Barbosa, afirmou que:

    1 Sobre a diferena entre vagueza e generalidade, consultar Giving Reasons do autor Frederick Schauer, na

    pgina 369, nota 15.

  • [...] "no cabe ao poder Legislativo deliberar sobre os aspectos de deciso

    condenatria criminal, emanada do Poder Judicirio, proferida em detrimento de

    membro do Congresso Nacional. A Constituio no submete a deciso do Poder

    Judicirio contemplao por ato de qualquer outro rgo ou Poder da Repblica.

    No h sentena jurisdicional cuja legitimidade ou eficcia esteja condicionada

    aprovao pelos rgos do Poder Poltico" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal,

    2012, p. 20-21).

    E tambm:

    [...] "condenado o Deputado ou o Senador, no curso do seu mandato, pela

    mais alta instncia do Poder Judicirio, inexiste espao para o exerccio de juzo

    poltico ou de convenincia pelo Legislativo, pois a suspenso dos direitos polticos,

    com a subsequente perda do mandato, efeito irreversvel da sentena condenatria"

    (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2012, p. 8041).

    Por fim, para Barbosa, "no h possibilidade de transigncia ou de desqualificacao da

    condenao criminal transitada em julgado" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2012, p.

    8048).

    Na deciso, foi afastada a incidncia do artigo 55, 2 da Constituio quando a perda

    do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judicirio. Tambm foi decidido que cabe ao

    Poder Legislativo apenas dar execuo deciso e declarar a perda do mandato, na forma

    preconizada na deciso jurisdicional. Por fim, ficou decidido que os rus que detinham

    mandatos eletivos e perderam seus direitos polticos seriam, tambm, destitudos de seus

    mandatos eletivos (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2012, p. 21 e 43).

    1.3 Ao Penal n 565 do Supremo Tribunal Federal

    A Ao Penal n 565 teve sua sentena proferida em 8 de agosto de 2013. Foi decidido

    por unanimidade que licitaes feitas durante a gesto de Ivo Cassol na prefeitura da cidade de

    Rolim de Moura foram direcionadas para beneficiar cinco empreiteiras, cujos scios teriam

    ligaes pessoais ou profissionais com o senador. Ao ru Ivo Cassol foi fixada a pena de 4 anos,

    8 meses e 26 dias de deteno e estabelecido o regime semiaberto. Tambm foram condenados

    os rus Salomo da Silveira e Erodi Matt. O Tribunal, por maioria, decidiu pela aplicao do

  • 2 e do inciso VI do art. 55 da Constituio Federal a Ivo Cassol (BRASIL. Supremo Tribunal

    Federal, 2013, p. 5-6).

    Sustentando a deciso a favor da aplicao do 2 e do inciso VI do artigo 55 da

    Constituio, o Ministro Barroso afirmou que encontrou "obstculo intransponvel na

    literalidade do art. 55, VI e seu 2. De modo que, embora, ache que seja incongruente, a

    incongruncia foi cometida pelo Constituinte" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p.

    287). O Ministro tambm declarou que:

    "A Constituio diz que, no caso de condenao criminal, a Cmara ou o

    Senado, por voto secreto e maioria absoluta, decidir a matria. Eu posso interpretar

    a Constituio produzindo o melhor resultado possivel e moralmente desejavel, mas nao posso vulnerar o Texto. O Constituinte nao estabeleceria uma votacao secreta e por maioria absoluta para produzir uma decisao declaratoria de cumprimento" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 292).

    Acompanhando o posicionamento de Barroso a respeito da aplicao do artigo 55, VI e

    2, o Ministro Lewandowski afirmou que "este dispositivo da Constituio e da mais alta

    importncia, porque esta intimamente conectado com uma clausula petrea que diz com a

    separaao dos Poderes" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 308).

    Portanto, ficou decidido na ao penal que a perda do mandato do ru, que foi

    condenado em sentena criminal transitada em julgado, seria decidida pela Cmara dos

    Deputados ou pelo Senado Federal. Esse entendimento retomou a jurisprudncia original da

    corte, anterior Ao Penal 470.

    1.4 Medida Cautelar em Mandado de Segurana 32.326 do Distrito Federal

    Em 2010, na Ao Penal n 396, o deputado Natan Donadon foi condenado pelo

    Supremo Tribunal Federal a 13 anos, 4 meses e 10 dias de priso. A Mesa da Cmara submeteu

    a deciso sobre a perda do mandato do parlamentar ao plenrio da casa no dia 28 de agosto. O

    plenrio optou pela manuteno do cargo de Donadon. Foi impetrado o Mandado de Segurana

    32326 pelo deputado Carlos Sampaio, solicitando a anulao da deciso da Cmara e a perda

    do mandato do parlamentar. No dia 2 de setembro de 2013, foi julgado o Mandado de Segurana

  • 32326 pelo Ministro Roberto Barroso o qual concedeu liminar suspendendo os efeitos da

    deliberao da Cmara dos Deputados at o julgamento definitivo do Supremo Tribunal

    Federal.

    No Mandado de Segurana, o Ministro Barroso determinou que a perda do mandato

    deveria decorrer automaticamente da condenao judicial, sendo o ato da Mesa da Cmara dos

    Deputados vinculado e declaratrio. Tambm suspendeu os efeitos da deliberao do Plenrio

    da Cmara dos Deputados no concernente Representao n 20, de 21 de agosto de 2013, at

    o julgamento definitivo do presente mandado de segurana pelo Plenrio do Supremo Tribunal

    Federal (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p.18).

    No incio de sua deciso, Barroso afirmou que seguiria a linha da posio que ficou

    vencida na Ao Penal 470 e que ficou vencida na Ao Penal 565, com uma nica exceo

    (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 6). Afirmou que no estava diante de um caso

    difcil do ponto de vista tcnico: "O art. 55, VI e 2 trazem em si a soluo do problema"

    (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 7).

    O Ministro declarou que:

    "No caso presente, no est em questo um direito fundamental, mas a

    exacerbao de um mecanismo de interferncia de um Poder sobre o outro. Nesse

    domnio, ao contrrio, a regra geral h de ser a interpretao estrita, no cabendo ao

    Judicirio esvaziar as prerrogativas institucionais expressamente conferidas a outro

    Poder, por discordar de sua inspiraao (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 13).

    Barroso ainda assinalou que "se o texto inequvoco da norma no funcionar como limite

    ao intrprete, o Direito se diluir na poltica, e os tribunais perdero o seu papel de rbitros

    imparciais" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 14).

    Ento, declarou que sem prejuzo s consideraes anteriores entendia que a regra

    geral do art. 55, VI e 2 no se aplicaria no caso sob anlise (BRASIL. Supremo Tribunal

    Federal, 2013, p. 14):

    [...] "o condenado em regime inicial fechado, cujo perodo remanescente de

    mandato seja inferior a 1/6 da pena a que foi condenado - isto , ao tempo mnimo

    que ter de permanecer necessariamente na penitenciria (LEP, art. 87) - no pode

    conservar o mandato. que, nessa situao, verifica-se uma impossibilidade jurdica

  • e fsica para o exerccio do mandato. Jurdica, porque uma das condies mnimas

    exigidas pela Constituio para o exerccio do mandato o comparecimento s

    sesses da Casa (CF, arts. 55, III, e 56, II). E fsica, porque ele simplesmente no tem

    como estar presente ao local aonde se realizam os trabalhos e, sobretudo, as sesses

    deliberativas da Casa Legislativa" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 15-

    16).

    Ao levar em conta que a competncia para a imposio do regime fechado do Supremo

    Tribunal Federal, o Ministro Barroso declarou que a Cmara dos Deputados no tem poder

    sobre a aplicao da pena e no possui qualquer margem de discricionariedade.

    "No se trata aqui de uma deciso poltica sua, na medida em que a

    impossibilidade jurdica e fsica da conservao do mandato uma decorrncia direta

    da fixao do regime fechado pelo STF, por prazo superior ao que restava de mandato

    parlamentar. Nesta hiptese, caber Mesa da Cmara, to somente, a prtica de um

    ato vinculado, de natureza declaratria da situao jurdica de impossibilidade que

    decorre do acrdo" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 16).

    O Ministro definiu que "quando se tratar de Deputado cujo prazo de priso em regime

    fechado exceder o perodo que falta para a concluso de seu mandato, a perda se d como

    resultado direto e inexorvel da condenao, sendo a deciso da Cmara dos Deputados

    vinculada e declaratria" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013, p. 17).

    As primeiras consideraes a respeito da sucesso de precedentes se faz com a doutrina

    de Hart, observando quais os objetivos da emanao do Direito pelo Estado.

    2 CONSIDERAES DE HART SOBRE NORMAS PRIMRIAS E SECUNDRIAS

    2.1 Entre Hart e o Supremo Tribunal Federal

    Herbert Lionel Adolphus Hart foi um professor britnico que lecionou Cincia do

    Direito (Jurisprudence) na Universidade de Oxford. Ele morreu aos 85 anos, em 1992, aps se

    tornar uma autoridade reconhecida mundialmente nos campos da filosofia, poltica e teoria do

    Direito. Suas consideraes analticas do Direito, especialmente com o uso de ferramentas da

  • lingustica, foram de grande importncia acadmica. No apenas ele foi considerado por

    diversos autores como o jurista mais importante do sculo XX, mas tambm orientou outros

    importantes pesquisadores, como John Finnis, Neil MacCormick, Joseph Raz e Ronald

    Dworking, responsveis nos anos seguintes por diversos dos mais importantes trabalhos na rea

    da cincia e da filosofia do Direito.

    Sua obra mais famosa, o Conceito de Direito, a utilizada como base inicial para as

    consideraes a respeito do Supremo Tribunal Federal. As consideraes so feitas a partir das

    distines criadas pelo autor entre as regras primrias e as secundrias, que explicam a utilidade

    de formar um sistema jurdico com determinadas caractersticas que vo alm de uma lista de

    meras normas que determinam a conduta. Com ele, ficam evidentes as vantagens de um Direito

    estabelecido por um Estado, dotado de autoridades profissionais para o ato de julgar, e normas

    que adequem o Direito para uma aplicao efetiva.

    Todas as consideraes feitas por Hart sero adequadas ao objeto de verificar a

    convenincia de uma alterao constante de normas jurdicas, especialmente quando seu

    contedo textual era claro e no houve alterao social significativa no intervalo considerado.

    2.2 Os defeitos de um Direito com apenas normas primrias

    Hart explica quais motivos fazem ser desejvel possuir um Direito criado e aplicado

    pelo Estado. No negada a possibilidade de uma comunidade se reger apenas pelas normas

    que seus membros aceitam individualmente, sem a estrutura de um ente com as caractersticas

    de um Estado, mas so grandes as dificuldades de resoluo de conflitos nesse panorama.

    Seria possvel a existncia de uma sociedade sem legislatura, cortes ou agentes de

    qualquer tipo. Nessa sociedade, o nico meio de controle social seria a atitude geral do grupo

    em relao a seus prprios padres de comportamento. As normas que coordenam o grupo no

    formariam um sistema, seriam um grupo de padres separados, sem identificao ou marca

    comum. Elas so desligadas exceto pelo fato de serem um conjunto de normas que um conjunto

    particular de seres humanos aceita. Hart as denomina regras primrias (HART, 1961, p. 91-92).

    Esse cenrio de uma sociedade estabelecida apenas com regras primrias, para Hart,

    apresenta trs problemas fundamentais.

  • O primeiro defeito que esse sistema apresenta a incerteza. Se surgirem dvidas sobre

    quais so as regras ou sobre qual a sano precisa de determinada regra, no haver um meio

    para resolver essa dvida. No h acesso a um texto dotado de autoridade ou a um agente estatal

    cujas declaraes so obrigatrias (HART, 1961, p. 92).

    O segundo defeito apontado por Hart o carter esttico das regras. O nico modo de

    mudana das regras conhecidas pela sociedade ser o lento processo de desenvolvimento, no

    qual uma conduta alternativa passa eventualmente a ser opcional, torna-se habitual e, depois,

    obrigatria. Tambm ser lento o processo oposto, de declnio das regras. Inicialmente, o

    desrespeito a uma regra poderia ser punido severamente, mas depois ela poderia passar a ser

    tolerada e ento at ignorada. No haver meios de essa sociedade adaptar regras

    deliberadamente para as circunstncias sociais urgentes, eliminando velhas regras e

    introduzindo novas de maneira gil e consciente (HART, 1961, p. 92-93).

    O terceiro defeito que Hart aponta nessa forma simples de vida social a ineficincia

    da aplicao das regras, que so mantidas apenas por uma presso social difusa. Disputas sobre

    se uma regra admitida foi violada sempre ocorrero e continuaro interminveis se no houver

    nenhum rgo especializado, incumbido de resolver definitivamente a ocorrncia de uma

    situao conflituosa. As punies dadas s violaes das regras so deixadas aos indivduos

    afetados e sociedade em geral. A perda de tempo nos esforos desorganizados do grupo para

    punir transgressores pode ser sria (HART, 1961, p. 93).

    2.3 Os remdios de Hart

    O remdio para cada um desses trs defeitos principais so as regras secundrias, que

    possuem caractersticas e finalidades diferentes das primrias, que s visam o comportamento

    de membros da sociedade. As regras secundrias esto relacionadas com as regras primrias,

    especificando as maneiras pelas quais essas podem ser verificadas de modo conclusivo,

    introduzidas, eliminadas ou modificadas (HART, 1961, p. 94).

    Para resolver o problema da incerteza deve ser introduzida uma regra de

    reconhecimento. A regra de reconhecimento especificar as caractersticas que uma regra deve

    possuir para ser considerada vlida no grupo e passvel de aplicao na sociedade. A regra de

  • reconhecimento, ao fornecer uma marca definitiva, introduz ainda que de maneira embrionria

    a ideia de um sistema jurdico: as regras esto agora, de um modo simples, unificadas (HART,

    1961, p. 94-95).

    O remdio para a qualidade esttica do regime de regras primrias consiste na

    introduo de regras de mudana. Elas permitem que um indivduo ou um grupo de indivduos

    introduza novas regras primrias e elimine regras antigas (HART, 1961, p. 95).

    O terceiro suplemento ao regime bsico de regras primrias remedia a ineficincia da

    presso social difusa do sistema. So as regras de julgamento, que autorizam que determinados

    indivduos tomem decises vinculantes quando uma norma seguida. Essas regras identificam

    os indivduos que realizaro julgamentos e definem o processo a ser seguido. Elas conferem

    poderes de aplicao de normas jurdicas (HART, 1961, p. 96-97).

    A apresentao das consideraes de Hart abre espao para observar os diversos casos

    de superao de precedentes sobre a cassao dos mandatos parlamentares e a realidade jurdica

    brasileira que os envolve.

    2.4 Os remdios e os precedentes sobre a cassao de mandatos

    A regra de reconhecimento estabelece que determinadas caractersticas sero

    reconhecidas e servem para aferir o dever de aplicar uma norma. Essa formalizao

    normalmente ocorre ao fim de um processo legislativo complexo e envolve a possibilidade de

    verificao da norma por membros de outros poderes por meio do controle de

    constitucionalidade, veto e outros instrumentos. Esses instrumentos foram criados para permitir

    que os votos dos cidados tenham efetivo peso na criao das normas2 e so utilizados para

    legitimar a atuao do Estado, concretizando uma srie de princpios que esto estabelecidos

    em constituies.

    2 Sobre a relao entre o igual peso dos votos dos representantes e o igual peso dos votos dos representados,

    consultar Five to Four: Why do Bare Majorities Rule on Courts? nas pginas 22 e 23. Sobre a importncia dos

    procedimentos formais na criao das regras em uma legislatura democrtica, consultar Law and Disagreement

    nas pginas 75 a 77. As duas obras so de autoria de Jeremy Waldron.

  • Todas as vezes em que uma corte deixa de aplicar uma norma que passou por todas

    essas etapas, ela est criando uma incerteza. Esse no um fenmeno raro, a grande

    complexidade dos sistemas jurdicos modernos tornou necessria a existncia de estruturas

    voltadas a deixar de aplicar ou alterar normas, como os sistemas de controle de

    constitucionalidade. Em 1920, o jurista Hans Kelsen inclusive concebeu as cortes

    constitucionais, cuja principal finalidade era exatamente controlar a constitucionalidade de leis

    e no permitir que houvesse desrespeito Constituio (ENTERRA, 2006, p. 137-143). Tal

    criao, respondendo s necessidades existentes, acabou sendo implantada em diversos pases,

    inclusive no Brasil.

    Ainda que deixar de aplicar normas, ferindo a regra do reconhecimento, seja habitual e

    necessrio, a incerteza criada pela deciso deve integrar as consideraes a serem feitas pela

    corte suprema. No caso desses precedentes, a incerteza foi especialmente relevante.

    Inicialmente, a regra que deixou de ser aplicada era da prpria Constituio, portanto

    ela a norma que deveria estar sendo defendida pela suprema corte brasileira, pois o tribunal

    assume tambm a atribuio de ser um tribunal constitucional. Ainda dentro desse fator, mas

    de menor relevo na anlise, tambm se pode considerar que essa norma no foi introduzida na

    Constituio por reforma, ela foi estabelecida pelo constituinte originrio, o legislador com

    maior poder e maior legitimidade dentro em um ordenamento. No respeitar regra de

    reconhecimento, quando a norma ignorada da Constituio, sugere que nenhuma norma no

    sistema limitadora da suprema corte quando ela decidir assim. No se est diante de um

    princpio indeterminado ou uma norma que tinha erro lgico ou iniciava a afrontar valores

    sociais estabelecidos era uma norma com alto grau de determinao e que no fora contestada.

    A defesa da Constituio inclui alterar a interpretao da norma, mas as circunstncias em que

    isso ocorreu no caso da cassao dos mandatos foram adversas.

    Para Hart, ainda que as cortes tenham a ltima palavra, h uma Constituio escrita e

    vigente, e ela no apenas aquilo que uma suprema corte afirmar que ela . Os juzes de uma

    corte suprema so parte de um sistema cujas regras so em muitos casos determinadas o

    suficiente para fornecerem padres corretos de deciso judicial. Normas assim deveriam ser

    consideradas pelas cortes como algo que elas no esto livres para desconsiderar no exerccio

    de sua autoridade de tomar as decises. Essa considerao deveria restringir a atividade criativa

    dos magistrados (HART, 1961, p. 145).

  • O outro fator relevante o curto espao de tempo com que houve uma sequncia de

    alteraes. A incerteza aumenta quando diversas decises com efeitos diferentes so tomadas

    em sequncia. Respeitar a conduta mais difcil para os atingidos. Parlamentares tm acesso a

    advogados e o assunto certamente era de amplo interesse, permitindo que houvesse adoo de

    condutas adequadas s alteraes em tempo hbil. Essa possibilidade, no entanto, est restrita

    aos casos em que h comunicao eficaz entre a corte e os envolvidos e h disponibilidade de

    profissionais capazes de interpretar e cumprir as decises das cortes. Nem toda a sociedade

    brasileira poderia ser submetida a um ambiente assim.

    Enfim, no que tange regra do reconhecimento, a deciso deixou de dar eficcia a uma

    norma altamente determinada e estabelecida pelo constituinte originrio, e em diversas

    oportunidades durante um espao curto de tempo. No so feitos questionamentos sobre lisura

    ou o objetivo dos magistrados nessa sequncia, mas estruturalmente, ela diminui uma das trs

    qualidades do Direito estatal, que a de retirar a incerteza das normas primrias.

    A regra da mudana mostra a importncia de haver meios para adaptar o Direito com a

    finalidade de alcanar objetivos socialmente desejveis. A suprema corte brasileira mostra com

    sua jurisprudncia que alcanou um patamar amplo de influncia sobre a sociedade e suas

    normas, a corte tem sido uma protagonista em decises sociais. A regra de mudana no Brasil

    aplicada pelo judicirio frequentemente, permitindo que alteraes importantes ocorram

    (MENDES, 2011, p. 363-367). Esse fenmeno celebrado (CITTADINO, 2004, p. 106) e

    criticado (VILA, 2009, p. 1-19) em diversos momentos. O controle de constitucionalidade

    brasileiro, em suma, estabelece um meio eficaz para alterar o sistema jurdico vigente e esse

    meio efetivamente utilizado pela corte suprema.

    No caso das cassaes uma mudana ocorreu e foi respeitada pelos envolvidos, mas ela

    ocorreu de maneira inadequada. A variao existente antes de um posicionamento final,

    conhecido apenas com a ltima deciso, demonstra dificuldades para aplicar a mudana e pode

    criar dificuldades para a sociedade conhecer e confiar na nova norma. O curto tempo existente

    entre as decises, insuficiente para se cogitar qualquer alterao social, tambm mostra que

    houve pouca racionalidade e objetivo claro na sucesso de decises. A estabilidade dos

    precedentes, to prezada no Common Law (GALGANO, 2005, p. 127-168), deixa implcita a

    ideia de que mudar preciso, mas as mudanas de precedente no podem ocorrer em um ritmo

    que comprometa o restante do sistema em sua segurana. A deciso, em resumo, utilizou uma

    possibilidade de mudana de lei que til para a sociedade buscar seus objetivos, mas nessa

  • deciso em particular, no houve utilidade sensvel seno com a ltima deciso, algo que deve

    ser comparado com os danos oriundos da sucesso.

    A regra de julgamento o remdio que estabelece quais indivduos so autorizados a

    tomar decises definitivas. As competncias estabelecidas na organizao judiciria no sero

    objeto de consideraes, nem no caso concreto das cassaes, nem nas normas que incumbiram

    essas decises suprema corte brasileira. Os magistrados responsveis pelo julgamento

    responderam com clareza e em tempo adequado, dando ordens que tinham pretenso de

    definitividade e que s no foram definitivas por existirem outros processos que impuseram a

    continuidade da discusso.

    A mudana frequente nos precedentes, no entanto, faz com que as cortes reconsiderem

    diversas vezes questes que j haviam sido anteriormente resolvidas o que exige mais tempo

    e mais esforo dos juzes. Desse modo, a eficincia na tomada de deciso judicial diminuda

    (SCHAUER, 1987, p. 599). Ento, ainda que no afete em abstrato a regra do julgamento, todo

    o precedente diminui a capacidade decisria de um juiz, por retirar tempo para a tomada de

    outras decises. Esse argumento significativo em cortes que julgam poucas centenas de casos,

    como a norte-americana, e ainda pode tomar dimenses sistmicas quando os precedentes que

    se sucedem exigirem reconsideraes de inmeros casos anteriormente pacificados.

    Para alm das consideraes entre normas primrias e secundrias, h duas necessidades

    sociais corrigidas pelos sistemas jurdicos, trazidas por Hart em sua obra principal, e que

    merecem ser consideradas nesse caso.

    A primeira a necessidade de estabelecer normas que possam ser aplicadas seguramente

    por indivduos da sociedade sem direcionamento estatal constante e sem a reconsiderao de

    questes sociais. A segunda necessidade a de deixar aberta a escolha oficial para a posterior

    reconsiderao de questes as quais s podem ser devidamente apreciadas quando surgirem

    em um caso concreto. Uma dessas necessidades no deve ser comprometida por se criarem

    normas que deem excessiva ateno outra. Explicando, os indivduos no tm o direito

    expectativa de aprender normas apenas uma vez, sem serem surpreendidos por alteraes

    normativas pelo restante de suas vidas. Por outro lado, essas alteraes devem ser feitas

    considerando a necessidade de permitir que os indivduos saibam, ao menos na maioria dos

    casos, se suas condutas so legais. Esse segundo aspecto acabou comprometido no caso das

    cassaes, houve excesso de uso da prerrogativa de realizar novas escolhas estatais.

  • A concluso parcial a de que superar precedentes necessrio e o cenrio pode exigir

    que ocorram vrias alteraes em pouco tempo. No entanto, a simples superao constante de

    precedentes deve ser evitada. Superar precedentes excessivamente afeta todos os motivos para

    o Estado monopolizar e sistematizar o Direito: faz uso excessivo e prejudicial dos meios de

    alterao normativa, cria incerteza sobre o Direito vigente e diminui a capacidade de

    julgamento da corte.

    3 PROBLEMAS DA SUPERAO CONSTANTE DE PRECEDENTES

    3.1 Diferentes formalizaes: o surgimento

    A doutrina que trata da superao de precedentes avana bastante e adentra as

    colocaes estruturais de Hart para fazer consideraes de cunho poltico e social.

    Especialmente no Direito norte-americano e ingls, o assunto abordado constantemente e

    importantes contribuies podem ser feitas para a realidade brasileira. Doutrinas de origem

    anglo-sax podem ser utilizadas no Brasil para compreender a atuao do Supremo Tribunal

    Federal e o aumento da eficcia das sentenas da corte, que cada vez mais aproxima suas

    decises dos precedentes existentes no Common Law. Argumentos utilizados por autores sero

    estudados no caso das cassaes, o primeiro deles trata das diferenas entre o processo

    legislativo e o processo judicial.

    Para Waldron, o ideal do Estado de Direito se posiciona contra as frequentes mudanas

    nas regras e nos precedentes, assim como em outras fontes do Direito em geral. O Estado de

    Direito requer que as leis sejam relativamente estveis, de outra forma os indivduos podem

    achar difcil descobrir qual o Direito em um determinado momento e estaro constantemente

    com o temor de que o Direito tenha mudado desde a ltima vez que aprenderam o que ele era.

    A estabilidade do Direito tambm importante para que a populao tenha tempo de analisar

    as regras e de internaliz-las como base para seu planejamento (WALDRON, 2011, p. 29-31).

    A necessidade dessa constncia particularmente importante no Direito criado pelos

    juzes. Enquanto os processos legislativos so mais difceis de serem viabilizados, h decises

    judiciais a todo o momento e cada uma com um potencial de mudar o Direito. H menos

  • divulgao e maior dificuldade de interpretao das decises judiciais. Leis costumam ser

    alteradas com mais lentido, em processos mais exigentes e h mais publicidade sobre o

    acontecimento.

    No caso da legislao geralmente percebe-se que a mudana iminente em funo das

    diversas fases do processo legislativo, do interesse social e de coberturas da imprensa. Com

    raras excees, na tomada de deciso judicial no se sabe se o Direito mudou at que se examine

    um grande nmero de decises ou que ocorra uma sesso com o julgamento significativo, que

    normalmente s rapidamente conhecida pelos interessados e por alguns profissionais

    especializados na rea (WALDRON, 2011, p. 31).

    A falta de constncia leva falta de confiana no Direito. Quando precedentes

    anteriores, que os indivduos confiaram, so superados com facilidade, estes tendero a deixar

    de se orientarem novamente com base em outros precedentes novos (VILA, 2011, p. 464).

    3.2 Precedentes e instituies: o Estado

    Uma importante lio dada pelos autores do Common Law e ligada diretamente ao caso

    das cassaes, pois elas envolvem a composio do Congresso Nacional, se relaciona ao papel

    dos precedentes na estrutura estatal.

    Para Easterbrook, j que as normas constitucionais estabelecem instituies estatais,

    deveria haver dificuldade em alter-las. Assim como uma emenda constitucional precisa de um

    processo mais exigente para ser implementada, o que garante maior estabilidade na estrutura

    do governo, o mesmo deveria acontecer com a alterao dos precedentes constitucionais

    (EASTERBROOK, 1988, p. 430-431).

    Os precedentes do Supremo Tribunal Federal no costumam ser classificados entre

    constitucionais ou infraconstitucionais, e seria difcil estabelecer uma distino assim com uma

    Constituio que lista tantos direitos. Apesar disso, a considerao feita por Easterbrook

    vislumbra a ideia de que precedentes que afetem alguns assuntos estruturantes do Estado

    poderiam ser considerados com especial cuidado, da mesma maneira que leis sobre

    determinadas matrias tem exigncias diferentes durante o processo legislativo.

  • 3.3 Generalidade dos precedentes: as pessoas

    A falta de constncia dos precedentes tambm afeta a generalidade, um atributo

    essencial do Estado de Direito.

    Em um Estado de Direito, no suficiente que uma deciso seja dada: os indivduos

    querem saber por que a deciso foi tomada daquele modo e querem que esse porqu seja uma

    regra articulada e universalizvel. Assim como a populao no quer que uma legislatura

    responda com uma regra orientada apenas ao caso particular que trouxe o problema, tambm

    no quer que uma corte aparea com uma soluo apenas para um caso particular. O princpio

    da generalidade exige que todos os juzes baseiem suas decises em regras gerais, julgando

    todas as pessoas da mesma maneira, sem criar casos particulares com frequncia (WALDRON,

    2011, p. 19-21 e p. 35).

    Quando os juzes seguem as regras gerais formuladas pelos precedentes anteriores, a

    corte a qual eles pertencem ser vista como uma instituio que decide casos sobre uma base

    geral. Por outro lado, se os precedentes so superados em cada nova deciso, essas decises s

    serviro para os casos diante delas. Quanto mais superaes so realizadas, mais

    particularizadas sero as decises da corte. Nessa situao, a corte ser vista como uma

    configurao institucional em que os indivduos fazem determinaes particularizadas a cada

    caso (WALDRON, 2011, p. 25).

    3.4 Stare decisis: a segurana

    O stare decisis prev que, quando uma deciso j foi tomada anteriormente, o juiz do

    Common Law, respeitando a hierarquia e outras normas de competncia, deve apenas aplicar o

    precedente. No entanto, segundo autores dessa tradio, o stare decisis promove tambm os

    valores do Estado de Direito. Essas reflexes aparecem em estudos de conceitos como

    consistncia, tratamento igual, estabilidade, eficincia decisria, proteo das expectativas

    estabelecidas, previsibilidade e confiana. Desse modo, o stare decisis promoveria o

  • constitucionalismo: a aplicao da Constituio vigente e a efetiva garantia dos direitos nela

    contidos. O conceito tende a trazer concreo Constituio com o passar do tempo, ainda que

    a composio da corte mude eventualmente (BURTON, 2014, p. 1696-1697; WALDRON,

    2011, p. 3; FALLON, 2001, p. 573).

    Uma cultura jurdica que valoriza o stare decisis auxilia na construo de precedentes

    constitucionais estveis. Segundo Monaghan, nos Estados Unidos, o stare decisis opera para

    promover a estabilidade e a continuidade ao garantir a sobrevivncia das normas que atingiram

    grande importncia na sociedade. O autor cita como exemplos dessas decises a legalidade do

    papel moeda e a liberdade da discriminao racial. Expectativas, definitivas e simblicas, se

    desenvolveram a partir dessas decises. Uma das principais justificaes do stare decisis nos

    precedentes constitucionais , portanto, a finalidade de prevenir a interrupo das prticas e

    expectativas estabelecidas (MONAGHAN, 1988, p. 749-750).

    Precedentes estveis auxiliam na realizao da Constituio e permitem que a sociedade

    se organize de acordo com as normas criadas pelos magistrados. No devem ser restritos os

    meios de dilogo social e a abertura para que as demandas ainda no atendidas sejam

    apresentadas e possam criar alteraes na jurisprudncia. A evoluo social deve causar efeito

    no sistema jurdico e nas instituies, os exercentes do Poder devem atuar considerando os

    desejos da sociedade. No entanto, esse movimento deve ocorrer procurando respeitar a

    estabilidade e fazendo com que as transies sejam to suaves quanto possvel.

    3.5 Superao em Eisenberg, Scalia e Garner

    O stare decisis e a superao de precedentes 3 no so inerentemente opostos. A

    superao pode servir aos valores subjacentes ao stare decisis (EISENBERG, 1991, p. 126).

    Esse poder da corte vital para manter o constitucionalismo ao corrigir erros e ao atualizar o

    3 As doutrinas de autores do Common Law sobre superao de precedentes so feitas muitas vezes ao descrever

    o uso do overruling. O Overruling, para Duxbury, significa: "Quando os juzes fazem o overruling de um

    precedente eles esto desistindo de segui-lo e declarando que, ao menos quando os fatos de um caso forem

    materialmente idnticos queles do caso em mos, um nova deciso deve ser seguida. s vezes um precedente

    superado porque j no mais bem vindo. s vezes uma corte pode consider-lo inadequado quando foi

    inicialmente criado" (DUXBURY, 2008, 117).

  • Direito (BURTON, 2014, p. 1697), alm de servir nas situaes em que os magistrados utilizam

    seus poderes jurisdicionais de modo inapropriado (DUXBURY, 2008, p. 122).

    A doutrina brasileira tem menos sistematizao na ideia de superao de precedentes,

    tambm no h a ideia do stare decisis existente na cultura jurdica. Leis podem criar

    artificialmente o dever de seguir precedentes obrigatrios, mas a diferena de treinamento e de

    viso que os juzes tm sobre sua atuao acaba por gerar uma grande diferena prtica. A

    criao de precedentes obrigatrios em ritmo crescente e os estudos sobre segurana jurdica

    demonstram, no entanto, como o tema pode servir para reflexes positivas no Brasil. Sistemas

    de superao podem ser retirados dos Estados Unidos e da Inglaterra.

    O princpio bsico que deve guiar a superao dos precedentes, de acordo com Melvin

    Eisenberg, que ele deve ocorrer quando uma deciso falha substancialmente em satisfazer os

    padres de congruncia social e de consistncia sistmica ou se os valores subjacentes ao

    padro de estabilidade doutrinria e ao princpio do stare decisis forem melhor servidos pela

    sua alterao (1991, p. 105). Os conceitos utilizados pelo autor dependem da sociedade e da

    cultura em que a doutrina foi criada, mas subjaz com utilidade a ideia de que decises criadas

    por precedente, normalmente, no devem ser alteradas.

    Esse o caso das jagged doctrines, excees inconsistentes, que geram diferena no

    tratamento dado s pessoas em situaes jurdicas semelhantes. Tambm o caso das decises

    que sofrem crtica da literatura profissional ou quando por meio de consenso acadmico

    apontado um erro (EISENBERG, 1991, p. 105-106 e p. 118). Na doutrina nacional,

    MITIDIERO (2013, p. 106) e MARINONI (2010, p. 390-399) adotam o princpio bsico de

    EISENBERG como necessrio para a superao de um precedente.

    Apresentando outro sistema, para Antonin Scalia, um importante criador de decises

    vinculantes no Common Law por sua posio na Suprema Corte dos Estados Unidos, e Bryan

    Garner s devem ser deixadas de lado as decises que falham em realizar os critrios do stare

    decisis. Os critrios a serem considerados so os seguintes (SCALIA; GARNER, 2012, p. 412):

    a) se um dano ser causado queles que confiaram de modo justificado na deciso;

    b) o quo claramente a deciso esteve textualmente e historicamente errada;

    c) se a deciso era geralmente aceita pela sociedade;

  • d) se a deciso coloca de modo permanente as cortes na posio de tomar decises

    polticas apropriadas apenas para agentes eleitos.

    Apesar do desenvolvimento dado ao assunto, no h consenso doutrinrio sobre a

    superao. As decises jurisprudenciais das supremas cortes de Common Law dificilmente

    permitiro estabelecer os critrios definitivos, critrios dependem da evoluo da sociedade,

    dos magistrados e de diversos fatores polticos. Apesar de no serem aplicveis ao Brasil, a

    considerao dos critrios existentes relevante. E eles apontam de modo consistente no

    sentido de que alteraes de precedentes, especialmente os que alteram o significado da

    Constituio, so excepcionais, superam a mera considerao do mrito, e envolvem tambm

    consideraes sistmicas e institucionais. A tradio que manteve os precedentes como centro

    do Direito sugere no alterar precedentes, especialmente os que influem no texto da

    Constituio, seno com cautela.

    3.6 O Estado Democrtico de Direito e os precedentes

    Uma das funes fundamentais do Supremo Tribunal Federal a adequada interpretao

    da Constituio, visando garantir segurana e fora ao Direito. Desse modo, ele deve formar

    precedentes capazes de viabilizar a cognoscibilidade do Direito pelos demais tribunais e pela

    sociedade civil (MITIDIERO, 2012, p. 96). Nesse sentido, ele se aproxima especialmente dos

    tribunais constitucionais existentes na Europa e sua atuao tem efeitos institucionais e

    jurdicos de grande importncia na organizao do Estado e na efetivao dos direitos.

    Alguns poderes, instituies e direitos postulados na Constituio se materializam

    apenas quando suas previses so colocadas em prtica. Os precedentes, especialmente nesses

    casos, so instrumentais para dar efeito a essas previses (GERHARDT, 2008, p. 172-173).

    Desse modo, os precedentes constitucionais desempenham diversas funes estruturais,

    moldando a estrutura constitucional: clarificam os princpios constitucionais, estruturam o

    sistema jurdico, influenciam nas decises dos juzes e direcionam o comportamento futuro dos

    tomadores de deciso (GERHARDT, 2008, p. 158). Alm desses efeitos sobre o Estado, so

    vastos os efeitos sobre a sociedade e a segurana dos indivduos.

  • Precedentes resolvem controvrsias e, desse modo, estabilizam o Direito Constitucional,

    ramo mais poltico e ligado sociedade. H precedentes definindo firmemente relaes

    governamentais, fornecendo as fundaes de ramos do Direito e definindo direitos

    fundamentais em que o governo no deve interferir (GERHARDT, 2008, p. 160).

    As funes que os precedentes constitucionais desempenham so de grande importncia

    para a estruturao do sistema jurdico. E os precedentes desempenharo melhor essas funes

    de segurana e de consistncia do sistema se for favorecida uma cultura que valorize o stare

    decisis4.

    Tamanho o valor dado segurana trazida por essa valorizao que autores como

    (SCHAUER, 2009, p. 59-60; DUXBURY, 2008, p. 110) chegam a afirmar que o stare decisis

    torna-se desprovido de sentido se uma corte sente-se livre para superar todos os precedentes

    anteriores apenas por acreditar que esto errados.

    Politicamente, os precedentes facilitam a comunicao nacional a respeito do

    significado da Constituio. Os participantes nesse dilogo so juzes, lderes de outras

    instituies pblicas, a imprensa e o pblico. Os precedentes formulam, informam e facilitam

    o dilogo constitucional entre esses atores. O fato de o discurso constitucional estar

    concretizado pelos precedentes anteriores assinala os canais pelos quais devem avanar nas

    disputas constitucionais. Assim, so fornecidos meios adequados para a resoluo das disputas

    (GERHARDT, 2008, p. 155-160). A superao de precedentes em uma suprema corte, pela

    grande importncia do tema, vista por esse autor da doutrina do Common Law como um

    processo poltico que envolve atores e supera em muito a mera deciso sobre o caso.

    Precedentes com efeitos amplos, que se assemelham aos precedentes do Common Law,

    tm um papel na formao das instituies, na concretizao dos direitos fundamentais e na

    orientao de agentes estatais em todos os nveis. Eles so um importante instrumento de

    exerccio do poder, um meio indispensvel de garantia do Direito e da fora da Constituio.

    Os cuidados a serem tomados com a constante superao de precedentes um dos diversos

    elementos que precisam ser considerados dentro desse quadro que se abre na medida em que

    so reforados os poderes dos tribunais constitucionais.

    4 Segundo MITIDIERO, at mesmo a unidade do Direito que a adequada interpretao da Constituio persegue

    depende da vigncia da regra do stare decisis (2012, p. 96). "O stare decisis o fio com o qual a Corte tece a

    fbrica de um sistema constitucional estvel e unificado." (BURTON, 2014, p. 1710)

  • CONCLUSO

    A constante superao de precedentes deve ser evitada, uma medida vlida apenas

    quando situaes jurdicas ou sociais exigirem enfaticamente o seu uso. O papel de construir e

    defender o Direito das cortes supremas impactado negativamente quando a prerrogativa de

    alterao de normas for utilizada excessivamente sobre os mesmos casos.

    O tamanho do impacto sobre o sistema jurdico e a sociedade variam, e quase no pode

    ser sentido se o fenmeno for uma exceo. No entanto, reflexes devem ser feitas para reforar

    a importncia do tema e indicar a relevncia de conceber os precedentes de cortes

    constitucionais como parte da funo legislativa do Estado e, assim sendo, um elemento

    essencial na construo do Estado Democrtico de Direito.

    Ao criar precedentes vinculantes, muitas vezes uma corte constitucional cria normas

    gerais e abstratas que afetam com fora a sociedade e o Estado. A importncia da estabilidade

    normativa maior na medida em que mais pessoas forem afetadas. A estabilidade j

    importante para um caso que afete apenas as partes, mas ela toma dimenses sistmicas e

    institucionais quando regula a atividade de todos. Como apresentado, ento, alterar com

    frequncias os precedentes criar efeitos negativos sobre a certeza do direito, a capacidade de

    julgamento das cortes, a eficcia das alteraes, a segurana jurdica e o dilogo necessrio para

    viabilizar e legitimar alteraes de normas sociais. A sociedade precisa de normas estveis para

    regular a atuao de seus membros.

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