มาตรการคุมครองชั่วคราวกรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

โดยนายปรีชา ฉิมมาแกว

วิทยานิพนธนี้เปนสวนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต

สาขาวิชากฎหมายธุรกิจคณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยเกริก

พ.ศ.2559

ลิขสิทธิ์ของคณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยเกริก

Temporary Protective Resolution of ComputerSystem’s Copyright Breach

ByMr. Preecha Chimmakaew

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirement for the Degree of Master of Laws in Business Law

Faculty of LawKRIRK UNIVERSITY

2016

กิตติกรรมประกาศ

วิทยานิพนธฉบับนี้ สําเร็จลุลวงดวยดีไดเพราะความกรุณาและความอนุเคราะหรวมถึงคําแนะนําจาก ทานรองศาสตราจารย ไฉไล ศักดิวรพงศ ทานอาจารย ดร.พุฒิพงค หุนโตภาพ ที่ใหความกรุณารับเปนอาจารยที่ปรึกษาและอาจารยที่ปรึกษารวมโดยทานไดสละเวลาชวยชี้แนะใหความรู ใหคําแนะนํา ติดตามความคืบหนาในการทําวิทยานิพนธ รวมทั้งตรวจสอบแกไขขอบกพรองตางๆ ทําใหวิทยานิพนธฉบับนี้สําเร็จลุลวงดวยดี จึงขอกราบขอบพระคุณทานอาจารยทั้งสองทานเปนอยางสูงที่ใหความเมตตากรุณแกผูเขียนตลอดมา

ผูเขียนขอกราบขอบพระคุณ ทานรองศาสตราจารย ดร.พินัย ณ นคร ที่เสียสละเวลาอันมีคาของทานเพื่อรับเปนประธานกรรมการสอบวิทยานิพนธ ทาน ดร.วัชระ เนติวาณิชย ที่กรุณสละเวลาอันมีคาของทานมาเปนกรรมการในการสอบวิทยานิพนธฉบับนี้ ซึ่งทุกทานไดกรุณใหคําปรึกษา คําแนะนํา ตลอดจนขอคิดเห็นตางๆ อันเปนประโยชนตอการทําวิทยานิพนธฉบับนี้เปนอยางยิ่ง

นอกจากนี้ ผูเขียนขอขอบพระคุณ มารดาและครอบครัวที่ไดสนับสนุนในทุกๆ ดานตลอดจนคอยใหกําลังใจเสมอมาจนสําเร็จการศึกษาและตองขอขอบคุณสํานักงานศาลยุติธรรมที่ใหโอกาสในการศึกษาเลาเรียนครั้งนี้และสุดทายนี้ขอขอบพระคุณผูมีพระคุณทุกทานที่ใหกําลังใจและชวยเหลือทําใหผูเขียนสามารถทําวิทยานิพนธสําเร็จลุลวงไปดวยดี

หากวิทยานิพนธนี้มีคุณคาและเปนประโยชนตอการศึกษาคนควาของผูสนใจ ผูเขียนขอมอบความดีทั้งหมดใหแกผูมีพระคุณทุกทาน โดยเฉพาะอยางยิ่งบุพการีและ

(5)

ครู-อาจารยทุกทานที่ไดประสิทธิประสาทวิชาความรูใหแกผูเขียน สวนความผิดพลาดหรือขอบกพรองใดๆ อันเกิดจากวิทยานิพนธฉบับนี้ ผูเขียนขอนอมรับไวแตเพียงผูเดียว

นายปรีชา ฉิมมาแกว มหาวิทยาลัยเกริก พ.ศ.2559

(6)

หัวขอวิทยานิพนธ มาตรการคุมครองชั่วคราวกรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

ชื่อผูเขียน นายปรีชา ฉิมมาแกวสาขาวิชา/คณะ/มหาวิทยาลัย สาขาวิชากฎหมายธุรกิจ คณะนิติศาสตร

มหาวิทยาลัยเกริกอาจารยที่ปรึกษาวิทยานิพนธ รองศาสตราจารยไฉไล ศักดิวรพงศอาจารยที่ปรึกษาวิทยานิพนธรวม ดร.พุฒิพงค หุนโตภาพปการศึกษา 2559

บทคัดยอ

ระบบคอมพิวเตอรในยุคปจจุบันถือวามีความสําคัญมากเนื่องจากสามารถชวยลดขั้นตอนในการทํางาน ประหยัดเวลาและมีความรวดเร็วอีกทั้งยังชวยเผยแพรขอมูลขาวสารและงานลิขสิทธิ์ของ ผูสรางสรรคได ดวยประโยชนมากมายของระบบคอมพิวเตอรดังกลาวทําใหเปนชองทางหนึ่งที่มีผูลักลอบเอางานลิขสิทธิ์ของผูสรางสรรคไปแสวงหาประโยชนผานระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ เชน นํางานภาพยนตรหรืองานดนตรีกรรมของผูสรางสรรคไปลงในเว็บไซตของผูใหบริการโดยเรียกคาตอบแทนจากบุคคลที่มีความสนใจเขาชมผลงานผานเว็บไซตนั้นซึ่งจากการกระทําดังกลาวกอใหเกิดความเสียหายแกผูสรางสรรครวมถึงทําใหประเทศชาติขาดความเชื่อมั่นจากตางชาติ

ดังนั้น วิทยานิพนธนี้ไดทําการศึกษาเกี่ยวกับมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 รวมถึงสภาพปญหาตั้งแตขั้นตอนกอนการยื่นคํารอง เชน บุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรานี้และมาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล ปญหาของกระบวนพิจารณา เชน ขั้นตอนการพิจารณาของศาลวาควรไตสวนอยางไร

(1)

ตลอดจนปญหาเกี่ยวกับการวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการวาฝายใดควรเปนผูรับผิดชอบและมาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่งแลว เชน มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาลและหนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาล ควรมีอยางไรและมีการเปรียบเทียบมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของประเทศสหรัฐอเมริกาและแคนาดาอีกทั้งมีการสัมภาษณเชิงลึกความคิดเห็นจากบุคคลผูมีความรูและประสบการณ จํานวน 5 ทาน

จากผลการศึกษา ผูวิจัยมีขอเสนอแนะในการแกไขวาควรใหมีการแกไขมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เชน ปญหาเรื่องบุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรานี้โดยควรใหมีการแกไขคํานิยามศัพท คําวา เจาของลิขสิทธิ์โดยใหขยายความถึงบุคคลอื่นที่จะใชสิทธิยื่นคํารองแทนเจาของลิขสิทธิ์ดวย ควรมีมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์อันเกิดจากนิติบุคคลและบุคคลธรรมดาที่ตางกัน เชน มีการบัญญัติบทลงโทษที่ตางกัน ควรมีการบัญญัติใหการไตสวนคํารองตามมาตรานี้โดยใหไตสวนฝายเดียวในกรณีที่มีความฉุกเฉินอยางยิ่งและไตสวนคํารอง 2 ฝายกรณีที่ไมมีความฉุกเฉิน ควรมีการบัญญัติมาตรานี้โดยกําหนดใหเจาของลิขสิทธิ์เปนผูวางเงินประกันคาใชจายในการนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจะระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ ควรมีการกําหนดมาตราทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งกับผูใหบริการใหมีความชัดเจนและควรมีการกําหนดหนวยงานที่มาบังคับตามคําสั่งศาล เชน กรมบังคับคดีและกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ทั้งนี้เพื่อเปนแนวทางในการปรับปรุงแกไขมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ใหมีความชัดเจนและมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น

(2)

Thesis title Temporary Protective Resolution of

Computer System’s Copyright Breach

Author ’s Name Mr. Preecha Chimmakaew

Department/Faculty/University Department of Business Law

Faculty of Law, Krirk University

Thesis Advisor Assoc. Prof. Chailai Sakdivorapong

Thesis Co-Advisor Dr. Puttipong Huntopap

Academic Year 2016

ABCTRACT

Present computer system is very vital since it is able to reduce working

procedure, save time and prompt as well as assists to generate information

and copyright work piece of an author. Many uses of the captioned computer

system open a pathway for copyright smugglers to take advantages pass

through the computer system of the servicer like copies cinema or music from

the author and post on the website of the servicer and charge the interested

visitors via that website.Such an incident occurs vastly damages to the authors

including loses the nation’s confidence from the international.

Therefore, this thesis is studied on the Temporary Protective Resolution

of Computer System’s Copyright Breach under Section 32/3 of The Copyright

Code Year 1994 including the obstacles condition from the step before

petition. The entire petitioner under this section and the protective resolution

arise from the ordinary person and the juristic person, the obstacles of judicial

process such as judiciary of the court of how to investigate including the sum

(3)

of guarantee or the expenses concerning suppression of clearing out the

breached copyright work piece from computer system of the servicer, who

shall responsible for an enforceable resolution after the command from the

court? How to set up legality resolution and how to proceed an enforcement of

the court’s command and the concerning offices of an enforcement of the

court’s command? From the comparision of Temporary Protective Resolution

of Computer System’s Copyright Breach in U.S.A. and Canada has launched a

deeply interview of the 5 talents

From the result of study, the researcher recommended that it is entitled

to amend section 32/3 of The Copyright Code Year 1994 in some problems

that, the entire petitioner under this section should amend the definition of the

“Copyright Owner” as to extend to the other authorized entire petitioner of the

copyright owner. Various Protective Resolution of Copyright Breach and

diverse punishment codes as well as the decrement of ordinary person or

juristic person should be provided

Petitonary investigation under this section should be done on single

party in case of an emergency and investigates both parties in case of an

unemergency. To decree this section should determine the copyright owner to

deposit expenses guarantee of clearing out copyright breach work piece from

computer system of the servicer. Should clearly determine legality section of

an enforcement to the servicer as same as determine offices who are in chart

of an enforceable command from the court such as Department of Legal

Enforcement, Ministry of Information Technology and Communication. Once

(4)

for all as to keep it a guideline to improve and amend section 32/3 of The

Copyright Code Year 1994 to be more cleared and more efficient.

สารบัญ

หนา

บทคัดยอภาษาไทย (1)บทคัดยอภาษาอังกฤษ (3)กิตติกรรมประกาศ (5)บทที่ 1 บทนํา 1

1.1 ความเปนมาและความสําคัญของปญหา 11.2 วัตถุประสงคของการศึกษาวิจัย7 61.3 ขอบเขตของการศึกษาวิจัย 6 1.4 สมมติฐานในการศึกษาวิจัย 71.5 วิธีดําเนินการศึกษาวิจัย 71.6 ประโยชนที่คาดวาจะไดรับจากการศึกษาวิจัย 81.7 นิยามศัพท 8

บทที่ 2 แนวคิด ทฤษฎีและประวัติความเปนมาเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร 102.1 แนวคิดเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ ในระบบคอมพิวเตอร 10 2.1.1 แนวความคิดรุนแรง 11 2.1.2 แนวความคิดปฏิรูป 12 2.1.3 แนวความคิดจารีตประเพณี 12 2.1.4 แนวความคิดใหการคุมครองอยางสูง 12

(7)

สารบัญ (ตอ)

หนา

2.2 ทฤษฎีเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ ในระบบคอมพิวเตอร 13 2.2.1 ทฤษฎีสิทธิตามธรรมชาติ 13 2.2.2 ทฤษฎีการใหรางวัลหรือจูงใจผูสรางสรรค 15 2.2.3 ทฤษฎีเพื่อประโยชนทางสังคม 18 2.2.4 ทฤษฎีคุมครองปองกัน 20

2.3 วิวัฒนาการ ความเปนมาการคุมครองชั่วคราวงานลิขสิทธิ์ ในระบบคอมพิวเตอรและอินเตอรเน็ตในประเทศไทย 23 2.3.1 ลักษณะของงานอินเตอรเน็ต 24 2.3.2 ประโยชนของอินเตอรเน็ต 24 2.3.3 ประวัติความเปนมาของอินเตอรเน็ตระดับนานาชาติ 25

2.3.4 ความเปนมาของอินเตอรเน็ตในประเทศไทย 26 2.3.5 ความเปนมาของการคุมครองลิขสิทธิ์ในประเทศไทย 262.4 มาตรการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ

คอมพิวเตอร 292.4.1 หลักผูเสียหาย 30

2.4.2 หลักการไตสวนคํารองของศาล 33 2.4.3 หลักการบังคับโทษ 34 2.4.4 หลักการวางเงินประกัน 36 2.4.5 หลักการเกี่ยวกับโทษทางแพงและทางอาญา 36

(8)

สารบัญ (ตอ)

หนา2.4.5.1 หลักความยุติธรรม 362.4.5.2 หลักมนุษยธรรม 36

2.4.5.3 หลักความแนนอนแตยืดหยุนของโทษ 37 2.4.5.4 หลักการกําหนดโทษใหสาสมกับผูกระทําความผิด 37

2.5 ลักษณะที่เกี่ยวของกับการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิด ลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร 37 2.5.1 ลักษณะของการคุมครองลิขสิทธิ์ตามกฎหมาย 37 2.5.2 ลักษณะของการละเมิดลิขสิทธิ์ 41 2.5.3 สวนหนึ่งของการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร 44 2.5.4 ลักษณะของคําสั่งคุมครองชั่วคราว 452.6 งานวิจัยที่เกี่ยวของ 47

บทที่ 3 หลักกฎหมายที่เกี่ยวของกับมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตามกฎหมายตางประเทศและประเทศไทย 52

3.1 ความตกลงระหวางประเทศที่เกี่ยวของกับการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร 52

3.1.1 ขอตกลงตามอนุสัญญากรุงเบอรน 52

3.1.1.1 หลักปฏิบัติอยางคนชาติตามอนุสัญญากรุงเบอรน 52 3.1.1.2 หลักสิทธิขั้นต่ํา 53

3.1.1.3 หลักการคุมครองโดยอัตโนมัติและปราศจากแบบพิธี 53

3.1.1.4 หลักการคุมครองโดยอิสระ 54

(9)

สารบัญ (ตอ)

หนา3.1.2 ขอตกลง Trade Related Aspects of Intellectual

Property Rights หรือ RIPs 55 3.1.2.1 หลักปฏิบัติอยางคนชาติตามขอตกลง TRIPs 55

3.1.2.2 หลักปฏิบัติอยางชาติที่ไดรับอนุเคราะหยิ่ง 56 3.1.2.3 มาตรการคุมครองการละเมิดทรัพยสิน

ทางปญญาตามขอตกลง TRIPs 573.2 กฎหมายตางประเทศที่เกี่ยวของกับการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร 58

3.2.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา 58

3.2.1.1 ขอพิพาทที่เกี่ยวของ 61 3.2.2 ประเทศแคนาดา 63

3.3 กฎหมายของประเทศไทยที่เกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราวกรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร 68

3.3.1 ขอพิพาทที่เกี่ยวของ 70

3.4 เปรียบเทียบมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิด ลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดาและประเทศไทย 72

บทที่ 4 สภาพของปญหา แนวความคิดเห็นของผูที่เกี่ยวของและ การวิเคราะหสภาพปญหา 74

4.1 ปญหากอนการยื่นคํารอง 74

4.1.1 บุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารอง 74

4.1.2 มาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล 79

(10)

สารบัญ (ตอ)

หนา4.2 ปญหาของกระบวนพิจารณา 82

4.2.1 ขั้นตอนการไตสวนของศาล 82

4.2.2 การวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับ หรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร 85

4.3 มาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่ง 87

4.3.1 มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาล 87

4.3.2 หนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาล 90

บทที่ 5 สรุปและขอเสนอแนะ 93

5.1 บทสรุป 93 5.2 ผูตอบแบบสัมภาษณทั้งหมด 5 คน 96

5.3 ขอเสนอแนะ 1025.4 ขอเสนอแนะในการวิจัยครั้งตอไป 106

ภาคผนวก 107

ก. บทสัมภาษณบุคคลที่เกี่ยวของ 108

ข. พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 109

บรรณานุกรม 121

ประวัติผูเขียน 127

(11)

บทที่ 1บทนํา

1.1 ความเปนมาและความสําคัญของปญหาลิขสิทธิ์ หมายถึง สิทธิแตเพียงผูเดียวที่จะทําการใดๆ ตามที่กฎหมายใหความ

คุมครองไวสําหรับงานสรางสรรคที่เกิดจากความริเริ่มสรางสรรคโดยใชสติปญญา ความรูความสามารถ ความอุตสาหะของผูสรางสรรคในงานสาขาวรรณกรรม โปรแกรมคอมพิวเตอร นาฏกรรม ศิลปกรรมโดยผลงานนั้นไดมีการแสดงออกซึ่งความคิด จินตนาการ เรื่องราวตางๆ รวมถึงการถายทอดอารมณ ความรูสึกนึกคิดผานผลงานสรางสรรคดังกลาว ดังนั้นเพื่อเปนการตอบแทนที่บุคคลนั้นไดใชความรู ความสามารถทางสติปญญาสรางสรรคผลงานลิขสิทธิ์ขึ้นมายอมเปนการสมควรที่บุคคลเหลานั้นจะไดรับประโยชนอันเกิดจากความอุตสาหะโดยการใหสิทธิแตเพียงผูเดียวในการนําผลงานนั้นออกเผยแพร จําหนายหรือกระทําประการใดๆ อันกอใหเกิดประโยชนแกบุคคลนั้นไมวาจะเปนประโยชนทางเศรษฐกิจ ชื่อเสียง เกียรติคุณ อีกทั้งงานลิขสิทธิ์ยังเปนบอเกิดของแรงบันดาลใจที่ ผูสรางสรรคไดถายทอดออกมาผานผลงานเพื่อใหบุคคลอื่นสามารถเขาถึงประโยชนหรืออรรถรสของผลงานนั้น

ดังนั้นเพื่อคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ที่อาจเกิดขึ้นในอนาคตจึงไดมีจัดทําขอตกลงความรวมมือในการคุมครองงานลิขสิทธิ์ของประเทศตางๆ เชน ความตกลงวาดวยสิทธิ์ในทรัพยสินทางปญญาที่เกี่ยวกับการคา TRIPs ซึ่งไดกําหนดหลักการคุมครองลิขสิทธิ์ ไดแก หลักปฏิบัติอยางคนชาติและหลักปฏิบัติอยางชาติที่ไดรับอนุเคราะหยิ่งรวมถึงใหศาลมีอํานาจพิจารณามีคําสั่งหยุดยั้งการละเมิดทรัพยสินทางปญญาไดหรือขอตกลงตามอนุสัญญากรุงเบอรนวาดวยการคุมครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรมซึ่งไดกําหนดหลักการคุมครองลิขสิทธิ์ ไดแก หลักปฏิบัติอยางคนชาติ หลักสิทธิขั้นต่ํา หลักการคุมครองโดยอัตโนมัติและปราศจากแบบพิธี หลักการคุมครองโดยอิสระหรือสนธิสัญญาขององคการทรัพยสินทางปญญาโลก (WIPO) ที่มีขอกําหนดในการคุมครอง

2

การแสดงและสิ่งบันทึกเสียง (WIPO Performances and Phonograms Treaty :

WPPT) และสนธิสัญญาอินเตอรเน็ต (WIPO Internet Treaties) เปนตน1

จากความตกลงในการคุมครองลิขสิทธิ์ขององคกรตางๆ ขางตนและประเทศไทยซึ่งเปนสมาชิกภาคีของสหภาพดังกลาวและไดใหสัตยาบันตออนุสัญญาเบอรนไวทําใหประเทศไทยไดมีการออกพระราชบัญญัติคุมครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ.2474 และพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ขึ้นตามลําดับ ตอมาป พ.ศ.2537 ไดมีการตราพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ขึ้นแทนพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 และใชบังคับจนถึงปจจุบัน

ดวยความเจริญทางเทคโนโลยีที่มีความทันสมัยมากขึ้นประกอบกับผูสรางสรรคผลงานไดใชเทคโนโลยีในการสรางสรรคผลงาน ตัวอยางเชน การผลิตภาพยนตรนิยมเอาระบบคอมพิวเตอรและโปรแกรมคอมพิวเตอรตางๆ มาใชจําลองเรื่องราวหรือฉากในภาพยนตรใหมีความเสมือนจริงเพื่อเปนการเพิ่มอรรถรสในการรับชมใหมากยิ่งขึ้นหรือการแตงเพลงที่นําเทคโนโลยีมารวมในการสรางทํานองและเสียงดนตรีใหมีความเหมาะสมกับเพลงนั้น ๆ เปนตน

ดังนั้นจะเห็นไดวาผลงานที่ไดสรางสรรคขึ้นในแตละชิ้นมีการใชเงินลงทุนในการผลิต มีคาใชจายตางๆ อีกทั้งตองใชเวลาและบุคลากรในการผลิตเปนจํานวนมากทําใหงานสรางสรรคชิ้นนั้นมีความสําคัญและทรงคุณคากับผูสรางสรรค ดวยเหตุนี้ผูสรางสรรคยอมมีความคาดหวังผลกําไรจากการจําหนายหรือการเผยแพรผลงานดังกลาวและปจจุบันเทคโนโลยีสื่อสารที่ไรพรมแดนมีความเจริญขึ้น เชน ระบบคอมพิวเตอร (Computer System) จึงทําใหคนทั่วไปนิยมรับชมงานสรางสรรคดังกลาวผานชองทางนี้มากขึ้นเพราะมีความสะดวกและรวดเร็ว

อยางไรก็ดีระบบคอมพิวเตอรเปนเพียงชองทางหนึ่งที่มีผูลักลอบนํางานของผูสรางสรรคไปแสวงหาประโยชนโดยไมไดอนุญาตโดยใชวิธีการตางๆ เชน ผูกระทําผิดจะทําการสรางเว็บไซตของตนเองในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการจากนั้นก็จะทําการคัดลอกงานของผูสรางสรรคไปรวบรวมไวในเว็บไซตที่สรางขึ้นเพื่อใหประชาชนทั่วไปรับชมโดยผานชองทางระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการซึ่งหากมีผูที่ประสงคจะ

1 ธัชชัย ศุภผลศิริ. กฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537. พิมพครั้งที่ 3. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติกรรม, 2544 : 57-60.

3

เขาชมงานดังกลาวก็จะตองเสียคาใชจายเพื่อใหไดรหัสในการเขาสูเว็บไซตนั้นโดยจากสถิติที่เกี่ยวของพบวาการละเมิดลิขสิทธิ์มีมากขึ้นอยางตอเนื่องเพราะการละเมิดลิขสิทธิ์สามารถทําไดงาย ใชเวลาสั้นและมีคาใชจายไมมากแตกลับไดรับผลตอบแทนเปนจํานวนมากและยังเปนที่นิยมของคนทั่วไปเนื่องจากราคาถูกกวาการซื้อจากผูสรางสรรคโดยตรงอีกทั้งงานสรางสรรคที่ละเมิดลิขสิทธิ์ในเว็บไซตมีคุณภาพไมตางจากงานของผูสรางสรรคมากนักจึงทําใหประชาชนทั่วไปหันมาเลือกชมงานสรางสรรคที่ละเมิดลิขสิทธิ์ผานเว็บไซตดังกลาว

จากสถิติการปราบปรามการละเมิดทรัพยสินทางปญญาป พ.ศ.2558 มีการจับกุมผูตองหาวากระทําความผิดเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์โดยสํานักงานตํารวจแหงชาติจํานวน 6,553 คดี ยึดของกลางได 910,516 ชิ้น โดยกรมศุลกากร จํานวน 846 คดี ยึดของกลางได 2,223,288 ชิ้น โดยกรมสอบสวนคดีพิเศษ จํานวน 38 คดี ยึดของกลางได 713,165 ชิ้น2 และมีสถิติคดีละเมิดลิขสิทธิ์ในศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง 5 ป ยอนหลังมีเปนจํานวนมาก เชน ป พ.ศ.2554 มีจํานวน 1,236 คดี ป พ.ศ.2555 มีจํานวน 1,190 คดี ป พ.ศ.2556 มีจํานวน 1,050 คดี ป พ.ศ.2557 มีจํานวน 922 คดี ป พ.ศ. 2558 มีจํานวน 927 คดี3 ตามลําดับโดยคดีที่มีการฟองตอศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางนอยกวาคดีที่จับไดเนื่องจากความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์นั้นเปนความผิดอันยอมความได ดังนั้นหากผูเสียหายสามารถเจรจาตกลงกับผูถูกกลาวหาวากระทําความผิดไดจนผูเสียหายไดมีการถอนคํารองทุกขทําใหคดีอาญาระงับตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 (2) และคดีดังกลาวก็จะไมถูกฟองตอศาลอีก

2 กรมทรัพยสินทางปญญา, กระทรวงพาณิชย. (online), 19 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา

http://www.ipthailand.go.th/index.php.?.option = com content & view = article & id =

1869 : violet 58 & catid = 68 & ltemid = 383.3 ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง, ขอมูลสถิติคดีของศาล

ทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง, 19 พฤษภาคม 2559 : มูลคาสูงถึงหลัก

พันลานตอป

4

จากปญหาดังกลาวขางตนสงผลกระทบตอผูเกี่ยวของหลายฝาย กลาวคือ สําหรับ ผูสรางสรรคเองโดยทําใหกําไรที่ผูสรางสรรคจะไดรับลดนอยถอยลงเนื่องจากสวนแบงทางการตลาดไดเฉลี่ยไปใหกับผูละเมิดลิขสิทธิ์โดยพบวาแตละปมีความเสียหายในเชิงพาณิชย ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางขอมูลสถิติคดีของศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง 19 พฤษภาคม 2559 มูลคาสูงถึงหลักพันลานตอป4 และยังทําใหผูสรางสรรคขาดกําลังใจหรือแรงบันดาลใจ ในการผลิตผลงานอีกตอไปเนื่องจากผูสรางสรรคจะมีความวิตกกังวล เครียดจนไมมีสมาธิในการสรางสรรคผลงานอีก5 อีกทั้งยังสงผลกระทบตอประเทศชาติเนื่องจากทําใหขาด ความนาเชื่อถือจากตางชาติที่จะเขามาลงทุนในธุรกิจประเภทนี้เพราะไมมีมาตรการคุมครองงานของเจาของลิขสิทธิ์ไดอยางเพียงพอ เชน กรณีที่สํานักผูแทนการคาสหรัฐอเมริกา (USTR) ไดจัดอันดับใหประเทศไทยอยูในบัญชีสถานะทางการคาที่ตองจับตามองเปนพิเศษในเรื่องทรัพยสินทางปญญาตามกฎหมายการคาสหรัฐอเมริกา มาตรา 301เปนเวลา 5 ป นับตั้งแตป พ.ศ. 2550-2555 อันสงผลใหประเทศไทยในชวงเวลาดังกลาวถูกตัดสิทธิพิเศษทางการคาจากสหรัฐอเมริกา6 อีกทั้งยังทําใหการพัฒนาในธุรกิจประเภทนี้ถูกยับยั้งดวย

4 ลิขสิทธิ์เถื่อนหายนะทางเศรษฐกิจมูลคามากกวาพันลาน. ไทยรัฐออนไลน ฉบับลงวันที่

26 มิถุนายน 2555, (online), 19 พฤษภาคม 2559, แหลงที่มาhttp://www.google.co.th/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=OahuK EwieypyyvLMAhx

Fgl8K HcYeDjAQFggKMAA&url=http 3A% 2 F% 2F www.thairath.co.th %2Fcontent

F271112&usg=AFQjCNG1E7qTqpOgcaktWtcuEm2c6ZsoEg&sig2=MK6nL7pCoCpa88T

1yiGk-g.5 ชัชวรรณ ปญญาพยัตจาติ.นักเขียนกับจิตสํานึกดานลิขสิทธิ์, (online),19 พฤษภาคม

2559. แหลงที่มา http://www.happyreading.in.th/article/detail.php?id=168 .6 ลิขสิทธิ์เถื่อนหายนะทางเศรษฐกิจมูลคามากกวาพันลาน ไทยรัฐออนไลนฉบับลงวันที่ 26

มิถุนายน 2555, (online), 19 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา

http://www.happyreading.in.th/article/detail.php?id=168 .

5

ดวยเหตุนี้ หากปลอยใหผูละเมิดลิขสิทธิ์สามารถกระทํา การละเมิดลิขสิทธิ์ไดโดยงายเท ากับเปนการสงเสริมใหมีการลวงสิทธิของผูสร างสรรคอยางไม เปนธรรมซึ่ งเดิมพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราวในเรื่องนี้ไว ตอมาป พ.ศ. 2558 ไดมีการบัญญัติเพ่ิมมาตรา 32/3 ขึ้นเพื่อใหความคุมครองชั่วคราวแกเจาของลิขสิทธิ์นั้นหากกรณีที่มีหลักฐานอันควรเชื่อวาไดมีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์อาจยื่นคํารองตอศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางเพื่อมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการละเมิดลิขสิทธิ์นั้น7 เมื่อศาลไดรับคํารองแลว ศาลจะทําการไตสวนคํารองดังกลาว หากศาลเห็นวา คํารองมีรายละเอียดครบถวนตามที่บัญญัติไวในวรรคสามของมาตรา 32/3 และหากมีเหตุจําเปนใหที่ศาลสมควรจะมีคําสั่งอนุญาตตามคํารองนั้น ศาลจะมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการกระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์หรือนําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการตามระยะเวลาที่ศาลกําหนดโดยคําสั่งศาลดังกลาวใหบังคับผูใหบริการไดทันทีแลวแจงคําสั่งนั้นใหผูใหบริการทราบโดยไมชักชาตอไป8

ดังนั้น วิทยานิพนธฉบับนี้จะศึกษาถึงมาตรการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของตางประเทศและประเทศไทยรวมถึงศึกษาสภาพปญหาตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ดังนี้

1) ปญหากอนการยื่นคํารอง เชน การบังคับใชกฎหมายเกี่ยวกับบุคคลผูมีสิทธิยื่น คํารองตามมาตรานี้ใหหมายความรวมถึงบุคคลอื่นนอกจากเจาของลิขสิทธิ์ดวยหรือไมและควรมีมาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลเปนการเฉพาะหรือไม และมีขอบเขตมากนอยเพียงใด

2) ปญหาของกระบวนพิจารณา เชน ขั้นตอนการพิจารณาของศาลวาควรไตสวนอยางไรรวมถึงปญหาเกี่ยวกับการวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับหรื

7 มาตรา 32/3 วรรค 1 พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ซึ่งแกไขเพิ่มเติมโดย

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558. 8 มาตรา มาตรา 32/3 วรรค 4 พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ซึ่งแกไขเพิ่มเติมโดย

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558

6

อนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการวาฝายใดควรเปนผูรับผิดชอบการวางเงินดังกลาว

3) มาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่งแลว เชน มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาลและหนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาลควรมีอยางไรทั้งนี้เพื่อหามาตรการหรือแนวทางในการปรับปรุงหรือแกไขบทบัญญัติของกฎหมายดังกลาวใหมีความเหมาะสมกับสถานการณปจจุบันและใหเกิดความเปนธรรมกับเจาของลิขสิทธิ์และผูใหบริการ

1.2 วัตถุประสงคของการศึกษาวิจัย1) เพื่อศึกษาสภาพปญหาเกี่ยวกับมาตรการคุมครองชั่วคราวงานสรางสรรคของ

เจาของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ มาตรา 32/3 รวมถึงกระบวนการพิจารณาของศาลในพิจารณาคํารองดังกลาว

2) เพื่อศึกษาแนวคิดและทฤษฎีเกี่ยวกับการคุมครองลิขสิทธิ์และแนวคิดการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

3) เพื่อศึกษาความตกลงระหวางประเทศและสนธิสัญญาที่เกี่ยวของและกฎหมายตางประเทศและกฎหมายไทยรวมถึงเปรียบเทียบมาตรการคุมครองชั่วคราวเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของตางประเทศและประเทศไทย

4) วิเคราะหสภาพปญหารวมถึงแนวความคิดเห็นของผูที่เกี่ยวของ5) เสนอแนะแนวทางในการแกไขกฎหมายดังกลาวเพื่อใหเจาของลิขสิทธิ์ไดรับ

ความคุมครองที่มีประสิทธิภาพและกอใหเกิดความเปนธรรมแกผูใหบริการ

1.3 ขอบเขตของการศึกษาวิจัยวิทยานิพนธเลมนี้จัดทําขึ้นเพื่อศึกษาปญหาเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราวโดยการ

นําเอางานอันมีลิขสิทธิ์ของเจาของลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ โดยเริ่มจากการศึกษาแนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับการคุมครองลิขสิทธิ์ ทฤษฎีเกี่ยวกับการคุมครองลิขสิทธิ์ เหตุผลในการคุมครองลิขสิทธิ์ ความเปนมาของการคุมครองลิขสิทธ์ิในประเทศไทย พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง คําพิพากษาของตางประเทศและคําพิพากษาศาล

7

ฎีกาที่เกี่ยวของ ลักษณะของการคุมครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ การกระทําอันเปนการละเมิดลิขสิทธิ์ รวมถึงมาตรการคุมครองชั่วคราวเรื่องดังกลาวของตางประเทศ ขั้นตอนการพิจารณาของศาล ผลกระทบอันเกิดขึ้นกับผูใหบริการและผูเปนเจาของลิขสิทธิ์รวมถึงมาตรการการบังคับหรือการปฏิบัติตามคําสั่งศาลพรอมทั้งการเสนอขอเสนอแนะและแนวทางในการแกไขปญหาดังกลาวเพื่อใหมีมาตรการคุมครองชั่วคราวตามกฎหมายที่สามารถมีผลบังคับใชไดและเกิดประสิทธิภาพสูงสุดตั้งแตยื่นคํารองจึงถึงการบังคับตามคําสั่งของศาล

1.4 สมมุติฐานในการศึกษาวิจัยการละเมิดลิขสิทธิ์ทางเทคโนโลยีคอมพิวเตอรกระทําไดโดยงายและรวดเร็วมาก

แมพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 จะคุมครองแตเนื่องจากปญหาการคัดลอกผลงานของผูสรางสรรคและนําไปแสวงหาประโยชนผานทางเว็บไซตของผูใหบริการยังมีอยูตอเนื่องจึงควรนํามาตรการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรที่มีความเหมาะสมมาปรับใชกับพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เพื่อใหเกิดประสิทธิภาพตอไป

1.5 วิธีดําเนินการศึกษาวิจัยวิทยานิพนธนี้จะใชวิธีการวิจัยเชิงคุณภาพ (QualitativeResearch) ประกอบดวย

การวิจัยเอกสาร (Documentary Research) และการสัมภาษณเชิงลึก (In-dept

Interview) ซึ่งในการวิจัยเอกสารนั้นคนควาและรวบรวมขอมูลตางๆ จากหนังสือบทความ ตําราทางวิชาการ ตัวบทกฎหมายลิขสิทธิ์ทั้งในประเทศและตางประเทศงานวิจัยที่เกี่ยวของรวมถึงขอมูลจากระบบอินเตอรเน็ตและสําหรับการสัมภาษณเชิงลึกกับบุคคลที่เกี่ยวของจํานวน 5 ทาน ไดแก นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสินทางปญญา นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะในศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง นายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางและนายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและ

8

การคาระหวางประเทศกลาง โดยวิทยานิพนธนี้นําขอมูลตางๆ มาวิเคราะหและประมวลผลเพื่อใชเปนแนวทางในการเสนอขอแนะนําหรือแนวทางในการปรับปรุงกฎหมายใหมีความเหมาะสมตอไป

1.6 ประโยชนที่คาดวาจะไดรับจากการศึกษาวิจัย1) ทําใหทราบถึงสภาพของปญหาเกี่ยวกับมาตรการขั้นตอนการคุมครองชั่วคราว

งานลิขสิทธิ์ของเจาของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ มาตรา 32/3 รวมถึงกระบวนการพิจารณาของศาลในพิจารณาคํารองดังกลาว

2) ทําใหทราบถึงแนวคิดและทฤษฎีเรื่องการคุมครองลิขสิทธิ์และแนวคิดการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

3) ทําใหทราบถึงความตกลงระหวางประเทศที่เกี่ยวของและกฎหมายลิขสิทธิ์ของตางประเทศและประเทศไทยรวมถึงการเปรียบเทียบมาตรการคุมครองชั่วคราวเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของตางประเทศและประเทศไทย

4) ทําใหทราบถึงแนวความคิดเห็นของผูที่เกี่ยวของและการวิเคราะหสภาพปญหา

5) เปนแนวทางเสนอแนะในการแกไขกฎหมายดังกลาวเพื่อใหเจาของลิขสิทธิ์ไดรับความคุมครองที่มีประสิทธิภาพและกอใหเกิดความเปนธรรมแกผูใหบริการ

1.7 นิยามศัพทมาตรการคุมครอง หมายถึง วิธีการที่ตั้งเปนกฎขอกําหนดระเบียบหรือกฎหมาย

เพื่อคุมครองรักษาหวงหามและเยียวยาการละเมิด หมายถึง การกระทําโดยจงใจหรือประมาทเลินเลอทําตอบุคคลอื่น

โดยผิดกฎหมายใหเขาเสียหายถึงแกชีวิตก็ดี แกรางกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี ทรัพยสินหรือสิทธิอยางหนึ่งอยางใด ผูทําละเมิดตองรับผิดชอบชดใชคาสินไหมทดแทนเพื่อการละเมิดนั้น

ลิขสิทธิ์ หมายถึง สิทธิแตผูเดียวที่จะทําการใดๆ ตามพระราชบัญญัตินี้เกี่ยวกับงานที่ผูสรางสรรคไดทําขึ้น

9

ระบบ หมายถึง กระบวนการตางๆ ที่อยูในเครือขายเดียวกันและมีความสัมพันธกันระหวางกระบวนการเหลานั้นและเชื่อมตอกันเพื่อทํางานใดงานหนึ่งใหบรรลุถึงเปาหมายที่วางไว

คอมพิวเตอร หมายถึง เครื่องคํานวณอิเล็กทรอนิกสที่สามารถทํางานคํานวณผลและเปรียบเทียบคาตามชุดคําสั่งดวยความเร็วอยางตอเนื่องและอัตโนมัติ

ผูใหบริการ หมายความวา ผูใหบริการแกบุคคลอื่นในการเขาสูอินเตอรเน็ตหรือใหสามารถติดตอถึงกันโดยประการอื่นโดยผานทางระบบคอมพิวเตอร ทั้งนี้ไมวาจะเปนการใหบริการในนามของตนเองหรือในนามหรือเพื่อประโยชนของบุคคลอื่นรวมถึงผูใหบริการเก็บรักษาขอมูลคอมพิวเตอรเพื่อประโยชนของบุคคลอื่น

บทที่ 2แนวคิด ทฤษฎีและประวัติความเปนมาเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราว

กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

แนวคิดและทฤษฎี เกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ ในระบบคอมพิวเตอรถือเปนรากฐานในการกอเกิดมาตรการรวมถึงการออกกฎหมายเพื่อใชในการควบคุม ปองกัน ปราบปรามและเยียวยาการละเมิดลิขสิทธ์ิในระบบคอมพิวเตอร ทั้งนี้ในแตละประเทศไดมีการออกกฎหมายภายในของตนเพื่อใหความคุมครองแกงานลิขสิทธิ์ของตนโดยยังคงมีแนวคิดท่ีสอดคลองกับระดับสากลเพื่อใหการคุมครองครอบคลุมถึงงานลิขสิทธิ์ระหวางประเทศตอไป

2.1 แนวคิดเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรแนวความคิดในการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ของผูสรางสรรคในระบบ

คอมพิวเตอรมีที่มาจากหลักการในทางเศรษฐกิจที่วาผูใดไดทําการสรางสรรคผลงานขึ้นมาก็สมควรที่ผูนั้นจะไดรับประโยชนตอบแทนจากการใชสติปญญา ความวิริยะความอุตสาหะในการคิดสรางสรรคผลงานนั้นอีกทั้งยังเปนแรงจูงใจใหบุคคลนั้นสรางสรรคงานในลักษณะตางๆ และมีการพัฒนาผลงานผานระบบคอมพิวเตอรไดอยางตอเนื่องเชน นักแตงเพลงยอมมีกําลังใจในการแตงเพลงที่มีคุณภาพขึ้นมาเพื่อใหประชาชนไดรับความสุนทรีทางเสียงเพลง ดังนั้นหากนักแตงเพลงไดรับคาตอบแทนหรือกําไรจากการดาวนโหลดเพลงของประชาชนผานระบบคอมพิวเตอรยอมเปนการสรางขวัญและกําลังใจในการสรางสรรคผลงานของตนตอไปซึ่งปจจุบันเทคโนโลยีการติดตอสื่อสารผานทางระบบคอมพิวเตอรมีความเจริญเปนอยางมากจึงเปนชองทางที่ชวยใหผูสรางสรรคสามารถเผยแพรผลงานของตนไดงายขึ้นสะดวกรวดเร็วและมีคาใชจายที่ถูกอีกทั้งยังสามารถเขาถึงกลุมคนไดอยางจํานวนมากจึงทําใหเปนนิยมนําผลงานของตนเองออกเผยแพรทางระบบคอมพิวเตอร

อยางไรก็ตาม แนวทางความคิดในการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรดังกลาวตองเกิดขึ้นจากการแสดงออกทางความคิดหากเปนเพียงความคิดที่ยังไมไดถายทอดออกมาใหปรากฏจะไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายอีก

11

ทั้งงานสรางสรรคดังกลาวไมจําเปนตองมีความใหมเพียงแตใหเกิดขึ้นจากความคิดริเริ่มสรางสรรคของตนเองโดยไมไดมีการลอกเลียนแบบใครหากเขาหลักเกณฑดังกลาวจะไดรับความคุมครองตามกฎหมายโดยกฎหมายมุงคุมครองผลงานของผูสรางสรรคมิใหผูอื่นทําซ้ํา ดัดแปลงตลอดจนเผยแพรตอสาธารณชนผานทางโลกออนไลนโดยไมไดรับอนุญาตจากผูสรางสรรคกอน ดังนั้น ดวยความเจริญทางเทคโนโลยีที่ทันสมัยดังกลาวจึงทําใหมีการเปลี่ยนแปลงความคิดการคุมครองลิขสิทธิ์จากเดิมเพื่อใหเกิดการคุมครองยับยั้งการละเมิดลิขสิทธิ์ทางระบบคอมพิวเตอรที่เกิดขึ้นอยางรวดเร็วใหทันทวงทีและเพื่อใหเกิดความเปนธรรมกับผูสรางสรรคจึงไดมีแนวคิดเกี่ยวกับการคุมครองลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรขึ้น

ตั้งแตศตวรรษที่ 20 เปนตนมานักวิชาการและนักกฎหมายมีความพยายามที่จะปรับปรุงกฎหมายลิขสิทธิ์ใหมีความสอดคลองกับการเปลี่ยนแปลงทางเทคโนโลยีในยุคปจจุบันที่มีความสลับซับซอนมากยิ่งขึ้นโดยมีการเปลี่ยนแนวคิดการคุมครองลิขสิทธิ์จากเดิมเพื่อใหมีความสอดคลองกับความทันสมัยและกาวหนาของเทคโนโลยีเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ที่สามารถกระทําไดโดยงายรวดเร็วและปองกันไดยาก เชน การทําซ้ําดัดแปลง เผยแพรตอสาธารณชนอีกทั้งการละเมิดลิขสิทธิ์ก็มีคาใชจายนอยแตมีคุณภาพของงานที่ใกลเคียงกับตนฉบับ นอกจากนี้โลกไรพรมแดนยังถูกมองวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์แบบดั้งเดิมอยางแทจริงเนื่องจากวิถีการทํางานของระบบคอมพิวเตอร1

ไพจิตร สวัสดิสาร ไดแบงประเภทแนวคิดที่มีตอการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร มีดังตอไปนี้

2.1.1 แนวความคิดรุนแรงแนวความคิดรุนแรงหรือที่เรียกวา Copyright Radicalism เปนแนวโนมที่

เกิดขึ้นระหวางผูที่ใชอินเตอรเน็ตกับผูที่ใชอินเตอรเน็ตดวยกันโดยแนวคิดนี้เนนการบังคับตามกฎระเบียบที่เครงครัดเพื่อใชในการควบคุม กํากับดูแลและไมถือวาเปนทฤษฎีที่เปนรูปแบบ ซึ่งแนวคิดนี้เชื่อวากฎหมายลิขสิทธิ์จะมีความสําคัญนอยลงในยุคเครือขายทางอิเล็กทรอนิกสและกฎระเบียบที่จะนํามาใชประโยชนในที่สุดคือวิธีการทางเลือกอื่น เชน จริยธรรมวิธีการตางๆ ที่ทํากําไรการเขารหัส เปนตน

1ไพจิตร สวัสดิสาร. ลิขสิทธิ์ในโลกไรพรมแดนของคอมพิวเตอร. ดุลยพาห, เลมที่ 1. กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลยุติธรรม, 2548 : 38.

12

2.1.2 แนวความคิดปฏิรูปแนวความคิดปฏิรูปหรือที่เรียกวา Copyright Revisionism เปนแนวคิดที่มีการ

ปฏิรูปและแกไขกฎหมายลิขสิทธิ์ที่มีอยูมากกวาการใชระบบตางๆ ในการควบคุมผูที่สนับสนุนแนวคิดนี้สวนมากคือผูที่มีพื้นดานกฎหมายเชื่อวากฎหมายลิขสิทธิ์ควรที่จะมีการปฏิรูปทั้งหมด ทั้งนี้ไมใชเพื่อที่จะปรับตัวใหเขากับความทาทายที่เกิดจากเทคโนโลยีใหมๆ แตเปนการใหสิทธิของสาธารณะในการเขาถึงขอมูลและกระจายขอมูลและกาวลวงไปถึงวาลิขสิทธิ์อาจไมสามารถนํามาใชแสดงถึงสิทธิของเจาของงานและสมควรใชชื่ออื่นมาแทนดวย

2.1.3 แนวความคิดจารีตประเพณีแนวความคิดจารีตประเพณีหรือที่เรียกวา Copyright Traditionalism เปน

แนวโนมที่คอนขางจะไมไดรับความนิยมมากนักโดยหลักใหญของแนวคิดนี้คือปญหาลิขสิทธิ์สามารถที่นํามาใชกับโลกไรพรมแดนของคอมพิวเตอรและจะเปนการดวนเกินไปที่จะสรุปวา กฎหมายลิขสิทธิ์แบบเดิมไมสามารถนํามาใชอยางมีประสิทธิผลกฎหมายที่มีอยูสามารถนํามาปรับใชอยางเหมาะสมทั้งนี้ เพื่อที่จะรักษาศักยภาพกับเทคโนโลยีใหมๆ ผูที่เชื่อตามแนวคิดนี้เนื่องมาจากบรรทัดฐานทางประวัติศาสตรของลิขสิทธิ์ที่นํามาปรับใชกับฟลม หนังสือหรือดาวเทียม เปนตน

2.1.4 แนวความคิดใหการคุมครองอยางสูงสุดแนวความคิดใหการคุมครองอยางสูงสุดหรือที่เรียกวา Copyright Maximalism

หากดูผิวเผินแลวเปนแนวคิดจารีตประเพณีที่เขมแข็งกวาแตความเปนจริงแลวเปนเรื่องที่มีพลวัตมากกวา โดยแทนที่จะมีแนวคิดวากฎหมายที่มีอยูเพียงพอแลว แนวคิดนี้จะมีการควบคุมลิขสิทธิ์ที่รัดกุมและใชกับงานลิขสิทธิ์ที่เปนดิจิตอลทุกอยางถึงแมวาจะมีลักษณะพิเศษของอินเตอรเน็ตที่อาจตองมีการปรับอยางมาก เหตุผลของแนวคิดเนื่องจากขออางที่วาผูสรางสรรคทรัพยสินทางปญญาอาจลังเลใจที่จะสรางงานในสภาพแวดลอมอิเล็กทรอนิกสหากพวกเขารูสึกวาผลประโยชนจะไมไดรับการคุมครองอยางเพียงพอ ตัวอยางแนวคิดนี้คือรายงานสีขาวของรัฐบาลสหรัฐ (U.S.Government ‘ s White

Paper) ที่มีรายการมาตรการในการคุมครองลิขสิทธิ์อยางละเอียด2

2เรื่องเดียวกัน, หนา 39-40.

13

ดังนั้น แนวความคิดปฏิรูปและแนวความคิดใหการคุมครองอยางสูงสุดสามารถนํามาปรับใชกับการคุมครองลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 ไดเนื่องจากแนวคิดปฏิรูปเปนแนวคิดที่สามารถแกไขกฎหมายลิขสิทธิ์ที่มีอยูใหมีความสอดคลองกับการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ที่ เกิดจากเทคโนโลยีที่มีความทันสมัยมากขึ้น เชน การนําเอางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร เปนตน สวนแนวคิดการคุมครองอยางสูงสุดเปนแนวความคิดที่เปนการควบคุมคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ใหมีความรัดกุมและสามารถปรับใชกับเทคโนโลยีที่ทันสมัยไดอยางเหมาะสม

2.2 ทฤษฎีเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรการใหความคุมครองสิทธิทางลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรมีการพัฒนามาจาก

หลักการตามสิทธิตางๆ ที่เกิดจากทฤษฎีการคุมครองลิขสิทธิ์ในลักษณะทั่วไปเพื่อใหมีการคุมครองแกผูสรางสรรคและใหมีแนวทางในการคุมครองที่มีความทันสมัยและทันเหตุการณกับลักษณะสังคมและความเจริญกาวหนาทางเทคโนโลยีในยุคปจจุบันโดยทฤษฎีดังกลาวเปนเบื้องหลังของการกอเกิดของกฎหมายคุมครองลิขสิทธิ์ซึ่งอาจไดมาจากหลากหลายทฤษฎีที่เปนที่ยอมรับกันดังนี้

2.2.1 ทฤษฎีสิทธิตามธรรมชาติ (Natural Law Theory)สิทธิตามธรรมชาติเปนการมองจากความคิดของบุคคลในยุคโบราณซึ่งสํานัก

กฎหมายธรรมชาติมีแนวความคิดที่เนนไปในทางที่เปนสิทธิที่ไมสามารถจับตองไดโดยเชื่อวาธรรมชาติมีกฎเกณฑที่แนนอน มนุษยยอมมีจิตสํานึกในความผิดชอบชั่วดีอยูในจิตใจ ดังนั้น กฎหมายจึงมีความสอดคลองกับศีลธรรมสูง ซึ่งกฎหมายธรรมชาติสามารถแบงออกเปน 3 สมัย คือ (1) สมัยกรีกโรมันโดยถือวากฎหมายเกิดจากจารีตประเพณีความเชื่อของกลุมชนที่อาศัยอยูรวมกันเปนสวนใหญโดยความเชื่อตางๆ นั้นมีตนกําเนิดมาจากหลายปจจัย เชน มนุษยนับถือพระอาทิตยเพราะพระอาทิตยนําความอบอุนและแสงสวางมาใหแกมนุษย เปนตน (2) สมัยกลางเปนยุคที่ศาสนาเริ่มเขามามีอํานาจและมีบทบาทในการเมืองการปกครองโดยกฎหมายธรรมชาติในสมัยนี้ถูกอางอิงวาเปนความประสงคของพระเจาหากใครฝาฝนหรือมีความเห็นแยงจะถูกมองวาเปนพอมดแมมด

14

และถูกตัดสินโทษและ (3) สมัยใหมเปนสมัยที่ความเชื่อทางศาสนาลดนอยลงแตมีการพิสูจนตามหลักวิทยาศาสตรมากขึ้นโดยการใชหลักเหตุและผล

อริสโตเติล (Aristotle) นักกฎหมายสํานักกฎหมายธรรมชาติ กลาววามนุษยเปนสวนหนึ่งของธรรมชาติ มนุษยเปนสัตวที่มีความนึกคิดมากกวาสัตวชนิดอื่นเพราะรูจักใชเหตุและเหตุผลในการตัดสินใจแตขณะเดียวกันมนุษยยังคงมีความไมสมบูรณในตัวเองเพราะยังคงมีกิเลสตัณหา ดังนั้น มนุษยจึงตองอยูรวมกันเปนสังคมและสังคมของมนุษยสามารถขับเคลื่อนไปไดดวยหลักเหตุผลและความยุติธรรม

ชิเชโร (Cicero) นักกฎหมายสํานักกฎหมายธรรมชาติอีกทานหนึ่งไดกลาววากฎหมายธรรมชาติไววา กฎหมายที่แทจริงคือเหตุผลที่ถูกตองสอดคลองกับธรรมชาติแผซานในทุกสิ่งทุกอยาง สม่ําเสมอ นิรันดรเปนกฎหมายที่กอใหเกิดหนาที่โดยคําสั่งใหกระทําหรืองดเวนจากความชั่วโดยขอหามของกฎหมายเปนหนาที่อันศักดิ์สิทธิ์ที่จะไมพยายามบัญญัติกฎหมายใหขัดแยงกับกฎหมายนี้ซึ่งเปนสิ่งที่ไมอาจยกเลิกหรือทําใหเสื่อมคลายลง3

ดังนั้นสิทธิตามธรรมชาติเปนสิทธิที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติพรอมๆ กับมนุษยโดยถือเอาเรื่องของความยุติธรรมมากอนแมจะยังไมมีการบัญญัติเปนลายลักษณอักษรในรูปของตัวบทกฎหมายก็ตามซึ่งสิทธิทั้งหลายเปนสิทธิแหงมนุษยชาติซึ่งก็มีอยูตามธรรมชาติแลวการออกกฎหมายขึ้นจึงเปนเพียงรูปแบบหรือการรับรองสิทธิที่มีอยูแลวเทานั้น การใหความคุมครองสิทธิในงานอันมีลิขสิทธิ์จึงเปนการออกกฎหมายเพื่อรับรองสิทธิที่มีอยูกอนแลวตามธรรมชาติของมนุษยที่มีความสงสัยมีเหตุผลและใชสติปญญาในการสรางสรรคผลงานขึ้นมาโดยมีเหตุผลทางศีลธรรมและทางหลักตรรกวิทยาที่สมเหตุสมผลของการไดมาซึ่งสิทธิตามธรรมชาติ กฎหมายจึงเปนการนํากฎเกณฑธรรมชาติที่มีอยูแลวมาวางไว ใหชัดเจนเทานั้น อยางไรก็ตามมีบางประเทศกลับไมเห็นดวยกับทฤษฎีสิทธิธรรมชาตินี้ เชนประเทศสหรัฐอเมริกาโดยใหเหตุผลวาหากเปนสิทธิตามธรรมชาติแลวเหตุใดจึงตองมีการออกกฎหมายจํากัดอายุความคุมครองในทรัพยสินทางปญญา อีกทั้งอายุแหงความคุมครองในแตละงานก็มีความแตกตางกัน

3จรัญ โฆษณานันท. นิติปรัชญา. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพมหาวิทยาลัยรามคําแหง

2547 : 20-21.

15

หรือเหตุใดจึงตองกําหนดเงื่อนไขในการคุมครองหรืองานสรางสรรคบางงาน หากเปนสิทธิตามธรรมชาติกฎหมายกลับไมใหความคุมครอง เชน การประดิษฐงานเกี่ยวกับพลังงานปรมาณู เปนตน4 ตอมาทฤษฎีนี้เสื่อมความนาเชื่อถือลงและไมไดมีการยอมรับวาเปนรากฐานแนวความคิดของการใหความคุมครองทรัพยสินทางปญญาจนเริ่มมีการสนับสนุนแนวความคิดทางเศรษฐกิจมาแทน

2.2.2 ทฤษฎีการใหรางวัลหรือจูงใจผูสรางสรรคทฤษฎีการใหรางวัลหรือจูงใจถือเปนการเสริมแรงโดยทําใหผูทําพฤติกรรมเกิด

ความพึงพอใจเมื่อทําพฤติกรรมใดพฤติกรรมหนึ่งแลว เชน การใหรางวัลซึ่งการทําใหผูทําพฤติกรรมเกิดความพึงพอใจทําไดโดยใหตัวเสริมแรงเมื่อทําพฤติกรรมแลวและประเภทของการเสริมแรงแบงออกไดเปน 2 ประเภท คือ (1) การเสริมแรงบวกคือ การใหตัวเสริมแรงบวกเมื่อทําพฤติกรรมที่กําหนดแลว เชน ทํางานเสร็จแลวจะไดรับคาจาง เปนตน (2) การเสริมแรงลบคือ การใหตัวเสริมแรงลบเมื่อพฤติกรรมที่กําหนดแลว เชน นักเรียนที่ตอบคําถามครูถูกตองจะไดรับการยกเวนไมตองทํารายงานมาสง เปนตน

สกินเนอร (Skinner) เปนเจาของทฤษฎีนี้ไดกลาววา ปฏิกิริยาตอบสนองหนึ่งอาจไมใชเนื่องมาจากสิ่งเราสิ่งเดียว สิ่งเรานั้นๆ ก็คงจะทําใหเกิดการตอบสนองเชนเดียวกันไดถาไดมีการวางเงื่อนไขที่ถูกตองโดยการนําทฤษฎีการเรียนรูของกลุมพฤติกรรมมาใชกับเทคโนโลยีการศึกษานี้จะใชในการออกแบบการเรียนการสอนใหเขากับลักษณะดังนี้คือ (1) การเรียนรูเปนขั้นเปนตอน (2) การมีสวนรวมในการเรียนรูของผูเรียน (3) การไดทราบผลในการเรียนรูทันทีและ (4) การไดรับการเสริมแรงซึ่งแนวคิดของสกินเนอรนั้นนํามาใชในการสอนแบบสําเร็จรูปหรือการสอนแบบโปรแกรมซึ่งสกินเนอรเปนผูคิดบทเรียนโปรแกรมเปนคนแรก5

ดังนั้น ทฤษฎีนี้จะมีมุมมองดานประโยชนของผูสรางสรรคหรือผูประดิษฐงานเปนสําคัญและมีอยูหลากหลายทฤษฎี เชน ทฤษฎีการใหรางวัล (Reward Theory)ทฤษฎีการเปนเครื่องจูงใจ (Invent to Incentive Theory) ซึ่งทฤษฎีการใหรางวัลนี้มีแนวคิด

4สมชาย รัตนชื่อสกล. ระบบทรัพยสินทางปญญาเพื่อการคุมครองทรัพยากรพันธุกรรม

พืช. วิทยานิพนธปริญญาดุษฎีบัณฑิต, มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร . 2550 : 8.5สมโภชน เอี่ ยมสภาษิต . ทฤษฎี และเทคนิคการ ปรั บพฤติกร รม. พิมพครั้ งที่ 6

กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2549 : 7-8.

16

การคุมครองในสิทธิเกี่ยวกับทรัพยสินทางปญญาโดยคํานึงถึงหลักเศรษฐศาสตรที่เนนการไดประโยชนเชิงเศรษฐกิจจึงอาจมองไดวาสิทธินี้กฎหมายมอบใหเสมือนเปนรางวัลสําหรับนักคิดนักสรางสรรค6 ซึ่งเปนสิ่งที่จําเปนในสังคมมนุษยหากไมมีการตอบแทน มนุษยก็จะขาดกําลังใจในการคิดและสรางงานใหมๆ ขึ้นมาเพื่อประโยชนตอสังคม เชน นักประพันธยอมมีกําลังใจที่จะประพันธนิยายที่มีคุณภาพขึ้นมาใหประชาชนไดรับความสุขจากการอาน หากนักประพันธ ไดรับคาตอบแทน (Royalties) จากสํานักพิมพในผลงานที่ตนสรางสรรคนั้นมากกวาการที่ถูกสํานักพิมพเอาเปรียบโดยการนํางานไปพิมพจําหนายโดยมิไดใหผลตอบแทนหรือใหแตเพียงเล็กนอย เปนตน นอกจากนี้การที่ผูสรางสรรคมีสิทธิที่ไดรับคาตอบแทนยังเปนผลทําใหบุคคลผูรักในการสรางสรรคผลงานสามารถยังชีพอยูไดในสังคมจากคาตอบแทนที่ตนมีสิทธิ์ไดรับเหลานั้น ในอดีตบางประเทศโดยเฉพาะประเทศในกลุมสังคมนิยม เชน สหภาพรัสเซียไดเคยใชทฤษฎีการใหรางวัลนี้กับผลงานดานการประดิษฐโดยไดมีการออกเปนประกาศนียบัตรซึ่งเรียกวา Inventor ’s certificate ซึ่งเปนเสมือนประกาศใหสาธารณะรับทราบเทานั้นแตสิทธิประโยชนในผลงานนั้นจะเปนของรัฐโดยมีรางวัลตอบแทนการประดิษฐคิดคนบางเทานั้น อยางไรก็ดี โดยอิทธิพลของระบบทุนนิยมการออกประกาศนียบัตรเปนรางวัลก็ถูกยกเลิกไป7 ประกอบกับความแตกตางของบุคคลในความเปนจริงของสังคมมนุษยเพราะผลงานที่สรางขึ้นบางคนไมไดรับรางวัลตอบแทนแตอยางใดและผูสรางสรรคคนนั้นไมไดสรางสรรคเพียงเพราะตองการตอบแทนทางเศรษฐกิจเทานั้นแตการสรางสรรคจะเกิดขึ้นเสมอตลอดเวลาไมวาสังคมจะมีระบบตอบแทนอยางไรหรือไม

อยางไรก็ตามคงจะตองพิจารณาวาการใหรางวัลโดยทั่วไปยอมตองคํานึงถึงผลงาน ที่สรางสรรคขึ้นวาสมควรจะไดรับรางวัลหรือไม เชน พิจารณาจากคุณภาพหรือคุณคาของผลงานหรือตนทุน คาใชจายในการสรางสรรคงานวามีมากนอยเพียงใด ซึ่งหากจะนําขอเท็จจริงดังกลาวมาพิจารณาอาจจะขัดกับหลักทั่วไปของการใหรางวัลกับผูสรางสรรคผลงานได นอกจากนั้นหากพิจารณาตามความเปนจริงแลวจะเห็นไดวาผูสรางงานใหม ๆขึ้นมานั้นหลายรายมีความสุขและพึงพอใจในผลงานของตนโดยไมไดสนใจวางาน

6สุมาลี วงษวิทิต. เอกสารประกอบคําบรรยายกระบวนวิชากฎหมายเกี่ยวกับทรัพยสินทาง

ปญญา Lw.6105. กรุงเทพมหานคร : มหาวิทยาลัยรามคําแหง, หนา 19-21.7เรื่องเดียวกัน, หนา 20-21.

17

ที่สรางสรรคขึ้นมานั้นจะไดรับรางวับหรือไมและสามารถนําไปใชประโยชนในทางใดทางหนึ่งหรือไม8 สวนทฤษฎีเครื่องจูงใจ (Invent to Incentive Theory) ก็มีหลักการวาการคิดคนสรางสรรคผลงานของมนุษยยอมตองเกิดขึ้นจากสิ่งจูงใจใหตองการทําเชนนั้นทั้งนี้การสรางสรรคผลงานดังกลาวลวนแตตองใชเวลาเงินทุนและคาใชจายอื่น และตองมีแรงบันดาลใจและแรงกระตุนเพื่อใหเกิดผลงานขึ้นมาได ดวยเหตุนี้การใหความคุมครองทรัพยสินทางปญญาจึงเปนการสรางความเชื่อมันใหแกผูสรางสรรคงานวาไดรับการชดเชยในสิ่งที่ลงทุนไปอีกทั้งยังเปนกําลังใจที่จะสรางสรรคผลงานขึ้นใหม9 ดังนั้นจึงเห็นไดวาทฤษฎี นี้ใหความสําคัญตอทรัพยสินทางปญญาในเชิงเศรษฐกิจและประโยชนของผูสรางสรรคผลงานเปนหลักโดยการเสนอความคุมครองเปนเครื่องจูงใจซึ่งสมเหตุสมผลในแงที่วา มนุษยในสังคมสวนใหญจะทําการสิ่งใดมักจะหวังไดสิ่งตอบแทนในผลที่ตนทําลงไป การสรางแรงจูงใจจึงเปนเรื่องสําคัญอีกประการหนึ่ง อีกทั้งปจจุบันมีการแขงขันทางการคาสูงขึ้น ผูสรางสรรคผลงานจึงคิดคนและพัฒนาผลงานเพื่อใหเปนที่ยอมรับในสังคมหรือไดรับความสําเร็จทางการคา ฉะนั้น การที่เปนที่ยอมรับของสังคมและเปนที่ตองการของผูบริโภคนั้น จูงใจผูสรางสรรคงานและเปนแรงผลักดันใหผูสรางสรรคงานผลิตผลงานออกมาอยางตอเนื่องเชนกันแมวาแนวคิดนี้มิใชสาเหตุหลักที่จะกอใหมนุษยใชปญญาสรางสรรคงานขึ้นเสมอไป ดังจะเห็นไดจากการที่มนุษยไดสรางงานขึ้นเปนจํานวนมากเปนเวลานานแลวกอนที่จะมีกฎหมายใหความคุมครองดานทรัพยสินทางปญญา เชน การผลิตยาเพื่อรักษาโรค ทั้งนี้ การที่ผูสรางสรรคผลิตยาก็ใชในการรักษาโรคหาใชเหตุปจจัยทางผลประโยชนแตอยางใด การประดิษฐเครื่องจักร การประดิษฐ เครื่องคอมพิวเตอร เปนตน โดยผลงานดังกลาวอาจไมใชแรงขับเคลื่อนหรือแรงผลักดันของการผลิตผลงานในอดีต ดังนั้นเครื่องจูงใจจึงไมนาจะเปนสาระสําคัญที่จะกอใหเกิดรากฐานแนวความคิดในการใหความคุมครองทรัพยสินทางปญญาอยางแทจริง10

2.2.3 ทฤษฎีเพื่อประโยชนทางสังคม

8เรื่องเดียวกัน. หนา 20.9เรื่องเดียวกัน, หนา 21.10เรื่องเดียวกัน, หนา 21.

18

ทฤษฎีเพื่อประโยชนทางสังคม หมายถึง ความกินดีอยูดีโดยรวมโดยการแทรก แซงของรัฐในกิจกรรมทางเศรษฐกิจนั้นตองตอบสนองกับความตองการของสาธารณะชน ซึ่งทฤษฎีนี้ตองอิงอยูบนพื้นฐานความคิดทางดานเศรษฐศาสตรเพื่อสงเสริมหรือยกระดับสวัสดิการและความเปนอยูของประชาชนในสังคม เชน การใหความคุมครองแกผูบริโภคอีกทั้งแนวคิดนี้รัฐตองเปนผูกํากับดูแลใหเปนไปตามวัตถุประสงคเกี่ยวกับประโยชนสาธารณะเปนหลักโดยมิไดอิงกับผลประโยชนของบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกับอุตสาหกรรมบางประเภททั้งนี้เพื่อปองกันการผูกขาดโดยรัฐเขาไปแทรกแซงโดยการออกกฎหมายมาควบคุมกํากับดูแลและกําหนดโทษตามที่เหมาะสม

เจอเรมี เปนแธม (Jeremy Bentham) กลาวไววา หลักจริยธรรมที่วาการกระทําที่ดีที่สุดคือ การกระทําที่กอใหเกิดประโยชนสุขแกสังคมหรือแกคนจํานวนมากที่สุดโดยหลักการนี้ถือการใหความเห็นชอบหรือไมเห็นชอบในการกระทําใดก็ตาม ตามแนวโนมที่ปรากฏวาจะเปนการเพิ่มหรือลดความสุขของคูกรณีที่ผลประโยชนของเขากลายเปนประเด็นปญหาหรือขอพิพาทขึ้นมาโดยเปนแธมเห็นวาทัศนะวาการกระทําใดจะถูกตองหรือผิดขึ้นอยูกับวาเราเชื่อวาผลลัพธของการกระทํานั้นดีหรือเลว ซึ่งหมายถึงความพึงพอใจหรือความเดือดรอนที่เกิดจากประสบการณตาง ๆของปจเจกบุคคล11

ฌอง ฌาคส รุสโซ (Jean Jacques Rousseau) กลาววา รัฐเกิดจากคนหลายคนมารวมกันโดยแตละคนยอมเสียสละสิทธิเสรีภาพบางประการเพ่ือประโยชนสวนรวม ดังนั้น เพื่อใหสังคมอยูรวมกันอยางเปนสุขจึง ตองมีการออกกฎเพื่อเปนการควบคุมบุคคลในรัฐใหเกิดความผาสุกและใชประโยชนที่มีรวมกัน12

ดังนั้นทฤษฎีนี้ใหความสําคัญของประโยชนสังคมมากขึ้นโดยการเปดเผยขอมูลความรูตอสังคมเพื่อใหสังคมไดเขาถึงขอมูลความรูดังกลาว กลาวคือ การใหคุมครองลิขสิทธิ์นั้นมีหลักการสําคัญคืองานที่จะไดรับสิทธิในทรัพยสินทางปญญานั้นตองกอใหเกิดประโยชนตอสังคมดวย ดังนั้น ผูสรางสรรคงานจึงมีความจําเปนตองแบงปนและถายโอนความรูใหกับสังคมไดรับทราบเพื่อเปนแหลงขอมูลความรูตอสาธารณชน

11โธมัส ฮ็อบส. ประวัติปรัชญาการเมือง เลมที่ 2 . กรุงเทพมหานคร : โครงการจัดพิมพคบไฟ, 2551, หนา 23-24.

12เกรียงไกร เจริญธนวัฒน. หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน. พิมพครั้งที่ 2. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพวิญูชน, 2556 หนา 8.

19

โดยการเปดเผยขอมูลนั้น ๆ และไมเก็บขอมูลความรูที่ตนคิดคนไดไวเปนความลับซึ่งจะไมเปนโยชนแกผูใด ดังนั้น ทฤษฎีการเปดเผยขอมูลความรูตอสังคมจึงเปนทฤษฎีหนึ่งที่นําไปใชเปนเงื่อนไขสําคัญของการใหความคุมครองลิขสิทธิ์และการใหความคุมครองตามแนวคิดนี้จะสงผลดีตอประโยชนของประเทศชาติโดยรวมเพราะจะกอใหเกิดการลงทุนจากตางประเทศทําใหเกิดการถายโอนความรูและเทคโนโลยีไปยังสังคมโดยรวมและลดความไมเสมอภาคของสังคมที่จะไดรับประโยชนจากการใชทรัพยสินทางปญญานั้น อยางไรก็ดี ในบางกรณีการเปดเผยขอมูลความรูดังกลาวอาจเกิดปญหาเกี่ยวกับการแขงขันทางการคาของผูสรางสรรคได ดังนั้น ผูสรางสรรคอาจจะปกปดรายการในสวนที่เปนสาระสําคัญอันทําใหเกิดลักษณะเดนของงานประดิษฐนั้นๆ หรือการเปดเผยขอมูลดังกลาวอาจมีระยะเวลาที่เนิ่นชาตอประโยชนของสังคมซึ่งจะสงผลตอการเขาถึงขอมูลความรูนั้นทําไดยากและมีระยะเวลาที่นานขึ้น13 อีกทั้งยังไมปรากฏหลักฐานวาการคุมครองตามแนวคิดดังกลาวจะเปนเคร่ืองจูงใจใหเกิดการสรางสรรคที่ดีที่สุดได

หากพิจารณาตามทฤษฎีนี้แลวสิ่งที่เห็นไดชัดสําหรับประโยชนของสังคม คือการที่ลิขสิทธิ์มีการกําหนดอายุการคุมครองไวชั่วระยะเวลาหนึ่งและภายหลังจากนั้นใหสิทธินั้นตกเปนสาธารณะสมบัติของแผนดิน นอกจากนั้นยังมีระบบการใหอนุญาต (Licensing system) ที่เปนการอนุญาตโดยบังคับแกบุคคลอื่นที่มีความจําเปนในการใชงานนั้นเพื่อวัตถุประสงคตามที่กําหนดไวโดยมีคาตอบแทนหรือไมมีคาตอบแทนตามที่กฎหมายกําหนดไวไดอีกทั้งยังมีระบบการใชโดยธรรม (Fair use) หรือการใหขอยกเวน(Exception) ทั้งนี้เพื่อใหเกิดความสมดุลระหวางประโยชนของผูสรางสรรคที่ไดสิทธิเด็ดขาดและระหวางภาระในการใหสิทธิเด็ดขาดและในการบังคับใชสิทธิดังกลาวภายใตกฎหมายลิขสิทธิ์

ทฤษฎีนี้มีรากฐานมาจากทฤษฎีเสรีนิยม ซึ่งเห็นวาบรรดานิพนธจากความนึกคิดของมนุษยหรืองานประพันธ งานเขียน สมควรใหสาธารณชนสามารถใชประโยชนไดอันจะสงผลตอเนื่องเปนการผลักดันและสงเสริมความเจริญกาวหนาของวัฒนธรรมของประเทศ การใชประโยชนจากความนึกคิดของมนุษยจึงสมควรปลอยใหเปนของสาธารณชนอยางเสรี ซึ่งก็

13สุมาลี วงษวิทิต. เอกสารประกอบคําบรรยายกระบวนวิชาการกฎหมายเกี่ยวกับ

ทรัพยสินทางปญญา Lw.6105. กรุงเทพมหานคร : มหาวิทยาลัยรามคําแหง, หนา 23-24.

20

หมายความวา บรรดางานสรางสรรคอันมีลิขสิทธิ์ตกเปนสมบัติสาธารณะ มิใชสมบัติของผูผลิตแตอยางใด

2.2.4 ทฤษฎีคุมครองปองกันจอหน สจวต มิลล (John Stuart Mill) กลาววา เหตุผลในการใชอํานาจเหนือ

บุคคลในสังคมที่เจริญแลวมีอยูเพียงประการเดียวเทานั้นคือเพื่อปองกันภัยอันจะเกิดขึ้นแกบุคคลอื่นโดยการยึดหลักการปองกันภัยที่จะเกิดขึ้นแกบุคคลอื่นซึ่งรัฐควรจะกําหนดกฎหมายอาญามาบังคับควบคุมการกระทํานั้นหรือไมเพียงใดโดยอาจกลาวไดวาการมีกฎหมายอาญาเพื่อเปนการปองกันการกระทําที่อาจเปนภยันตรายตอผูอื่น อยางไรก็ตามหากถือหลักการนี้เทากับวาเปนการปฏิเสธหลักความยินยอมไมยกเวนความผิดเพราะหากเราถือวาผูถูกกระทําความผิดยินยอม การกระทําของผูกระทําก็ไมเปนภัยตอผูถูกกระทําความผิดอีกตอไป14

ดังนั้น ทฤษฎีนี้เนนการสนับสนุนและการใหความคุมครองลิขสิทธิ์โดยเห็นวาลิขสิทธิ์สมควรไดรับความคุมครองปองกันเชนเดียวกับสิทธิในทางแพงโดยทั่วไปและอางวาลิขสิทธิ์ เปนสิทธิที่ใชยันบุคคลทั่วไปอยางหนึ่งซึ่งการใหความคุมครองก็เปนการปองกันสิทธิของผูทรงสิทธิ จากการที่ผูอื่นจะมาลวงละเมิดสิทธิไดและเมื่อสิ่งนั้นมีคุณคาทางเศรษฐกิจก็สมควรไดรับการคุมครองเชนเดียวกับกรรมสิทธิ์แมวาจะเปนสิทธิในทรัพยสินที่ไมมีรูปรางก็ตาม ทฤษฎีนี้จึงเปนการยืนยันถึงสิทธิในทรัพยสินทางปญญาที่เนนย้ําถึงสิทธิเฉพาะสวนบุคคลที่ใชปญญาสรางงานซึ่งจําตองใหความคุมครองปองกันภายใตเนื้อหาของลิขสิทธิ์ซึ่งมีลักษณะที่มากกวาผลิตผลอันเกิดจากแรงงานและการลงทุน เปนผลิตผลที่ไดมาจากการสรางสรรคและผลิตผลชิ้นใหมนี้ไดพัฒนาไปสูวัฒนธรรมของประเทศ แมวาจะมีปญหาเกี่ยวกับการบังคับใชและการที่สาธารณชนจะใชประโยชนแตก็เห็นไดวาลิขสิทธิ์ในตัวของมันเองมีลักษณะเปนทรัพยสินที่มีคุณคาพิเศษที่จะสรางสรรคใหคนในชาติมีพัฒนาการมากขึ้นได

การยึดถือหลักใดหลักหนึ่งมาเปนเกณฑของการใหความคุมครองงานอันมีลิขสิทธิ์ อาจสงผลใหขัดกับหลักการสําคัญของลิขสิทธิ์ที่วาตองคํานึงถึงประโยชนสาธารณะที่สมดุลกับประโยชนของเอกชนผูสรางสรรคงาน ดังนั้น รัฐจําเปนตองนําหลักรัฐประศาสตรนโยบายมา

14เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์. คําอธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1. พิมพครั้งที่ 9.กรุงเทพมหานคร : สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา, 2549. หนา 3.

21

ปรับใชเคียงคูตลอดเวลาที่มีการออกกฎหมายใหคุมครองลิขสิทธิ์ ดวยเหตุนี้กฎหมายของทุกประเทศจึงมักจะมีขอกําหนดอันเปนเงื่อนไขของการใหความคุมครองไวดวยวา ผูทรงสิทธิจะไดรับความคุมครองภายใตเวลาอันจํากัดและจําตองยอมสละสิทธิบางประการที่ตนควรไดจากผลงานสรางสรรคนั้นเพ่ือประโยชนของสาธารณะดวย นอกจากนั้นเนื่องจากงานบางอยางอาจตองใชเงินลงทุนในการสรางสรรคที่สูงมากและการนําผลงานไปใชนั้นจะกอใหเกิดผลกระทบตอประโยชนของผูสรางสรรคอยางมาก รัฐอาจออกมาตรการอนุญาตใหใชสิทธิ์โดยบังคับและมีคาตอบแทนใหแกผูทรงสิทธิดวยก็ได15

อยางไรก็ดีแตละทฤษฎีตางๆ ก็มีเหตุผลที่นารับฟงและมีสวนที่เปนไปไดอยูบางการทฤษฎีทั้งหลายมาพิจารณาประกอบเขาดวยกันและพิเคราะหถึงจุดออนจุดแข็งของแตละทฤษฎีมาผสมผสานกันก็นาจะทําใหเกิดประโยชนในทางวิชาการตอการสรางความเขาใจถึงที่มาของการใหความคุมครองทรัพยสินทางปญญาได

จากทฤษฎีเกี่ยวกับการคุมครองลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรดังกลาวจึงเปนที่มาของมาตรการของกฎหมายเพื่อคุมครองงานลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรดวยเหตุผลดังตอไปนี้

1. เหตุผลแหงความยุติธรรมของสังคมทั่วไปที่วาผูสรางสรรคสมควรไดรับประโยชนซึ่งเปนผลผลิตจากแรงงานที่ผูสรางสรรคไดสรางขึ้น ประโยชนที่เขาทั้งหลายจะไดรับอยูภายใตเงื่อนไขแหงคาตอบแทนการใชงานสรางสรรคนั้นๆ และถือเปนความเปนธรรมตามธรรมชาติที่ถือวาเมื่อผูสรางสรรคไดทุมเทสติปญญากอใหเกิดงานขึ้นมาเขายอมเปนเจาของงานนั้นและควรมีสิทธิแตเพียงผูเดียวในงานที่สามารถปองกันมิใหผูอื่นมาใชงานของเขาโดยไมไดรับอนุญาต

2. เหตุผลแหงความเจริญกาวหนาของวัฒนธรรม เมื่อผูสรางสรรคไดรับความคุมครองผลตอบแทนที่ไดรับจากงานของผูสรางสรรคที่ไดผลิตขึ้นนั้น ทําใหเกิดความเจริญแกงานวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรีกรรมและอื่นๆ และขยายไปถึงหนังสือเรียน ตําราเรียน ฯลฯ ของประเทศชาติอันเปนการพัฒนาวัฒนธรรมของชาติอยางหนึ่งและงานที่สรางสรรคขึ้นมานั้นอาจมองไดวาเปนสมบัติทางวัฒนธรรมของชาติทั้งในแงที่จะ

15ไชยยศ เหมะรัชตะ. ลักษณะของกฎหมายทรัพยสินทางปญญา. พิมพครั้งที่ 4.

กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2551. หนา 30-32.

22

อบรมหรือสะทอนใหเห็นวัฒนธรรมในรูปแบบตางๆ และทั้งในแงเปลี่ยนแปลงสังคมไปสูความเจริญกาวหนาทางวัฒนธรรมยิ่งขึ้น

3. เหตุผลบนพื้นฐานทางเศรษฐกิจ การลงทุนบางครั้งมีความจําเปนตอการสรางสรรคผลงาน เชน การสรางภาพยนตร การสรางงานสถาปตยกรรมการจัดพิมพหนังสือ การผลิตสิ่งบันทึกเสียง เปนตน และการที่จะใหงานนั้นสามารถแพรหลายไปสูสาธารณชนไดก็ตองใชคาใชจายที่สูงเชนเดียวกันคงจะไมมีใครลงทุนสรางสรรคงานขึ้นถาหากคาดหวังไมไดเลยวาจะไดคืนทุนและไดกําไรบางตามควรและจะไดรับประโยชนอยางเต็มที่เมื่อมีการคุมครองลิขสิทธิ์และจะเปนการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศดวย

4. เหตุผลดานศีลธรรมงานสรางสรรคที่ไดสรางสรรคขึ้นเปนการแสดงออกทางปญญาของผูสรางสรรคดังนั้นผูสรางสรรคควรที่จะไดรับความเคารพนับถือหรือมีสิทธิในการตัดสินใจในการนํางานมาทําซ้ําหรือออกเลนแสดงในที่สาธารณะหรือมีสิทธิหามนํางานของเขาไปใชจนเกิดความเสียหาย เรียกวา “ธรรมสิทธิ์ ”

5. เหตุผลและชื่อเสียงและเกียรติคุณของประเทศชาติงานที่ผูสรางสรรคไดสรางสรรคในประเทศใดยอมแสดงถึงปรัชญาหรือคุณลักษณะของคนในชาตินั้นเปนการเผยแพรขนบธรรมเนียมใหแพรหลายไปเปนที่รูจักไดทั่วโลก

6. เหตุผลดานสังคม การเผยแพรงานไปสูคนจํานวนมากจะทําใหเกิดความเชื่อมโยงกันไดระหวางชนชั้นและกลุมผูมีวัยตางกันและทําใหสังคมมีความมั่นคงยิ่งขึ้น ผูสรางสรรคจึงถือไดวาเปนผูใหบริการแกสังคมหากวางานของตนนั้นไดเขาถึงประชาชนทั่วไปและสรางความกาวหนาใหสังคมได16

จากเหตุผลประการที่ 1,3 และ 4 สอดคลองกับการใหความคุมครองลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 เพราะเหตุดังกลาวเปนการมุงคุมครองกับผูสรางสรรคใหไดรับความคุมครองดานลิขสิทธิ์ทั้งนี้เพื่อความยุติธรรม เศรษฐกิจและดานศีลธรรม

2.3 วิวัฒนาการ ความเปนมาการคุมครองชั่วคราวงานลิขสิทธิ์ในระบบ คอมพิวเตอรและอินเตอรเน็ตในประเทศไทย

16พงษศักดิ์ กิติสมเกียรติ. ลิขสิทธิ์ระหวางประเทศ. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2535. หนา 80-81.

23

ความเปนมาเกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราวงานลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรมีที่มาจากการคุมครองงานลิขสิทธิ์ในลักษณะทั่วๆ ไป เชน งานวรรณกรรม งานจิตรกรรมเปนตน แตดวยปจจุบันความเจริญกาวหนาทางเทคโนโลยีที่มีความทันสมัยมากขึ้นจนมีการพัฒนางานลิขสิทธิ์ในรูปแบบของคอมพิวเตอร ดังนั้นเพื่อใหสอดคลองกับการคุมครองงานสรางสรรคที่มีการพัฒนาจึงตองมีการปรับปรุงแกไขกฎหมายใหเหมาะสมกับสถานการณปจจุบันและเพื่อใหผูสรางสรรคไดรับการคุมครองชั่วคราวตามกฎหมายไดอยางเหมาะสม

2.3.1 ลักษณะของงานอินเตอรเน็ตอินเตอรเน็ต (Internet) หมายถึง เครือขายนานาชาติที่เกิดจากเครือขายขนาดเล็ก

มากมายจนมีการรวมเปนเครือขายเดียวกันทั่วโลกหรือเครือขายสื่อสารซึ่งเชื่อมโยงระหวางคอมพิวเตอรทั้งหมดที่ตองการเขามาในเครือขาย

สําหรับคําวา Internet มาจากคํา 2 คํา คือ คําวา Inter และคําวา net ซึ่ง Inter

แปลวา ระหวางหรือทามกลาง สวนคําวา Net มาจากคําวา Network หรือเครือขาย ดังนั้นเมื่อนําความหมายของทั้ง 2 คํามารวมกันแลวจึงแปลวาการเชื่อมตอกันระหวางเครือขาย IP (Internet protocol) Address และคอมพิวเตอรทุกเครื่องที่มีการเชื่อมตอกันในอินเตอรเน็ตตองมี IP ประจําเครื่องซึ่ง IP นี้มีผูรับผิดชอบคือ IANA (Internet assigned

number authority) ซึ่งเปนหนวยงานกลางที่ควบคุมดูแล IPV 4 ทั่วโลกโดยเปนPublic

address ที่ไมซ้ํากันทั่วโลก อีกทั้งการดูแลจะแยกออกไปตามภูมิภาคตางๆ ซึ่งในทวีปเอเชียคือหนวยงานที่มีชื่อวา APNIC (Asia pacific network information center) แตการจะขอ IP

address โดยตรงจาก APNIC คงไมเหมาะสมนักเพราะเครื่องคอมพิวเตอรตางๆ เชื่อมตอดวย Router ซึ่ง Router จะทําหนาที่บอกเสนทางของเครือขายอินเตอร ดังนั้นหากมีเครือขายของตนเองที่ตองการเชื่อมตออินเตอรเน็ตก็ควรขอ IP address จากISP (Internet

Service Provider) หรือผูใหบริการอินเตอรเน็ตและทําการเชื่อมตออินเตอรเน็ตผาน

24

เครือขายของ ISP หรือผูใหบริการโดยผูใหบริการจะคิดคาใชจายในการเชื่อมตอตามความเร็วที่ผูใชอินเตอรเน็ตตองการ17

2.3.2 ประโยชนของอินเตอรเน็ต1. เปนแหลงขอมูลที่มีความละเอียดสามารถอธิบายไดทั้งในเชิงลึกและเชิงกวาง

เพราะขอมูลถูกสรางไดงายทุกเพศ ทุกวัย เชน นักเรียนหรือผูสูงอายุสามารถสรางได

2. เปนแหลงรับสงขอมูลขาวสารไดหลายรูปแบบ เชน จดหมายอิเล็กทรอนิกส(Mail) กระดานสนทนา (Board), การติดตอสื่อสารผานเครือขายอินเตอรเน็ต (ICQ), ขอความทางโทรศัพทมือถือหรืออินเตอรเน็ต (SMS), พื้นที่เก็บขอมูลขาวสารที่สามารถเชื่อมตอกันทางอินเตอรเน็ต (Web) เปนตน

3. เปนชองทางสําหรับประกอบธุรกิจและสะดวกทั้งผูซื้อและผูขาย เชน การทําธุรกรรมทางเศรษฐกิจผานสื่ออิเล็กทรอนิกส (E-commerce) หรือบริการโอนเงิน เปนตน

4. เปนแหลงรวบรวมความบันเทิง เชน ภาพยนตร เพลง เกม ขาวสาร เปนตน5. เปนชองทางในการประชาสัมพันธสินคา บริการหรือองคกร เปนตน18

2.3.3 ประวัติความเปนมาของอินเตอรเน็ตระดับนานาชาติอินเตอรเน็ตกอตั้งขึ้นเมื่อป ค.ศ.1960 จากโครงการของสหรัฐอเมริกาที่มีชื่อวา

ARPAnet (Advanced Research Projects Agency Network) ซึ่งเปนหนวยงานที่สังกัดของกระทรวงกลาโหมสหรัฐอเมริกา ตอมา ARPA ไดเปลี่ยนชื่อเปน DARPA(Defense

Advanced Research Projects Agency) พรอมทั้งมีการเปลี่ยนแปลงนโยบายบางอยางและไดมีการทดลองการเชื่อมตอคอมพิวเตอร 4 แหงเขาหากันเปนครั้งแรกคือ

17บุรินทร รุจจนพันธุ. (online), 25 มีนาคม 2559. แหลงที่มา

http://www.Thailand.com/internet/internet02.htm.

18เรื่องเดียวกัน.

25

มหาวิทยาลัยแคลิฟอรเนียที่ลอสแอนเจลิส สถาบันวิจัยสแตนฟอรด มหาวิทยาลัยแคลิฟอรเนียที่ซานตาบารบาราและมหาวิทยาลัยยูทาห ซึ่งเครือขายทดลองดังกลาวประสบความสําเร็จอยางมากตอมาป ค.ศ.1975 ไดเปลี่ยนจากเครือขายทดลองเปนเครือขายใชงานจริงซึ่ง DARPA ไดโอนหนาที่ความรับผิดชอบใหแกหนวยงานการสื่อสารของกองทัพสหรัฐ ตอมาป ค.ศ.1983 DARPA ไดตัดสินใจให TCR/IP (Transmission

Control Protocol / Internet Protocol) มาใชกับคอมพิวเตอรทุกเครื่องในระบบทําใหเปนมาตรฐานของวิธีการติดตอในระบบเครือขายอินเตอรเน็ตจนกระทั่งปจจุบัน19

2.3.4 ความเปนมาอินเตอรเน็ตในประเทศไทยอินเตอรเน็ตในประเทศไทยเริ่มตนเมื่อป พ.ศ.2530 โดยการเชื่อมตอกับ

คอมพิวเตอรระหวางมหาวิทยาลัยสงขลานครินทรและสถาบันเทคโนโลยีแหงเอเชียไปยังมหาวิทยาลัยเมลเบิรน ประเทศออสเตรเลียแตครั้งนั้นยังเปนการเชื่อมตอโดยผานสายโทรศัพทซึ่งสามารถสงขอมูลไดชาและไมเสถียรจนกระทั่งเดือนธันวาคม พ.ศ.2535 ศูนยเทคโนโลยีอินเล็กทรอนิกส และคอมพิวเตอรแหงชาติ (NECTEC) ไดทําการเชื่อมตอคอมพิวเตอรของมหาวิทยาลัย 6 แหงโดยการเชื่อมตอดังกลาวเรียกเครือขายนี้วาไทยสาร(www.Thaisarn.net.th) ตอมามีการขยายตัวเปนไปอยางตอเนื่องจนเดือนกันยายนปพ.ศ.2537 มีสถาบันการศึกษาเขารวมในการเชื่อมตอถึง 27 สถาบันประกอบกับความตองการใชอินเตอรเน็ตของเอกชนมีมากขึ้น การสื่อสารแหงประเทศไทยจึงเปดใหภาคเอกชนสามารถเปนผูใหบริการอินเตอรเน็ต (ISP Internet Service Provider) และมีการเปดใหบริการแกบุคคลทั่วไปสามารถเชื่อมตออินเตอรเน็ตผานผูใหบริการที่ไดรับอนุญาตจากการสื่อสารแหงประเทศไทยได20

2.3.5 ความเปนมาของการคุมครองลิขสิทธิ์ในประเทศไทย

19บุรินทร รุจจนพันธุ. (online). 25 มีนาคม 2559 แหลงที่มา :http://www. Thaiall.com/internet/internet02.htm

20ทวีศักดิ์ กออนันตกูล. ความกาวหนาของอินเตอรเน็ตในประเทศไทย. (online), 15

พฤษภาคม 2559 สืบคนจาก http://www.nectec.or.th/users/htk/milestones-th.html.

26

ประวัติของการพัฒนากฎหมายวาดวยลิขสิทธิ์ในประเทศไทยนั้นไดเริ่มจากประกาศหอสมุด วชิรญาณ ร.ศ.111 (พ.ศ.2435) เพื่อใหทางหอพระสมุดฯ มีสิทธิแตผูเดียวในการพิมพจําหนายงานประพันธตางๆ ที่ไดลงพิมพในหนังสือวชิรญาณวิเศษซึ่งทางหอพระสมุดฯ ไดจัดพิมพขึ้นจึงไดมีความเห็นกันวาประกาศฉบับนี้เปนกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับแรกของประเทศไทยตอมาเมื่อวันที่ 12 สิงหาคม รศ.120 (พ.ศ.2444) ไดมีการออกประกาศพระราชบัญญัติกรรมสิทธิ์ผูแตงหนังสือเพื่อคุมครองสิทธิของผูสรางสรรคงานประพันธหนังสือซึ่งมีขอบัญญัติอยูทั้งหมด 18 มาตรา และตอมาเมื่อวันที่ 16 ธันวาคม พ.ศ.2457 ไดมีการออกพระราชบัญญัติแกไขพระราชบัญญัติกรรมสิทธิ์ผูแตงหนังสือโดยมีการบัญญัติขอบัญญัติเพิ่มเติมอีก 22 มาตรา เพื่อขยายขอบเขตของการใหความคุมครองไปถึงบุคคลอื่นที่มิใช ผูแตงหนังสือและใหคุมครองตลอดถึงหนังสือปาฐกถา หนังสือเก็บรวบรวมขอความ หนังสืออานเลนที่ออกเปนคราวๆ หนังสืออธิบายขอความในทางวิชาการตาง ๆ ดวยแตมีเงื่อนไขของการคุมครองที่วาตองนํางานเหลานั้นมาจดทะเบียน หลังจากนั้นในวันที่ 16 มิถุนายน พ.ศ.2474 ไดมีการประกาศใชพระราชบัญญัติคุมครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ.2474 โดยมีวัตถุประสงคในการขยายความคุมครองไปถึงงานสรางสรรคประเภทอื่นๆ ดวย เชน งานศิลปกรรม งานดนตรีกรรม เปนตน เพื่อใหกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศไทยสอดคลองกับหลักการของอนุสัญญาเบอรนวาดวยการคุมครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรมซึ่งประเทศไทยไดเขาเปนภาคีสมาชิกในขณะนั้น นอกจากนี้พระราชบัญญัติดังกลาวยังไดกําหนดใหความคุมครองลิขสิทธิ์ระหวางประเทศอีกดวยจึงอาจกลาวไดวากฎหมายฉบับนี้เปนกฎหมายลิขสิทธิ์ซึ่งเริ่มมีหลักเกณฑอันไดมาตรฐานสากล

ตอมาเมื่อวันที่ 11 ธันวาคม พ.ศ.2521 ไดมีการประกาศใชพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 แทนพระราชบัญญัติคุมครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ.2474 โดยกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับนี้ไดมีบทบัญญัติที่ขยายความคุมครองแกงานอันพึงมีลิขสิทธิ์ใหกวางขวางขึ้นประการหนึ่งและเพิ่มโทษทางอาญาสําหรับการละเมิดลิขสิทธิ์ใหสูงขึ้นอีกประการหนึ่ง อยางไรก็ตาม ดวยการที่โลกไดเจริญกาวหนาทางวิทยาการและเทคโนโลยีอยางรวดเร็วจึงไดเกิดการสรางสรรคสิ่งใหมๆ ขึ้น เชน โปรแกรมคอมพิวเตอร เปนตน จึงทําใหกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับนี้ไมมีความกระจางชัดในการใหความคุมครองลิขสิทธิ์ระหวางประเทศดวย นอกจากนี้ การที่ประเทศไทยไดเขารวมเปนภาคีในความตกลงวาดวยสิทธิใน

27

ทรัพยสินทางปญญาที่เกี่ยวกับการคา (TRIPs) อันทําใหตองมีการบัญญัติหลักเกณฑตามหลักการมาตรฐานภายใตกรอบแหงความตกลงดังกลาว ดวยเหตุนี้จึงไดมีการปรับปรุงหลักเกณฑวาดวยการคุมครองลิขสิทธิ์จนกระทั่งไดมีการประกาศใชพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 โดยกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับใหมนี้ไดกําหนดหลักเกณฑอันเกี่ยวกับการคุมครองงานโปรแกรมคอมพิวเตอรใหอยูภายใตความหมายของงานวรรณกรรมตามแนวความคิดสากลและกําหนดลักษณะของงานสรางสรรคแตละประเภทใหชัดเจนขึ้น ตลอดจนใหมีบทบัญญัติในการคุมครองสิทธิของนักแสดงอีกดวย นอกจากนี้ยังไดมีการแกไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในเรื่องตางๆ เชน การขยายหลักเกณฑของ

สิทธิทางเศรษฐกิจและธรรมสิทธิ การเพิ่มโทษและวิธีการวาดวยคดีละเมิดลิขสิทธิ์ เปนตน21

เจตนารมณของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 คือ พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ไดใชบังคับมาเปนเวลานานแลว บทบัญญัติตางๆ จึงไมสอดคลองกับสถานการณทั้งภายในและภายนอกประเทศที่ไดเปลี่ยนแปลงไปโดยเฉพาะการพัฒนาและการขยายตัวทางเศรษฐกิจ การคาและอุตสาหกรรมของประเทศและระหวางประเทศ สมควรที่จะไดมีการปรับปรุงมาตรการคุมครองดานลิขสิทธิ์ใหมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้นเพื่อรองรับการเปลี่ยนแปลงดังกลาวและเพื่อสงเสริมใหมีการสรางสรรคงานในดานวรรณกรรม ศิลปกรรมและงานดานอื่นๆ ที่ เกี่ยวของมากยิ่งขึ้นจึงจําเปนตองตราพระราชบัญญัตินี้

แนวคิดเกี่ยวกับการคุมครองลิขสิทธิ์ในตางประเทศไดใหการคุมครองขยายออกไปถึงชื่อนามแฝง ทาทางการแสดงออกของบุคคลซึ่งเปนที่รูจักของบุคคลทั่วไปดวย เชน พิธีกรรายการเกมโชวทางโทรทัศนที่ดําเนินรายการมาเปนเวลานานตามสมควรมีผูติดตามชมรายการของเขาสวนหนึ่งเปนประจํา ทุกครั้งของการเปดรายการหรือเริ่มตนรายการพิธีดังกลาวจะแสดงทาทางรางกายและพูดถอยคําดวยประโยคซ้ํา ๆ เชนเดิม จนเปนเอกลักษณของรายการเกมโชวและหากมีการแสดงทาทางหรือถอยคําดังกลาว คนสวนใหญในกลุมที่ชอบดูรายการเกมโชวทางโทรทัศนจะนึกถึงพิธีกรคนดังกลาว เชนนี้

21ไชยยศ เหมะรัชตะ. ลักษณะของกฎหมายทรัพยสินทางปญญา. กรุงเทพมหานคร :สํานักพิมพนิติกรรม, 2551 หนา 51-53.

28

ศาลในตางประเทศถือวาถอยคําหรือทาทางของพิธีกรดังกลาวเปนลิขสิทธิ์ของพิธีกรคนนั้นยอมไดรับความคุมครองตามกฎหมาย ผูใดจะลอกเลียนแสดงทาทางหรือใชถอยคําแสวงหาประโยชนมิได22

2.4 มาตรการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรปญหาการละเมิดลิขสิทธิ์ผานทางระบบคอมพิวเตอรถือวาเปนปญหาที่มีเปน

จํานวนมากขึ้นอยางตอเนื่องและเมื่อปจจุบันความเจริญทางดานเทคโนโลยีสารสนเทศมีความพัฒนามากขึ้นก็จะมีการพบการละเมิดลิขสิทธิ์ผานทางระบบคอมพิวเตอรเพิ่มขึ้นเปนทวีคูณทําใหสงผลกระทบตอความเสียหายแกเจาของลิขสิทธิ์ ดวยเหตุนี้ทําใหนักกฎหมายตางๆ เห็นวาควรมีมาตรการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ที่เผยแพรทางคอมพิวเตอรใหเพียงพอขึ้น ดังนั้น ถากฎหมายลิขสิทธิ์ในปจจุบันไมสามารถปรับใชกับกรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ทางระบบคอมพิวเตอรไดหรือมีแตยังคลุมเครือในตัวบทกฎหมายและไมสามารถตีความใหครอบคลุมถึงการใหความคุมครองชั่วคราวลิขสิทธิ์ผานระบบคอมพิวเตอรไดจึงตองมาพิจารณาวาควรมีการแกไขกฎหมายลิขสิทธิ์ใหมีความเหมาะสมกับสถานการณในยุคปจจุบันหรือไม นอกจากนี้มาตรการทางกฎหมายแลว มาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ทางเทคนิคหรือ Technological Solutions ก็เปนแนวทางหนึ่งที่ชวยคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ทางคอมพิวเตอรโดยการนําเอาเทคโนโลยีมาชวย เชน การตั้งรหัสการเขาถึงขอมูล เปนตน

ประเทศสหรัฐอเมริกาไดใชมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ทางเทคนิคเปนสวนใหญโดยเหตุผลในการมีมาตรการพิเศษในการคุมครองลิขสิทธิ์บนอินเตอรเน็ตซึ่งเทคโนโลยีคอมพิวเตอรทําใหการพิมพ งานพิมพ งานเขียนเปนไปไดเร็วขึ้นเพียงแคกดปุมทําซ้ํา (Copy) หรือใชวิธีตัดแลววาง (Cut and paste) ทําใหเกิดมีผลงานที่เกิดจากการทําซ้ําโดยคอมพิวเตอรซึ่งงานดังกลาวมีความเหมือนกับตนฉบับเปนอยางมากนอกจากนี้

22วิศิษฐ ศรีพิบูลย. คําอธิบายพรอมตัวบทกฎหมายทรัพยสินทางปญญาพรอมคํา

พิพากษาฎีกาเรียงมาตรา. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพทิพยดา, 2548, หนา 49-50.

29

คอมพิวเตอรหรือโทรศัพทมือถือที่สามารถเชื่อมตออินเตอรเน็ตมีราคาถูกและเปนที่นิยมจากผูสรางสรรคโดยสามารถผลิตผลงานผานทางเทคโนโลยีดังกลาวไดจึงเปนเหตุปจจัยหนึ่งที่อาจถูกลักลอบและมีการทําซ้ําไดงายขึ้นเชนกัน

ปจจุบันพบวามีการเผยแพรงานลิขสิทธิ์ของผูสรางสรรคโดยมิไดรับอนุญาตมากขึ้นอยางตอเนื่องเพราะดวยเทคโนโลยีที่ทันสมัยทําใหมีการเชื่อมโยงหรือสงตอขอมูลอยางไรพรมแดนทําใหผลงานของผูสรางสรรคถูกสงตอไปยังอีกฝายไดอยางรวดเร็วและมีประสิทธิภาพเชนเครือขาย Networks และอีกปจจัยหนึ่งคือปจจุบันผูสรางสรรคนิยมเก็บผลงานในรูปของไฟลอิเล็กทรอนิกส เชน การแตงเพลง การสรางภาพยนตรซึ่งลวนอยูในรูปของดิจิตอลทั้งสิ้นแมจะมีการโตแยงวาหากเปลี่ยนการจัดเก็บผลงานไวในรูปของกระดาษเหมือนเดิมจะไมถูกลักลอบเอาไปทําซ้ําแตดูเหมือนวาจะไมไดผลอีกเชนกันเพราะเทคโนโลยีการทําซ้ํานั้นกาวหนามากกวาเดิม เชน การสแกนเนอร (Scanners) เพียงแคการนํางานที่บันทึกอยูในกระดาษมาทําการสแกนก็กลายเปนวางานสรางสรรคนั้นถูกทําซ้ําแลวและจัดเก็บในรูปดิจิตอลเรียบรอยแลว

เหตุผลขางตนเปนที่มาของมาตรการพิเศษทางกฎหมายและทางเทคนิคที่ตองการจะคุมครองสิทธิของเจาของลิขสิทธิ์ซึ่งเผยแพรงานของตนทางระบบคอมพิวเตอรหรืออินเตอรเน็ตเพื่อมิใหมีการละเมิดลิขสิทธิ์ของเจาของลิขสิทธิ์ดังกลาวซึ่งในประเทศสหรัฐอเมริกามีมาตรการทางกฎหมายที่คุมครองเกี่ยวกับเรื่องนี้โดยตรง 4 ประการ กลาวคือ The No Electronic Theft Act 1996 (The Net Act),Digital Millennium

Copyright Act 1998 (DMCA), Anti – Circumvention and Aati-Trafficking Rules เปนมาตรการหนึ่งใน DMCA และ Copyright Management Information Rules (CMI) เปนสวนหนึ่งของ DMCA23

2.4.1 หลักผูเสียหายเมื่อบุคคลใดถูกผูอื่นลวงละเมิดตอสิทธิหรือหนาที่หรือกอใหเกิดความเสียหาย

ตอชีวิต รางกาย ทรัพยสิน เสรีภาพ ชื่อเสียง บุคคลนั้นก็สมควรที่จะมีสิทธิเรียกรองให

23เดชา กิตติวิทยานันท. การปองกันการละเมิดลิขสิทธิ์ในทรัพยสินทางปญญาที่เผยแพร

ทางอินเตอรเน็ต. (online), 25 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา : http://www.decha.com/main/show

Topic.php?id=2123.

30

ผูกระทําความผิดชดใชคาเสียหายหรือไดรับการลงโทษตามระเบียบแบบแผนหรือกฎหมายที่กําหนดไวของสังคมนั้นๆ หลักผูเสียหายจึงสามารถอธิบายโดยทฤษฎีเหยื่อ (Victim Theory)

สุดสงวน สุธีสร ไดกลาววา เหยื่อ หมายถึงบุคคลที่ไดรับความเสียหาย ความสูญเสีย ความลําบากอันเกิดจากคนหรือธรรมชาติ เชน อุบัติเหตุ ภัยธรรมชาติ โรคภัย สงคราม การเมือง เปนตน24 และเหยื่ออาจเปนแรงกระตุนใหตองตกอยูในสภาวะที่ตองเผชิญกับอันตรายที่กระทบตอชีวิต รางกาย ทรัพยสิน ชื่อเสียง เสรีภาพของตนโดยการแสดงออกพฤติกรรมบางประการ

ซีซาร ลอมโบรโซ (Cesare Lombroso) กลาววา การเรงเราอารมณอันเกิดจากการกระทําของเหยื่อถือวาเปนเหตุปจจัยหนึ่งที่ทําใหเกิดอาชญากรรมไดซึ่งแสดงออกมาเพราะอยูภายใตความกดดันของผูเสียหายที่มีการยั่วยุ25

เบนจามิน ( Benjamin ) ไดจําแนกประเภทของเหยื่อตามความหนักเบาของความผิดของเหยื่ออาชญากรรมไว 6 ประเภท ดังนี้

1. เหยื่อที่ไรเดียงสาอยางยิ่ง หมายถึง ผูเยาวหรือผูที่ประสบทุกขจากอาชญากรรมโดยที่ตนเองไมไดตั้งใจ

2. เหยื่อที่มีความผิดนอยกวาอาชญากรและเหยื่อที่มีความเขลา เชน ผูหญิงที่ถูกกระตุนใหกระทําในทางที่ผิดและตนเองก็ตองรับกรรมไปตลอดชีวิต

3. เหยื่อที่มีความผิดเทากับอาชญากรและเหยื่อที่กระทําดวยความสมัครใจซึ่งอาจจะแยกเปนประเภท ดังนี้

3.1 การฆาตัวตายตามเพื่อนฝูง3.2 ถูกฆาตายดวยความปรารถนาของผูตายอันเนื่องจากโรคราย

24สุดสงวน สุธีสร. เหยื่ออาชญากรรม. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพสื่อเสริม, 2543.

หนา 1-2.25ประยุทธ เพชรคุณ. ปญหาและอุปสรรคในการใชสิทธิเรียกรองทางแพงของผูเสียหายใน

คดีอาญาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 44/1 ที่พนักงานอัยการเปนโจทกศึกษา : เฉพาะกรณีศาลยุติธรรมในเขตจังหวัดนนทบุรี. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2554 หนา 11.

31

3.3 การฆาตัวตายที่กระทําโดยคูครองของตนเอง เชน การกระทําของคูรักที่หาทางออกไมได

4. เหยื่อที่มีความผิดมากกวาอาชญากรไดแบงเปน 2 ประเภท คือ4.1 เหยื่อท่ีกระตุนใหบางคนประกอบอาชญากรรม เชน การยั่วยุใหโกรธ

เปนตน4.2 เหยื่อที่ยั่วยวนใจใหประกอบอาชญากรรม เชน หญิงสาวยั่วยวนใจจน

เกิดการขมขืน5. เหยื่อที่มีความผิดมากที่สุดรวมถึงเหย่ือที่มีความผิดตามลําพัง หมายถึง เหยื่อที่มี

ความกาวราวจึงเปนผูที่ผิดเพียงลําพังในการกอใหเกิดอาชญากรรม เชน คนที่รังแกคนอื่นจนตองถูกฆาตาย

6. เหยื่อปลอม หมายถึง เหยื่อที่ทําใหเกิดความเขาใจผิดในการบริหารงานยุติธรรมไดโดยที่คนพวกนี้มิไดเปนเหย่ือจริง ๆ เชน พวกปวยทางจิต เปนตน26

การพิจารณาวาผูใดเปนผูเสียหายอันจะไดรับการคุมครองหรือมีสิทธิเรียกรองตามกฎหมายทั้งทางแพงและทางอาญาของประเทศไทยตองมีองคประกอบดังตอไปนี้

หลักผูเสียหายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2 (4 ) ผูเสียหาย หมายถึง บุคคลผูไดรับความเสียหายเนื่องจากการกระทําผิดฐานใดฐาน

หนึ่งรวมทั้งบุคคลอื่นที่มีอํานาจจัดการแทนไดดังบัญญัติไวในมาตรา 4,5 และ 6 โดยกฎหมายกําหนดผูเสียหายในคดีอาญาไว 2 ประเภท คือ

1. ผูเสียหายโดยตรงหรือผูเสียหายที่แทจริง2. ผูมีอํานาจจัดการแทนผูเสียหายที่แทจริงผูเสียหายโดยตรงหรือผูเสียหายที่แทจริง หมายถึงบุคคลผูไดรับความเสียหาย

เนื่องจากการกระทําความผิดฐานใดฐานหนึ่ง ซึ่งมีหลักเกณฑดังนี้1. มีการกระทําความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งเกิดขึ้น2. ผูเสียหายตองเปนบุคคลตามกฎหมาย3. บุคคลนั้นตองไดรับความเสียหายเนื่องจากการกระทําความผิดอาญาฐานนั้น4. บุคคลนั้นตองเปนผูเสียหายโดยนิตินัย27

26เรื่องเดียวกัน, หนา 11-12.

32

ผูมีอํานาจจัดการแทนผูเสียหายที่แทจริงตามมาตรา 4 หมายถึงหญิงมีสามีมีสิทธิฟองคดีเองไดโดยไมตองไดรับอนุญาตจากสามีกอนสวนสามีมีสิทธิฟองคดีอาญาแทนภริยาไดโดยรับอนุญาตโดยชัดแจงจากภริยา

ผูมีอํานาจจัดการแทนผูเสียหายที่แทจริงตามมาตรา 5 มี 3 กรณีดังนี้1. ผูแทนโดยชอบธรรมหรือผูอนุบาลเฉพาะแตในความผิดซึ่งไดกระทําตอผูเยาว

หรือผูไรความสามารถซึ่งอยูในความดูแล2. ผูบุพการี ผูสืบสันดาน สามีภริยาเฉพาะแตในความผิดอาญาซึ่งผูเสียหายถูกทํา

รายถึงตายหรือบาดเจ็บจนไมสามารถจัดการเองได3. ผูจัดการหรือผูแทนอื่นๆ ของนิติบุคคลเฉพาะความผิดซึ่งกระทําลงแกนิติ

บุคคลนั้น28

หลักผูถูกละเมิดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 420 ผูถูกละเมิด หมายความวา บุคคลที่ไดรับความเสียหายอันเกิดจากการกระทําของ

บุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายทั้งที่กระทําโดยจงใจหรือประมาทเลินเลอจนเปนเหตุใหไดรับความเสียหายหรือภยันตรายตอชีวิต รางกาย อนามัย เสรีภาพ ทรัพยสินหรือสิทธิอยางหนึ่งอยางใดโดยมีหลักเกณฑ 5 ประการ ดังนี้

1. ผูใด หมายถึง ผูที่กระทําละเมิดนั้นอาจเปนบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลก็ได2. กระทําโดยจงใจหรือประมาทเลินเลอซึ่งกระทําโดยจงใจหมายถึง กระทําโดยรู

สํานึกถึงผลเสียหายที่จะเกิดแกผูอื่น สวนกระทําโดยประมาทเลินเลอหมายถึง กระทําโดยไมจงใจแตไมใชความระมัดระวังตามสมควร

3. กระทําตอผูอื่นโดยผิดกฎหมายหมายถึง การกระทําโดยมิชอบดวยกฎหมายหรือไมมีอํานาจตามกฎหมายที่จะกระทําได

4. เกิดความเสียหายแกสิทธิของบุคคลอื่น หากไมมีความเสียหายเกิดขึ้นยอมไมมีการทําละเมิดและสิทธิของผูที่ถูกละเมิดนั้นจะพิจารณาสิทธิที่มีอยูในวันฟองเปนหลัก

27จุลสิงห วสันตสิงห. คําอธิบายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ภาค 1 (มาตรา

1-มาตรา 119) พรอมตัวอยางคําถาม-คําตอบ. กรุงเทพมหานคร : สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา, 2553 : 1-2.

28เรื่องเดียวกัน, 26-27.

33

5. ความเสียหายนั้นเปนผลจากการกระทําโดยจงใจหรือประมาทเลินเลอ หมายความวา ความเสียหายนั้นตองเปนผลโดยตรงของการละเมิดนั้น29

2.4.2 หลักการไตสวนคํารองของศาลการไตสวนถือเปนการคนหาความจริงจากการไตสวนโดยศาลเปนผูมีบทบาท

สําคัญในการพิจารณาไตสวนเพื่อคนหาขอเท็จจริงของคดีโดยขั้นตอนการไตสวนมีหลักเกณฑไมคอยยุงยากและไมเครงครัดมากนักโดยเฉพาะจะไมมีบทตัดพยานที่เด็ดขาดทั้งนี้เพื่อเปดโอกาสใหคูความเสนอพยานหลักฐานไดทุกชนิดตอศาล ศาลมีสิทธิรับฟงพยานบอกเลาไดและศาลมีอํานาจใชดุลพินิจไดอยางกวางขวางมากขึ้น30ทั้งนี้การไตสวนก็นํามาใชในระบบ Civil Law ดวย ทั้งนี้เพื่อใหเกิดความรวดเร็วในการพิจารณาและเพื่อบรรเทาความเสียหายของผูรองไดทันที เชน การไตสวนคํารองคุมครองชั่วคราวกอนฟอง การไตสวนการกักเรือ เปนตน

ขอดีของการไตสวน คือ มีความรวดเร็วในการพิจารณาคดีคูความไมอายที่จะประวิงคดีไดและทําใหคดีไดขอเท็จจริงครบถวน สวนคดีอาญาถาพยานหลักฐานมีขอสงสัยอยูศาลตองไตสวนคนหาความจริงจนสิ้นสงสัยกอนหากปรากฏวาการคนหาความจริงจนถึงที่สุดแลวไมมีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะพิสูจนวาจําเลยคือผูกระทําความผิดศาลตองพิพากษายกฟองได

ขอเสียของการไตสวน คือ ขาดการคานอํานาจเนื่องจากอํานาจในการใชดุลพินิจในการพิจารณาตกอยูที่ฝายผูไตสวนตามลําพังเทานั้นและสงผลใหคูความไมมีโอกาสในการเสนอพยานหลักฐานที่เพียงพอหรือไมมีโอกาสแกขอกลาวหาไดอยางเต็มที่31

2.4.3 หลักการบังคับโทษ

29ภัทรศักดิ์ วรรณแสง. หลักกฎหมายละเมิด. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพวิญูชน จํากัด,

2555 : 11

30เข็มชัย ชุติวงศ. กฎหมายลักษณะพยาน. กรุงเทพมหานคร : นิติบรรณาการ, 2536 : 3-4.31ประพันธ ทรัพยแสง. การคนหาความจริงของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผูดํารง

ตําแหนงทางการเมือง : แนวทางปญหาสูความเปนระบบไตสวนเต็มรูปแบบ. กรุงเทพมหา-นคร : วิทยาลัยการยุติธรรม สํานักงานศาลยุติธรรม, 2548 : 18.

34

เมื่อคดีถึงที่สุดตามคําพิพากษาของศาลแลว หากศาลพิพากษาลงโทษจําเลยในคดีอาญาหรือพิพากษาใหจําเลยชดใชคาเสียหายแกโจทก หากปรากฏวาจําเลยไมไดปฏิบัติตามคําพิพากษาของศาลก็จะนําไปสูการบังคับใหเปนไปตามคําพิพากษาของศาลที่เรียกวา การบังคับคดีตอไปการบังคับคดีแพงเปน 2 สวน คือ การบังคับคดีในสวนคดีแพงและการบังคับคดีอาญาโดยหลักการบังคับคดีทั้ง 2 สวน มีหลักเกณฑที่ตางกันดังนี้

การบังคับคดีสวนอาญา คือ กระบวนการที่ประกอบดวยวิธีการ ขั้นตอนเพื่อนําไปสูการบังคับในทางอาญาใหเปนไปตามคําพิพากษาของศาลที่ถึงที่สุดแลว เชน การออกหมายจําคุก การสั่งปรับ การกักขัง การริบทรัพย เปนตน ทั้งนี้ เพื่อใหจําเลยไดรับโทษตามคําพิพากษาของศาลตอไปซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 ไดบัญญัติวา “เมื่อคดีถึงที่สุดแลวใหบังคับคดีโดยไมชักชา” ซึ่งมาตรา 245 ดังกลาวจึงพอสรุปหลักการบังคับคดีอาญาได ดังนี้

1. การบังคับคดีอาญาตองกระทําโดยไมชักชาซึ่งเมื่อศาลมีคําพิพากษาถึงที่สุดแลวศาลตองดําเนินการออกหมายบังคับจําเลยตามผลคําพิพากษานั้นทันที เชน การออกหมายจําคุก การออกหมายกักขังและสงไปใหเจาหนาที่ราชทัณฑปฏิบัติตามหมายดังกลาวเพ่ือดําเนินการควบคุม การกักขังตอไป

2. การบังคับคดีอาญาตองเปนไปตามที่บัญญัติไวในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาโดยไมสามารถนําเรื่องการบังคับคดีในทางแพงมาใชบังคับไมไดเวนแตคําพิพากษาศาลที่ถึงที่สุดนั้นไดมีการกําหนดใหมีการชดใชคาเสียหาย การใชราคาทรัพยสินการใชคาสินไหมทดแทนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 249 ก็สามารถบังคับตามบทบัญญัติแหงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงไดโดยอนุโลม

3. การบังคับคดีอาญาเปนการบังคับโดยเฉพาะเจาะจงกับตัวผูกระทําความผิดโดยตรง ดังนั้น หากปรากฏวาผูกระทําความผิดตายลงการบังคับคดีในสวนอาญาก็เปนอันระงับไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 38 และไมสามารถไปบังคับกับทายาทของผูกระทําความผิดไดเนื่องจากไมใชสิทธิหรือหนาที่ที่สามารถตกทอดเปนมรดก32

การบังคับคดีสวนแพง คือ กระบวนการที่ประกอบดวยวิธีการ ขั้นตอนเพ่ือนําไปสูการบังคับคดีในทางแพงเพื่อใหเปนไปตามคําพิพากษาของศาลที่ถึงที่สุดแลว เชน การยึด

32สกุลรัตน ทิพยบุญทรัพย. การบังคับคดีอาญา : ศึกษาการบังคับโทษปรับ. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย, 2552 : 18-19.

35

ทรัพยสินเพ่ือนําออกขายทอดตลาด เปนตน ท้ังนี้เพื่อใหผูที่ชนะคดีตามคําพิพากษาของศาลไดรับการเยียวยาชดใชคาเสียหายตอไปซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงมาตรา 276 ไดกําหนดวาการบังคับคดีใหเปนไปตามคําพิพากษานั้นเมื่อศาลมีคําพิพากษาถึงที่สุดใหคูความฝายใดแพคดีและใหฝายแพคดี (ลูกหนี้ตามคําพิพากษา) ปฏิบัติการชําระหนี้อยางใดอยางหนึ่งหากเปนกรณีที่ตองดําเนินการทางเจาพนักงานบังคับคดีเพื่อบังคับเอาจากทรัพยสินของลูกหนี้ตามคําพิพากษา คูความฝายที่ชนะคดี (เจาหนี้ตามคําพิพากษา)ชอบที่จะรองขอใหศาลออกหมายบังคับคดีเพื่อตั้งเจาพนักงานบังคับคดีดําเนินการยึด อายัดทรัพยสินของลูกหนี้ตาม คําพิพากษาออกขายทอดตลาดแลวนําเงินจากการขายทอดตลาดนั้นมาชําระหนี้ใหแกเจาหนี้ตามคําพิพากษานั้นตอไป

2.4.4 หลักการวางเงินประกันการวางเงินประกันเพื่อบังคับตามคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลนั้นมีขึ้นเพื่อเปน

ประกันหรือนําไปใชเปนคาใชจายอันเกี่ยวกับการบังคับตามคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลตอไปซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา 253 ไดบัญญัติหลักเกณฑวาหากโจทกมิไดมีภูมิลําเนาหรือสํานักทําการงานอยูในราชอาณาจักรหรือเปนที่เชื่อไดวาเมื่อโจทกแพคดีแลวจะหลีกเลี่ยงไมชําระคาฤชาธรรมเนียมและคาใชจายจําเลยชอบที่จะขอใหศาลมีคําสั่งไดโดยไมจําเปนตองมีทั้ง 2 เหตุดังกลาวประกอบกัน

คําสั่งของศาลตามมาตรา 253 ศาลตองไตสวนใหปรากฏชัดเจนกอนวาโจทกมิไดมีภูมิลําเนาหรือสํานักทําการงานอยูในราชอาณาจักรหรือเปนที่เชื่อวาโจทกแพคดีแลวจะหลีกเลี่ยงไมชําระคาฤชาธรรมเนียมและคาใชจายแตหากปรากฏชัดเจนแลววาโจทกยอมรับวาตนมีภูมิลําเนาอยูตางประเทศและไมมีทรัพยสินที่อาจถูกบังคับคดีไดอยูในราชอาณาจักร ศาลก็ไมจําตองไตสวนในเหตุนี้อีก

2.4.5 หลักการเกี่ยวกับโทษทางแพงและทางอาญาโทษถือเปนมาตรการที่กําหนดขึ้นเพื่อตอบสนองวัตถุประสงคแหงการปองปราม

ผูกระทําความผิด กลาวคือ เปนการใหผลรายตอทรัพยสินของผูกระทําความผิดหรือผูละเมิดโดยการบังคับตามคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาล เชน การเสียคาปรับ การใชคาเสียหายโดยการกําหนดโทษตองอยูภายใตหลักเกณฑ ดังนี้

2.4.5.1 หลักความยุติธรรม

36

หลักความยุติธรรมกําหนดหลักเกณฑวาการลงโทษผูกระทําความผิดจะตองคํานึงถึงหลักความยุติธรรมเปนสําคัญโดยตองพิจารณาจากทั้งตัวผูเสียหายและตัวผูกระทําความผิดเองโดยกฎหมายที่เปนโทษทางอาญาไมอาจมีผลยอนหลังไดและหามผูเสียหายมิใหเปนผูลงโทษหรือเปนผูบังคับคดีเองแตการบังคับตามคําพิพากษาของศาลตองบังคับผานหนวยงานหรือองคกรที่มีกฎหมายกําหนดใหหนาที่ไว

2.4.5.2 หลักมนุษยธรรมหลักมนุษยธรรม กลาววา โทษตองสอดคลองกับหลักมนุษยธรรมซึ่งโทษตองไม

โหดรายทารุณ ไมวาจะเปนประเภทของโทษหรืออัตราโทษโดยการกําหนดโทษจะตองกําหนดใหเหมาะสมและไมเกินสมควรเพราะถากําหนดโทษที่เกินสมควรยอมเปนการปดกั้นหรือตัดโอกาสกับผูที่กระทําความผิดจะไดรับการผอนผันจากหนักเปนเบาเพราะหากมีเหตุอันสมควรโทษนั้นก็อาจเปลี่ยนแปลงใหเหมาะสมกับผูกระทําความผิดได เชน การทํางานบริการสังคมแทนคาปรับ เปนตน

2.4.5.3 หลักความแนนอนแตยืดหยุนของโทษความแนนอนคือความแนชัดแตมักจะนําไปสูหลักเกณฑที่ตายตัวซึ่งจะ

สวนทางกับความยืดหยุนหรือผอนปรนแตแทจริงแลวหลักทั้ง 2 ใชควบคูกันไดเพราะความแนนอนของโทษก็คือความชัดเจนเนื่องจากบุคคลใดกระทําความผิดจะตองสามารถกําหนดโทษไดแนนอนวาเขาจะไดรับโทษประเภทใดแตก็ไมไดหมายความวาทุกคนที่กระทําความผิดอยางเดียวกันตองไดรับโทษที่เทากันแตอยางไรตองอยูในกรอบของการระวางโทษนั้นๆ และยอมขึ้นอยูกับปจจัยอีกหลายประการ การคํานึงถึงปจจัยตาง ๆ ที่เรียกวาการยืดหยุน

2.4.5.4 หลักการกําหนดโทษใหสาสมกับผูกระทําความผิดหลักการนี้ศาลตองพิจารณาถึงปจจัยแวดลอมตางๆ ซึ่งในทางปฏิบัติศาลจะ

ใชดุลพินิจในการกําหนดโทษความผิดทั่วๆ ไปที่ไมสูงเกินไปนักซึ่งศาลของสหรัฐอเมริกามักจะกําหนดโทษประหารชีวิตนอยมากโดยขณะที่ศาลมักลงโทษจําคุกหรือปรับโดยอาจจะเปลี่ยนเปนการใชวิธีคุมประพฤติโดยศาลของประเทศไทยโทษที่นิยมมากที่สุดคือโทษปรับ

37

และโทษจําคุก สวนโทษอื่นๆ ที่รองลงมา เชน โทษกักขังศาลมักจะใชนอยมากแตนิยมเรื่องการกักขังแทนคาปรับ33

2.5 ลักษณะที่เกี่ยวของกับการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

2.5.1 ลักษณะของการคุมครองงานลิขสิทธิ์ตามกฎหมายงานลิขสิทธิ์ที่จะมีกฎหมายมารับรองหรือคุมครองสิทธิแตเพียงผูเดียวของผู

สรางสรรคนั้นตองประกอบดวยหลักเกณฑดังตอไปนี้2.5.1.1 ตองเปนงานที่สรางสรรคกลาวคือ งานสรางสรรคนั้นตองเปน

งานที่ทําหรือกอใหเกิดขึ้นโดยความคิดริเริ่มของผูสรางสรรคนั้นดวยตนเอง รวมถึงการที่บุคคลใดนํางานของบุคคลอื่นมาทําการรวบรวมหรือประกอบเขากันนั้นแมจะไดรับลิขสิทธิ์ตามกฎหมายในงานดังกลาวแตการรวบรวมหรือประกอบงานเดิมเขากันจะตองคํานึงถึงระดับของความคิดริเริ่มของผูกระทําการเหลานี้ดวยเชนกันโดยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 12 บัญญัติวา “หากผูที่ไดรวบรวมหรือประกอบเขากันซึ่งงานดังกลาวขึ้นโดยการคัดเลือกหรือจัดลําดับในลักษณะซึ่งมิไดลอกเลียนงานของบุคคลอื่น ใหผูที่ไดรวบรวมหรือประกอบเขากันนั้นมีลิขสิทธิ์ในงานที่ไดรวบรวมหรือประกอบเขากันตามพระราชบัญญัตินี้”

อยางไรก็ตามการกําหนดวางานใดเปนงานที่มีความคิดริเริ่มสรางสรรคเพียงพอหรือไม อาจพิจารณาไดจาก (1) ทักษะการตัดสินใจในการสรางสรรคและแรงงาน (2) การเลือกสรร การตัดสินใจและประสบการณและ (3) แรงงาน ทักษะและเงินทุนซึ่งไดใชไปโดยผูสรางสรรคในการสรางสรรคงานนั้น34

สวนการพิจารณาวางานที่สรางสรรคอันมีที่มาจากงานเกานั้นจะเปนงานที่ถือวาเปนงานอันมีความคิดริเริ่มของตนเองหรือไม จึงอาจพิจารณาไดจากระดับของความ

33ประเสริฐ เมฆมณี. หลักทัณฑวิทยา. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพบพิธการพิมพ, 2553 :

78-79.

34ไชยยศ เหมะรัชตะ. ลักษณะของกฎหมายทรัพยสินทางปญญา. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2551 : 55-56.

38

แตกตางไปจากงานเกาวามีมากนอยแคไหนเพียงใดโดยตองพิจารณาจากขอเท็จจริงเปนกรณีๆ ไป

2.5.1.2 ตองเปนงานที่มีรูปรางปรากฏกลาวคือ จะตองเปนงานที่มีรูปรางปรากฏ หรือตองมีการแสดงออกมาใหปรากฏซึ่งงานตามที่ผูสรางสรรคไดคิดไวโดยทั่วไปเรียกลักษณะของการพิจารณาในเรื่องนี้วา “การแบงแยกระหวางความคิดและการแสดงออก” โดยถือเปนหลักการพื้นฐานในกฎหมายลิขสิทธิ์อันกําหนดใหมีการคุมครองลิขสิทธิ์แตเฉพาะการแสดงออกซึ่งความคิดในรูปของงานที่ไดมีการสรางสรรคออกมาใหปรากฏ เนื่องจากหากบุคคลใดมีความคิดที่จะสรางสรรคสิ่งใดแตมิไดนําความคิดของตนมาสรางสรรคสิ่งนั้นเสียทียอมไมอาจที่จะนํางานใหปรากฏเปนรูปเปนรางเพื่อการคุมครองสิทธิ์ในงานไดเพราะลําพังแตเพียงความคิดของบุคคลใดควรเปนสิ่งที่สาธารณชน ไดใชประโยชนโดยอิสระ ดังนั้นโดยหลักทั่วไปแลวงานใดๆ ที่ไดมีการสรางสรรคขึ้นจะไดรับความคุมครองดวยการที่ความคิดที่จะสรางสรรคงานภายในสมองของผูสรางสรรคไดแสดงออกมาในรูปแบบที่เหมาะสมตามลักษณะของงานแตละประเภทดังที่กฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยไดมีบทบัญญัติรับรองหลักการนี้ไวในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 6 วรรคสอง ซึ่งบัญญัติวา “การคุมครองลิขสิทธิ์ไมคลุมถึงความคิดหรือขั้นตอนกรรมวิธีหรือระบบหรือวิธีใชหรือทํางานหรือแนวความคิดหลักการการคนพบหรือทฤษฎีทางวิทยาศาสตรหรือคณิตศาสตร” นอกจากนี้ในความตกลง TRIPs ไดบัญญัติหลักการนี้ไวเชนกันในภาค 2 สวนที่ 1 ขอ 9 (2) วา “การคุมครองลิขสิทธิ์จะคลุมถึงการแสดงออกแตไมรวมถึงความคิด กรรมวิธี วิธีปฏิบัติหรือแนวความคิดทางคณิตศาสตร”

สําหรับการทําใหงานแสดงออกมาใหมีรูปรางใหปรากฏนั้นจะตองขึ้นอยูกับลักษณะรูปแบบของงานในแตละประเภทดวย เชน งานวรรณกรรมมีลักษณะเปนงานอันเกี่ยวกับการประพันธซึ่งเปนตัวอักษรเปนสวนใหญ เชน โคลง ฉันท กาพย กลอน หรือนิยาย เปนตน ดวยเหตุนี้การแสดงงานใหปรากฏออกมาควรจะเปนในรูปของลายลักษณอักษรบนวัสดุตางๆ แตบางกรณีอาจมีการแสดงออกมาโดยปากเปลาทันทีมิไดมีการคิดเตรียมมากอน เชน การวากลอนสด ลําตัด เปนตน ซึ่งการแสดงออกมาทันทีเชนนี้แมมิไดมีการเขียนบทเตรียมมากอนยอมถือไดวามีการแสดงออกมาแลว (Expression) ทั้งนี้ขึ้นอยูกับหลักเกณฑที่บัญญัติไวในกฎหมายลิขสิทธิ์ของแตละประเทศวาจะใหความ

39

คุมครองลิขสิทธิ์แตเฉพาะงานสรางสรรคที่แสดงออกมาใหปรากฏโดยมีการบันทึกอันเปนการกระทําใหงานมีรูปรางปรากฏในวัสดุตางๆ หรือไมโดยประเทศไทยก็มิไดปรากฏบทบัญญัติวางเงื่อนไขวางานสรางสรรคแตละประเภทจะตองมีการบันทึกในรูปแบบใดๆ จึงจะไดรับการคุมครองลิขสิทธิ์เพียงแตบัญญัติไวในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 6 วรรคแรก ตอนทายวา “ไมวางานดังกลาวจะแสดงออกโดยวิธีหรือรูปแบบใด” จึงเปนการบัญญัติใหงานสรางสรรคทุกประเภทสามารถที่จะมีลิขสิทธิ์ไดหากเปนงานแสดงออกมาใหปรากฏเปนรูปรางเทานั้น หาตองมีการบันทึกลงในวัสดุใดๆ ไมโดยแตกตางกับกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศอังกฤษ ซึ่งบัญญัติไวใน Copyright, Designs and Patents Act 1988 มาตรา 3 (2) วา “งานวรรณกรรม นาฏกรรมหรือดนตรีกรรมไมอาจจะไดรับลิขสิทธิ์เวนแตวาไดมีการบันทึกงานเหลานั้นโดยลายลักษณอักษรหรือโดยวิธีอื่นใด”35

2.5.1.3 ตองเปนงานที่กฎหมายกําหนดกลาวคือ งานสรางสรรคนั้นจะตองเปนงานที่กฎหมายลิขสิทธิ์ไดกําหนดไววาจะใหความคุมครองดวยซึ่งประเทศตางๆ จะมีบทบัญญัติกําหนดประเภทของงานสรางสรรคที่จะไดรับความคุมครองลิขสิทธิ์ตามกฎหมายของประเทศนั้นๆ และประเทศไทยไดบัญญัติความคุมครองไวในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 6 วรรคแรก ซึ่งพระราชบัญญัติฉบับนี้บัญญัติประเภทของงานสรางสรรคไว 8 ประเภทไดแก งานวรรณกรรม นาฏกรรม ศิลปกรรม ดนตรีกรรม โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร สิ่งบันทึกเสียง งานแพรเสียงแพรภาพโดยเจตนารมณของกฎหมายคงประสงคใหเปนบทบัญญัติที่มีความหมายกวางเพื่อใหศาลใชในการแกปญหาดวยการตีความใหหมายถึงงานในรูปแบบใหมๆ ที่เกิดขึ้นอันเปนการรับรองความกาวหนาทางศิลปะวิทยาการในอนาคต36

2.5.1.4 ตองเปนงานที่ไมขัดตอกฎหมาย กลาวคือ การพิจารณาวางานใดมีลักษณะตองหามตามกฎหมายหรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรม เชน ลามก อนาจาร บอนทําลายความมั่นคงของชาติ เปนตน โดยการพิจารณาวางานอยางใดเปนงานที่ฝาฝนตอประโยชนแหงสังคมนั้นสามารถพิจารณาไดจากกฎหมายที่เกี่ยวของโดยเฉพาะกฎหมายในสวนอาญา เชน ในมาตรา 287 (1) แหงประมวลกฎหมายอาญาวาง

35เรื่องเดียวกัน, หนา 58.36เรื่องเดียวกัน, หนา 58-60.

40

หลักวา “ผูใดเพื่อความประสงคแหงการคาหรือโดยการคาเพื่อแจกจายหรือเพื่อการแสดงอวดแกประชาชน ทําผลิตมีไวนําเขาหรือยังใหนําเขาในราชอาณาจักร สงออกหรือยังใหสงออกไปนอกราชอาณาจักร พาไปหรือยังใหพาไปหรือทําใหแพรหลายโดยประการใดๆ ซึ่งเอกสาร ภาพเขียน ภาพพิมพ ภาพระบายสี สิ่งพิมพ รูปภาพ ภาพโฆษณา เครื่องหมาย รูปถาย ภาพยนตรแถบบันทึกเสียง แถบบันทึกภาพหรือสิ่งอื่นใดอันลามก” ดังนั้นการกระทําอยางใดตองหามตามกฎหมาย การสรางสรรควัตถุแหงลิขสิทธิ์อยางหนึ่งอาจเปนการกระทําที่กฎหมายบัญญัติเปนความผิดและกําหนดโทษไวก็ได37ซึ่งศาลฎีกาไดวินิจฉัยและตีความไวตาม คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 3705/2530 วา “ลิขสิทธิ์ที่บุคคลสามารถเปนเจาของไดจะตองเปนลิขสิทธิ์ในงานที่ตนสรางสรรคโดยชอบดวยกฎหมายแตเมื่อปรากฏวาวีดีโอเทปของกลางที่โจทกอางวาเปนเจาของลิขสิทธิ์มีบทแสดงการรวมเพศระหวางหญิงและชายบางตอนอันเปนภาพลามก ซึ่งผูใดทําหรือมีไวหรือมีสวนเกี่ยวของในการคาเปนความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 287 งานของโจทกดังกลาวจึงมิใชงานสรางสรรคตามความหมายแหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โจทกจึงไมใชเจาของลิขสิทธิ์38

2.5.2 ลักษณะของการละเมิดลิขสิทธิ์เจฟ ไรคส กลาววา ถาพวกเขาอยากจะละเมิดลิขสิทธิ์ใครสักคนขอใหใครสักคน

ที่วานั้นเปนเราไมใชคนอื่น โดยเจฟ ไรคสสรุปวาการละเมิดลิขสิทธิ์ หมายถึง การกระทําโดยบุคคลอื่นนอกจากเจาของลิขสิทธิ์อันเกี่ยวกับงานลิขสิทธิ์โดยไมไดรับอนุญาตจากเจาของลิขสิทธิ์ การกระทําที่เปนการละเมิดลิขสิทธิ์จึงไดแกการกระทําที่กฎหมายบัญญัติ ใหเปนสิทธิของเจาของลิขสิทธิ์แตเพียงผูเดียวที่จะกระทําไดซึ่งมีความหมายวาผูอื่นไมมีสิทธิกระทํานั้นเอง เมื่อผูอื่นกระทําโดยไมไดรับอนุญาตจากเจาของลิขสิทธิ์ยอมเปนการละเมิดลิขสิทธิ์และเจาของลิขสิทธิ์มีสิทธิหามการกระทําเชนนั้นและเรียกรองใหชดใชความเสียหายได

การละเมิดลิขสิทธิ์แบงเปน 2 ประเภท คือ การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นตน (Primary

Infringement) และการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (Secondary Infringement)

37ธวัชชัย ศุภผลศิริ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.

2537 . กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2539 : 117.38เรื่องเดียวกัน, หนา 119.

41

1. การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นตนแบงออกเปน 4 กรณี คือกรณีที่ 1 การละเมิดลิขสิทธิ์ทั่วไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา

27 ซึ่งบัญญัติวา “การกระทําอยางใดอยางหนึ่งแกงานอันมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัตินี้โดยไมไดรับอนุญาตตามมาตรา 15 (5) ใหถือวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์ถาไดกระทําดังตอไปนี้

(1) ทําซ้ําหรือดัดแปลง(2) เผยแพรตอสาธารณชนการทําซ้ําหมายถึง คัดลอกไมวาโดยวิธีใดๆ เลียนแบบ ทําสําเนา ทําแมพิมพ

บันทึกเสียง บันทึกภาพหรือบันทึกเสียงและภาพจากตนฉบับ จากสําเนาหรือจากการโฆษณาในสวนอันเปนสาระสําคัญ ทั้งนี้ไมวาทั้งหมดหรือบางสวนสําหรับในสวนที่เกี่ยวกับโปรแกรมคอมพิวเตอรใหหมายถึงคัดลอกหรือทําสําเนาโปรแกรมคอมพิวเตอรจากสื่อบันทึกใดไมวาดวยวิธีใดๆ ในสวนอันเปนสาระสําคัญโดยไมมีลักษณะเปนการจัดทํางานขึ้นใหมทั้งนี้ไมวาทั้งหมดหรือบางสวน

ดัดแปลงหมายถึง ทําซ้ําโดยเปลี่ยนรูปใหม ปรับปรุง แกไขเพิ่มเติมหรือจําลองงานตนฉบับในสวนอันเปนสาระสําคัญโดยไมมีลักษณะเปนการจัดทํางานขึ้นใหมทั้งนี้ไมวาทั้งหมดหรือบางสวน

เผยแพรตอสาธารณชนหมายถึง ทําใหปรากฏตอสาธารณชนโดยการแสดงการบรรยาย การสวด การบรรเลง การทําใหปรากฏดวยเสียงและหรือภาพ การกอสราง การจําหนายหรือโดยวิธีอื่นใดซึ่งงานที่ไดจัดทําขึ้น

กรณีที่ 2 การละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโสตทัศนวัสดุ ภาพยนตรหรือสิ่งบันทึกเสียงตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 28 ซึ่งบัญญัติวา การกระทําอยางใดอยางหนึ่งแกโสตทัศนวัสดุ ภาพยนตรหรือสิ่งบันทึกเสียงอันมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัตินี้โดยไมไดรับอนุญาตตามมาตรา 15 (5) ทั้งนี้ไมวาในสวนที่เปนเสียงและหรือภาพใหถือวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์ถาไดกระทําดังตอไปนี้

(1) ทําซ้ําหรือดัดแปลง(2) เผยแพรตอสาธารณชน(3) ใหเชาตนฉบับหรือสําเนางานดังกลาว ”

42

กรณีที่ 3 การละเมิดลิขสิทธิ์ในงานแพรเสียงแพรภาพตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 29 ซึ่งบัญญัติวา “การกระทําอยางใดอยางหนึ่งแกงานแพรเสียงแพรภาพอันมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัตินี้ โดยไมไดรับอนุญาตตามมาตรา 15 (5) ใหถือวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์ถาไดกระทําดังตอไปนี้

(1) จัดทําโสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร สิ่งบันทึกเสียงหรืองานแพรเสียงแพรภาพทั้งนี้ไมวาทั้งหมดหรือบางสวน

(2) แพรเสียงแพรภาพซ้ําทั้งนี้ไมวาทั้งหมดหรือบางสวน(3) จัดใหประชาชนฟงและหรือชมงานแพรเสียงแพรภาพโดยเรียกเก็บเงินหรือ

ผลประโยชนอยางอื่นในทางการคา ”กรณีที่ 4 การละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโปรแกรมคอมพิวเตอรตามพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 30 ซึ่งบัญญัติวา การกระทําอยางใดอยางหนึ่งแกโปรแกรมคอมพิวเตอรอันมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัตินี้โดยไมไดรับอนุญาตตามมาตรา 15 (5) ใหถือวาเปนการละเมิดลิขสิทธ์ิถาไดกระทําดังตอไปนี้

(1) ทําซ้ําหรือดัดแปลง(2) เผยแพรตอสาธารณชน(3) ใหเชาตนฉบับหรือสําเนางานดังกลาวการทําซ้ําในสวนที่เกี่ยวกับโปรแกรมคอมพิวเตอรหมายความถึง การคัดลอก

หรือ ทําสําเนาโปรแกรมคอมพิวเตอรจากสื่อบันทึกใดๆ ไมวาดวยวิธีใดๆ ในสวนอันเปนสาระสําคัญโดยไมมีลักษณะเปนการจัดทํางานขึ้นใหม ทั้งนี้ไมวาทั้งหมดหรือบางสวน สวนการดัดแปลงในสวนที่เกี่ยวกับโปรแกรมคอมพิวเตอรนั้นใหหมายความรวมถึง การทําซ้ําโดยเปลี่ยนรูปใหม ปรับปรุง แกไขเพิ่มเติมโปรแกรมคอมพิวเตอรในสวนอันเปนสาระสําคัญโดยไมมีลักษณะเปนการจัดทําขึ้นใหม39

ฉะนั้น การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นตน หมายถึง การกระทําอยางใดอยางหนึ่งแกงานอันมีลิขสิทธิ์ โดยไมไดรับอนุญาต เชน การทําซ้ํา ดัดแปลง เผยแพรตอสาธารณชน การใหเชาตนฉบับ

39อรพรรณ พนัสพัฒนา. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติ

ธรรม, 2547 : 109-116.

43

หรือสําเนาโดยเปนการละเมิดลิขสิทธิ์โดยตรงเฉพาะเจาะจงแกงานทั่วไป โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร สิ่งบันทึกเสียง งานแพรภาพ โปรแกรมคอมพิวเตอร ตามมาตรา 27 ถึงมาตรา 30

2. การละเมิดขั้นรองหมายถึง การกระทําที่สืบเนื่องจากการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นตนและมีลักษณะเปนการสงเสริมใหงานที่ละเมิดลิขสิทธิ์มีการแพรหลายออกไปฉะนั้นกฎหมายจึงกําหนดใหการกระทําเหลานี้เปนการละเมิดดวยเพื่อจะใหเปนกลไกตัดชองทางการนํางานที่ละเมิดลิขสิทธิ์ออกแพรหลายตอไปซึ่งตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 31 บัญญัติหลักเกณฑการละเมิด ขั้นรองไววา “ผูใดรูอยูแลวหรือมีเหตุอันควรรูวางานใดไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผูอื่นกระทําอยางใดอยางหนึ่งแกงานนั้นเพื่อหากําไรใหถือวาผูนั้นกระทําการละเมิดลิขสิทธิ์ ถาไดกระทําดังตอไปนี้ (1) ขายมีไวเพื่อขาย เสนอขาย ใหเชา เสนอใหเชา ใหเชาซื้อ หรือเสนอใหเชาซื้อ (2) เผยแพรตอสาธารณชน (3) แจกจายในลักษณะที่อาจกอใหเกิดความเสียหายแกเจาของลิขสิทธิ์ (4) นําหรือสั่งเขามาในราชอาณาจักร”40

ลักษณะการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32/3 ผูวิจัยเห็นวาเปนการละเมิดขั้นตนเพราะเปนการละเมิดโดยการทําซ้ําตามมาตรา 28 (1) โดยผูกระทําความผิดจะนําเอางานตนฉบับภาพยนตรของเจาของลิขสิทธิ์มาทําการคัดลอกผานคอมพิวเตอร เมื่อคัดลอกงานภาพยนตรดังกลาวแลวผูกระทําความผิดจะทําการสรางเว็บไซตในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการเพื่อนํางานภาพยนตรที่ทําการคัดลอกนั้นไปเก็บไวเพื่อทําการเผยแพรตอประชาชนทั่วไปโดยมีคาตอบแทนอันเปนความผิดตามมาตรา 28 (2)

2.5.3 สวนหนึ่งของการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรสวนหนึ่งที่ เปนสาเหตุใหผูกระทําความผิดทําการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ

คอมพิวเตอรของผูใหบริการนั้นมีสาเหตุอยูหลายประการดังตอไปนี้1) ขั้นตอนการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรสามารถทําไดงาย รวดเร็ว

โดยเพียงคัดลอก (Copy) งานลิขสิทธิ์ของผูสรางสรรคจากนั้นผูกระทําผิดจะสรางเว็บไซตของตนขึ้นมาในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการเพื่อนําเอางานที่คัดลอก

40ธัชชัย ศุภผลศิริ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537.

กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2539 : 210.

44

(Copy) ไปรวบรวมไวในเว็บไซตดังกลาวเพื่อใหประชาชนทั่วไปเขาเลือกชมผลงานโดยมีคาใชจายในการรับชม

2) การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรมีการใชเงินลงทุนนอยแตกลับไดกําไรมากเนื่องจากไมมีตนทุนทางความคิดไมมีตนทุนในการผลิตผลงาน

3) ปจจุบันภาพยนตรที่ละเมิดลิขสิทธิ์ทางระบบคอมพิวเตอรเปนที่นิยมของผูบริโภคเนื่องจากราคาถูกกวาภาพยนตรของผูสรางสรรคและการรับชมภาพยนตรทางระบบคอมพิวเตอรผานผูใหบริการจะมีความสะดวกสบายมากกวาอีกทั้งคุณภาพของภาพยนตรที่ละเมิดลิขสิทธิ์ก็มีความใกลเคียงกับภาพยนตรของผูสรางสรรค

4) คดีลิขสิทธิ์ เปนคดีที่สามารถยอมความไดและมีอัตราโทษทางกฎหมายไมรุนแรงมากนักทําใหผูละเมิดลิขสิทธิ์ไมเกรงกลัวตอโทษจึงทําใหเปนชองทางใหผูกระทําผิดไมมีความเกรงกลัวตอการกระทําความผิด

2.5.4 ลักษณะของคําสั่งคุมครองชั่วคราวคําสั่งคุมครองเปนมาตรการเยียวยาตามหลักความเปนธรรม (Equity) ถือกันวามีประสิทธิภาพอยางยิ่งเพราะเปนมาตรการที่รวดเร็ว ไมสิ้นเปลื้องแถมยังใชไดผลดีสามารถเลี่ยงความจําเปนที่จะตองดําเนินการตอไปทําใหคดีไมตองมาสูการพิจารณาของศาล ลักษณะสําคัญของคําสั่งคุมครองคือ เปนการบังคับตอบุคคลไมไดมุงบังคับตอทรัพยสิน นอกจากนี้ ถือวาเปนมาตรการที่มองผลในปจจุบันและอนาคต กลาวคือ มุงที่จะคุมครองไมใหผลรายเกิดขึ้นแกผูรองในขณะนั้นและในอนาคต ไมไดมุงที่จะเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นแลวในอดีต รูปแบบของคําสั่งคอนขางยืดหยุนและใหความคุมครองบุคคลไดดีกวามาตรการตามกฎหมาย โดยทั่วไปแลว คําสั่งคุมครองจะเปนคําสั่งในทางนิเสธ กลาวคือ จะเปนคําสั่งหามมิใหบุคคลกระทําการใดๆ แตก็มีคําสั่งคุมครองบางชนิดที่สั่งใหบุคคลกระทําการใดๆ นอกจากการแบงตามลักษณะบังคับของคําสั่ง คําสั่งคุมครองยังอาจแบงออกตามระยะเวลาที่มีผลคุมครอง คําสั่งคุมครองที่ใชกันอยูอยางแพรหลายในปจจุบันอาจแบงไดดังนี้

1) คําสั่งหามมิใหกระทําการ คือ คําสั่งใหบุคคลหยุดกระทําการ หยุดกระทําการตอไปหรือหยุดกระทําซ้ําซึ่งการกระทําที่ไมชอบคําสั่งหามมิใหกระทําการนี้ถือเปนตนแบบของคําสั่งคุมครองตามหลักความเปนธรรม (Equity) เพราะการกระทําที่ไมชอบจะหยุดลงทันทีโดยไมตองรอผลของคดีในที่สุด

45

2) คําสั่งใหกระทําการ คือ คําสั่งเพื่อใหการกระทําที่ไมชอบยุติลงโดยใหบุคคลกระทําการบางประการคําสั่งนี้ไมเปนที่นิยมใชกันมากนักเพราะศาลอังกฤษเองก็ไมแนใจวาควรจะสั่งใหบุคคลกระทําการใดๆ หรือไมทั้งผลที่ตามมาจะเปนผลรายแกบุคคลผูถูกบังคับตามคําสั่งมากกวาคําสั่งหามมิใหกระทําการ

3) คําสั่งหามกอนที่ผลรายจะเกิด คือ คําสั่งใหบุคคลละเวนที่จะกระทําการใดในอนาคตซึ่งจะเปนผลรายตอบุคคลอื่น คําสั่งประเภทนี้แสดงใหเห็นขอแตกตางอยางชัดเจนระหวางกฎหมายจารีตประเพณีกับหลักความเปนธรรมเพราะตามหลักความเปนธรรมคําสั่งหามกอนที่ผลรายจะเกิดนี้ใชบังคับไดแมผูรองจะยังไมมีสิทธิที่จะดําเนินคดีตามกฎหมาย

ความสําคัญของคําสั่งนี้อยูที่วาในความเห็นของวิญูชน ผลรายในอนาคตนั้นจะเกิดขึ้นอยางแทจริง ตัวอยางของคดีที่เกรงวาจะเกิดความเสียหายในอนาคตตามที่เคยตัดสินมาแลวเชน คดี Goodhart v. Hyatt โจทกเปนหนวยงานของรัฐมีหนาที่ในการจัดใหมีบริการสาธารณะโดยมีหนาที่ซอมทอน้ําใหแกชุมชนและโรงพยาบาลซึ่งการซอมน้ําดังกลาวตองซอมทอน้ําผานใตที่ดินของจําเลยแตจําเลยจะสรางอาคารบริเวณที่ทอน้ําผานซึ่งจะทําใหโจทกตองเสียคาใชจายเพิ่มขึ้นและการปฏิบัติงานของโจทกยากลําบากมากขึ้น ศาลพิจารณาแลวเห็นวาความรายแรงที่จะเกิดขึ้นกับชุมชนและโรงพยาบาล ศาลจึงไดมีการออกคําสั่งหามกอนที่ผลรายจะเกิดขึ้น

4 ) คําสั่งชั่วคราว คือ คําสั่งคุมครองในชวงกอนเริ่มพิจารณาคดีโดยปกติผูรองจะสามารถยื่นคําขอฝายเดียวได หากคําสั่งชั่วคราวนี้มีกําหนดเวลาใหมีผลถึงวันเวลาแนนอน ซึ่งคําสั่งชั่วคราวนี้จะเปนคําสั่งที่ใชอยางมีประสิทธิภาพที่สุดโดยผูพิพากษาที่มีชื่อเสียงมากที่สุดของอังกฤษไดใหความเห็นวา สวนใหญคดีสิ้นสุดลงโดยคูคดีสามารถเจรจาตกลงไมตองดําเนินคดีตอไป

5) คําสั่งถาวรคือ คําสั่งคุมครองที่ออกใหหลังเริ่มการพิจารณาคดีเมื่อคูความไดนําเสนอพยานหลักฐานของตนตอศาลแลว คําสั่งดังกลาวไมไดมีผลถาวรตามชื่อเรียกแตเปนเพียงคําสั่งที่มีผลคุมครองโจทกยืนนานกวาคําสั่งชั่วคราว

นอกจากนี้ยังมีคําสั่งคุมครองที่ใชกันอยางแพรหลายอีก 2 รูปแบบคือ คําสั่ง Anton Piller injunction และคําสั่ง Mareva injunction ซึ่งคําสั่งทั้ง 2 รูปแบบนี้เปนคําสั่งชั่วคราวโดยคําสั่ง Anton Piller เปนคําสั่งที่ใหผูรองสามารถเขาไปในเคหสถาน

46

ของบุคคลอื่นเพื่อตรวจสอบเอกสารและนําเอกสารดังกลาวมาเก็บรักษาในความดูแลของตน คําสั่งดังกลาวนาจะเปนคําสั่งประเภทใหกระทําการเพราะคําสั่งนี้มีลักษณะบังคับใหเจาของเคหสถานอนุญาตใหผูรองเขาไปตรวจสอบเอกสาร หากไมอนุญาตถือวาเปนการละเมิดอํานาจศาลแตเนื่องจากคําสั่งคุมครองมีลักษณะนิเสธเปนสวนมากจึงมีความเห็นอยูวาคําสั่งนี้เปนคําสั่งหามมิใหกระทําการโดยเปนคําสั่งหามมิใหเจาของเคหสถานเคลื่อนยายหรือทําลายเอกสารดังกลาวจึงมีผลเทากับวาเปนการอนุญาตใหผูรองเขาไปในเคหสถานเพื่อนําเอกสารดังกลาวมาเก็บรักษาเพื่อปองกันการถูกทําลาย อยางไรก็ดี ผลของคําสั่งที่ใหอํานาจบุคคลเขาไปตรวจสอบและยึดเอกสารไดนี้ทําใหมีคนเขาใจวาคําสั่งดังกลาวเปนหมายคนประเภทหนึ่ง คําสั่งในลักษณะนี้ใชกันอยางแพรหลายโดยเฉพาะในคดีทางทรัพยสินทางปญญาเพราะเปนการเปดโอกาสใหเจาของทรัพยสินทางปญญาเขาไปตรวจสอบหลักฐานเกี่ยวกับการละเมิดสิทธิของตนไดกอนที่หลักฐานดังกลาวจะถูกเคลื่อนยายหรือทําลายรูปแบบของคําสั่งนี้ถูกกําหนดเปนมาตรการชั่วคราวในการคุมครองและเยียวยาเจาของทรัพยสินทางปญญาใน TRIPs ขอ 50 (1) (b) ซึ่งประเทศสมาชิกของ WTO จะตองจัดใหมีมาตรการดังกลาวในกฎหมายของตนดวย

สําหรับคําสั่ง Mareva Injunction เปนคําสั่งหามมิใหบุคคลเคลื่อนยายหรือดําเนินการใดๆ อันเปนเหตุใหเกิดอุปสรรคตอคําสั่งศาลในการดําเนินการกับทรัพยสินดังกลาวในภายหนา คําสั่งนี้จะเปนการคุมครองผูรองในแงที่จะใหหลักประกันวาเมื่อชนะคดีแลวผูรองอาจบังคับคดีเอาจากทรัพยสินดังกลาวได41

2.6 งานวิจัยที่เกี่ยวของสุนทราพร จิตตวัฒนรัตน ไดวิจัยเรื่องแนวคิดการจัดการเพื่อการพิสูจนทราบตัว

ผูใชบริการเว็บไซตขึ้นในป พ.ศ.2548 ผลการวิจัยพบวา ปจจุบันมีผูใชอินเตอรเน็ตในการทําธุรกิจและติดตอสื่อสารเพิ่มมากขึ้นเพราะมีความสะดวก รวดเร็วและประหยัดแตขณะเดียวกันก็กอใหเกิดปญหาตางๆ เชน หากมีการผิดสัญญาหรือการกระทําความผิด

41ไชยยศ วรนันทศิริ. คําสั่งระงับหรือละเวนการกระทําในคดีทรัพยสินทางปญญา. ดุลพาห,

เลมที่ 3. กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลยุติธรรม, 2544 : 92-97.

47

ทางอาญาผานการติดตอสื่อสารทางเว็บไซตขึ้น การพิสูจนทราบถึงบุคคลผูกระทําความผิดนั้นสามารถทําไดยากเนื่องจากระบบการติดตอผานทางเว็บไซตจะเปนรูปแบบของตัวเลขแลวจึงเปลี่ยนขอมูลตัวเลขเปนภาษาหรือตัวอักษรอีกทอดหนึ่งอีกทั้งบุคคลที่ติดตอสื่อสารทางเว็บไซตก็อาจจะใหขอมูลที่ใชในการติดตอที่ไมตรงกับความเปนจริงเพื่อปกปดการกระทําของตนซึ่งจากการกระทําดังกลาวทําใหเกิดผลกระทบตอสังคมเนื่องจากไมสามารถพิสูจนทราบบุคคลผูใชบริการเว็บไซตได อีกทั้งปจจุบันรัฐก็ยังไมไดมีการออกกฎหมายเพื่อนํามาบังคับใชกับการพิสูจนทราบตัวผูใชบริการเว็บไซตโดยตรงซึ่งงานวิจัยนี้มุงศึกษาถึงแนวคิดและวิธีการในการพิสูจนทราบตัวบุคคลเพื่อการรับรอง คุมครอง กําหนดสิทธิหนาที่และการบังคับใชกฎหมายตอบุคคลที่ไดปรากฏตัวและกระทําการบนสังคมเครือขายในเว็บไซตตางๆ ตอไป42

นัยชน ตาทอง ไดวิจัยเรื่อง The WIPO Digital Agenda กับการคุมครองลิขสิทธิ์ในยุคดิจิทัลของประเทศไทยขึ้นในป พ.ศ.2552 ผลการวิจัยพบวา การประชุม WIPO

Digital Agenda ขององคการทรัพยสินทางปญญาโลกไดมีการผลักดันใหประเทศกําลังพัฒนากําหนดโครงสรางทางกฎหมายทรัพยสินทางปญญาเพื่อใหสามารถนําไปปรับใชกับยุคเทคโนโลยีดิจิทัลไดรวมถึงการกําหนดหลักการความรับผิดทางทรัพยสินทางปญญาของผูใหบริการออนไลนแตในทางตรงกันขามเทคโนโลยีเหลานั้นก็เปนเครื่องมือในการกระทําละเมิดลิขสิทธิ์ดวยวิธีตางๆ ทําใหสรางปญหาแกสังคมเปนอยางมากประกอบกับกฎหมายลิขสิทธิ์ในปจจุบันไมอาจจะกาวทันการพัฒนาของเทคโนโลยีอันรวดเร็วไดซึ่งประเด็นปญหาดังกลาวจะตองนําสภาพปญหามาพิจารณากับสนธิสัญญาวาดวยลิขสิทธิ์ขององคการทรัพยสินทางปญญาโลกและกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศตางๆ ที่ใหความคุมครองประเด็นดังกลาวโดยผูวิจัยศึกษาแนวทางการแกไขปรับปรุงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เพื่อลดปญหาการละเมิดลิขสิทธิ์ในยุคเทคโนโลยีดิจิทัลและปรับปรุงกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศไทยใหมีความทันสมัยสามารถนําไปใช

42สุนทราพร จิตตวัฒนรัตน. แนวคิดการจัดการเพื่อการพิสูจนทราบตัวผูใชบริการ

เว็ปไซต : มุมมองทางกฎหมายและนโยบาย. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2548 : 1-3.

48

ไดในยุคปจจุบันและอนาคตตอไปโดยอยูบนพื้นฐานของ WIPO Digital Agenda และตามมาตรฐานสากล43

เพทาย ทัพมงคล ไดวิจัยเรื่อง กฎหมายลิขสิทธิ์ ศึกษากรณีละเมิดลิขสิทธิ์เพลงในป พ.ศ.2552 ผลการวิจัยพบวา ปจจุบันความเจริญกาวหนาทางเทคโนโลยีที่ทันสมัยทําใหเกิดการใชงานลิขสิทธิ์ประเภทงานเพลงในรูปแบบใหมๆ ไดอยางแพรหลายและกวางขวางมากขึ้นรวมทั้งแพรหลายไปยังสาธารณชนไดอยางสะดวก รวดเร็ว ซึ่งการกระทําดังกลาวกอใหเกิดการใชประโยชนจากงานลิขสิทธิ์ของผูสรางสรรคโดยไมไดรับอนุญาตและสงผลกระทบตอเจาของลิขสิทธิ์โดยทําใหผลกําไรหรือประโยชนของเจาของลิขสิทธิ์ลดลงแมประเทศไทยจะมีพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 69 วรรค 2 ไดกําหนดโทษจําคุกสูงสุด 4 ป หรือปรับสูงสุดถึง 800,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับแตก็ยังพบการละเมิดลิขสิทธิ์งานเพลงอยูอยางตอเนื่องอีกทั้งความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ยังเปนความผิดอันยอมความไดเพราะการกระทําความผิดดังกลาวแลวหากมีการตกลงชดใชคาเสียหายเพื่อเยียวยาจนเปนที่พอใจแกเจาของลิขสิทธิ์แลวและไดมีการถอนคํารองทุกขหรือถอนฟองในความผิดดังกลาว สิทธินําคดีอาญามาฟองยอมระงับตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 39 (2) ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 จากกรณีดังกลาวทําใหผูกระทําความผิดไมไดเกรงกลัวตอโทษดังกลาวอีกทั้งทําใหการควบคุมการละเมิดลิขสิทธิ์ไมไดผลเทาที่ควรจะเปนและสามารถเปนชองทางที่สามารถกระทําความผิดซ้ําไดอีกโดยผูวิจัยศึกษาถึงปญหาการละเมิดลิขสิทธิ์เพลง ผลกระทบที่เกิดขึ้น ปญหาอุปสรรคในการบังคับใชโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ปญหาของการยอมความและแนวทางการแกไขที่เหมาะสมเพื่อปองกันการละเมิดลิขสิทธิ์เพลงขึ้นอีก44

ธีรศักดิ์ กองสมบัติ ไดวิจัยเรื่อง เขตอํานาจศาลเหนือการละเมิดทางแพงในไซเบอรสเปซขึ้นในป พ.ศ.2552 ผลการวิจัยพบวา ไซเบอรสเปซหรืออินเตอรเน็ตถือวาเปน

43นัยชน ตาทอง. The WIPO Digital Agenda. กับการคุมครองลิขสิทธิ์ในยุคดิจิทัลของ

ประเทศไทย. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2552 : 1-5.44เพทาย ทัพมงคล. กฎหมายลิขสิทธิ์ ศึกษากรณีละเมิดลิขสิทธิ์ เพลง. วิทยานิพนธ

มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยเกริก, 2552 : 1-4.

49

เทคโนโลยีที่มีประโยชนไมวาจะเปนการติดตอสื่อสาร การใชงานดานความบันเทิง การทําธุรกิจตางๆ โดยการใชงานผานอินเตอรเน็ตดังกลาวนั้นไมอาจทราบถึงบุคคลที่ตนไดติดตอดวยทําใหการเคารพสิทธิของผูอื่นถูกลดทอนลงไปดวยซึ่งในสถานการณปจจุบันก็พบวามีการละเมิดสิทธิทั้งทางแพงผานอินเตอรเน็ตมากขึ้น เชน การละเมิดลิขสิทธิ์ การละเมิดเครื่องหมายการคาและการหมิ่นประมาท ดังนั้น ผูวิจัยจึงไดทําการศึกษาถึงสภาพปญหาของการละเมิดทางแพงผานการใชงานอินเตอรเน็ตตลอดจนศึกษาถึงทฤษฎีและพื้นที่ที่กอใหเกิดการละเมิดและศึกษาถึงหลักเกณฑเขตอํานาจของศาลตางประเทศในการบังคับกับปญหาดังกลาวรวมถึงศึกษาตัวอยางคดีของตางประเทศทั้งนี้เพื่อนํามาเปนแนวทางในการพัฒนาและปรับปรุงกฎหมายของประเทศไทยใหเกิดความเหมาะสมตอสภาพปญหาที่มีการเปลี่ยนแปลงในยุคสื่อสารไรพรมแดนตอไป45

พิพัฒน ธนะสินธนา ไดวิจัยเรื่อง ปจจัยที่สงผลตอการตัดสินใจดาวนโหลดเพลงลิขสิทธิ์ผานระบบอินเตอรเน็ตขึ้นในป พ.ศ.2555 ผลการวิจัยพบวา ปจจุบันอินเตอรเน็ตมีประโยชนมากมายหลายดานไมวาจะเปนแหลงความรูรวมถึงใชติดตอเชื่อมโยมของผูคนเขาดวยกันและเพื่อการพักผอนหยอนใจหรือใชในดานดําเนินธุรกิจซึ่งปจจุบันเพลงเปนสื่ออยางหนึ่งที่อินเตอรเน็ตไดเขามามีอิทธิพลเปนอยางมากเพราะสามารถคนหาและฟงเพลงที่ตองการไดตลอดเวลาโดยตลาดเพลงของไทยในระยะหลังมียอดขายแผนลดลงตรงกันขามกับยอดขายเพลงในรูปแบบดิจิตอลเพิ่มสูงขึ้นแตก็พบวาสวนหนึ่งที่ทําใหยอดขายลดลงเนื่องจากปญหาการละเมิดลิขสิทธิ์โดยการดาวนโหลดเพลงดิจิตอลถูกลิขสิทธิ์ทางอินเตอรเน็ตจากผูใหบริการอินเตอรเน็ตซึ่งงานวิจัยนี้จะศึกษาถึงปจจัยตางๆ ที่มีผลตอการตัดสินใจดาวนโหลดเพลงผานระบบอินเตอรเน็ตรวมถึงพฤติกรรมตางๆ ที่เกี่ยวของกับการโหลดเพลงนั้นๆ ทั้งนี้เพื่อเปนแนวทางการพัฒนาแนวทางการแกไขปญหาดังกลาวตอไป46

นุจิรา มีชัย ไดวิจัยเรื่อง ปญหากฎหมายเกี่ยวกับการปองกันความเสียหายจากการละเมิด กรณีศึกษา : คําขอคุมครองชั่วคราวใหหยุดกระทําละเมิดกอนฟองขึ้นในป พ.ศ.

45ธีรศักดิ์ กองสมบัติ . เขตอํ านาจศาลเหนือการละเมิดทางแพงในไซเบอรสเปช.วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2552 : 1-4.

46พิพัฒน ธนะสินธนา. ปจจัยที่สงผลตอการตัดสินใจดาวนโหลดเพลงลิขสิทธิ์ผานระบบ

อินเตอรเน็ต. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะสังคมศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2555 : 1-3.

50

2557 ผลการวิจัยพบวา วิธีการชั่วคราวกอนพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา 254 เปนวิธีการคุมครองประโยชนของคูความในระหวางพิจารณากอนที่ศาลจะมีคําพิพากษาหรือคําสั่งโดยศาลสามารถออกคําสั่งใหความคุมครองชั่วคราวไดเร็วที่สุดในเหตุฉุกเฉินตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา 266 ถึงมาตรา 270 ซึ่งมีเงื่อนไขวาโจทกตองยื่นคํารองมาพรอมกับคําฟองซึ่งจะแตกตางกับกฎหมายในตางประเทศ เชน ประเทศอังกฤษและประเทศสหรัฐอเมริกาที่ใหความคุมครองแกประชาชนที่ไดรับความเสียหายหรือคาดวาจะไดรับความเสียหายเพื่อเปนการเยียวยาแกบุคคลผูไดรับความเสียหายและปองกันมิใหเกิดความเสียหายจากการกระทําละเมิดเพิ่มมากขึ้นอันเปน

กฎหมายที่ใหอํานาจศาลมีคําสั่งหาวชั่วคราวกอนฟองไดทันทีโดยงานวิจัยนี้ศึกษาแนวคิดและหลักเกณฑการคุมครองชั่วคราวกอนฟองตามกฎหมายของประเทศไทยและตางประเทศเพื่อนํามาวิเคราะหหาแนวทางที่เหมาะสมในการปรับปรุงเพิ่มเติมกฎหมายเกี่ยวกับการนําวิธีคุมครองชั่วคราวกอนฟองตอไป47

การวิจัยดังที่กลาวขางตนจึงมีสวนเกี่ยวของกับการวิจัยเรื่อง มาตราคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร ในการวิเคราะหมาตรการในการแกไขปญหาการวิจัยในครั้งนี้

47นุจิรา มีชัย. ปญหากฎหมายเกี่ยวกับการปองกันความเสียหายจากการกระทําละเมิด

กรณีศึกษา : คําขอคุมครองชั่วคราวใหหยุดกระทําละเมิดกอนฟอง. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะ

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยศรีปทุม, 2557 : 1-4.

บทที่ 3หลักกฎหมายที่เกี่ยวของกับมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ

คอมพิวเตอรตามกฎหมายตางประเทศและประเทศไทย

3.1 ความตกลงระหวางประเทศที่เกี่ยวของกับการคุมครองชั่วคราว กรณีการ ละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

ลิขสิทธิ์ถือวาเปนสิทธิแตเพียงผูเดียวที่ผูสรางสรรคไดใชสติปญญาความวิริยะอุตสาหะในการคิดคนงานสรางสรรคแตละชิ้นขึ้นมาและถือวางานลิขสิทธิ์มีความสําคัญและสามารถสรางผลกําไรหรือผลประโยชนใหกับผูสรางสรรคเปนจํานวนมากดวยความสําคัญดังกลาวประเทศตางๆ จึงไดมีการออกกฎหมายภายในของตนเพื่อเปนมาตรการคุมครองงานลิขสิทธ์ิภายในประเทศของตนแตการที่กฎหมายภายในของแตละประเทศจํากัดการคุมครองไวแตเพียงลิขสิทธิ์ที่เกิดขึ้นภายในอาณาเขตประเทศนั้น ๆทําใหเจาของลิขสิทธิ์ไมไดรับความคุมครองอยางเพียงพอและเมื่อมีเทคโนโลยีการสื่อสารโทรคมนาคมที่มีความทันสมัยขึ้นทําใหมีการทําซ้ํา ดัดแปลง เผยแพรตอสาธารณชนไดมีการพัฒนาไปอยางรวดเรว็ดวยเชนกัน ความคุมครองที่จํากัดแตภายในอาณาเขตของประเทศใดประเทศหนึ่งโดยไมไดรับความคุมครองในประเทศอื่นดวยยอมทําใหเจาของลิขสิทธิ์ไมสามารถจะปกปองสิทธิของเขาในอาณาเขตของประเทศอื่นไดเลยจึงเปนสาเหตุที่ประเทศตางๆ ไดมีการจัดทําขอตกลงรวมกันเพื่อเปนมาตรการคุมครองลิขสิทธิ์ของประเทศสมาชิกภาคีและเพ่ือใหเปนบรรทัดฐานการคุมครองที่เปนอยางเดียวกัน ดังนี้1

3.1.1 ขอตกลงตามอนุสัญญากรุงเบอรน (Berne Convention for the

Protection of Literary and Artistic Works) โดยมีหลักการพื้นฐาน 4 ประการ คือ3.1.1.1 หลักปฏิบัติอยางคนชาติตามอนุสัญญากรุงเบอรน (Principle of

National Treatment)

1ธัชชัย ศุภผลศิริ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537.

กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2539 : 34.

53

หลักปฏิบัติอยางคนชาติไดบัญญัติไวใน Berne Covention 1886 Article 2 โดยอธิบายวา ประเทศภาคีหนึ่งจะใหความคุมครองดานลิขสิทธิ์แกเจาของงานลิขสิทธิ์ถางานนั้นมีประเทศที่เกิดแหงงาน เชน ผูสรางสรรคงานเปนคนสัญชาติของประเทศภาคีหนึ่งหรืองานนั้นสรางสรรคขึ้นในประเทศภาคหนึ่งหรืองานนั้นไดรับการโฆษณาเปนครั้งแรกในประเทศภาคีหนึ่งซึ่งเปนประเทศภาคีในสหภาพเบอรนโดยความคุมครองนั้นจะเปนเชนเดียวกับประเทศนั้นพึงใหความคุมครองแกคนชาติ (nationals) ของตน2ตัวอยางเชน ผูสรางสรรคงานเปนคนประเทศสหรัฐอเมริกาหรืองานนั้นสรางสรรคขึ้นในประเทศสหรัฐอเมริกาหรืองานนั้นไดรับการโฆษณาครั้งแรกในประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเปนประเทศภาคีของสหภาพเบอรนดังนั้น งานที่สรางสรรคที่ประเทศอเมริกาดังกลาวยอมไดรับความคุมครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกาและงานดังกลาวยอมไดรับความคุมครองในลักษณะอยางเดียวกันกับประเทศภาคีอื่นซึ่งไดมีการใหความคุมครองแกคนชาติของตนดวย

3.1.1.2 หลักสิทธิขั้นต่ํา (Principle of Minimum Rights) หลักสิทธิขั้นต่ําคือ มาตรฐานขั้นต่ําที่ประเทศที่ยอมรับผูกพันตามอนุสัญญาแตละฉบับนั้นจะตองใหแกเจาของลิขสิทธิ์หรือผูสรางสรรคโดยกฎหมายภายในของแตละประเทศเอง กลาวคือ กฎหมายภายในของประเทศภาคีจะตองใหความคุมครองลิขสิทธิ์ไมนอยกวามาตรฐานที่อนุสัญญาเบอรนกําหนดไวแตอาจจะใหความคุมครองที่สูงกวาได เชน การใหสิทธิแต เพียงผู เดียวของเจาของลิขสิทธิ์ที่จะทําซ้ํ า ดัดแปลงหรือเผยแพรตอสาธารณชนหรือเรื่องของอายุการใหความคุมครองลิขสิทธิ์ซึ่งหากประเทศของภาคีสหภาพเบอรนไดออกกฎหมายภายในเกี่ยวกับการคุมครองตางๆ อันเกี่ยวกับลิขสิทธิ์ที่ไมนอยกวามาตรฐานขั้นต่ําของอนุสัญญาเบอรแลว การคุมครองดังกลาวนั้นยอมเปนอยางเดียวกันทั้งคนในชาติของตนและคนชาติของประเทศภาคีอื่นตามหลักปฏิบัติอยางคนชาติ เปนตน

2Berne Convention 1886 Article 2 “Authors who are subjects or citizens of any of

the countries of the Union, or their lawful representatives, shall enjoy in the other

countries for their works, whether published in one of those countries or unpublished , the rights which the respective laws do now or may hereafter grant to natives”

54

3.1.1.3 หลักการคุมครองโดยอัตโนมัติและปราศจากแบบพิธี(Principle of Automatic Protection and Absence of Formalities) หลักการคุมครองโดยอัตโนมัติและปราศจากแบบพิธีไดบัญญัติไวในอนุสัญญาเบอรนฉบับแกไข ณ กรุงปารีส ค.ศ.1971 Article 5 (2) หมายถึง เงื่อนไขใดๆ ของการไดมาซึ่งลิขสิทธิ์ เชน การที่กฎหมายกําหนดขอผูกพันที่จะตองกระทําซึ่งหากไมกระทําตามก็จะไมไดลิขสิทธิ์ เชน การนําฝากสําเนางาน การจดทะเบียนงานลิขสิทธิ์กับรัฐ การจายคาธรรมเนียมการจดทะเบียน เปนตน ดังนั้นถากฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศภาคีไปกําหนดเงื่อนไขของการไดมาซึ่งลิขสิทธิ์หรือการคุมครองลิขสิทธิ์ก็ยอมเปนการขัดแยงกับหลักเกณฑของอนุสัญญาเบอรนนี้3 แตหลักการนี้ไมรวมถึงการใชสิทธิของเจาของลิขสิทธิ์ที่มีอยูแลวตามกฎหมาย ตัวอยางเชน ประเทศภาคีตามอนุสัญญาเบอรนไดกําหนดหลักการใชสัญญามาตรฐานสําหรับการใชสิทธิเกี่ยวกับงานลิขสิทธิ์ประเภทใดไว การกําหนดหลักการใชสิทธิเกี่ยวกับลิขสิทธิ์ดังกลาวไมขัดกับหลักนี้เพราะไมไดเปนเงื่อนไขของการไดมาหรือการคุมครองลิขสิทธิ์แตอยางใด

3.1.1.4 หลักการคุมครองโดยอิสระ ( Principle of Independence of Protection ) หลักการคุมครองโดยอิสระไดบัญญัติไวในอนุสัญญาเบอรนฉบับแกไข ณ กรุงเบอรลิน ค.ศ.1908 Article 4 หมายถึง ประเทศภาคีหนึ่งพึงใหความคุมครองลิขสิทธิ์ของประเทศภาคีอื่นโดยมิพักตองพิจารณาวางานลิขสิทธิ์นั้นไดรับการคุมครองในประเทศที่เกิดแหงงานโดยสมบูรณหรือไม กลาวคือ งานลิขสิทธิ์ของประเทศภาคีหนึ่งอาจไดรับการคุมครองตามกฎหมายของประเทศภาคีอื่นไดแมวาอาจจะไมไดรับความคุมครองในประเทศที่เกิดแหงงานมากอนก็ตาม ฉะนั้น ผูที่ขอรับความคุมครองจึงไมตองพิสูจนวางานของตนสอดคลองกับหลักเกณฑ เงื่อนไขใดๆ ของประเทศที่เกิดแหงงานดวย4

อยางไรก็ตามอนุสัญญาเบอรนมีจุดออนหลายประการและไมสอดคลองกับความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจโลกและเทคโนโลยีในปจจุบันเพราะอนุสัญญาเบอรนมีการ

3Beme Convention 1971 Article 5 (2) “The enjoyment and the exercise of these

rights shall not be subject to any formality”4Beme Convention 1908 Article 4 “Such enjoyment and such exercise are

independent of the existence of protection in the country of origin of the work”.

55

บังคับใชมานานแลวแตถึงปจจุบันก็ยังไมมีการแกไขอนุสัญญาฉบับนี้ อยางไรก็ดี องคการทรัพยสินทางปญญาแหงโลก (WIPO) ไดจัดทําหลักเกณฑขึ้นใหมเพื่อใหมีความครอบคลุมในสวนที่ยังขาดหายไปในอนุสัญญาเบอรนโดยเฉพาะการคุมครองลิขสิทธิ์เกี่ยวกับคอมพิวเตอรและอินเตอรขึ้นโดยมีการจัดทําขอตกลงระหวางประเทศขึ้นมาใหม เรียกวา WIPO Copyright Treaty (1996) ขึ้นโดยมีสาระสําคัญ ดังนี้

1. มีการรับรองการมีลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอรและฐานขอมูลอยางชัดเจน

2. มีการรับรองสิทธิของเจาของลิขสิทธิ์ที่เหมาะสมและจําเปนแกชนิดของงานลิขสิทธิ์ใหมที่รับรอง เชน สิทธิในการใหเชา สิทธิในการเผยแพรตอสาธารณชน เปนตน โดยมีการบัญญัติใหสอดคลองกับเทคโนโลยีที่เกี่ยวของ

3. มีการกําหนดใหประเทศภาคีตองมีมาตรการปองกันการลวงล้ํ า เขาสูขอมูลคอมพิวเตอรโดยไมชอบและมาตรการปองกันการทําลายขอมูลสนเทศเกี่ยวกับความเปนเจาของสิทธิ

4. มีการกําหนดขอผูกพันเกี่ยวกับมาตรการทางเทคโนโลยี5. มีการกําหนดขอผูกพันเกี่ยวกับขอมูลการจัดการสิทธิ์5

3.1.2 ขอตกลง Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights หรือTRIPs โดยมีหลักการพื้นฐาน 2 ประการ คือ

3.1.2.1 หลักปฏิบัติอยางคนชาติตามขอตกลง TRIPs (Principle of National Treatment) หลักปฏิบัติอยางคนชาติไดมีการบัญญัติไวในขอตกลง TRIPs

Article 3 วาหมายถึงหลักที่มุงสรางหลักประกันวาคนชาติของรัฐหนึ่งจักไดรับการคุมครองสิทธิในอีกรัฐหนึ่งอยางคนชาติของรัฐที่พึงใหความคุมครองนั้นโดยหลักนี้มีวัตถุประสงคปดปองการเลือกปฏิบัติโดยรัฐหนึ่งตอคนชาติของรัฐอื่นใหดอยกวาคนชาติของตนเองซึ่งขอตกลง TRIPs ไดกําหนดใหประเทศภาคีขององคกรการคาโลก (WIPO)

5ธัชชัย ศุภผลศิริ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537.

กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2539 : 50-52.

56

จะตองใหการคุมครองคนชาติของประเทศภาคีอื่น ๆ ในเรื่องทรัพยสินทางปญญาเชนเดียวกับการคุมครองที่ใหแกคนชาติของตนเอง6

3.1.2.2 หลักปฏิบัติอยางชาติที่ไดรับอนุเคราะหยิ่ง (Principle of Most Favored Nation Treatment) หลักปฏิบัติอยางชาติที่ไดรับอนุเคราะหยิ่งไดมีการบัญญัติไวในขอตกลง TRIPs Article 4 วาหมายถึง หลักที่ปองกันการเลือกปฏิบัติกับประเทศภาคีดวยกัน กลาวคือ การที่ประเทศภาคีหนึ่งจะใหสิทธิในทางคุมครองทรัพยสินทางปญญาและคนชาติของประเทศใดๆ แลวแมจะไมใชประเทศภาคีขององคกรการคาโลก (WTO) ก็ตามประเทศนั้นก็จะตองใชสิทธิเชนเดียวกันกับคนชาติของประเทศภาคีอื่นดวยโดยพลันและไมมีเงื่อนไขใดๆ7 เชน ประเทศไทยเปนภาคีขององคกรการคาโลก (WTO) ไดทําความตกลง 2 ฝาย เกี่ยวกับการคุมครองทรัพยสินทางปญญากับประเทศจีนโดยประเทศไทยและประเทศจีนตกลงจะใหเอกสิทธิ์แกคนที่มีสัญชาติของอีกฝายหนึ่งเปนพิเศษรวมทั้งสิทธิที่จะไดรับการลดหยอนคาธรรมเนียม สิทธิในการไดรับการคุมครองยอนหลัง สิทธิที่ไมตองยื่นคําขอครั้งแรกเปนภาษาของประเทศที่รับคําขอและสิทธิอื่นๆ อีกหลายประการ ดังนั้นภายใตหลักปฏิบัติอยางชาติที่ไดรับอนุเคราะหยิ่งตามขอตกลง TRIPs ประเทศไทยตองผูกพันใหสิทธิอยางเดียวกันนั้นแกบุคคลที่มีสัญชาติของประเทศภาคีทั้งหลายขององคกรการคาโลก (WTO) โดยทันทีและปราศจากเงื่อนไขเชนเดียวกับที่พึงใหสิทธิพิเศษแกคนที่มีสัญชาติจีนตามความตกลงทวิภาคีระหวางประเทศไทยกับประเทศจีนที่ทําขึ้นและการขยายสิทธิพิเศษไปยังคนชาติของประเทศภาคีขององคกรการคาโลก (WTO) อื่นๆ นั้นจะตองกระทําโดยทันทีและปราศจากเงื่อนไขใด ๆโดยขอตกลง TRIPs มีสาระสําคัญเกี่ยวกับการคุมครองลิขสิทธิ์ ดังนี้

6Article 3 “Each Memner shall accord to the nationals of other Members

treatment no less favourable than that it accords to its own nationals with regard to the

protection of intellectual property”7Article 4 “With regard to the protection of intellectual property and advantage,

favour, privilege or immunity granted by a Member to the nationals of any other country

shall be accorded immediately and unconditionally to the nationals of all other

Members”.

57

1. การคุมครองลิขสิทธิ์จะไมขยายไปถึงความคิด ขั้นตอน วิธีการหรือแนวคิดทางคณิตศาสตร

2. โปรแกรมคอมพิวเตอรไมวาจะอยูในรูป source code หรือ object code จะไดรับการคุมครองอยางงานวรรณกรรมภายใตอนุสัญญาเบอรน

3. เจาของลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอรและภาพยนตรจะไดรับสิทธิในการใหเชา

4. ในกรณีที่มีการนับอายุการคุมครองงานใดนอกจากงานภาพถายหรืองานศิลปประยุกตที่นับโดยวิธีอื่นนอกเหนือจากอายุของผูสรางสรรคที่เปนบุคคลธรรมดา อายุการคุมครองนั้นจะตองไมนอยกวา 50 ป นับจากวันสุดทายของปปฏิทินที่มีการเผยแพรงานโดยไดรับอนุญาตหรือถาไมมีการเผยแพรงานเชนนั้นตองไมนอยกวา 50 ป นับจากวันสุดทายของปปฏิทินที่งานนั้นไดสรางสรรคขึ้น8

3.1.2.3 มาตรการคุมครองการละเมิดทรัพยสินทางปญญาตามขอตกลง TRIPs

มาตรการคุมครองการละเมิดทรัพยสินทางปญญาตามขอตกลง TRIPs เปนมาตรการสําคัญประการหนึ่งที่ใหอํานาจแกศาลใหการออกคําสั่งเพื่อใหบุคคลหยุดกระทําการอันละเมิดทรัพยสินทางปญญาเพื่อเปนการปองกันมิใหมีการละเมิดสิทธิแกเจาของทรัพยสินทางปญญานั้นโดยบทบัญญัติเกี่ยวกับมาตรการคุมครองดังกลาวไดบัญญัติไวในบทที่ 44 (1) วาศาลมีอํานาจพิจารณาออกคําสั่งเพื่อใหบุคคลหยุดยั้งจากการละเมิดทรัพยสินทางปญญาทั้งนี้เพื่อปองไมใหเปนชองทางเขาสูอํานาจทางการคาของสินคาที่ละเมิดทรัพยสินทางปญญาหลังจากพิธีศุลกากร9และบทบัญญัติในบทที่ 50 (1) (a) วา ศาลมีอํานาจพิจารณาออกคําสั่งเกี่ยวกับมาตรการที่รวดเร็วและมีประสิทธิภาพเพื่อ

8ธัชชัย ศุภผลศิริ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537.

กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2539 : 57-62.9Article 44 (1) “The judicial authorities shall have the authority to order a party to

desist from an infringement, their alia to prevent the entry into the channels of commerce

in their jurisdiction of imported goods that involve the infringement of an intellectual

property right, immediately after customs clearance of such goods”.

58

ปองกันการละเมิดทรัพยสินทางปญญาที่เกิดขึ้นจากการนําเขาสินคาทั้งนี้เพื่อปองกันไมใหเปนชองทางการคาในอํานาจของตนหลังจากพิธีศุลกากรทันที10

3.2 กฎหมายตางประเทศที่เกี่ยวของกับการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิด ลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

สําหรับกฎหมายของตางประเทศที่เกี่ยวของกับมาตรการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรคงจะหลีกเลี่ยงไมไดที่จะนํากฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกา กฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศแคนาดาและกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศไทยมาทําการเปรียบเทียบเนื่องจากประเทศเหลานี้เปนประเทศที่มีการปรับปรุงกฎหมายลิขสิทธิ์ใหมีความทันสมัยและสอดคลองกับเทคโนโลยีที่มีการพัฒนาอยางตอเนื่องจึงเปนกรณีที่นาจะนํากฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศดังกลาวมาทําการศึกษา ดังตอไปนี้

3.2.1 ประเทศสหรัฐอเมริกาประเทศสหรัฐอเมริกาเคยมีคดีที่ขึ้นสูศาลแหงมลรัฐแคลิฟอรเนียตอนเหนือ

เกี่ยวกับประเด็นความรับผิดของผูใหบริการอินเตอรเน็ต คือ คดีระหวาง Religious

Technology Center โจทกและ Netcom On-Line Communication Services, Inc.

จําเลยโดยมีขอพิพาทเกี่ยวกับกรณีที่ผูใชบริการของจําเลยนําขอความงานวรรณกรรมอันเปนลิขสิทธิ์ของโจทกไปเผยแพรในกระดานสนทนาดังกลาว ซึ่งศาลวินิจฉัยวาจําเลยไมตองรับผิดทั้งทางตรงและทางออมเพราะจําเลยไมไดเปนผูทําซ้ําและการเผยแพรดังกลาวก็เปนไปตามระบบของกระดานสนทนาที่จัดไว ทั้งจําเลยก็ไมรูหรือควรรูวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ดังกลาวเกิดขึ้นในกระดานสนทนาของตนและจําเลยก็ไมไดรับประโยชนตอบแทนจากผูใชบริการ ซึ่งหลังคดีนี้ประเทศสหรัฐอเมริกาไดมีการบัญญัติกฎหมายเพื่อ

10Article 50 (1)(a) “The judicial authorities shall have the authority to order prompt

and effective measures : (a) to prevent an infringement of any intellectual property right

from occurring and in particular to prevent the entry into the channels of commerce in

their jurisdiction of go including imported goods immediately after customs clearance

59

คุมครองผูใหบริการขึ้น11 โดยมีการบัญญัติพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ซึ่งใชอยูในปจจุบันของประเทศสหรัฐอเมริกา คือ The Digital Millennium Copyright Act of 1998

(DMCA) ซึ่งเปนบทบัญญัติที่เกี่ยวกับมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรโดยไดบัญญัติไวในมาตรา 512

มาตรา 512 ไดนิยามคําวา ผูใหบริการ (service provider) หมายถึง ผูใหบริการออนไลนหรือผูจัดใหมีการเขาถึงซึ่งเครือขายหรือเปนผูอํานวยความสะดวกในการใหบริการออนไลนหรือเขาถึงเครือขายนั้นรวมถึงเปนผูที่จัดใหมีการสงผานขอมูล(transmission) การเชื่อมตอสัญญาณ ( routing) การจัดใหมีการเชื่อมโยงขอมูล(providing of connections) สําหรับการติดตอสื่อสารในระบบดิจิตอลออนไลนระหวางตําแหนงที่กําหนดขึ้นโดยผูใชงานอันปราศจากการแกไขเปลี่ยนแปลงในสวนสาระสําคัญของขอมูลที่มีการสงและรับขอมูลนั้น12

มาตรา 512 (a) ไดกําหนดเกี่ยวกับการสื่อสารชั่วคราวไวโดยกําหนดขอจํากัดความรับผิดของผูใหบริการวาหากผูใหบริการเปนเพียงผูทําหนาที่สงผานขอมูล ใหใชเสนทางหรือจัดใหมีการเชื่อมโยงขอมูลจากผูใชบริการเทานั้นรวมถึงการใหบริการทางเทคนิค เชน การทําซ้ําขอมูลชั่วคราวแบบอัตโนมัติโดยไมมีการเลือกขอมูลโดยผูใหบริการ ดังนั้น หากผูใหบริการทําหนาที่เปนเพียงผูสงผานขอมูลหรือใหบริการสงขอมูลระหวางผูใชบริการ ผูใหบริการยอมไมตองรับผิดจากกรณีที่มีขอมูลที่มีการละเมิดลิขสิทธิ์นั้นหาก

1. การสงผานขอมูลดังกลาวเกิดขึ้นโดยคําสั่งของผูอื่นที่ไมใชผูใหบริการ2. การสงผานขอมูล การเชื่อมสัญญาณ การเชื่อมโยงขอมูลหรือการจัดเก็บขอมูล

เปนผลจากเทคนิคของเครื่องมืออุปกรณ3. ผูใหบริการไมไดเปนผูเลือกผูรับขอมูลเวนแตในกรณีที่อยูในฐานะที่เปนผูตอง

รับผิดชอบโดยอัตโนมัติในการรองขอของบุคคลอื่น

11อํานาจ เนตยสุภา, ชาญชัย อารีวิทยาเลิศ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์. พิมพครั้งที่ 2. กรุงเทพมหานคร : บริษัทสํานักพิมพวิญูชน จํากัด, 2558 : 181.

12นัยชน ตาทอง. The WIPO Digital Agenda กับการคุมครองสิทธิ์ในยุคดิจิทัลของ

ประเทศไทย. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2552 : 81.

60

4. ผูใหบริการไมไดทําสําเนาขอมูลในระหวางที่มีการจัดเก็บขอมูลชั่วคราวในระบบหรืออยูในเครือขายเพื่อใหบุคคลอื่นนอกเหนือจากผูรับขอมูลเดิมสามารถเขาถึงขอมูลนั้นไดและในกรณีที่ไมไดจัดเก็บขอมูลในระบบหรือในเครือขายใหผูรับขอมูลสามารถเขาถึงขอมูลไดเปนระยะเวลานานเกินกวาที่ควรจะเปน

5. การทําซ้ําชั่วคราวดวยระบบจดจําขอมูล มาตรา 512 (b) ไดกําหนดเรื่องเกี่ยวกับระบบการเก็บขอมูล (system caching)

โดยผูใหบริการไมตองรับผิดในการละเมิดลิขสิทธิ์ที่เกิดขึ้นในระหวางการจัดเก็บขอมูลในระบบหรือเครือขายเปนการชั่วคราวที่อยูในความควบคุมของผูใหบริการในกรณีที่

1. ขอมูลที่จัดไวในเครือขายนั้นจะตองเปนขอมูลที่สรางขึ้นโดยบุคคลอื่นที่ไมใชผูใหบริการ

2. ขอมูลถูกสงจากบุคคลขางตนและรวมถึงในระบบเครือขายซึ่งเปนไปตามคําสั่งของบุคคลขางตน

3. เกิดขึ้นจากเหตุผลทางเทคนิคในการจัดเก็บขอมูลเพื่อวัตถุประสงคในการจัดใหผูใชบริการในระบบหรือในเครือขายที่มีการรองขอใหเขาถึงขอมูลจากบุคคลตามขอ2.1 และภายหลังจากขอมูลไดมีการสงผานขอมูลตามขอ 2.2 แลว13

มาตรา 512 (c) ไดกําหนดเกี่ยวกับการจัดเก็บขอมูลในระบบหรือเครือขายโดยคําสั่งของผูใชโดยผูใหบริการไมตองรับผิดเนื่องจากการจัดเก็บขอมูลในระบบหรือเครือขายของผูใหบริการโดยการจัดเก็บนั้นเปนไปตามคําสั่งของผูใชบริการ โดยผูใหบริการไมตองรับผิดจากการละเมิดลิขสิทธิ์ ดังนี้

1. กรณีที่ผูใหบริการมีสิทธิและหนาที่การควบคุมกิจกรรมที่ใหบริการโดยที่ผูใหบริการไมไดรับคาตอบแทนจากการเผยแพรงานอันละเมิดลิขสิทธิ์นั้น

2. กรณีผูใหบริการไดรับการแจงเตือนหรือทราบถึงขอมูลที่มีการละเมิดลิขสิทธิ์แลวไดลบขอมูลออกหรือทําใหไมสามารถเขาถึงขอมูลนั้นได ในกรณีนี้ผูใหบริการก็จะไมมีความรับผิดก็ตอเมื่อผูใหบริการนั้นมีหนวยเฉพาะในการรับเรื่องการแจงเตือนการ

13เรื่องเดียวกัน, หนา 83-84.

61

ละเมิดลิขสิทธิ์โดยในเว็บไซตที่ใหบริการจะตองจัดใหสาธารณชนสามารถแจงเตือนเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ได14

ดังนั้น พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ The Digital Millennium Copyright Act of

1998 (DMCA) ของประเทศสหรัฐอเมริกาไดกําหนดหลักการแจงเตือนและลบออก(Notice and Takedown) กลาวคือ หากปรากฏวามีการละเมิดลิขสิทธิ์งานสรางสรรคของเจาของลิขสิทธิ์ขึ้นในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์สามารถมีหนังสือแจงเตือนไปยังผูใหบริการเพื่อใหผูใหบริการมีหนังสือแจงไปยังผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์นํางานดังกลาวนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอรภายใน 14 วัน ถาปรากฏผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ไมนํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอร ผูใหบริการสามารถเอางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอรไดทันทีองคประกอบของหนังสือแจงเตือนมีดังตอไปนี้

1. ตองทําเปนหนังสือแจงเตือนสงไปใหผูใหบริการหรือตัวแทน2. ระบุชื่อ ที่อยูของผูใหบริการรวมถึงงานที่อางวามีการละเมิดลิขสิทธิ์หรือหากงานที่

ถูกละเมิดลิขสิทธิ์มีหลายงานในเว็บไซตใดเว็บไซตหนึ่งก็ใหแจงเตือนรวมมาอันเดียวทั้งตองระบุวัน เวลาที่พบการกระทําความผิดตลอดจนหลักฐานอื่นที่เกี่ยวของกับการละเมิดลิขสิทธิ์

3. ขอความจากผูที่กลาวอางวามีการละเมิดลิขสิทธิ์โดยการใชที่ไมไดรับอนุญาตจากเจาของลิขสิทธิ์

4. ลายมือชื่อหรือลายมือชื่อแบบอิเล็กทรอนิกสของเจาของลิขสิทธิ์ในงานที่อางวามีการละเมิดลิขสิทธิ์

3.2.1.1 ขอพิพาทที่เกี่ยวของขอพิพาทที่ 1 ระหวาง RIAA กับ Napster

ในชวงฤดูรอนของป ค.ศ.1999 ไดมีการเปดตัวเว็บไซต www.napster.com ในประเทศสหรัฐอเมริกาขึ้นซึ่ง Napster เปนระบบที่นักดนตรีและแฟนเพลงสามารถหา

14เอกรินทร วิริโย. สื่อบันเทิงดิจิตอลกับความรับผิดของผูใหบริการอินเทอรเน็ต. (online),

28 พฤษภาคม 2559. แหลงที่มา

http://lawjournal.law.tu.ac.th/publications/magazine/upload

/recommendxxx123/2012-0-8-30-1440916599-73252.doc

62

เพลงที่มีอยูในรูปของ MP 3 และ WMA1 โดยผูใชเว็บไซตดังกลาวมีอิสระในการแบงปนไฟลเพลงของเขาผานทางอินเตอรเน็ตกับผูอื่นไดทั่วโลกทั้งนี้ Napster มีฐานขอมูลของไฟลเพลงที่จัดขึ้นในคอมพิวเตอรของฮารดไดรฟของผูใชระบบ Napster

ที่ไดจดทะเบียนไว ผูที่มองหาเพลงสามารถสงคําขอไปยัง Napster เพื่อให Napster

ตรวจสอบความพรอมของเพลงหากเพลงดังกลาวมีในฐานขอมูล Napster ก็จะสงเพลงนั้นไปใหผูยื่นคําขอซึ่งบริการนี้เปนที่นิยมมากตอมาสมาคมอุตสาหกรรมแผนเสียงแหงสหรัฐอเมริการวมถึงคายเพลงขนาดใหญ เชน บริษัท เอเอ โซนี่มิวสิค วอรเนอรมิวสิค อีเอ็มไอ กรุป เปนตน ไดฟองรองตอศาลแขวงแหงรัฐบาลกลางโดยกลาวหาวา Napster

มีสวนรวมในการใหความชวยเหลือผูอื่นในการคัดลอกเพลงที่มีลิขสิทธิ์โดยไมตองชําระคาตอบแทนหรือไมไดรับอนุญาตจากเจาของลิขสิทธิ์ซึ่งตอมาศาลไดมีคําสั่งหาม Napster เสนอบริการแชรไฟลเพลงดังกลาวจากคําสั่งดังกลาวสงผลกระทบตอผูใชบริการของ Napster ผูใชบริการของ Napster ไดมีการอุทธรณคําสั่งดังกลาวและศาลไดมีคําสั่งคุมครองชั่วคราวจนกวาจะมีการตรวจสอบเพิ่มเติมของการรองขอคําสั่งศาลนั้น15

ขอพิพาทที่ 2 ระหวาง Playboy กับ Frena

Frena ไดมีการจัดทํากระดานขาวเพื่อใหบุคคลทั่วไปสามารถนําขอความหรือขาวลงในกระดานดังกลาวได ตอมามีบุคคลอื่นนําเอางานภาพอันเปนลิขสิทธิ์ของ Playboy ไปลงในกระดานดังกลาวซึ่ง Playboy ไดมีหนังสือแจงเตือน (Notice) ไปยังFrena ใหนํางานภาพอันเปนลิขสิทธิ์ออกจากกระดานขาวตอมา Frena ไดดําเนินการนํางานนั้นออกจากกระดานขาวแลว (Takedown) แตคดีนี้เมื่อมีการขึ้นสูศาล ศาลเห็นวาแม Frena ไดเอางานนั้นออกจากกระดานขาวแลวก็ตามแต Frena เอางานนั้นออกเมื่อไดรับ

15The Napster Controversy, RIAA VS Napster, (online), 12 กรกฎาคม 2559. แหลง

ที่มา : http://www.icmrindia.org/free% 20 resources/casestudies/napster-controversy-

1.htm.

63

การแจงเตือนจากเจาของลิขสิทธิ์ ดังนั้น Frena ยังคงตองรับผิดตอการกระจายและทําใหปรากฏผลงานอันละเมิดลิขสิทธิ์อยู16

ขอพิพาทที่ 3 ระหวาง RTC กับ Netcom

Netcom ไดจัดใหมีกระดานขาวขึ้นปรากฏวามีบุคคลอื่นนํางานอันมีลิขสิทธิ์ของRTC ไปโพสในกระดานขาวของ Netcom และ RTC ไดแจงเตือนไปยัง Netcom และNetcom นํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอรแลวซึ่งคดีนี้ศาลตัดสินวา Netcom

ไมตองรับผิดเพราะไมปรากฏวา Netcom รูวามีงานละเมิดลิขสิทธิ์อยูในกระดานขาวและไมมีการสงตอหรือเผยแพรงานดังกลาว17

ดังนั้น ขอพิพาทที่ เกี่ยวของทั้ง 3 คดี ผูวิจัยเห็นวา การพิจารณาวาผูใหบริการจะตองรวมรับผิดแกเจาของลิขสิทธิ์หรือไมนั้น ตองพิจารณาวาผูใหบริการรูหรือมีเหตุอันควรรูหรือเปนผูสนับสนุนใหมีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรหรือไม หากผูใหบริการรูหรือเปนผูสนับสนุนงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ดังกลาวใหปรากฏอยูในระบบคอมพิวเตอร ผูใหบริการอาจตองรวมรับผิดดวย หากผูใหบริการไมรูหรือไมไดเปนผูสนับสนุนงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ใหปรากฏอยูในระบบคอมพิวเตอร ผูใหบริการก็ไดรับยกเวนความรับผิด

3.2.2 ประเทศแคนาดาพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ที่ใชอยู ในปจจุบันของประเทศแคนาดา คือ Copyright

Modernization Act 2012 ซึ่งเปนบทบัญญัติที่เกี่ยวกับมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรโดยไดบัญญัติไวในมาตรา 41.25 มาตรา 41.26 และมาตรา 41.27 (3)

มาตรา 41.25 (1) หมายถึง บทบัญญัติเกี่ยวกับผูใหบริการเครือขายอินเตอรเน็ตตองระบุสถานที่ของขอมูลซึ่งมาตรา 41.25 (1) วางหลักไววา เจาของลิขสิทธิ์ในผลงาน

16วริยา ล้ําเลิศ. เอกสารประกอบการบรรยายพิเศษ เรื่อง ประเด็นในมาตรา 32/3 ตาม

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2558 .กรุงเทพมหานคร : ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง, 2558 : 7.

17เรื่องเดียวกัน, หนา 7.

64

หรืองานอันมีลิขสิทธิ์อื่นอาจสงหนังสือแจงเตือนการกระทําที่อางวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ไปยังผูใหบริการซึ่งตองประกอบดวยหลักเกณฑไว 3 ประการ ดังนี้

ประการที่ 1 วิธีการสื่อสารซึ่งพื้นที่ขอมูลการเรียกรองการละเมิดลิขสิทธิ์ทางอิเล็กทรอนิกสที่ไดมีการเชื่อมตอกับอินเตอรเน็ตหรือระบบดิจิทัลอื่นในการใหบริการเกี่ยวกับการปฏิบัติงานของอินเตอรเน็ตหรือเครือขายดิจิทัลอื่น

ประการที่ 2 เพ่ือวัตถุประสงคที่ไดระบุไวในอนุมาตรา 31.1 (4) หนวยความจําแบบดิจิทัลซึ่งใชสําหรับพื้นที่ขอมูลการเรียกรองการละเมิดลิขสิทธิ์ทางอิเล็กทรอนิกสในสวนที่เกี่ยวของ หรือ

ประการที่ 3 อุปกรณที่ระบุพื้นที่ของขอมูลซึ่งไดจํากัดความไวในอนุมาตรา 41.27 (5)18

มาตรา 41.25 (2) หมายถึง บทบัญญัติเกี่ยวกับรูปแบบและขอความของหนังสือแจงเตือน ซึ่งมาตรา 41.25 วางหลักไววา หนังสือแจงเตือนตอการละเมิดลิขสิทธิ์ตองทําเปนรูปแบบที่ระบุไวในระเบียบและตองมีรายละเอียดดังนี้

ประการที่ 1 ชื่อและที่อยูของผูเรียกรองและขอมูลอื่นๆ ตามที่ระบุไวในระเบียบที่ทําใหสามารถติดตอผูเรียกรองได

ประการที่ 2 ระบุงานที่อางวามีการละเมิดลิขสิทธิ์รวมถึงหลักฐานอื่นที่เกี่ยวของประการที่ 3 ระบุถึงสวนไดเสียหรือสิทธิเกี่ยวกับลิขสิทธิ์ในงานหรืองานอันมีลิขสิทธิ์อื่นของผู

เรียกรอง

18section 41.25 (1) “An owner of the copyright in a work or other subject-matter

may send a notice of claimed infringement to a person who provides (a) the means,in

the course of providing services related to the operation of the operation of the Internet

or another digital network,of telecommunication through which the electronic location

that is the subject of the claim of infringement is connected to the Internet or another

digital network; (b for the purpose set out in subsection 31.1 (4), the digital memory that

is used for the electronic location to which the claim of infringement relates; or (c) an

information location tool as defined in subsection 41.27 (5)”.

65

ประการที่ 4 ระบุสถานที่ฐานขอมูลสําหรับสถานที่อิเล็คโทรนิคสซึ่งการละเมิดลิขสิทธิ์มีสวนเกี่ยวของ

ประการที่ 5 ระบุการละเมิดลิขสิทธิ์ที่เรียกรองประการที่ 6 ระบุวันที่และเวลาที่เริ่มมีการละเมิดลิขสิทธิ์ประการที่ 7 ระบุขอมูลอื่นๆ ที่กําหนดไวในระเบียบ19

มาตรา 41.26 (1) หมายถึง บทบัญญัติเกี่ยวกับภาระหนาที่ที่เกี่ยวของกับหนังสือแจงเตือน ซึ่งมาตรา 41.26 (1) วางหลักไววา บุคคลที่ไดระบุไวในมาตรา 41.25 (1) (เอ) หรือ (บี) ซึ่งไดรับเงินคาบริการใดๆ ที่ตนไดรับโดยชอบดวยกฎหมายจากการนั้นเมื่อไดรับหนังสือแจงเตือนแหงการละเมิดลิขสิทธิ์ตามอนุมาตรา 41.25 (2) จะตองดําเนินการดังตอไปนี้

ประการที่ 1 สงตอหนังสือแจงเตือนผานทางอิเล็กทรอนิกสโดยเร็วที่สุดไปยังบุคคลที่ถูกกลาวหาวาละเมิดลิขสิทธิ์ซึ่งไดระบุไวในขอมูลสถานที่อิเล็กทรอนิกสตามที่ระบุไวในหนังสือแจงเตือนและแจงใหผูเรียกรองทราบการสงตอดังกลาวหรือถาไมไดมีการสงตอขอมูลดังกลาวตองระบุเหตุผลไว

ประการที่ 2 ใหเก็บรักษาขอมูลซึ่งสามารถบงชี้ตัวตนของบุคคลที่ถูกกลาวหาวาละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อใชในการพิจารณาและการเก็บขอมูลดังกลาวใหมีระยะเวลา 6 เดือน นับแตไดรับหนังสือแจงเตือนการละเมิดลิขสิทธิ์หรือเก็บรักษาเปนเวลา 1 ป หลังจากบุคคลที่ถูกกลาวหาวาละเมิดลิขสิทธิ์ไดรับหนังสือแจงเตือนและผูเรียกรองไดมีการเริ่ม

19section 41.25 (2) “A notice of claimed infringement shall be in writing in the

form,if any,prescribed by regulation and shall (a) state the claimant’s name and address

and any other particulars prescribed by regulation that enable communication with the

claimant, (c) state the claimant’s interest or right with respect to the copyright in the work

or other subject-matter,(d) specify the location data for the electronic location to which

the claimed infringement relates, (e) specify the infringement that is claimed, (f) specify

the date and time of the commission of the claimed infringement and (g) contain any

other information that may be prescribed by regulation”

66

ดําเนินคดีเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ตามที่เรียกรองและไดแจงบุคคลดังกลาวกอนสิ้นระยะเวลา 6 เดือนขางตน20

มาตรา 41.26 หมายถึง บทบัญญัติเกี่ยวกับคาธรรมเนียมที่เกี่ยวของกับหนังสือแจงเตือนซึ่งมาตรา 41.26 (2) วางหลักไววา กระทรวงอาจกําหนดคาธรรมเนียมในอัตราอยางสูงซึ่งบุคคลอาจตองชําระในการทําหนาที่ของตนตามอนุมาตรา (1) หากไมมีการกําหนดโดยระเบียบบุคคลนั้นอาจไมตองชําระคาธรรมเนียมใดๆ ตามอนุมาตรานี้21

มาตรา 41.26 (3) หมายถึงบทบัญญัติเกี่ยวกับคาเสียหายที่เกี่ยวของกับหนังสือแจงเตือนซึ่งมาตรา 41.26 (3) วางหลักไววาสิทธิเยียวยาที่ผูเรียกรองมีสิทธิไดรับจากบุคคลซึ่งไมไดปฏิบัติตามหนาที่ภายใตอนุมาตรา (1) มีเพียงคาเสียหายตามกฎหมายในจํานวน

20section 41.26 (1) “A person described in paragraph 41.25 (a) or (b) who

receives a notice of claimed infringement that complies with subsection 41.25 (2) shall on

being paid any fee that the person has lawfully charged for doing so,(a) as soon as feasible

forward the notice electronically to the person to whom the electronic location identified

by the location data specified in the notice belongs and inform the claimant of its

forwarding or,if applicable,of the reason why it was not possible to forward it; and (b) retain records that will allow the identity of the person to whom the electronic location

belongs to be determined and do so for six months beginning on the day on which the

notice of claimed infringement is received or,if the claimant commences proceedings

relating to the claimed infringement and so notifies the person before the end of those

six months,six months,for one year after the day on which the person receives the notice

of claimed infringement”21section 41.26 (2) “The Minister may,by regulation,fix the maximum fee that a

person may charge for performing his or her obligations under subsection (1) If no

maximum is fixed by regulation,the person may not charge any amount under that

subsection”

67

เงินที่ศาลเห็นสมควรเพื่อความยุติธรรมแตไมนอยกวา 5,000 ดอลลารและไมเกิน 10,000 ดอลลาร22

มาตรา 41.26 (4) หมายถึง บทบัญญัติเกี่ยวกับการควบคุม การเปลี่ยนแปลงจํานวนเงิน ซึ่งมาตรา 41.26 (4) วางหลักไววา โดยผลแหงระเบียบนี้ ผูวาการแหงสภาอาจเพิ่มหรือลดจํานวนเงินขั้นสูงหรือขั้นต่ําของจํานวนคาเสียหายตามท่ีกฎหมายกําหนดไวในอนุมาตรา (3)23

มาตรา 41.27 (3) หมายถึง บทบัญญัติเกี่ยวกับขอจํากัดความรับผิดซึ่งมาตรา 41.27 (3) วางหลักไววาหากผูใหบริการไดรับหนังสือแจงเตือนตอการละเมิดเกี่ยวกับงานลิขสิทธิ์หรืองานอันมีลิขสิทธิ์อื่นตามอนุมาตรา 41.25 (2) หลังจากงานลิขสิทธิ์หรืองานอันมีลิขสิทธิ์อื่นไดถูกลบไปจากพื้นที่ทางอิเล็กทรอนิกสตามที่ระบุไวในหนังสือแจงเตือนแลวใหอนุมาตรา (1) มีผลบังคับเกี่ยวกับการทําซ้ําที่ทําจากพื้นที่ทางอิเล็กทรอนิกสที่ระบุไวในหนังสือแจงเตือนโดยมีผลตอการละเมิดที่ เกิดขึ้น 30 วัน หลังจากวันที่ผูใหบริการไดรับหนังสือแจงเตือนหรือชวงเวลาที่อาจกําหนดไวโดยระเบียบ24

ดังนั้น พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ Copyright Modernization Act ค.ศ.2012 ของประเทศแคนาดาไดกําหนดหลักการแจงเตือน-แจงเตือน (Notice-Notice) กลาวคือหากปรากฏวามีงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ของเจาของลิขสิทธิ์ปรากฏบนเว็บไซตของผูใหบริการ

22section 41.26 (3) “A claimant’s only remedy against a person who fails to

perform his or her obligations under subsection (1) is statutory damages in an amount

that the court considers just , but not less than $ 5,000 and not more than $ 10,000 . ” 23section 41.26 (4) “The Governor in Council may, by regulation, increase or decrease the

minimum or maximum amount of statutory damages set out in subsection (3)”24section 41.27 (3) “If the provider receives a notice of claimed infringement , relating to a

work or other subject matter, that complies with subsection 41.25 (2) after the work or other subject

matter has been removed from the electronic location set out in the notice , then subsection (1) applies,with respect to reproductions made from that electronic location,only to infringements that

occurred before the day that is 30 days or the period that may be prescribed by regulation after the day

on which the provider receives the notice”

68

เจาของลิขสิทธิ์สามารถมีหนังสือแจงเตือนไปยังผูใหบริการเพื่อใหผูใหบริการมีหนังสือแจงไปยังผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์นํางานดังกลาวนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร ถาปรากฏผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ไมนํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอร เจาของลิขสิทธิ์สามารถดําเนินคดีผูละเมิดลิขสิทธิ์ตอศาลได

3.3 กฎหมายของประเทศไทยที่เกี่ยวกับการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิด ลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

เมื่อประเทศไทยเปนภาคีของอนุสัญญาเบอรนทําใหประเทศไทยมีการตราพระราชบัญญัติคุมครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ.2474 พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 และพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ตามลําดับ ซึ่งบทบัญญัตินี้มีลักษณะคลายคลึงกับสาระในอนุสัญญาเบอรนและขอตกลง TRIPs ไวแตมีการเพิ่มการคุมครองงานตางๆ เพิ่มขึ้น เชนการคุมครองงานวรรณกรรม ศิลปกรรม โปรแกรมคอมพิวเตอร สิทธิของนักแสดงงานภาพยนตร เปนตน แตพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537ดังกลาวก็ยังไมมีบทบัญญัติเกี่ยวกับมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ทางระบบคอมพิวเตอรไวเหมือนกับบางประเทศทําใหตอมาป พ.ศ.2558 ไดมีการแกไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์ฉบับที่ 2 พ.ศ.2558 ขึ้นโดยมีการเพิ่มมาตรา 32/3 ขึ้นมาเพื่อใชเปนการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของประเทศไทย ซึ่งมาตรา 32/3 มีหลักเกณฑวาหากมีหลักฐานอันควรเชื่อไดวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์อาจยื่นคํารองตอศาลเพื่อใหศาลทําการไตสวนเพื่อมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการละเมิดลิขสิทธิ์นั้นโดยคํารองที่ยื่นตอศาลตองมีรายละเอียดที่ชัดแจงซึ่งขอมูลหลักฐานและคําขอบังคับ เชน ชื่อและที่อยูของผูใหบริการ งานอันมีลิขสิทธิ์ที่อางวาถูกละเมิดลิขสิทธิ์ งานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ กระบวนการสืบทราบ วันและเวลาที่พบการกระทําและการกระทําหรือพฤติการณตลอดทั้งหลักฐานเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ ความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นจากการกระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์และคําขอบังคับใหผูใหบริการนํางานที่ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการหรือระงับการละเมิดลิขสิทธิ์ดวยวิธีอื่นใด25

25มาตรา 32/3 วรรค 1และวรรค 3 พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ซึ่งแกไขเพิ่มเติมโดย

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558.

69

เมื่อศาลไดไตสวนตามคํารองดังกลาวแลวเห็นวาคํารองมีรายละเอียดครบถวนและมีเหตุจําเปนที่ศาลสมควรจะมีคําสั่งอนุญาตตามคํารองนั้นใหศาลมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการกระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์หรือนําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการตามระยะเวลาที่ศาลกําหนด โดยคําสั่งศาลใหบังคับผูใหบริการไดทันทีแลวแจงคําสั่งนั้นใหผูใหบริการทราบโดยไมชักชาในกรณีเชนนี้ใหเจาของลิขสิทธิ์ดําเนินคดีตอผูกระทําละเมิดลิขสิทธิ์ภายในระยะเวลาที่ศาลมีคําสั่งใหระงับการกระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์หรือนํางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร26

ดังนั้น พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 ของประเทศไทยไดกําหนดหลักการแจงเตือน กลาวคือหากปรากฏวามีงานอันมีลิขสิทธิ์ของเจาของลิขสิทธิ์ปรากฏบนเว็บไซตของผูใหบริการเจาของลิขสิทธิ์สามารถยื่นคํารองตอศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางเพื่อใหมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการละเมิดลิขสิทธิ์นั้นโดยศาลจะทําการไตสวนตามคํารองดังกลาว หากศาลไตสวนแลวเห็นวาคํารองมีรายละเอียดครบถวนตามที่บัญญัติไวในวรรคสามของมาตรา 32/3 และมีเหตุจําเปนใหศาลมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการกระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์หรือนําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการตามระยะเวลาที่ศาลกําหนดโดยคําสั่งศาลดังกลาวใหบังคับผูใหบริการไดทันทีแลวแจงคําสั่งนั้นใหผูใหบริการทราบโดยไมชักชา ตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537

3.3.1 ขอพิพาทที่เกี่ยวของขอพิพาทที่ 1 บริษัท A เปนนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา

และมีภูมิลําเนาในประเทศสหรัฐอเมริกาและเปนผูสรางสรรคงานภาพยนตร เรื่อง หนากากวิเศษ ซึ่งภาพยนตรดังกลาวไดมีการโฆษณาครั้งแรกที่ประเทศสหรัฐอเมริกา ดังนั้น บริษัท A จึงเปนเจาของลิขสิทธิ์งานภาพยนตรเรื่อง หนากากวิเศษ ตอมาบริษัท A

26มาตรา 32/3 วรรค 4 พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ .ศ .2537 ซึ่ งแกไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558.

70

ไดมีการมอบสิทธิงานภาพยนตรดังกลาวใหกับบริษัท ก ผูรองเปนผูจัดจําหนายในประเทศไทยในรูปแบบวีซีดี ดีวีดี ซึ่งขอพิพาทนี้มีบริษัท ข เปนผูใหบริการระบบโทรศัพทเคลื่อนที่และเปนผูใหบริการเจาของระบบคอมพิวเตอรเพื่อใชสําหรับการติดตอสื่อสาร รับชมขาวสาร สาระความบันเทิงที่เผยแพรสัญญาณทางอินเตอรเน็ตรวมถึงการใหบริการเก็บรักษาขอมูลคอมพิวเตอรเพื่อประโยชนของบุคคลอื่นๆ ตอมาบริษัท ก ผูรองไดทําการตรวจสอบพบวามีผูไมทราบชื่อและภูมิลําเนาไดทําการลักลอบเผยแพรขอมูลภาพและเสียงงานภาพยนตรเรื่อง หนากากวิเศษ ผานทางเว็บไซต จํานวน 81 เว็บไซต เชน www.moviefree.com เพื่อใหประชาชนทั่วไปซึ่งเปนผูใชบริการของผูใหบริการสามารถเขารับชมผานทางระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการซึ่งพฤติการณที่มีการละเมิดลิขสิทธิ์เกิดขึ้นระหวางวันที่ 1 ธันวาคม 2558 ถึงวันที่ผูรองยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 (วันที่ 1 กุมภาพันธ 2559) ตอเนื่องกันการเสนอเผยแพรภาพยนตรผานทางเว็บไซตดังกลาวถือเปนการละเมิดลิขสิทธิ์งานภาพยนตรและไมปรากฏตัวตนของบุคคลหรือนิติบุคคลที่ทําการเผยแพรภาพยนตรนั้น การกระทําดังกลาวกอใหเกิดความเสียหายตอผูประกอบการโดยสุจริตที่ตองมีการลงทุนเปนจํานวนมากจากการผลิตภาพยนตรและทําใหผูรองไมสามารถประกอบการคาไดอยางปกติและยังเปนเหตุใหตองขาดรายไดจากการจําหนายซีดี ดีวีดีภาพยนตรเรื่องนั้นอีกทั้งผูรองยังขาดรายไดจากการใหเชาจากรานบริการเชาภาพยนตรทั่วไป ดวยเหตุผลดังกลาวขางตน ผูรองขอใหศาลโปรดมีคําสั่งไตสวนคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ.2537 และโปรดมีคําสั่งใหเจาของระบบคอมพิวเตอร ผูใหบริการทําการระงับเว็บไซตที่มีการสงขอมูลการละเมิดลิขสิทธิ์ภาพยนตรดังกลาวไมใหผานระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการตอไปดวย ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางไดไตสวนตามคํารองของบริษัท ก แลวเห็นวาคํารองมีรายละเอียดครบถวนตามมาตรา 32/3 ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 และมีเหตุจําเปนและศาลไดมีคําสั่งใหผูใหบริการนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากเว็บไซตทั้ง 81 เว็บไซตภายใน 30 นับแตวันที่ทราบคําสั่งศาล27

27กรมทรัพยสินทางปญญา . วารสารทรัพยสินทางปญญา ปที่ 11 ฉบับที่ 4 กรุงเทพ-

มหานคร : สํานักพิมพกรมทรัพยสินทางปญญา สํานักงานปองกันและระงับขอพิพาทดานทรัพยสินทางปญญา, 2558 : 25.

71

ขอพิพาทที่ 2 เมื่อวันที่ 2 ตุลาคม 2558 บริษัท ก. จํากัด ผูไดรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์งานภาพยนตรไทยและสหรัฐอเมริกา บริษัท ก. ไดยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ตอศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางเพื่อขอใหศาลมีคําสั่งใหผูใหบริการจํานวน 8 ราย เพื่อระงับเว็บไซตที่ละเมิดลิขสิทธิ์ 65 เว็บไซต ตอมาศาลไดยกคํารองดวยเหตุวาผูรองไมอาจระบุยืนยันขอเท็จจริงวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ในภาพยนตรเรื่องใด เวลาใดไดทั้งหมดทั้งไมมีพยานหลักฐานที่นําสืบใหไดขอเท็จจริงตามเงื่อนไขแหงบทบัญญัติมาตรา 32/3 วรรคสาม (4)28

ขอพิพาทที่ 3 เมื่อวันที่ 21 ตุลาคม พ.ศ.2558 บริษัท A จํากัด ผูไดรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์งานภาพยนตรไทยและสหรัฐอเมริกา บริษัท A ไดยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ตอศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางเพื่อขอใหศาลมีคําสั่งใหผูใหบริการจํานวน 8 ราย เพื่อระงับเว็บไซตที่ละเมิดลิขสิทธิ์ 10 เว็บไซต ตอมาศาลไดยกคํารองดวยเหตุวาผูรองมิไดบรรยายคํารองใหมีรายละเอียดโดยชัดแจงซึ่งวันและเวลาที่พบการกระทําและการกระทําหรือพฤติการณตลอดทั้งหลักฐานเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ตามที่มาตรา 32/3 วรรคสาม (4) แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ซึ่งแกไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 บัญญัติไว29

3.4 เปรียบเทียบมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ คอมพิวเตอรของประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดาและประเทศไทย

ประเทศสหรัฐอเมริกาไดมีมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตามมาตรา 512 ของ The Digital Millennium Copyright Act of

1998 (DMCA) โดยใชหลักการ Notice and Takedown กลาวคือ หากปรากฏวามีการ

28กรมทรัพยสินทางปญญา. เอกสารประกอบการบรรยายเรื่องกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับ

ใหมและขอจํากัดความรับผิดของ ISP. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพกรมทรัพยสินทางปญญา 2558 : 11.

29เรื่องเดียวกัน, หนา 12 .

72

ละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์สามารถมีหนังสือแจงเตือน (Notice) ไปยังผูใหบริการเพื่อใหผูใหบริการมีหนังสือแจงเตือนไปยังผูที่ลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรทําการเอางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร หากผูที่ลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ไมนํางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร ผูใหบริการสามารถเอางานนั้นออกไดทันที (Takedown)

ประเทศแคนาดาไดมีมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตามมาตรา 41.25-41.27 ของ Copyright Modernization Act 2012 โดยใชหลัก Notice and Notice กลาวคือ หากปรากฏวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการเจาของลิขสิทธิ์สามารถมีหนังสือแจงเตือน (Notice) ไปยังผูใหบริการเพื่อใหผูใหบริการมีหนังสือแจงเตือน (Notice) ไปยังผูที่ลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรทําการเอางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร หากผูที่ลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ไมนํางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร เจาของลิขสิทธิ์สามารถนําออกคดีขึ้นสูศาลได

ประเทศไทยไดมีมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตามมาตรา 32/3 ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โดยใชหลักการไตสวนกลาวคือ หากปรากฏวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการเจาของลิขสิทธิ์สามารถยื่นคํารองตอศาลเพื่อใหมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

ตารางเปรียบเทียบมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

ประเทศสหรัฐอเมริกา

ประเทศแคนาดา ประเทศไทย

ผูเสียหาย เจาของลิขสิทธิ์ เจาของลิขสิทธิ์ เจาของลิขสิทธิ์ขั้นตอนการคุมครอง

การแจงเตือน-ลบออกNotice-Takedown )

ก า ร แ จ ง เ ตื อ น -แ จ งเตือน(Notice-Notice )

การไตสวนของศาล

73

มาตรการคุมครอง

เมื่อผูนํางานอันละเมิดลิ ข สิ ท ธิ์ ล ง ใ น ร ะ บ บคอมพิวเตอรของผูใหบริการแลวไมนํ างานนั้นออกตามหนังสือแจงเตือนของผูใหบริการผูใหบริการสามารถนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์นั้ น อ อ ก ไ ด ทั น ที ต า มมาตรา 512 ของ The

Digital Millennium

Copyright Act of

1998 (DMCA)

เมื่อผูนํางานอันละเมิดลิขสิ ทธิ์ ลงใน ระ บ บคอมพิวเตอรของผูใหบริการแลวไมนํางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอรตามหนังสือแจงเตือนของผูใหบริการเจาของลิขสิทธิ์ตองดําเนินการฟองคดีตอศาลเพื่อใหมีคําสั่งตอไปตามมาตรา 41.25-41.27 ของ Copyright

Modernization Act

2012

เจาของลิขสิทธิ์ตองยื่นคํารองพรอมรายละเอียดและขอมูลหลักฐานและคําขอบังคับตามมาตรา32/3 ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ.2537เพื่อใหศาลไตสวนหากศาลไตสวนแลวเห็นวาคํารองมีรายละเอียดคร บ ถว น ตา ม มา ต ร า32/3 และมีเหตุจําเปนศาลจะมีคํ าสั่ งใหผู ใหบริการระงับหรือนํางานที่อางวาละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรตอไป

บทที่ 4สภาพของปญหา แนวความคิดเห็นของผูที่เกี่ยวของและ

การวิเคราะหสภาพปญหา

เมื่อผูวิจัยเปรียบเทียบกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดาและประเทศ

ไทยแลวเห็นวามาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ของประเทศไทยแม

จะบัญญัติคุมครองชั่วคราวงานของเจาของลิขสิทธิ์ก็ตามแตมาตราดังกลาวยังมี

ประเด็นปญหาทางกฎหมายอยู 6 ประการซึ่งจากแนวปญหาดังกลาวผูวิจัยไดไปทําการ

สัมภาษณบุคคลที่เกี่ยวของประกอบดวย ผูพิพากษาหัวหนาคณะ ผูพิพากษา ผู

พิพากษาอาวุโสของศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศรวมถึง

ผูเชี่ยวชาญเฉพาะดานลิขสิทธิ์และผูอํานวยการ สํานักกฎหมายของกรมทรัพยสินทาง

ปญญาเพื่อเปนแนวทางในความคิดเห็นเกี่ยวกับประเด็นดังกลาว ดังนี้

4.1 ปญหากอนการยื่นคํารองปญหากอนการยื่นคํารองนั้นอาจเกิดขึ้นจากขั้นตอนของบุคคลผูที่จะมาใชสิทธิ

ในการยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เพื่อที่จะให

ไดรับความคุมครองตามกฎหมายรวมถึงการใหความคุมครองอันเกิดจากบุคคล

ธรรมดาหรือนิติบุคคลที่จะเขามาละเมิดลิขสิทธิ์แกงานสรางสรรคของเจาของลิขสิทธิ์

โดยสามารถพิจารณาปญญากอนการยื่นคํารองได ดังนี้

4.1.1 บุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารองปญหาเกี่ยวกับบุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 นั้น กลาวคือ บุคคลที่

มีอํานาจที่จะสามารถยื่นคํารองดังกลาวไดจะควรเปนผูใดบางและมีขอบเขตมากนอย

เพียงใด เชน เจาของลิขสิทธิ์ ผูรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์ ทายาทของเจาของ

ลิขสิทธิ์ ผูที่ไดรับอนุญาตใหใชสิทธิ เปนตน ซึ่งตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537

มาตรา 32/3 วรรคแรก บัญญัติใหเจาของลิขสิทธิ์สามารถยื่นคํารองดังกลาวเทานั้นแต

ปจจุบันมีคดีที่ไมใชเจาของลิขสิทธิ์ที่แทจริงยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 วรรคแรก เชน ผู

ที่ไดรับอนุญาตใหใชสิทธิจากเจาของลิขสิทธิ์ ดังนั้น จึงจําเปนตองพิจารณากฎหมาย

ดังกลาววาผูมีอํานาจยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 ควรเปนผูใดบางและมีขอบเขตมาก

75

นอยเพียงใดรวมถึงควรมีการบัญญัติกฎหมายใหชัดเจนหากมีกรณีการมอบอํานาจให

ตัวแทนยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 หรือไม

ผูวิจัยเห็นวา ประเด็นเรื่องบุคคลอื่นๆ เชน ผูรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์

ทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ ผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธิจะมีสามารถยื่นคํารองตามมาตรา

32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไดหรือไมนั้นเห็นวาประเด็นนี้มีแนวคิด

เกี่ยวกับการปฏิรูปและทฤษฎีเหยื่อมาปรับใชไดโดยแนวคิดการปฏิรูปนี้ไดมีการปฏิรูป

แกไขกฎหมายลิขสิทธิ์ที่มีอยูใหมีความทันสมัยมากขึ้นและสอดคลองกับเทคโนโลยีที่มี

ความเปลี่ยนแปลงในยุคปจจุบัน อีกทั้งแนวคิดนี้ยังมีการปฏิรูปการเขาถึงความเปน

เจาของลิขสิทธิ์รวมถึงการใชชื่ออื่นๆ มาแทนดวยโดยการแสดงถึงสิทธิในความเปน

เจาของลิขสิทธิ์นั้นอาจมีหลายรูปแบบ เชน ตัวเจาของลิขสิทธิ์เอง ผูรับมอบอํานาจจาก

เจาของลิขสิทธิ์ ทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ ผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธิ เปนตน สวน

ทฤษฎีเหยื่อไดกําหนดวา เหยื่อ หมายถึงบุคคลที่ไดรับความเสียหาย สูญเสีย ความ

ลําบากอันเกิดจากคนหรือธรรมชาติ เชน อุบัติเหตุ สงคราม ภัยธรรมชาติและสงผล

กระทบตอชีวิต รางกาย ทรัพยสิน ชื่อเสียง เสรีภาพของตนบางประการ อีกทั้งยังมีหลัก

เกี่ยวกับผูเสียหายมาสนับสนุนเกี่ยวกับประเด็นนี้วา เมื่อบุคคลใดถูกผูอื่นลวงละเมิดตอ

สิทธิหรือหนาที่หรือกอใหเกิดความเสียหายตอชีวิต รางกาย ทรัพยสิน เสรีภาพ ชื่อเสียง

บุคคลนั้นก็สมควรที่จะมีสิทธิเรียกรองใหผูกระทําความผิดชดใชคาเสียหายตามที่

กฎหมายกําหนดไว เชน หลักผูถูกละเมิดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย

มาตรา 420 ไดกลาววา ผูใดจงใจหรือประมาทเลินเลอทําตอบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมาย

ใหเขาเสียหายตอชีวิต รางกาย อนามัย เสรีภาพ ทรัพยสินหรือสิทธิอยางหนึ่งอยางใดก็

ดี ทานวาผูนั้นทําละเมิดจําตองใชคาสินไหมทดแทนซึ่งจากแนวคิดและทฤษฎีดังกลาว

สามารถนําไปปรับใชกับปญหาเกี่ยวกับบุคคลที่จะใชสิทธิยื่นคํารองตามมาตรา 32/3

แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไดโดยใหขยายความรวมถึงบุคคลอื่นที่จะสิทธิ

ตามมาตรานี้ดวยทั้งนี้เพื่อใหเกิดประโยชนตอสังคมและเกิดความคุมครองแกผูเสียหาย

ไดอยางสูงสุดซึ่งประเด็นนี้มีแนวความเห็นสวนตัวจากนักกฎหมายกลุมแรก จํานวน 3

76

ทาน1 23ใหความเห็นวา แมมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 จะใชคํา

วาเจาของลิขสิทธิ์เทานั้นที่จะมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรานี้ไดซึ่งกรณีดังกลาวควร

ตีความรวมไปถึงผูรับอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์และทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ดวย

เนื่องจากบุคคลดังกลาวเขามาใชสิทธิหรือทําหนาที่แทนเจาของลิขสิทธิ์ เชน ทายาท

ของเจาของลิขสิทธิ์จะเขามาทําหนาที่แทนเจาของลิขสิทธิ์ เมื่อเจาของลิขสิทธิ์ถึงแก

ความตายไปแลวทั้งนี้เพื่อพิทักษคุมครองงานของเจาของลิขสิทธิ์ใหไดรับความคุมครอง

สวนผูรับมอบอํานาจก็จะเขามาใชสิทธิแทนเจาของลิขสิทธิ์ตามที่ไดมอบหมายหรือรับ

มอบอํานาจหนาที่มา เชน เจาของลิขสิทธิ์งานภาพยนตรอยูตางประเทศซึ่งไมสามารถ

มายื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไดดวยตัวเองจึง

ไดมีการมอบอํานาจใหตัวแทนในประเทศไทยเปนผูยื่นคํารองตามมาตรานี้แทนก็ได

ทั้งนี้ในเรื่องของการมอบอํานาจและการใชสิทธิในการเปนทายาทนั้นมีนักกฎหมาย

จํานวน 3 ทาน456 ไดใหความเห็นสวนตัวในประเด็นนี้วาการมอบอํานาจและการใชสิทธิ

ของความเปนทายาทนั้นจะสมบูรณหรือไมตองไปพิจารณาตามหลักของประมวล

กฎหมายแพงและพาณิชยที่เกี่ยวกับเรื่องตัวการตัวแทนและการรับมรดกวาดําเนินการ

ชอบดวยกฎหมายนั้นๆ หรือไมหากไดดําเนินการในเรื่องดังกลาวโดยชอบดวยกฎหมาย

1สัมภาษณ นายนรินทร. พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).2 สัมภาษณนางเมธิกาญจน ชางหัวหนา. ผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).3สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).4สัมภาษณนางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสิน

ทางปญญา (วันที่ 13 มิถุนายน 2559).5สัมภาษณนางเมธิกาญจน ชางหัวหนา. ผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทางปญญา

และการคาระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).6สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).

77

แลวการรับมอบอํานาจและการรับมรดกก็จะสมบูรณและยอมมีสิทธิยื่นคํารองตาม

มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ได สวนประเด็นเรื่องของผูที่ไดรับ

อนุญาตใหใชสิทธินั้นมีนักกฎหมาย จํานวน 1 ทาน7 ใหความเห็นสวนตัววาผูที่ไดรับ

อนุญาตใหใชสิทธินั้นนาจะยังไมสามารถมีสิทธิตามมาตรานี้ไดโดยประเด็นเรื่องบุคคล

อื่นที่ไมใชเจาของลิขสิทธิ์จะมีสิทธิตามมาตรานี้ไดหรือไมนั้น มีนักกฎหมายจํานวน 2

ทาน89ใหความเห็นสวนตัวที่สอดคลองกันวาในประเด็นเรื่องดังกลาวเคยมีกรณีที่ไมใช

เจาของลิขสิทธิ์มายื่นคํารองตามมาตรานี้และยังมีความเห็นที่หลากหลายวาบุคคลอื่นๆ

นั้น ควรจะมีสิทธิตามมาตรานี้ไดหรือไม ทั้งนี้ขึ้นอยูกับการตีความและดุลพินิจของผูใช

กฎหมาย ดังนั้นหากกฎหมายใหตีความรวมไปถึงบุคคลอื่นก็ควรจะมีการบัญญัติไวให

ครอบคลุมและชัดเจนดวย

ทั้งนี้ผูวิจัยเห็นวา ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกาและแคนาดา

ใหเจาของลิขสิทธิ์เทานั้นที่สามารถทําหนังสือแจงเตือนไปยังผูใหบริการเพื่อใหผูให

บริการทําการแจงเตือนไปยังผูลงงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรนํางาน

ดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอรโดยกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกาและ

แคนาดาไมไดมีการบัญญัติถึงบุคคลอื่นๆ ที่จะสามารถทําหนังสือแจงเตือนไวซึ่งตาม

ประเด็นปญหาดังกลาวนั้น

มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ของประเทศไทยไมไดมีการ

บัญญัติบุคคลอื่นๆ นอกจากเจาของลิขสิทธิ์ในการยื่นคํารองตามมาตรานี้ไว ดังนั้นเมื่อ

นําแนวคิดการปฏิรูปและทฤษฎีเหยื่อและผูเสียหายมาปรับใชสิทธิในการยื่นคํารองของ

เจาของลิขสิทธิ์จึงควรตีความใหขยายรวมถึงบุคคลอื่นๆ ดวยทั้งนี้ เพื่อให เกิด

ประสิทธิภาพในการคุมครองตามกฎหมายใหมีความครอบคลุมและทั่วถึงมากขึ้นโดย

7สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).8สัมภาษณ นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะดาน

ลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).9สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).

78

ผูวิจัยเห็นวาบุคคลอื่นที่จะใชสิทธิตามมาตรานี้ควรพิจารณาจากกฎหมายที่เกี่ยวของ

ประกอบดวย ดังนี้

กรณีที่ 1 ผูรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์ซึ่งเปนเพียงตัวแทนที่ไดรับมอบ

อํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์ เพื่อใหดําเนินการใดๆ แทนเจาของลิขสิทธิ์ซึ่ งตาม

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมไดมีการระบุเกี่ยวกับกรณีนี้ไว ดังนั้นผูวิจัยเห็นวา

ตองไปพิจารณาเกี่ยวกับการตั้งตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา

797 กอนซึ่งมาตรา 797 ไดบัญญัติวาสัญญาตัวแทนนั้นคือสัญญาซึ่งใหบุคคลคนหนึ่ง

เรียกวาตัวแทนมีอํานาจทําการแทนบุคคลอีกคนหนึ่งซึ่งเรียกวาตัวการและตกลงจะทํา

การ ดังนั้น หากการตั้งตัวแทนของเจาของลิขสิทธิ์ในการยื่นคํารองตามมาตรา 32/3

ชอบดวยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 797 แลวผูรับมอบ

อํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์ยอมมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 แทนเจาของลิขสิทธิ์ได

กรณีที่ 2 ทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ เชน เมื่อเจาของลิขสิทธิ์ถึงแกความตาย

ดังนั้น ผูวิจัยเห็นวาหากเจาของลิขสิทธิ์ถึงแกความตายแลวควรพิจารณาเกี่ยวกับการรับ

มรดกของทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา

1599 ประกอบมาตรา 1603 กอนและหากทายาทนั้นเปนทายาทโดยธรรมก็ตอง

พิจารณาวาเปนบุคคลผูมีสิทธิในฐานะทายาทโดยธรรมชอบดวยกฎหมายตามลําดับ

ของมาตรา 1629 ประกอบดวย ดังนั้น เมื่อหากพิจารณาแลวเปนทายาทโดยชอบดวย

กฎหมายแลวก็ยอมมีสิทธิในการยื่น คํารองแทนเจาของลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32/3 แหง

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ได

กรณีที่ 3 ผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธิของเจาของลิขสิทธิ์นั้น ผูวิจัยเห็นวาผูไดรับ

อนุญาตใหใชสิทธิถือวาเปนผูไดรับสิทธิอยางใดอยางหนึ่งจากเจาของลิขสิทธิ์ตามที่

เจาของลิขสิทธิ์และผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธิจะตกลงกัน เชน บริษัท A เปนเจาของ

ลิขสิทธิ์ภาพยนตรอยูในประเทศสหรัฐอเมริกาไดมีการตกลงใหบริษัท ก ไดรับสิทธิใน

การจําหนายรวมถึงนําภาพยนตรของบริษัท A ออกใหเชาภายในประเทศไทยไดแต

เพียงผูเดียว ดังนั้นผูวิจัยเห็นวา หากปรากฏวามีการนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ภาพยนตร

ของเจาของลิขสิทธิ์ลงในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการในประเทศไทยยอมสงผล

79

กระทบตอผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธิเนื่องจากจะสงผลตอกําไรจากการจําหนาย

ภาพยนตรที่ตนเองมีสิทธิในประเทศไทยจะลดลงตามมาดวยและกอใหเกิดความ

เสียหายแกผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธิตามหลักของทฤษฎีเหยื่อ ดังนั้นเพื่อใหเปนการ

บรรเทาความเสียหายอันเกิดจากการละเมิดลิขสิทธิ์นั้น ผูวิจัยเห็นวาผูที่ไดรับอนุญาตให

ใชสิทธิจากเจาของลิขสิทธิ์ก็ควรสามารถเปนผูยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหง

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไดเชนกัน

ดังนั้นจากปญหาดังกลาว ผูวิจัยมีความเห็นวา บุคคลอื่นนอกจากเจาของ

ลิขสิทธิ์ที่จะมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537

ควรพิจารณาจากหลักกฎหมายที่เกี่ยวของกอนวาไดมีการดําเนินการชอบดวยกฎหมาย

นั้นๆ แลวหรือไม หากพิจารณาแลวปรากฏวามีการดําเนินตามกฎหมายที่เกี่ยวของ

ครบถวนแลว บุคคลนั้นๆ ก็สามารถเปนผูมีสิทธิที่ยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหง

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ได เมื่อมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์

พ.ศ.2537 มิไดมีการบัญญัติใหบุคคลอื่นมีสิทธิยื่นคํารองไว ผูวิจัยเห็นวาควรใหมีการ

แกไขกฎหมายดังกลาวโดยเพิ่มคํานิยามศัพท คําวาเจาของลิขสิทธิ์ใหรวมถึงบุคคลอื่นที่

สามารถใชสิทธิแทนเจาของลิขสิทธิ์ดวย เพื่อใหเกิดความชัดเจนและเกิดประสิทธิภาพ

สูงสุดในการคลุมครอง

4.1.2 มาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32/3 ยอมสงผลกระทบแกเจาของลิขสิทธิ์ที่

แตกตางระหวางกรณีผูกระทําความผิดที่เปนบุคคลธรรมดากับผูกระทําความผิดที่เปน

นิติบุคคลกลาวคือ กรณีบุคคลธรรมดากระทําความผิดจะสงผลกระทบตอความ

เสียหายของเจาของลิขสิทธิ์ที่ไมรุนแรงมากนักเนื่องจากเปนการกระทําที่เปนการ

เฉพาะตัวรวมถึงเครื่องมือที่ใชในการกระทําความผิดและจํานวนบุคคลที่ใชในการ

กระทําความผิดก็มีไมมากนัก สวนนิติบุคคลกระทําความผิดดังกลาวจะสงผลกระทบ

ตอความเสียหายของ เจาของลิขสิทธิ์ที่รุนแรงมากกวาเนื่องจากเปนกระทําที่เปน

รูปแบบในเชิงพาณิชยรวมถึงมีเครื่องมือและอุปกรณที่ทันสมัย มีเครื่องจักรเปนจํานวน

มากรวมถึงมีบุคคลที่ใชในการกระทําความผิดจํานวนมากกวา มีขั้นตอนการทํางานที่มี

ความยุงยากมากกวาจนถึงมีการตั้งเปนหนวยงานในรูปแบบของนิติบุคคล ซึ่งมาตรา

32/3 ไมมีการกําหนดมาตรการกรณีบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลเปนผูกระทําความผิด

80

รวมถึงบทลงโทษที่แตกตางกันระหวางกรณีบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลเปนผูกระทํา

ความผิดไว ดังนั้น เพื่อใหผูกระทําผิดเกรงกลัว และไมมากระทําความผิดดังกลาวซ้ําอีก

จึงควรมีการแกไขกฎหมายใหมีมาตรการที่เหมาะสมรวมถึงการระบุโทษแกผูกระทํา

ความผิดทั้ง 2 กรณีใหมีความเหมาะสม ชัดเจนดวยหรือไม อยางไร

ผูวิจัยเห็นวา กรณีตามปญหากฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกา

แคนาดาและประเทศไทยไมมีการกําหนดในเรื่องดังกลาวไวซึ่งประเด็นนี้ควรนําทฤษฎี

การคุมครองปองกันมาปรับใชเนื่องจากทฤษฎีนี้เนนการสนับสนุนและใหความคุมครอง

แกงานลิขสิทธิ์โดยไดรับการคุมครองปองกันเชนเดียวกับสิทธิในทางแพงและทฤษฎีนี้

เปนการยืนยันสิทธิในทรัพยสินทางปญญาที่เนนย้ําถึงสิทธิเฉพาะสวนบุคคลดวยและมี

แนวคิดการใหความคุมครองอยางสูงสุดซึ่งแนวคิดนี้มีลักษณะที่มีการพลวัตใหกฎหมาย

ลิขสิทธิ์มีความรัดกุมและทันแตสภาพปญหาในปจจุบันทั้งนี้เพื่อใหเกิดความคุมครอง

แกเจาของลิขสิทธิ์ใหไดอยางเหมาะสมและเปนธรรมอีกทั้งประเด็นตามปญหานี้

สามารถนําหลักความยุติธรรมมาปรับใชไดโดยการกําหนดหลักเกณฑการลงโทษ

ผูกระทําความผิดที่แตกตางกันไดโดยคํานึงถึงหลักความยุติธรรมเปนสําคัญซึ่งอาจจะ

พิจารณาจากตัวผูเสียหายและตัวผูกระทําความผิดและความเสียหายที่เกิดขึ้นมาใชใน

การพิจารณาการกําหนดโทษท่ีตางกันดวยซึ่งจากประเด็นปญหาดังกลาวมีนักกฎหมาย

ฝายแรก จํานวน 3 ทาน101112ใหความเห็นสวนตัวที่สอดคลองกันวาหากผูกระทํา

ความผิดเปนบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลแลวกอใหเกิดความเสียหายแกเจาของ

ลิขสิทธิ์ที่แตกตางควรมีแนวทางในการเยียวยาหรือมาตรการคุมครองแก เจาของ

ลิขสิทธิ์ที่แตกตางกันดวยเนื่องจากความเสียหายที่เกิดจากนิติบุคคลยอมมีความรุนแรง

มากกวาบุคคลธรรมดาเปนผูกระทําความผิดทั้งนี้กฎหมายควรมีการแกไขใหมีความ

ชัดเจนและมีการกําหนดมาตรการใหมีความแตกตางกันเพื่อใหเกิดความเปนธรรมใน

10สัมภาษณ นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).11สัมภาษณนางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).12สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).

81

การเยียวยาที่เหมาะสมกับเจาของลิขสิทธิ์และมีนักกฎหมายฝายที่ 2 จํานวน 2 ทานให

ความเห็นสวนตัววา1314 ในการกระทําความผิดอันเกิดจากบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล

หากเขาองคประกอบความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์แลวก็ตองรับผิดเหมือนกันแตศาลอาจ

กําหนดโทษหนักเบาหรือการคุมครองใหตางกันไดโดยพิจารณาจากความรายแรงหรือ

ผลกระทบที่เกิดขึ้นประกอบการพิจารณาดวย

ผูวิจัยเห็นวา กรณีความผิดอันเกิดจากการกระทําละเมิดลิขสิทธิ์ระหวางบุคคล

ธรรมดาและนิติบุคคลยอมสงผลกระทบตอความเดือดรอนเสียหายแกเจาของลิขสิทธิ์ที่

แตกตางกันและกรณีนิติบุคคลนั้นตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 1012

ไดบัญญัติวา สัญญาจัดตั้งหางหุนสวนหรือบริษัทนั้น คือ สัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต 2 คน

ขึ้นไปโดยตกลงเขากันเพื่อกระทํากิจการรวมกันดวยประสงคจะแบงกําไรอันจะพึงไดแต

กิจการที่ทํานั้น15ประกอบกับนิติบุคคลอาจจะมีขั้นตอนหรือกระบวนที่มีความ

สลับซับซอน มีกําลังการผลิตที่สูง จํานวนคนรวมถึงทุนทรัพยที่มากกวาบุคคลธรรมดา

ทั้งนี้เพื่อหวังผลกําไรจากการทํา กิจการนั้นๆ ดังนั้นจึงอาจสงผลกระทบตอเจาของ

ลิขสิทธิ์ที่รุนแรงมากกวาบุคคลธรรมดาซึ่งมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์

พ.ศ.2537 ไมไดมีการกําหนดมาตรการคุมครองแกเจาของลิขสิทธิ์ในกรณีนี้ที่แตกตาง

กันไวโดยผูวิจัยมีความเห็นวา ควรมีการบัญญัติมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โดยใหมีการกําหนดในเรื่องการคุมครองที่แตกตางกัน เชน หากเปน

นิติบุคคลเปนผูกระทําความผิดควรมีบทลงโทษที่สูงกวาบุคคลธรรมดาเปนผูกระทํา

ความผิดหรือควรมีการกําหนดความคุมครองในกรณีที่มีการละเมิดลิขสิทธิ์จากนิติ

บุคคลที่เขมงวดมากกวากรณีบุคคลธรรมดา ทั้งนี้การกําหนดบทลงโทษหรือมาตรการ

คุมครองควรใหเปนดุลพินิจของศาลเปนผูพิจารณาประกอบกับความเสียหายหรือ

13สัมภาษณนางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมายกรมทรัพยสิน

ทางปญญา (วันที่ 13 มิถุนายน 2559).14สัมภาษณนายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).15ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 1012 .

82

ผลกระทบที่เกิดขึ้นกับเจาของลิขสิทธิ์ดวยเพื่อใหเกิดความคุมครองที่เหมาะสมกับ

เจาของลิขสิทธิ์ตามหลักความยุติธรรมตอไป

4.2 ปญหาของกระบวนพิจารณากระบวนการพิจารณาของศาลโดยใหเจาของลิขสิทธิ์ยื่นคํารองตามมาตรา 32/3

แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ทั้งนี้เพื่อใหศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลางทําการไตสวนเพื่อใหไดขอเท็จจริงและเหตุจําเปนที่ศาลจะมีคําสั่ง

ใหผูใหบริการระงับหรือนํางานที่อางวาไดทําขึ้นออกจากระบบคอมพิวเตอรของผู

ใหบริการแตกระบวนการในการไตสวนของศาลยังเกิดปญหาหรือเหตุขัดของ ดังนี้

4.2.1 ขั้นตอนการไตสวนของศาล ปญหาจากการไตสวนคํารองของศาลตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 นั้นซึ่งมาตราดังกลาวบัญญัติเพียงวาใหศาลทําการไตสวนคํารอง

ของผูรองโดยไมไดมีการบัญญัติวาเปนการไตสวนคํารองฝายเดียวหรือเปนการไตสวน

2 ฝาย ดังนั้นเพื่อใหเกิดความรวดเร็วในการพิจารณาและเกิดความเปนธรรมควรมีการ

แกไขกฎหมายดังกลาวใหมีความชัดเจนวาควรเปนการไตสวนอยางไร

ผูวิจัยเห็นวา ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกาใชหลักการแจง

เตือน-ลบออก (Notice-Takedown) กลาวคือเมื่อผูนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ลงในระบบ

คอมพิวเตอรของผูใหบริการแลวไมนํางานนั้นออกตามหนังสือแจงเตือนของผูใหบริการ

ผูใหบริการสามารถนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์นั้นออกไดทันทีตามมาตรา 512 ของ The

Digital Millennium Copyright Act of 1998 (DMCA) สวนกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศ

แคนาดาใชหลักการแจงเตือน-แจงเตือน (Notice-Notice) กลาวคือ เมื่อผูนํางานอัน

ละเมิดลิขสิทธิ์ลงในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการแลวไมนํางานนั้นออกจากระบบ

คอมพิวเตอรตามหนังสือแจงเตือนของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์ตองดําเนินการฟอง

คดีตอศาลเพื่อใหมีคําสั่งตอไปตามมาตรา 41.25-41.27 ของ Copyright Modernization

Act 2012 สวนประเทศไทยตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ได

บัญญัติใหเจาของลิขสิทธิ์สามารถยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 เพื่อใหศาลทําการไตสวน

คํารองดังกลาวตอไปซึ่งเมื่อเปรียบเทียบทั้ง 2 ประเทศแลวใชหลักการที่ตางกันโดย

ผูวิจัยเห็นวาตามประเด็นปญหาดังกลาวควรนําหลักทฤษฎีคุมครองปองกันมาปรับใช

83

ทั้งนี้ เพื่อใหศาลไตสวนและมีคําสั่งคุมครองงานอันมีลิขสิทธิ์ของเจาของลิขสิทธิ์จากการ

ที่ผูอื่นจะมาลวงละเมิดลิขสิทธิ์ซึ่งหลักการไตสวนคํารองของศาลก็เพื่อเปนการคนหา

ความจริงจากการไตสวนโดยศาลจะเปนผูมีบทบาทในการไตสวนโดยมีหลักเกณฑที่ไม

ยุงยากและไมเครงครัดทั้งจะไมมีบทตัดพยานที่เด็ดขาดเพื่อเปดโอกาสใหคูความเสนอ

พยานหลักฐานไดทุกชนิดตอศาลและศาลมีอํานาจใชดุลพินิจไดอยางกวางขวางมาก

ทั้งนี้ การไตสวนก็เพื่อใหเกิดความรวดเร็วและสามารถบรรเทาความเสียหายของผูรอง

ไดทันทีโดยขอดีของการไตสวน คือ มีความรวดเร็วในการพิจารณาคดี คูความไมอาจ

ประวิงคดีไดและทําใหคดีไดขอเท็จจริงไดครบถวน สวนขอเสียของการไตสวน คือ ขาด

การคานอํานาจเนื่องจากการใชดุลพินิจในการพิจารณาอยูที่คนๆ เดียวโดยปราศจาก

การตรวจสอบซึ่งประเด็นนี้มีนักกฎหมายฝายแรก จํานวน 2 ทาน1617ไดใหความเห็น

สวนตัวที่สอดคลองกันวา การไตสวนคํารองตามมาตรานี้ควรเปนการไตสวนฝาย

เจาของลิขสิทธิ์เพียงฝายเดียวเพื่อใหมีคําสั่งคุมครองจากศาลที่มีความรวดเร็วโดยการ

ไตสวนดังกลาวเพียงพิสูจนใหแนชัดวาเปนเจาของลิขสิทธิ์ที่แทจริงและมี ผูนําเอางาน

ของเจาของลิขสิทธิ์ไปลงในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการโดยไมไดรับอนุญาตจาก

เจาของลิขสิทธิ์และการกระทําดังกลาวกอใหเกิดความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นและมิอาจ

ปองกันไดและตองมีหลักฐานตามสมควรและคําขอบังคับพรอมทั้งรายละเอียดตามที่

กําหนดไวในมาตรา 32/3 ดังกลาวขณะเดียวกันมีความเห็นสวนตัวของนักกฎหมาย

ฝายที่ 2 จํานวน 2 ทาน1819 วามาตรานี้ใชหลักการไตสวนมีความเหมาะสมแลวแตควร

เปนการไตสวน 2 ฝาย โดยการสําเนาคํารองตามมาตรา 32/3 ใหแกผูใหบริการเพื่อ

คัดคานหรือโตแยงพรอมทั้งควรเรียกผูใหบริการเขามารวมในการไตสวนดวยทั้งนี้

16สัมภาษณ นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).17สัมภาษณนายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).18สัมภาษณนางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมายกรมทรัพยสิน

ทางปญญา (วันที่ 13 มิถุนายน 2559).19สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).

84

เนื่องจากการไตสวน 2 ฝาย จะชวยใหศาลสามารถทราบถึงขอเท็จจริงของปญหา

รวมถึงแนวทางที่จะแกไขปญหาและการเยียวยาใหแกเจาของลิขสิทธิ์ตอไป หากเปน

การไตสวนฝายเดียวแลวศาลมีคําสั่งใหระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจาก

ระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการแลวหากปรากฏขอขัดของหรือปญหาอันเกี่ยวกับการ

ระงับหรือการนํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอรในภายหลังก็จะสงผลใหการ

คุมครองเกิดความลาชาตามมา เชน บางเว็บไซตอาจจะไมมีการละเมิดลิขสิทธิ์ทั้งหมด

หรือบางเว็บไซตอาจตองมีการใสรหัสผานกอนหรือบางครั้งก็ระงับเว็บไซตดังกลาวแลว

ก็จะมีการเปดเว็บไซตอื่นขึ้นมาใหมอีก เปนตน อยางไรก็ตามหากเปนกรณีที่มีความ

ฉุกเฉินอยางยิ่งก็อาจจะใหมีการไตสวนคํารองฝายเดียวไปกอนทั้งนี้เพื่อใหเกิดความ

รวดเร็วแกเจาของลิขสิทธิ์ที่จะไดรับความคุมครองที่ทันถวงทีในขณะเดียวกันมีนัก

กฎหมายจํานวน 1 ทาน20ใหความเห็นสวนตัวเพิ่มเติมวา มาตรการคุมครองการละเมิด

ลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรควรใชหลักการแจงเตือนเหมือนเชนกฎหมายของ

ตางประเทศกอน เชน ประเทศสหรัฐอเมริกา เปนตน โดยไมจําตองผานกระบวนการของ

ศาลทั้งนี้หลักการแจงเตือนนี้ยอมเกิดความรวดเร็วแกเจาของลิขสิทธิ์ที่จะไดรับการ

คุมครองจากการละเมิดลิขสิทธิ์ ผูวิจัยมีความเห็นวาหากกรณีเปนปญหาที่มีความ

ฉุกเฉินอยางยิ่ง เชน มีการละเมิดลิขสิทธิ์ในทันทีทันใดหลังจากที่เจาของลิขสิทธิ์นํางาน

ออกจําหนายและกอใหเกิดความเสียหายแกเจาของลิขสิทธิ์ที่รุนแรงก็ควรใหเปนการไต

สวนเจาของลิขสิทธิ์เพียงฝายเดียวเพราะทําใหเกิดความรวดเร็วในการออกมาตรการใน

การคุมครองแตหากเปนกรณีที่ไมมีความฉุกเฉิน เชน การะละเมิดลิขสิทธิ์เกิดขึ้น

หลังจากมีการจําหนายงานลิขสิทธิ์ที่นานมากแลว ควรเปนการไตสวน 2 ฝาย โดยใหมี

การสําเนาคํารองตามมาตรา 32/3 ใหแกเจาของลิขสิทธิ์เพื่อทําคําคัดคานรวมถึงเรียกผู

ใหบริการเขามาในคดีซึ่งอาจจะทําใหกระบวนการไตสวนเกิดความลาชาแตการไตสวน

2 ฝาย ศาลจะสามารถสอบถามเกี่ยวกับทางปฏิบัติในการระงับงานอันละเมิดลิขสิทธิ์

ของผูใหบริการวาจะสามารถระงับไดหรือไม เพียงใด ดังนั้นผูวิจัยเห็นวาควรไตสวน

20สัมภาษณนางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).

85

เจาของลิขสิทธิ์เพียงฝายเดียวในกรณีที่มีความฉุกเฉินเพื่อใหเจาของลิขสิทธิ์ไดรับการ

เยียวยาที่รวดเร็วแตหากเปนกรณีที่ไมมีความฉุกเฉินก็ควรใหมีการสําเนา คํารองตาม

มาตรา 32/3 ใหแกผูใหบริการโดยการเรียกผูใหบริการเขามารวมในการไตสวนดวย

ทั้งนี้เพื่อใหศาลสามารถสอบถามและทราบขอเท็จจริงของแนวทางปฏิบัติหรือ

สภาพของปญหาเกี่ยวกับระงับงานดังกลาวจากผูใหบริการวาหากศาลมีคําสั่งใหระงับ

งานอันละเมิดลิขสิทธิ์แลว ผูใหบริการจะสามารถระงับงานนั้นไดหรือไม ทั้งนี้การไตสวน

2 ฝายนี้อาจจะทําใหกระบวนการไตสวนของลาชาแตก็มีขอดีคือเมื่อศาลไดทําการ

สอบถามฝาย ผูใหบริการแลว ศาลก็จะสามารถทราบปญหาและขอขัดของในการระงับ

งานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการรวมถึงยังชวยกันหา

แนวทางในการแกไขเพื่อไมกอใหเกิดขอขัดของจากผูใหบริการในการระงับงานดังกลาว

ในภายหลัง

4.2.2 การวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร

เมื่อศาลมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการกระทําที่อางวาเปนละเมิดลิขสิทธิ์หรือ

นําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผู

ใหบริการแลว หากวาปรากฏวาขั้นตอนหรือกระบวนการนําเอางานที่อางวาละเมิด

ลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรมีคาใชจายที่เกี่ยวของกับการปฏิบัติตามคําสั่งศาล

ดังนั้น ควรใหมีการวางเงินเปนประกันในการดําเนินการตามคําสั่งศาลของผูรองตาม

มาตรา 32/3 หรือไม เพียงใด

ผูวิจัยเห็นวา ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดาและประเทศ

ไทยไมมีการกําหนดเรื่องคาใชจายดังกลาวไวซึ่งประเด็นน้ีควรนําทฤษฏีดานประโยชนของ

ผูสรางสรรคมาปรับใชเน่ืองจากแนวคิดนี้มีการคุมครองสิทธิเกี่ยวกับทรัพยสินทางปญญา

โดยคํานึงถึงหลักของเศรษฐศาสตรโดยเปนเสมือนรางวัลสําหรับเจาของลิขสิทธิ์เพื่อเปน

การตอบแทนจากการสรางงานนั้นขึ้นมา อีกทั้งผูวิจัยนําพระราชบัญญัติการกักเรือ พ.ศ.

2534 มาตรา 8 วรรคสามมาเปรียบเทียบซึ่งมาตรา 8 วรรคสามของพระราชบัญญัติการกัก

เรือ พ.ศ.2534 ไดมีการบัญญัติเกี่ยวกับการวางเงินประกันวา ในกรณีที่ศาลมีคําสั่งกักเรือ

ตามมาตรา 8 วรรคสอง ถาเปนกรณีที่ลูกหน้ีไมมีภูมิลําเนาในราชอาณาจักร ศาลจะสั่งให

เจาหน้ีนําหลักประกันตามที่ศาลเห็นสมควรมาวางตอศาลกอนการบังคับตามคําสั่งกักเรือ

86

เพื่อเปนการประกันความเสียหายเนื่องจากการกักเรือซึ่งเจาหน้ีอาจตองรับผิดตอลูกหนี้ก็

ไดแตในกรณีที่ลูกหนี้มีภูมิลําเนาในราชอาณาจักรใหศาลสั่งใหเจาหนี้นําหลักประกันมา

วางตอศาลกอนการบังคับตามคําสั่งกักเรือทุกกรณีเวนแตเจาหนี้จะไดแสดงใหเปนที่พอใจ

แกศาลวา ทรัพยสินอื่นของลูกหนี้ที่อยูในราชอาณาจักรมีไมเพียงพอที่จะชําระหนี้ใหแก

เจาหนี้ได21ซึ่งประเด็นปญหานี้นักกฎหมายกลุมแรก22 2324ไดใหความเห็นสวนตัวที่

สอดคลองกันวา ประเด็นนี้เจาของลิขสิทธิ์ควรเปนผูออกคาใชจายในการดําเนินงาน

เกี่ยวกับการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผู

ใหบริการเนื่องจากเจาของลิขสิทธิ์จะไดรับประโยชนจากการคุมครองงานสรางสรรค

ของตนตามมาตรานี้และการวางเงินประกันหรือคาใชจายนี้ก็เพื่อปองกันการกลั่นแกลง

ระหวางกัน ทั้งนี้ การกําหนดวงเงินคาใชจายนั้นควรเปนดุลพินิจของศาลตามความ

เหมาะสมหรือที่ศาลเห็นสมควร สวนความเห็นของนักกฎหมายฝายที่ 2 ไดมีความเห็น

สวนตัววา2526 ประเด็นเรื่องคาใชจายนี้หากใหเจาของลิขสิทธิ์เปนผูวางเงินคาใชจายหรือ

เงินประกันคงจะไมเหมาะสมเนื่องจากกรณีนี้เจาของลิขสิทธิ์ไดรับความเสียหายจาก

การถูกละเมิดลิขสิทธิ์อยูแลวหากใหเจาของลิขสิทธิ์ เปนผูรับผิดชอบในคาใชจาย

ดังกลาวยอมจะทําใหเจาของลิขสิทธิ์ไดรับความเดือดรอนเพิ่มขึ้นโดยเห็นวาควรใหผูให

บริการเปนผูออกคาใชจายดังกลาวเพื่อใชในการดําเนินการเกี่ยวกับการระงับหรือนํา

งานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร ทั้งนี้เพื่อใหตนพนจากความรับผิดในฐานเปน

21พระราชบัญญัติการกักเรือ พ.ศ.2534 มาตรา 8 .22สัมภาษณนางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).23สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).24สัมภาษณนายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).25สัมภาษณ นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).26สัมภาษณนางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมายกรมทรัพยสิน

ทางปญญา (วันที่ 13 มิถุนายน 2559).

87

ผูสนับสนุนการละเมิดลิขสิทธิ์ อยางไรก็ตามหากปรากฏวาผูใหบริการมีรายไดจากการ

นํางานนั้นลงในระบบคอมพิวเตอรอยูแลวคาใชจายหรือเงินประกันดังกลาวก็ควรใหผูให

บริการเปนผูรับผิดชอบและหากภายหลังเจาของลิขสิทธิ์ฟองผูกระทําละเมิดลิขสิทธิ์ ผู

ใหบริการก็สามารถขอเขาเปนโจทกรวมเพื่อใชสิทธิไลเบี้ยคาใชจายนั้นจากผูกระทํา

ละเมิดไดอีกทอดหนึ่ง

สวนผูวิจัยเห็นวา เมื่อพิจารณาตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์

พ.ศ.2537 แลวหากเจาของลิขสิทธิ์ไดรับประโยชนจากความคุมครองตามมาตรานี้โดย

ศาลมีคําสั่งใหระงับหรือนํางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการจึงควรให

เจาของลิขสิทธิ์เปนผูออกคาใชจายหรือวางประกันคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับหรื

อนํางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอรซึ่งเปนไปตามทฤษฎีดานประโยชนของผู

สรางสรรคเนื่องจากเจาของลิขสิทธิ์ไดรับประโยชนจากคําสั่งศาลที่ใหระงับหรือนํางาน

อันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร เมื่อเจาของลิขสิทธิ์ไดรับประโยชนจาก

ความคุมครองดังกลาว เจาของลิขสิทธิ์ควรเปนผูออกคาใชจายหรือเงินประกันขางตน

ทั้งนี้ ตามมาตรา 32/3 ก็มีการกําหนดใหเจาของลิขสิทธิ์ดําเนินคดีตอผูกระทําละเมิด

ลิขสิทธิ์ภายในระยะเวลาที่ศาลกําหนด ดังนั้น หากเจาของลิขสิทธิ์ดําเนินคดีกับผูกระทํา

ละเมิดลิขสิทธิ์แลวเจาของลิขสิทธิ์ก็ควรที่จะเรียกคาใชจายหรือเงินประกันคาใชจายซึ่ง

เจาของลิขสิทธิ์ออกแทนไปคืนจากผูกระทําละเมิดลิขสิทธิ์อีกครั้งหนึ่ง

4.3 มาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่ง มาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่งแลวเปนขั้นตอนหลังจากศาลมีคําสั่งแลว

เพื่อบังคับใหบุคคลใดบุคคลหนึ่งใหปฏิบัติตามคําสั่งศาลทั้งนี้เพื่อใหเปนคําสั่งศาล

เกิดผลบังคับไดจริงและเกิดประสิทธิภาพสูงสุดซึ่งประเด็นปญหาตามมาตรา 32/3 แหง

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมมีการกําหนดมาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่ง

ไวหากผูใหบริการไมปฏิบัติตามคําสั่งศาลซึ่งสามารถพิจารณาได ดังนี้

4.3.1 มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาลเมื่อศาลไตสวนแลวเห็นวามีความจําเปนและไดมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการ

กระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์หรือนําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิด

ลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการตามระยะเวลาที่ศาลกําหนดหาก

88

ปรากฏวาผูใหบริการไมสามารถนําเอางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร

ของตนไดจนสงผลกระทบตอผูสรางสรรคเนื่องจากยังคงปรากฏงานที่ละเมิดลิขสิทธิ์อยู

ในระบบอินเตอรเน็ตของ ผูใหบริการจนทําใหเกิดความเสียหายจากละเมิดลิขสิทธิ์

ดังกลาว กรณีนี้จะมีผลตอการบังคับใชทางกฎหมายกับผูใหบริการหรือไม อยางไร หรือ

หากปรากฏวาผูใหบริการไมสามารถนําเอางานอันมีลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร

ไดภายในกําหนดที่ศาลมีคําสั่งไว คําสั่งของศาลจะเปนอยางไร

ผูวิจัยเห็นวา ตามกฎมายของประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดาและประเทศไทย

ไดมีหลักที่ใกลเคียงวาหากผูใหบริการอินเตอรเน็ตไมปฏิบัติตามหนังสือแจงเตือนหรือ

คําสั่งศาล ผูใหบริการจะไมไดรับขอยกเวนความรับผิดจากการกรณีนี้ซึ่งประเด็นนี้อาจ

นําทฤษฎีการคุมครองปองกันมาปรับใชและสนับสนุนกับปญหาดังกลาว ซึ่งทฤษฎีนี้

เห็นวางานลิขสิทธิ์ควรไดรับความคุมครองเชนเดียวกับสิทธิในทางแพงทั่วไปอีกทั้ง

ลิขสิทธิ์ยังเปนสิทธิที่จะใชยันบุคคลทั่วไปอยางหนึ่งไดซึ่งการใหความคุมครองงาน

ลิขสิทธิ์ก็เปนการปองกันสิทธิของเจาของลิขสิทธิ์จากการที่ผูอื่นจะมาลวงละเมิดสิทธิได

อีกทั้งสามารถนําหลักการบังคับโทษมาเปรียบเทียบโดยหลักการบังคับโทษแบงเปนการ

บังคับโทษทางอาญาและการบังคับโทษคดีสวนแพง ซึ่งกรณีประเด็นตามปญหานี้

สามารถนําหลักการบังคับคดีสวนแพงมาปรับใชไดโดยการบังคับคดีสวนแพง

ประกอบดวยวิธีการ ขั้นตอนเพื่อนําไปสูการบังคับเพื่อใหเปนไปตามคําสั่งหรือคํา

พิพากษาของศาล เชน การอายัด การยึดทรัพยสินเพื่อนําออกขายทอดตลาด เปนตน

ทั้งนี้ เพื่อใหผูชนะคดีไดรับการเยียวยาตอไปและตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537

มาตรา 32/3 วรรค 5 ไดบัญญัติวาในกรณีที่ผูใหบริการมิใชผูควบคุม ริเริ่มหรือสั่งการให

มีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการและผูใหบริการไดดําเนินการ

ตามคําสั่งศาลตามวรรคสี่แลว ผูใหบริการไมตองรับผิดเกี่ยวกับการกระทําที่อางวาเปน

การละเมิดลิขสิทธิ์ที่เกิดขึ้นกอนศาลมีคําสั่งและหลังจากคําสั่งศาลเปนอันสิ้นผลแลว27

และตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 วรรค 6 ไดบัญญัติวาผู

ใหบริการไมตองรับผิดตอความเสียหายใดๆ ที่เกิดขึ้นจากการดําเนินการตามคําสั่งศาล

27พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 32/3 วรรค 5 .

89

ตามวรรคสี่28ซึ่งประเด็นนี้นักกฎหมายกลุมแรก จํานวน 2 ทาน2930 มีความเห็นสวนตัววา

มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มีเจตนารมณเพื่อใหผูใหบริการ

ไดรับการคุมกันในการยกเวนความรับผิดหรือมีความปลอดภัยจากความรับผิดใดๆ

หาก ผูใหบริการไดปฏิบัติตามคําสั่งศาล กลาวคือ หากผูใหบริการตองการหลุดพนจาก

ความรับผิดดังกลาวก็ตองปฏิบัติตามคําสั่งศาลตามมาตรานี้ หากผูใหบริการไมปฏิบัติ

ตามคําสั่งศาลตามมาตรานี้ ผูใหบริการก็จะไมไดรับประโยชนจากขอยกเวนความรับ

ผิดนั้นสวนนักกฎหมายฝายที่ 2 จํานวน 2 ทาน3132มีความเห็นสวนตัวเพิ่มเติมวาหาก

ปรากฏวา ผู ใหบริการไมระงับหรือนําเอางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบ

คอมพิวเตอรตามคําสั่งศาล เจาของลิขสิทธิ์ก็สามารถไปฟองผูใหบริการในฐานะเปน

ผูสนับสนุนการละเมิดลิขสิทธิ์ไดเนื่องจากมีเหตุอันควรรูวามีงานอันละเมิดลิขสิทธิ์

ปรากฏในระบบคอมพิวเตอรของตนแลวและมีนักกฎหมายจํานวน 1 ทาน33มีความเห็น

สวนตัวในสวนของคําสั่งศาลวาหากผูใหบริการไมทําตามคําสั่งศาลภายในกําหนดเวลา

วาคําสั่งศาลดังกลาวก็จะสิ้นผลไป

สวนผูวิจัย เห็นวา มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เปน

เพียงมาตรการคุมครองกอนฟองคดีเพื่อใหศาลมีคําสั่งหามกอนที่ผลรายจะเกิดขึ้นโดย

ใหบุคคลละเวนที่จะกระทําการใดๆ ซึ่งจะเปนผลรายแกเจาของลิขสิทธิ์และยังเปนการ

28พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 วรรค 629สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).30สัมภาษณนายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).31สัมภาษณ นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).32สัมภาษณนางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมายกรมทรัพยสิน

ทางปญญา (วันที่ 13 มิถุนายน 2559).33สัมภาษณนางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).

90

คุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ใหกับเจาของลิขสิทธิ์โดยอาจเทียบเคียงกับวิธีการชั่วคราว

กอนพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงมาตรา 254 (2) กลาวคือ

โจทกชอบที่จะยื่นตอศาลพรอมกับคําฟองหรือในเวลาใด ๆ กอนพิพากษาซึ่งคําขอฝาย

เดียวรองขอใหศาลมีคําสั่งภายในบังคับแหงเงื่อนไขซึ่งจะกลาวตอไปเพื่อใหมีวิธีคุมครอง

อยางใด ๆเชนตาม (2) ใหศาลมีคําสั่งหามช่ัวคราวมิใหจําเลยกระทําซ้ําหรือกระทําตอไปซ่ึง

การละเมิดหรือการ ผิดสัญญาหรือการกระทําที่ถูกฟองรองหรือมีคําสั่งอื่นใดในอันที่จะ

บรรเทาความเดือดรอนเสียหายที่จะอาจไดรับตอไปเนื่องจากการกระทําของจําเลย34เปน

ตน ซึ่งกรณีตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 นั้น เจาของลิขสิทธิ์

อาจยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 เพื่อใหศาลทําการไตสวน หากศาลไตสวนแลวเห็นวาคํา

รองดังกลาวมีรายละเอียดครบถวนและมีเหตุจําเปน ศาลก็จะมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับ

หรือนํางานที่อางวาละเมิดลิขสิทธ์ิออกจากระบบคอมพิวเตอรตอไป ดังนั้น เมื่อผูใหบริการ

สามารถนํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอรไดภายในเวลาที่ศาลกําหนดผู

ใหบริการก็จะหลุดพนความรับผิดใดๆ เนื่องจากผูใหบริการไดปฏิบัติตามคําสั่งศาลตาม

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 วรรค 5 และวรรค 6 แลวแตหากผูให

บริการไมสามารถนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรไดภายในเวลาที่ศาล

กําหนดผูใหบริการก็จะไมไดประโยชนจากขอยกเวนความรับผิดตามพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 วรรค 5 และวรรค 6 อีกทั้ง ผูวิจัยเห็นวาหากผูใหบริการไม

นํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรควรที่จะมีมาตรการบังคับในสวนแพง

เชน การออกหมายที่มีลักษณะเหมือนหมายบังคับคดีหรือหมายกักเรือ เปนตน

4.3.2 หนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาลมาตรา 32/3 ไมมีการบัญญัติเกี่ยวกับการบังคับตามคําสั่งศาลหากผูใหบริการไมระงับ

การกระทําที่อางวาเปนละเมิดลิขสิทธิ์หรือไมนําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออก

จากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ ดังนั้น เพื่อใหคําสั่งศาลสามารถบังคับไดจริงจึงควรศึกษา

เกี่ยวกับการบังคับใชกฎหมายวามีความสัมพันธและเช่ือมโยงกับหนวยงานใดและมีวิธีการ

ปฏิบัติอยางไร

34ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 254 (2) .

91

ผูวิจัยเห็นวา กรณีตามปญหากฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐ แคนาดาและ

ประเทศไทยไมมีการกําหนดเรื่องนี้ไวและประเด็นนี้ควรนําแนวคิดรุนแรงมาปรับใช

เนื่องจากแนวคิดนี้เนนการบังคับตามกฎระเบียบที่เครงครัดเพื่อใชในการควบคุมกํากับ

ดูแลเพื่อใหเกิดการคุมครองที่เกิดประสิทธิภาพซึ่งมีนักกฎหมายกลุมแรก จํานวน 3

ทาน353637ใหความเห็นสวนตัวที่สอดคลองกันวาเมื่อศาลมีคําสั่งตามมาตรา 32/3 แหง

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 แลวเพื่อใหคําสั่งศาลสามารถมีผลบังคับและปฏิบัติ

ไดจึงควรมีองคกรใดองคกรหนึ่งเขามาเปนผูกํากับบังคับในกรณีนี้ดวย เชน กระทรวง

เทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร กรมทรัพยสินทางปญญารวมถึงหนวยงานอื่นที่

เกี่ยวของและตองมีสํานักงานศาลยุติธรรมเขามารวมในการกํากับดูแลและบังคับในกรณี

นี้ดวย ซึ่งมีนักกฎหมาย จํานวน 1 ทาน38ใหความเห็นสวนตัวเพิ่มเติมอีกวาหนวยงานที่จะ

เขามากํากับดูแลและบังคับผูใหบริการปฏิบัติตามคําสั่งศาลดังกลาวนั้นควรตองมีการไล

สายวามีหนวยงานใดที่เปนผูกํากับดูแลและควบคุมผูใหบริการ เชน หนวยงานที่รับจด

ทะเบียนหรืออนุญาตใหประกอบกิจการเกี่ยวกับธุรกิจอินเตอรเน็ต เปนตน แตก็มี

ความเห็นของนักกฎหมายจํานวน 2 ทาน3940 ใหความเห็นสวนตัวที่ตางกันวา มาตรา

32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มุงหมายใหแคมีการระงับการละเมิด

35สัมภาษณ นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).36สัมภาษณนางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).37สัมภาษณนายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).38สัมภาษณ นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา (วันที่ 10 มิถุนายน 2559).39สัมภาษณนายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง (วันที่ 17 มิถุนายน 2559).40สัมภาษณนางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมายกรมทรัพยสิน

ทางปญญา (วันที่ 13 มิถุนายน 2559).

92

ลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการเทานั้นหากผูใหบริการไมปฏิบัติตาม

คําสั่งศาลตามมาตรานี้ ผูใหบริการก็จะไมไดรับประโยชนจากความคุมครองของมาตรา

นี้เทานั้น ดังนั้น จึงไมจําตองมีหนวยงานใดเขามาบังคับผูใหบริการอีก

สวนผูวิจัยเห็นวา หากไมมีหนวยงานท่ีเกี่ยวของมาเปนผูกํากับดูแลหรือบังคับให

ผูใหบริการปฏิบัติตามคําสั่งศาล คําสั่งที่ศาลออกมาก็จะไมเกิดผลในการปฏิบัติไดจริง

และทําใหเจาของลิขสิทธิ์ไดรับความเสียหายอันเกิดจากการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ

คอมพิวเตอรอยูซึ่งกรณีนี้เมื่อเปรียบเทียบกับกรณีการกักเรือกลาวคือ เมื่อศาลไตสวน

และมีคําสั่งใหกักเรือ ศาลจะออกหมายกักเรือเพื่อสงใหเจาพนักงานบังคับคดีเปนผูนํา

หมายกักเรือนั้นไปปดที่เรือและใหเจาพนักงานบังคับคดีสามารถดําเนินการตามหมาย

นั้นได กรณีการกักเรือจะมีหนวยงานที่เขามาบังคับตามคําสั่งศาลคือ กรมบังคับคดี

สวนกรณีการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรตามคําสั่ง

ศาลนั้น ผูวิจัยมีความเห็นวา ควรใหกรมบังคับคดีเปนผูบังคับตามคําสั่งศาลกับผู

ใหบริการเหมือนกับการกักเรือ กลาวคือ เมื่อศาล ไตสวนและมีคําสั่งใหระงับหรือนํางาน

อันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรแลว ศาลจะออกหมายบังคับไปยังกรม

บังคับคดีเพื่อใหเจาพนักงานบังคับคดีเปนผูปฏิบัติการบังคับตามหมายแกผูใหบริการ

หากผูใหบริการไมปฏิบัติตามคําสั่งศาลและผูวิจัยเห็นวา ควรใหมีหนวยงานที่เกี่ยวของ

เขามาเพื่อเปนผูทําหนาที่ในการกํากับดูแลดวย เชน กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและ

การสื่อสารทั้งนี้เพื่อใหการบังคับตามคําสั่งศาลเกิดผลไดจริงและเกิดประสิทธิภาพได

สูงสุด

บทที่ 5สรุปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรุปปจจุบันพบวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรมากและกฎหมาย

ลิขสิทธิ์ที่ใหความคุมครองยังมีประเด็นที่ไมชัดเจน ผูวิจัยจึงไดศึกษาโดยมีสมมุติฐานวา มาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรมีความเหมาะสมหรือไม

จากการศึกษากฎหมายลิขสิทธิ์ที่ใหความคุมครองกรณีดังกลาว ไดแก ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศแคนาดาและประเทศไทยมีหลักการเกี่ยวกับการคุมครองดังนี้

ประเทศสหรัฐอเมริกาใชหลักการแจงเตือนและลบออก (Notice and Takedown) ตามมาตรา 512 ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ The Digital Millennium Copyright Act of

1998 (DMCA) กลาวคือ หากปรากฏวามีการละเมิดลิขสิทธิ์งานสรางสรรคของเจาของลิขสิทธิ์ขึ้นในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์สามารถมีหนังสือแจงเตือนไปยังผูใหบริการเพื่อใหผูใหบริการมีหนังสือแจงเตือนไปยังผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์นํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอร หากผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ไมนํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอรตามหนังสือแจงเตือนดังกลาวผูใหบริการสามารถนํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอรไดทันที

ประเทศแคนาดา ใชหลักการแจงเตือน-แจงเตือน (Notice-Notice) ตามมาตรา 41.25 มาตรา 41.26 และมาตรา 41.27 (3) ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ Copyright

Modernization Act 2012 กลาวคือหากปรากฏวามีงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ของผูสรางสรรคปรากฏบนระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการเจาของลิขสิทธิ์สามารถมีหนังสือแจงเตือนไปยังผูใหบริการเพื่อใหผูใหบริการมีหนังสือแจงเตือนไปยังผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์นํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอรหากผูลงขอมูลอันละเมิดลิขสิทธิ์ไมนํางานดังกลาวออกจากระบบคอมพิวเตอร เจาของลิขสิทธิ์ตองดําเนินคดีกับผูละเมิดลิขสิทธิ์ตอศาลเอง

ประเทศไทยใชหลักการยื่นคํารองเพื่อใหศาลทําการไตสวนตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 กลาวคือหากปรากฏหลักฐานอันควรเชื่อวาไดมีการ

94

ละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์สามารถยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ตอศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางเพื่อใหศาลมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการหากศาลไตสวนแลวเห็นวาคํารองดังกลาวมีรายละเอียดครบถวนและมีเหตุจําเปนตามมาตรา 32/3 วรรค 3อยางไรก็ตาม มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เปนบทบัญญัติที่ออก มาเพื่อใหความคุมครองชั่วคราวกรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรแตมาตราดังกลาวยังคงมีประเด็นปญหาทางกฎหมาย ดังนี้

1) ปญหากอนการยื่นคํารอง เชน บุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรานี้ใหหมายความรวมถึงบุคคลอื่นนอกจากเจาของลิขสิทธิ์ดวยหรือไม และควรมีมาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลเปนการเฉพาะหรือไมเพียงใด

2) ปญหาของกระบวนพิจารณา เชน ขั้นตอนการพิจารณาของศาลวาควรไตสวนอยางไรรวมถึงปญหาเกี่ยวกับการวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการวาฝายใดควรเปนผูรับผิดชอบการวางเงินดังกลาว

3) มาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่งแลว เชน มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาลและหนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาลควรมีอยางไร

ตารางเปรียบเทียบมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

95

ประเทศสหรัฐอเมริกา

ประเทศแคนาดา ประเทศไทย

ผูเสียหาย เจาของลิขสิทธิ์ เจาของลิขสิทธิ์ เจาของลิขสิทธิ์ขั้นตอนการคุมครอง

การแจงเตือน-ลบออก ( Notice-

Takedown )

การแจงเตือน-แจงเตือน (Notice-

Notice )

การไตสวนของศาล

มาตรการคุมครอง เมื่อผูนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ลงในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการแลวไมนํางานนั้นออกตามหนังสือแจงเตือนของผูใหบริการสามารถนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกไดทันทีตามมาตรา 512 ของ The Digital

Millennium

Copyright Act of

1998 ( DMCA)

เมื่อผูนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ลงในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการแลวไมนํางานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอรตามหนังสือแจงเตือนของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์ตองดําเนินการฟองรองคดีตอศาลเพื่อใหมี

เจาของลิขสิทธิ์ตองยื่นคํารองพรอมรายละเอียดและขอมูลหลักฐานและคําขอบังคับตามมาตรา 32/3 ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 เพื่อใหศาลไตสวน หากศาลไตสวนแลวเห็นวาคํารองมีรายละเอียด

ผูวิจัยไดทําการสัมภาษณบุคคลซึ่งเปนผูมีความรู ความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธิ์และเปนผูที่มีประสบการณเกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธิ์ในเรื่องมาตรการคุมครองชั่วคราว กรณี การละเมิดลิขสิทธิ์ ในระบบคอมพิวเตอรตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 จํานวน 5 ทาน ดังนี้

5.2 ผูตอบแบบสัมภาษณทั้งหมด 5 คน

96

1. นายนรินทร พสุนธราธรรม ตําแหนง ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา

2. นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนง ผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสินทางปญญา

3. นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ตําแหนงผูพิพากษาหัวหนาคณะศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง

4. นายชัชเวช สุกิจจวนิช ตําแหนงผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง

5. นายวิชัย อริยะนันทกะ ตําแหนง ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง

ผูวิจัยไดทําการสรุปแนวความคิดเห็นสวนตัวจากการสัมภาษณบุคคลที่มีความรูความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับประเด็นปญหาทางกฎหมายของมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 จํานวน 5 ทาน ดังนี้

1. ปญหากอนการยื่นคํารอง 1.1 ปญหาเกี่ยวกับบุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารอง

ลําดับที่ 1 ลําดับที่ 2 ลําดับที่ 3 ลําดับที่ 4 ลําดับที่ 5นายนรินทร น.ส.นุสรา นางเมธิกาญจน นายชัชเวช นายวิชัย

97

พสุนธราธรรม กาญจนกูล ชางหัวหนา สุกิจจวนิช อริยนันทกะมาตรา 32/3พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ใหสิทธิแกเจาของลิขสิทธิ์นั้นถูกตองแลว สวนบุคคลอื่นที่จ ะ ม า ใ ช สิ ท ธิต า ม ม า ต ร า นี้ขึ้นอยูที่ดุลพินิจของผูใชกฎหมายในการตีความวาควรจะรวมถึงบุคคลอื่นดวยหรือไม

ห า ก บุ ค ค ล อื่ น ๆ นอกจากเจาของลิขสิทธิ์ยื่นคํารองตามมาตรา 32/3

แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ.2537 ตองไปพิจารณาจากประมวลกฎหมายกฎหมายแพงและพ า ณิ ช ย ใ น เ รื่ อ งนั้นๆ กอน

มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537ควรตีความใหรวมถึงบุคคลอื่นดวย เชน ผูรับมอบอํานาจและทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ดวย

ผูรับมอบอํานาจและทายาทสามารถใชสิทธิตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ.2537 ไดสวนผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธิเห็นวายังไมสามารถใชสิทธิในการยื่นคํารองตาม

บุคคลผูอาศัยใชสิทธิความเปนเจาของลิขสิทธิ์ก็ส า ม า ร ถ ใ ชสิทธิความเปนเจาของตามมาตรานี้ได

1.2 มาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล

ลําดับที่ 1 ลําดับที่ 2 ลําดับที่ 3 ลําดับที่ 4 ลําดับที่ 5นายนรินทร

พสุนธราธรรมน.ส.นุสรากาญจนกูล

นางเมธิกาญจนชางหัวหนา

นายชัชเวชสุกิจจวนิช

นายวิชัยอริยนันทกะ

98

ควรมีมาตรการคุมครองจากผูกระทําความผิดที่เปนบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่ต างกันเพื่ อ ใ ห เ จ า ข อ งลิ ข สิ ท ธิ์ ไ ด รั บก า ร เ ยี ย ว ย า ที่เหมาะสม

หากมีการกระทําความผิดครบองคประกอบไมวาจะเกิดจากบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลก็ตองรับผิดเหมือนกันแตศาลอาจใชดุลพินิจในการกําหนดโทษหนักเบาที่ตางกันไดโดยพิจารณาจากความรายแรงแหงการละเมิด

ควรมีมาตรการคุมครองอันเกิดจากการกระทําระหวางบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่ตางกันโดยพิจารณาจากผลกระทบที่เกิดขึ้นและความเสียหายที่เกิดขึ้นเปนสําคัญ

ควรมีมาตรการคุ ม ค ร อ ง ที่ เ กิ ดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่แตกตางแตกตางกันโดยค ว ร ใ ห มี ก า รแ ก ไ ข ก ฎ ห ม า ยลิ ข สิ ท ธิ์ ใ ห มีความชัดเจนเพื่อเปนการเยียวยาที่เหมาะสมกับเจาของลิขสิทธิ์

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมมีมาตรการคุมครองตอการปฏิบัติของบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลที่แตกตางกัน ดังนั้นหากบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลกระทําความผิดแลวกอใหเกิดความเสียหายแกเจาของลิขสิทธิ์ก็ตองพิจารณาการคุมครองที่เปนอยางเดียวกัน

2. ปญหาของกระบวนพิจารณา 2.1 ขั้นตอนการไตสวนของศาล

ลําดับที่ 1 ลําดับที่ 2 ลําดับที่ 3 ลําดับที่ 4 ลําดับที่ 5นายนรินทร น.ส.นุสรา นางเมธิกาญจน นายชัชเวช นายวิชัย

99

พสุนธราธรรม กาญจนกูล ชางหัวหนา สุกิจจวนิช อริยนันทกะศาลควรทําการไตสวนเจาของลิขสิทธิ์เพียงฝายเดียวโดยเพียงพิสูจนวาเปนเจาของลิขสิทธิ์ที่แทจริงและไดรับความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นและมิอาจปองกันได

ควรใหมีการไตสวน 2 ฝายโดยเรียกผูใหบริการเขามาเพื่อพิจารณาสอบถามในทางปฏิบัติวาสามารถระงับงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ไดหรือไม

การไตสวนฝายเดี ย วมี ข อ ดี คื อ เปนการไตสวนที่มีคว ามรว ดเร็ ว สวนการไตสวน 2 ฝาย มีขอดี คือสามารถสอบถามผูใหบริการเกี่ยวกับการปฏิบัติตามคําสั่งศาลได

ควรเปนการไตสวน 2 ฝาย โดยการสงสําเนาคํารองตามมาตรา32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เพื่อใหผูใหบริการเขามาโตแยงหรือคัดคานภายในวัดนัดรวมถึงเพื่อสอบถามเกี่ยวกับทางปฏิบัติในการทําตามคําสั่งของศาล

มาตรา 32/3แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ควรใหเปนการไตสวนฝายเดียวเสมอ ทั้งนี้ ใหเกิดความคุมครองที่มีความรวดเร็ว

2.2 การวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับหรือนํางานอันละเมิด

ลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร

ลําดับที่ 1 ลําดับที่ 2 ลําดับที่ 3 ลําดับที่ 4 ลําดับที่ 5

100

นายนรินทรพสุนธราธรรม

น.ส.นุสรากาญจนกูล

นางเมธิกาญจนชางหัวหนา

นายชัชเวชสุกิจจวนิช

นายวิชัยอริยนันทกะ

หากผูใหบริการมีรายไดจากการนํางานนั้นลงในระบบคอมพิวเตอรอยูแ ล ว ก็ ค ว ร ใ หผูใหบริการเปนผูรับผิดชอบเงินประกันหรือคาคาใชจายเพราะหากใหเจาของลิขสิทธิ์เปนผูออกคาใชจายอีกยอมทําใหเจาของลิขสิทธิ์ไดรับความเดือดรอนเพิ่มมากขึ้น

ผู ใ ห บ ริ กา ร ค ว รเปนผูออกคาใชจายหรือเงินประกันดังกลาวทั้งนี้เพื่อใหตนเองพนจากความรับผิดตามมาตรานี้

เจ าของลิขสิทธิ์ควรเปนผูวางเงินประกันหรือคาใชจายทั้งนี้ เพื่อปองกันการกลั่นแกลงระหวางกันโดยใหศาลเปนผูกําหนดวงเงินประกันดังกลาว

เจ าของลิขสิทธิ์ควรเปนผูวางเงินประกันหรือคาใชจายดังกลาว ทั้งนี้เพื่อปองกันการกลั่นแกลงและบรรเทาความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นในอนาคต

เจาของลิขสิทธิ์ควรเปนผูออกคาใชจายดังกลาวแลวเจาของลิขสิทธิ์ก็ไปไลเบี้ยเอาจากผูกระทําละเมิดลิขสิทธิ์อีกครั้งหนึ่ง

3. มาตรการบังคับหลังจากศาลมีคําสั่ง 3.1 มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาล

ลําดับที่ 1 ลําดับที่ 2 ลําดับที่ 3 ลําดับที่ 4 ลําดับที่ 5

101

นายนรินทรพสุนธราธรรม

น.ส.นุสรากาญจนกูล

นางเมธิกาญจนชางหัวหนา

นายชัชเวชสุกิจจวนิช

นายวิชัยอริยนันทกะ

หากผูใหบริการไมปฏิบัติตามคําสั่งศาลตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ.2537 เจาของลิขสิทธิ์อาจฟองผูทําละเมิดลิขสิทธิ์และผู ใหบริการไดในฐานะเปนตัวการและเปนผูสนับสนุน

หากผูใหบริการไมปฏิบัติตามคําสั่งศาลเจาของลิขสิทธิ์ก็ควรจะไปฟองผูใหบริการในฐานเปนผูสนับสนุน

มาตรา 32/3 แหงพ ร ะ ร า ช บั ญ ญั ติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เปนวิธีการคุมครองโดยการนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการเทานั้นหากผูใหบริการไมทําตามคําสั่งศาลก็จะไมไดขอยกเวนความรับผิดตามมาตรานี้

มาตรา 32/3แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มีเจตนารมณเพื่อใหผูใหบริการไดรับความคุมกันและยกเวนความรับผิดเมื่อไดปฏิบัติตามคําสั่งศาลเทานั้นหากผูใหบริการไมทําตามคําสั่งก็ไมไดรับประโยชนนี้

มาตรา 32/3แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมจําตองมีมาตรการอื่นๆ มาบังคับอีกหากผูใหบริการไมทําตามคําสั่งศาลผูใหบริการก็จะไมไดความคุมกันตามมาตรานี้

3.2 หนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาล

ลําดับที่ 1 ลําดับที่ 2 ลําดับที่ 3 ลําดับที่ 4 ลําดับที่ 5นายนรินทร น.ส.นุสรา นางเมธิกาญจน นายชัชเวช นายวิชัย

102

พสุนธราธรรม กาญจนกูล ชางหัวหนา สุกิจจวนิช อริยนันทกะควรมีหนวยงานที่เกี่ยวของเขามาเปนผูกํากับและบังคับตามคําสั่งศาลของผูใหบริการ เชน กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร เปนตน

กรณีไมจําเปนตองมีหนวยงานไหนมาบังคับตามมาตรานี้อีกแตใหสิทธิแกเจาของลิขสิทธิ์ในการฟองคดีตอศาลตอไป

กรณีนี้ควรมีองคกรเขามาบังคับตามคําสั่งศาลเพื่อใหคําสั่งศาลเกิดผลขึ้นจริง เชน กรมทรัพยสินทางปญญา

กรณีนี้ควรมีหนวยงานหนึ่งหนวยงานใดเขามากํากับดูแลและบังคับผูใหบริการตามคําสั่งศาลตามมาตรา 32/3 แหงพระราชพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เชนกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารและหนวยงานอื่นที่เกี่ยวของ เชน สํานักงานศาลยุติธรรมเปนตน

กรณีนี้ไมจําตองมีหนวยงานใดเขามาบังคับผูใหบริการอีกเพราะหากผูใหบริการไมปฏิบัติตามก็จะไมไดรับประโยชนจากความคุมครองตามมาตรานี้

5.3 ขอเสนอแนะจากการศึกษาทั้งหลักเกณฑและผลการสัมภาษณพบวายังมีปญหาทางกฎหมาย 6

ประการ ผูวิจัยจึงไดเสนอแนะดังตอไปนี้

ปญหาที่ 1 เรื่อง บุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารองบุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537

นอกจากเจาของลิขสิทธิ์แลวควรหมายความรวมถึงบุคคลอื่นดวยหรือไม

103

ผูวิจัยเห็นวา บุคคลอื่นที่มีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรานี้ เชน ผูรับมอบอํานาจ ทายาทของเจาของลิขสิทธิ์และผูไดรับอนุญาตใหใชสิทธินั้น บุคคลดังกลาวเปนผูที่ไดรับมอบอํานาจหรือไดรับสิทธิจากเจาของลิขสิทธิ์และมีความเสียหายจากการละเมิดลิขสิทธิ์เกิดขึ้น ดังนั้นเพื่อเปนการเยียวยาและบรรเทาความเสียหายที่เกิดขึ้น ผูวิจัยเห็นวา บุคคลที่กลาวมาขางตนก็สามารถมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรานี้ได ทั้งนี้ ผูวิจัยเสนอแนะใหควรมีการแกไขมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 โดยการบัญญัติคํานิยามศัพทคําวา เจาของลิขสิทธิ์ใหขยายความรวมถึงบุคคลอื่นที่มีสิทธิยื่นคํารองดวยเพื่อใหมีความชัดเจนและครอบคลุมถึงบุคคลอื่นที่จะใชสิทธิตามมาตรานี้

ปญหาที่ 2 เรื่อง มาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมมีการกําหนดมาตรการ

คุมครองอันเกิดจากการละเมิดลิขสิทธิ์ระหวางบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลไว ผูวิจัยเห็นวา การละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรที่เกิดจากบุคคลธรรมดา

และนิติบุคคลยอมสงผลกระทบและความเสียหายแกเจาของลิขสิทธิ์ที่ตางกัน ดังนั้น เพื่อเปนการคุมครองชั่วคราวแกเจาของลิขสิทธิ์ไดอยางเหมาะสม ผูวิจัยเสนอแนะใหควรมีการแกไขมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โดยการบัญญัติเพิ่มมาตรการคุมครองชั่วคราวการกระทําความผิดจากนิติบุคคลและบุคคลธรรมดาที่แตกตางกัน เชน การกําหนดโทษที่ตางกัน ทั้งนี้เพื่อใหเกิดความเปนธรรมและการเยียวยาความเสียหายไดอยางเหมาะสมเพราะความแตกตางของความเสียหายที่แตกตางกันนั้น โทษจึงควรมีการกําหนดใหเหมาะสมดวย

ปญหาที่ 3 เรื่อง ขั้นตอนการไตสวนของศาลมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไดกําหนดใหศาลทําการไต

สวนคํารองตามมาตรานี้โดยไมไดกําหนดวาใหศาลควรไตสวนอยางไรผูวิจัยเห็นวา หากขอเท็จจริงตามคํารองปรากฏวาเปนกรณีที่มีความฉุกเฉินอยาง

ยิ่ง เชน การละเมิดลิขสิทธิ์เกิดขึ้นทันทีหลังจากเจาของลิขสิทธิ์จําหนายหรือเผยแพรงานของตนประกอบกับมีความเสียหายที่เกิดขึ้นมีเปนจํานวนมาก ผูวิจัยขอเสนอแนะวาควรใหศาลไตสวนฝายเจาของลิขสิทธิ์เพียงฝายเดียว ทั้งนี้ เพื่อใหเกิดความคุมครองที่ทันถวงที หากขอเท็จจริงตามคํารองปรากฏวาไมใชกรณีที่มีความฉุกเฉินอยางยิ่ง เชน การละเมิดลิขสิทธิ์เกิดขึ้นหลังจากเจาของลิขสิทธิ์จําหนายหรือเผยแพรงานของตนเองมานานแลว

104

กรณีนี้ควรใหศาลไตสวน 2 ฝาย โดยเรียกผูใหบริการเขามารวมในการไตสวนเพื่อทําการคัดคานหรือสอบถามถึงปญหาดังกลาวตอไปโดยผูวิจัยเสนอแนะใหควรมีการแกไขมาตรา 32/3 แหงพระบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โดยการบัญญัติใหชัดเจนวาควรเปนการไตสวนฝายเดียวในกรณีฉุกเฉินแตหากเปนกรณีที่ไมใชกรณีฉุกเฉินเห็นควรไตสวน 2 ฝาย โดยสงสําเนาคํารองดังกลาวใหผูบริการใหเขามาคัดคานหรือรวมในการไตสวนดวย

ปญหาที่ 4 เรื่อง การวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับ หรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร

มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมมีการกําหนดวาผูใดเปนผูรับผิดชอบคาใชจายหรือเงินประกันเกี่ยวกับการระงับหรือนํางานเอางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรตามคําสั่งศาลไว

ผูวิจัยเห็นวา คาใชจายหรือเงินประกันเพื่อระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรตามคําสั่งศาลของมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 นั้นควรใหเจาของลิขสิทธิ์ เปนผูรับผิดชอบเนื่องจากเจาของลิขสิทธิ์ไดรับประโยชนจากความคุมครองตามมาตรานี้และมาตรานี้ไดกําหนดใหเจาของลิขสิทธิ์ฟองผูละเมิดลิขสิทธิ์ภายในระยะเวลาที่ศาลกําหนดไว ดังนั้นเมื่อเจาของลิขสิทธิ์ฟองผูละเมิดลิขสิทธิ์แลวก็สามารถไลเบี้ยคาใชจายหรือเงินประกันดังกลาวจากผูละเมิดลิขสิทธิ์ไดโดยผูวิจัยเสนอแนะใหควรมีการแกไขมาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โดยการบัญญัติใหเจาของลิขสิทธิ์เปนผูวางเงินประกันหรือคาใชจายในการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ ทั้งนี้ เพื่อใหเกิดความชัดเจนเกี่ยวกับการวางเงินคาใชจายหรือเงินประกันดังกลาว

ปญหาที่ 5 เรื่อง มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาลเมื่อศาลไตสวนและไดมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการกระทําที่อางวาเปนการ

ละเมิดลิขสิทธิ์หรือนําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรตามระยะเวลาที่ศาลกําหนด หากปรากฏวาผูใหบริการไมสามารถนําเอางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของตนได กรณีนี้จะมีผลตอการบังคับใชทางกฎหมายกับผูใหบริการหรือไม อยางไร

ผูวิจัยเห็นวา มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 เปนมาตรการเพื่อใหความคุมครองแกเจาของลิขสิทธิ์โดยการระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออก

105

จากระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ ดังนั้น มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งนี้ คือ หากผูใหบริการไมปฏิบัติตามคําสั่งศาล ผูใหบริการก็จะไมไดประโยชนจากขอยกเวนความรับผิดตามมาตรานี้ เชน ผูใหบริการอาจตองรวมรับผิดฐานเปนผูสนับสนุนการละเมิดลิขสิทธิ์หากผูใหบริการรูหรือมีเหตุอันควรรูวามีงานละเมิดลิขสิทธิ์ดังกลาวปรากฏอยูในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการ ทั้งนี้ ผูวิจัยเสนอแนะใหควรมีการแกไขมาตรา 32/3 แหง พระบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 โดยการบัญญัติใหชัดเจนวาหากผูใหบริการไมปฏิบัติตามคําสั่งศาลก็จะไมไดรับประโยชนจากขอยกเวนความรับผิดตามมาตรานี้และอาจตองรวม รับผิดฐานเปนผูสนับสนุนใหมีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรอีกทั้งหากผูใหบริการไมปฏิบัติตามคําสั่งศาลแลวควรมีการออกหมายบังคับไปยังกรมบังคับคดีเพื่อให เจาพนักงานบังคับคดีเปนผูบังคับตามคําสั่งศาลแกผูใหบริการ

ปญหาที่ 6 เรื่อง หนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาล มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมมีการบัญญัติเกี่ยวกับการบังคับตามคําสั่งศาลหากผูใหบริการไมระงับการกระทําที่อางวาเปนละเมิดลิขสิทธิ์หรือไมนําเอางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรไว

ผูวิจัยเห็นวา หากปรากฏวาผูใหบริการไมนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรตามคําสั่งศาล ศาลควรมีการออกหมายบังคับสงไปยังกรมบังคับคดีเพื่อใหเจาพนักงานบังคับคดีเปนผูบังคับตามคําสั่งศาลแกผูใหบริการ ดังนั้น กรณีตามปญหานี้ ผูวิจัยเสนอแนะใหควรมีการแกไขมาตรา 32/3 แหงพระบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 โดยการบัญญัติเพิ่มเติมหนวยงานที่เกี่ยวของในการบังคับตามคําสั่งศาลแกผูใหบริการ เชน กรมบังคับคดีและกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ทั้งนี้ เพื่อใหคําสั่งศาลเกิดผลไดจริงและเกิดประสิทธิภาพสูงสุด

การวิจัยครั้งนี้สามารถพิสูจนสมมุติฐานไดผล คือ ควรมีการแกไขกฎหมายดังกลาวทั้งนี้เพื่อใหเกิดประสิทธิภาพในการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

5.4 ขอเสนอแนะในการวิจัยครั้งตอไป

106

มาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ยังคงมีปญหาทางกฎหมายที่ควรศึกษาเพิ่มเติมอยูหลายประการ เชน ประเด็นปญหาของผูใหบริการอื่นๆ นอกจากที่บัญญัติไวตามมาตรานี้รวมถึงควรศึกษาเพิ่มเติมวามาตรา 32/3 แหงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มีความเหมาะสมกับการคุมครองชั่วคราวในสถานการณการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรที่เกิดขึ้นในประเทศไทยหรือไม อยางไร

หากมีการแกไขกฎหมายในประเด็นดังกลาวจะทําใหเกิดความชัดเจนและเกิดประสิทธิภาพในการคุมครองชั่วคราวการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร

บรรณานุกรม

หนังสือเกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์. คําอธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1. พิมพครั้งที่ 9. กรุงเทพมหานคร

: สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา, 2549.

เกรียงไกร เจริญธนวัฒน. หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน. พิมพคร้ังที่ 2. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพวิญูชน, 2556.

เข็มชัย ชุติวงศ. กฎหมายลักษณะพยาน. กรุงเทพมหานคร : นิติบรรณาการ, 2536.

จรัญ โฆษณานันท. นิติปรัชญา. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพมหาวิทยาลัยรามคําแห2547.

จุลสิงห วสันตสิงห. คําอธิบายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ภาค 1 (มาตรา 1-มาตรา 119) พรอมตัวอยางคําถาม-คําตอบ. กรุงเทพมหานคร : สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา, 2553.

ไชยยศ เหมะรัชตะ. ลักษณะของกฎหมายทรัพยสินทางปญญา. พิมพคร้ังที่ 4. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2551.

ธัชชัย ศุภผลศิริ. กฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537. พิมพครั้งที่ 3. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2544.

ธัชชัย ศุภผลศิริ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์พรอมดวยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537.

กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2539.

โธมัส ฮ็อบส. ประวัติปรัชญาการเมือง. เลมที่ 2. กรุงเทพมหานคร : โครงการจัดพิมพคบไฟ, 2551.

122

พงษศักดิ์ กิติสมเกียรติ. ลิขสิทธิ์ระหวางประเทศ. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2535.

ไพจิตร สวัสดิสาร. ลิขสิทธิ์ในโลกไรพรมแดนของคอมพิวเตอร. ดุลพาห เลมที่ 1. กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลยุติธรรม, 2548.

ประพันธ ทรัพยแสง. การคนหาความจริงของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผูดํารงตําแหนงทางการเมือง : แนวทางปญหาสูความเปนระบบไตสวนเต็มรูปแบบ. กรุงเทพมหานคร : วิทยาลัยการยุติธรรม สํานักงานศาลยุติธรรม, 2548.

ประเสริฐ เมฆมณี. หลักทัณฑวิทยา. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพบพิธการพิมพ, 2553.

ภัทรศักดิ์ วรรณแสง. หลักกฎหมายละเมิด. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพวิญูชนจํากัด, 2555.

วิศิษฐ ศรีพิบูลย. คําอธิบายพรอมตัวบทกฎหมายทรัพยสินทางปญญาพรอมคําพิพากษาฎีกาเรียงมาตรา. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพทิพยดา, 2548.

สุดสงวน สุธีสร. เหยื่ออาชญากรรม. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพสื่อเสริม, 2543.

สมโภชน เอี่ยมสภาษิต. ทฤษฎีและเทคนิคการปรับพฤติกรรม. พิมพคร้ังที่ 6. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2549.

สุมาลี วงษวิทิต. เอกสารประกอบคําบรรยายกระบวนวิชากฎหมายเกี่ยวกับทรัพยสินทางปญญา LW 6105. กรุงเทพมหานคร : มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2558.

อํานาจ เนตยสุภา, ชาญชัย อารีวิทยาเลิศ. คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์.พิมพครั้งที่ 2. กรุงเทพมหานคร : บริษัทสํานักพิมพวิญูชน จํากัด, 2558.

อรพรรณ พนัสพัฒนา .คําอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2547.

123

วารสารกรมทรัพยสินทางปญญา . วารสารทรัพยสินทางปญญา . ปที่ 11 ฉบับที่. (2558), หนา 25.

วิทยานิพนธธีรศักดิ์ กองสมบัติ . เขตอํานาจศาลเหนือการละเมิดทางแพงในไซเบอรสเปซ.

วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2552.

นุจิรา มีชัย. ปญหากฎหมายเกี่ยวกับการปองกันความเสียหายจากการกระทําละเมิด กรณีศึกษา : คําขอคุมครองชั่วคราวใหหยุดกระทําละเมิดกอนฟอง .วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยศรีปทุม, 2557.

นัยชน ตาทอง. The WIPO Digital Agenda กับการคุมครองลิขสิทธิ์ในยุคดิจิทัลของประเทศไทย. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรม-ธรรมศาสตร, 2552.

เพทาย ทัพมงคล. กฎหมายลิขสิทธิ์ ศึกษากรณีละเมิดลิขสิทธิ์เพลง. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยเกริก, 2552.

พิพัฒน ธนะสินธนา. ปจจัยที่สงผลตอการตัดสินใจดาวนโหลดเพลงลิขสิทธิ์ผานระบบอินเตอรเน็ต .วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะสังคมศาสตร มหาวิทยาลัยธรรม-ศาสตร, 2555.

ประยุทธ เพชรคุณ . ปญหาและอุปสรรคในการใชสิทธิเรียกรองทางแพงของผูเสียหายในคดีอาญาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 44/1 ที่พนักงานอัยการเปนโจทก ศึกษา : เฉพาะกรณีศาลยุติธรรมในเขตจังหวัดนนทบุรี. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2554.

สกุลรัตน ทิพยบุญทรัพย. การบังคับคดีอาญา : ศึกษาการบังคับโทษปรับ. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย, 2552.

สุนทราพร จิตตวัฒนรัตน . แนวคิดการจัดการเพื่อการพิสูจนทราบตัวผูใชบริการเว็บไซต

124

: มุมมองทางกฎหมายและนโยบาย. วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2548.

สมชาย รัตนซื่อสกุล. ระบบทรัพยสินทางปญญาเพื่อการคุมครองทรัพยากรพันธุกรรมพืช. วิทยานิพนธดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาธรรมศาสตร, 2550.

เอกสารอื่น ๆกรมทรัพยสินทางปญญา . เอกสารประกอบการบรรยาย เรื่อง กฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับ

ใหมและขอจํากัดความรับผิดของ ISP. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพกรมทรัพยสินทางปญญา, 2558.

ไชยยศ วรนันทศิริ. คําสั่งระงับหรือละเวนการกระทําในคดีทรัพยสินทางปญญา. ดุลพาห เลมที่ 3 . กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลยุติธรรม, 2544.

วริยา ล้ําเลิศ. เอกสารประกอบการบรรยายพิเศษ เรื่อง ประเด็นในมาตรา 32/3 ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2558. กรุงเทพมหานคร : ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง, 2558.

ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง. ขอมูลสถิติคดีของศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง, 2559 .

กฎหมายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย.

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง

พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ซึ่งแกไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558

พระราชบัญญัติการกักเรือ พ.ศ .2534.

สื่ออิเล็กทรอนิกส แฟมขอมูลและโปรแกรมคอมพิวเตอร

125

กรมทรัพยสินทางปญญา กระทรวงพาณิชย. คนหาขอมูล ณ วันที่ 19 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา:http://www.ipthailand.go.th/index.php? option=com content

& view=article & id=1869 : violet 58 & catid=68 & ltemid=383

ชัชวรรณ ปญญาพยัตจาติ . นักเขียนกับจิตสํานึกดานลิขสิทธิ์ . คนหาขอมูล ณ วันที่ 19

พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา:http://www.happyreading.in.th/ article/ detail. php?id=168 .เดชา กิตติวิทยานันท . การปองกันการละเมิดลิขสิทธิ์ในทรัพยสินทางปญญาที่เผยแพร

ทางอินเตอรเน็ต คนหาขอมูล ณ วันที่ 25 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา:

http:// www. decha.com/main/showTopic.php?id=2123.

ลิขสิทธิ์เถื่อนหายนะทางเศรษฐกิจมูลคามากกวาพันลาน. ไทยรัฐออนไลน ฉบับลงวันที่ 26 มิถุนายน 2555 คนหาขอมูล ณ วันที่ 19 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา :

http://www.google.co.th/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=OahuKEwie

ypyyvLMAhxFgl8KHcYeDjAQFggKMAA&url=http3A%2F%2F

www.thairath.co.th F content F271112&usg=AFQjCNG1E7qTqpOgcakt

WtcuEm2c6

www.thairath.co.th 271112&usg=AFQjCNG1E7qTqpOgcaktWtcuEm2c6

ZsoEg&sig2=MK6nL7pCoCpa88T1yiGk-g.

ทวีศักดิ์ กออนันตกูล . ความกาวหนาของอินเตอรเน็ตในประเทศไทย . คนหาขอมูล ณ วันที่ 25 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา:

http://www.nectec.or.th/users/htk/ milestones-th.html.

บุรินทร รุจจนพันธุ . คนหาขอมูล ณ วันที่ 25 มีนาคม 2559 แหลงที่มา http://www. Thaiall.com/internet/internet02.htm.

เอกรินทร วิริโย .สื่อบันเทิงดิจิตอลกับความรับผิดของผูใหบริการอินเทอรเน็ต. คนหาขอมูล ณ วันที่ 28 พฤษภาคม 2559 แหลงที่มา

126

http://lawjournal.law.tu.ac.th/publications/magazine/upload

/recommendxxx123/2012-0-8-30-1440916599-73252.doc .

The Napster Controversy . RIAA VS Napster. คนหาขอมูล ณ วันที่ 12 กรกฎาคม 2559 แหลงที่มาhttp://www.icmrindia.org/free%20resources/casestudies/napster-

controversy-1.htm.

บทสัมภาษณชัชเวช สุกิจจวนิช. ผูพิพากษา .ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง . สัมภาษณ ณ วันที่ 17 มิถุนายน 2559.นรินทร พสุนธราธรรม. ขาราชการบํานาญตําแหนงผู เชี่ยวชาญเฉพาะดาน

ลิขสิทธิ์ . กรมทรัพยสินทางปญญา. สัมภาษณ ณ วันที่ 10 มิถุนายน 2559.นุสรา กาญจนกูล. ผูอํานวยการสํานักกฎหมาย. กรมทรัพยสินทางปญญา .

สัมภาษณ ณ วันที่ 13 มิถุนายน 2559.เมธิกาญจน ชางหัวหนา. ผูพิพากษาหัวหนาคณะ. ศาลทรัพยสินทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศกลาง. สัมภาษณ ณ วันที่ 17 มิถุนายน 2559.วิชัย อริยะนันทกะ. ผูพิพากษาอาวุโส. ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง. สัมภาษณ ณ วันที่ 17 มิถุนายน 2559.

ภาคผนวก

ภาคผนวก หนา

ก. บทสัมภาษณบุคคลที่เกี่ยวของ 150

ข. พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3 161

ผนวก กบทสัมภาษณบุคคลที่เกี่ยวของ

ประเด็นที่ 1 เรื่อง บุคคลผูมีสิทธิยื่นคํารอง1 .นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา กฎหมายใชคําวาเจาของ

ลิขสิทธิ์ซึ่งก็รวมถึงผูรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์และทายาทของเจาของลิขสิทธิ์

ดวยเนื่องจากเขามาทําหนาที่แทนเจาของลิขสิทธิ์อีกทอดหนึ่ง เชน ทายาทจะเขามาทํา

หนาที่แทนเจาของลิขสิทธิ์เมื่อเจาของลิขสิทธิ์เสียชีวิตไปแลว การที่กฎหมายใชคําวา

เจาของลิขสิทธิ์เพียงคําเดียวนั้นตองพิจารณาเรื่องการตีความกวางไปถึงผูรับมอบ

อํานาจหรือทายาทดวยหรือไมก็ขึ้นอยูดุลพินิจในการตีความ เชน ผูรับมอบอํานาจ

อาจจะไมใชเจาของลิขสิทธิ์ที่แทจริงเพียงแตรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์อีกทอด

หนึ่งหรือทายาทอาจรับมรดกงานลิขสิทธิ์จากเจาของลิขสิทธิ์เมื่อเจาของลิขสิทธิ์เสียชีวิตแลว

ดังนั้น การใชสิทธิตามกฎหมายนี้ตองมีการพิสูจนสิทธิวาบุคคลดังกลาวใชสิทธิในฐาน

อะไร เชน ผูรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์หรือทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ซึ่งผูรับ

การสัมภาษณเห็นวา กฎหมายใชคําวาเจาของลิขสิทธิ์นั้นถูกตองแลว

2. นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสิน

ทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา ตองพิจารณาถึงหลักกฎหมายทั่วไป เชน หากเปน

ทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ก็ตองพิจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยเรื่อง

มรดก วาเปนทายาทผูมีสิทธิของเจาของลิขสิทธิ์หรือไม สวนผูรับมอบอํานาจตอง

พิจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยเรื่องตัวการตัวแทนและการมอบ

อํานาจนั้นวาไดมอบอํานาจใหมีอํานาจในเรื่องใดและขอบเขตการมอบอํานาจนั้นมี

เพียงใด ดังนั้น ประเด็นนี้จึงตองไปพิจารณาจากประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย

เรื่องตัวการตัวแทนและมรดกกอนหากพิจารณาแลวถูกตองก็สามารถเปนผูมีสิทธิที่ยื่น

คํารองตามมาตรา 32/3 ได

109

3 .นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะในศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา มาตรา 32/3 ใชคําวา

เจาของลิขสิทธิ์เปนผูมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 และควรจะตีความใหรวมไปถึง

ผูรับมอบอํานาจจากเจาของลิขสิทธิ์ดวย เชน เจาของลิขสิทธิ์งานภาพยนตรที่อยู

ตางประเทศซึ่งไมสามารถมายื่นคํารองตามมาตรา 32/3 เองไดจึงไดมอบอํานาจให

ตัวแทนในประเทศเปนผูยื่นตอศาลแทน สวนทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ก็ควรมีสิทธิยื่น

คํารองตามมาตรานี้แทนเจาของลิขสิทธิ์ไดหากเจาของลิขสิทธิ์ถึงแกความตายแลวโดย

ตองพิจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยเรื่องตัวการตัวแทนและเรื่องมรดก

วามีการมอบอํานาจและรับมรดกโดยชอบดวยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณิชยหรือไม หากดําเนินการโดยชอบดวยกฎหมายแลวการรับมอบอํานาจและรับ

มรดกก็จะสมบูรณและยอมมีสิทธิยื่นคํารองตามมาตรา 32/3 ได

4. นายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา มาตรา 32/3 ไมไดมีการเขียนไวชัดเจนวาใครบาง

ที่จะเปนผูมีสิทธิในการยื่นคํารองตามมาตรานี้แตผูใหสัมภาษณเห็นวา ผูรับมอบอํานาจ

ก็มีสิทธิตามมาตรานี้ไดเพราะเจาของลิขสิทธิ์เปนผูมอบอํานาจใหกระทําการแทน สวน

ทายาทก็มีสิทธิตามมาตรานี้ไดเชนกันในฐานะเปนทายาทของเจาของลิขสิทธิ์ สวนผูที่

ไดรับอนุญาตใหใชสิทธิผูใหสัมภาษณเห็นวานาที่จะยังไมสามารถมีสิทธิตามมาตรานี้

ได ซึ่งประเด็นดังกลาวเคยมีตัวอยางคดีที่ไมใชเจาของลิขสิทธิ์มายื่นคํารองตามมาตรานี้

และยังมีหลายความเห็นที่หลากหลายวาบุคคลอื่นควรจะมีสิทธิตามมาตรานี้ดวย

หรือไม ดังนั้นหากเจตนารมณของกฎหมายใหตีความรวมไปถึงบุคคลอื่นก็ควรที่จะมี

การบัญญัติไวใหชัดเจนดวย

อนึ่ง ในกรณีเรื่องของผูรับมอบอํานาจและทายาทตองไปพิจารณาตามประมวล

กฎหมายแพงและพาณิชยเกี่ยวกับเรื่องตัวการตัวแทนและการรับมรดกวาชอบดวย

กฎหมายหรือไมดวย

5. นายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา ทุกคนที่อาศัยสิทธิความเปนเจาของก็

110

สามารถใชสิทธิความเปนเจาของไดโดยตองนําหลักประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย

เรื่องตัวการตัวแทนและการรับมรดกมาพิจารณา

ปญหาที่ 2 เรื่อง มาตรการคุมครองอันเกิดจากบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล

1. นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา หากผูกระทําความผิด

เปนนิติบุคคลจะเปนองคกรขนาดใหญมีรูปแบบองคกรที่สลับซับซอนและมี

วัตถุประสงคที่สรางขึ้นเพื่อแสวงหากําไรที่สูงกวาบุคคลธรรมดา ดังนั้น จึงเห็นวาควรมี

มาตรการคุมครองระหวางผูกระทําความผิดที่เปนบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่ตางกัน

และควรมีมาตรการคุมครองที่มากกวาหรือบทลงโทษที่สูงกวาบุคคลธรรมดาเพื่อให

เจาของลิขสิทธิ์ไดรับการเยียวยาอยางเหมาะสมทั้งนี้ใหพิจารณาจากผลที่กอใหเกิด

ความเสียหายกับเจาของลิขสิทธิ์ในการพิจารณาดวย

2. นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสิน

ทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา ความผิดไมวาจะเกิดจากบุคคลธรรมดาหรือนิติ

บุคคลหากเขาองคประกอบความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์แลวก็ตองรับผิดเหมือนกัน แต

อยางไรแลวศาลอาจกําหนดโทษหนักเบาที่ตางกันไดโดยพิจารณาจากความรายแรง

หรือผลกระทบที่รุนแรงประกอบการพิจารณา เชน การทําใหแพรหลายแลวเกิดความ

เสียหายในวงกวาง เปนตน

3. นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะในศาลทรัพยสินทางปญญา

และการคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา ควรมีบทลงโทษหรือมาตรการ

คุมครองระหวางบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่ตางกัน เชน ผูกระทําการละเมิดลิขสิทธิ์เปน

นิติบุคคลก็ควรมีบทลงโทษที่หนักขึ้นกวาบุคคลธรรมดาเปนผูกระทําผิดเนื่องจากผลกระทบ

อันเกิดจากนิติบุคคลเปนผูกระทําผิดจะรุนแรงและกอใหเกิดความเสียหายมากกวาบุคคล

ธรรมดา ท้ังนี้การพิจารณาการลงโทษหรือการคุมครองควรพิจารณาถึงผลกระทบและความ

เสียหายเปนสําคัญ

111

4. นายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา ควรมีการกําหนดบทลงโทษหรือมาตรการ

คุมครองระหวางบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลใหแตกตางกันเพราะความเสียหายที่เกิด

จากนิติบุคคลยอมมีมากกวาบุคคลธรรมดา ดังนั้น กฎหมายควรมีการแกไขใหมีความ

ชัดเจนและกําหนดมาตรการใหแตกตางกัน ทั้งนี้เพื่อใหเกิดความเปนธรรมในการ

เยียวยาที่เหมาะสมกับเจาของลิขสิทธิ์

5. นายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา ตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณิชยรวมถึงพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ไมมีมาตรการคุมครองตอการปฏิบัติ

ของบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลที่แตกตางกัน ดังนั้น หากบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล

กระทําความผิดแลวกอใหเกิดความเสียหายแกเจาของลิขสิทธิ์ก็ตองพิจารณาการ

คุมครองที่เปนอยางเดียวกัน

ปญหาที่ 3 เรื่อง ขั้นตอนการไตสวนของศาล1. นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา หลักแลวเจาของลิขสิทธิ์

ผูไดรับความเสียหายการถูกละเมิดลิขสิทธิ์ดังกลาวก็จะพยายามสื่อสารไปยังผู

ใหบริการอินเตอรเน็ตเพื่อใหระงับการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรเพียงแตผู

ใหบริการอินเตอรเน็ตไมสามารถที่จะเอางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกไดเนื่องจากบางครั้ง

ผูใหบริการอินเตอรเน็ตอาจมีสัญญาเชาพื้นที่ในการใชงานอินเตอรเน็ตกับผูใชบริการ

อินเตอรเน็ต ดวยเหตุดังกลาวจึงมีความจําเปนที่ตองมีการยื่นคํารองตอศาลเพื่อศาลไต

สวนและมีคําสั่งใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตเอางานนั้นออก

สวนระบบไตสวนนาจะดีเนื่องจากมีความชัดเจนมากขึ้นและเพื่อคุมครองผู

ใหบริการอินเตอรเน็ตใหไดรับความปลอดภัยจากการปฏิบัติตามคําสั่งศาลเมื่อไดเอา

งานนั้นออกจากระบบคอมพิวเตอรเพราะจะไมเปนการผิดสัญญาเชาพื้นที่ในการใชงาน

อินเตอรเน็ตระหวาง ผูใหบริการอินเตอรเน็ตกับผูใชบริการอินเตอรเน็ต

112

อยางไรก็ดี มาตรา 32/3 มีวัตถุประสงคเพื่อคุมครองเจาของลิขสิทธิ์เปนหลักแต

การที่ศาลไตสวนและมีคําสั่งใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตนํางานนั้นออกจากระบบ

คอมพิวเตอรก็ทําใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตไดรับความปลอดภัยเกี่ยวกับสัญญาเชา

พื้นที่ใชงานอินเตอรเน็ตเนื่องจากไดปฏิบัติตามคําสั่งศาล อีกทั้งผูใหบริการอินเตอรเน็ต

ก็จะไมถูกฟองละเมิดเมื่อไดปฏิบัติตามคําสั่งศาล

สวนการไตสวนฝายเดียวหรือ 2 ฝาย เห็นวา การพิสูจนวาบุคคลที่นําเอางานอัน

ละเมิดลิขสิทธิ์นั้นลงในระบบคอมพิวเตอรสามารถทําไดยากเนื่องจากบางครั้งไม

สามารถทราบไดวาเปนใคร กระทําผิดที่ไหนจึงเปนการยากที่จะติดตามผูนําเอางานนั้น

มาเปนคูกรณีและใหขอเท็จจริงในการไตสวน ดังนั้น ควรที่จะทําการไตสวนเจาของ

ลิขสิทธิ์เพียงฝายเดียวโดยตองพิสูจนใหแนชัดวาเปนเจาของลิขสิทธิ์ที่แทจริงและผู

นําเอางานนั้นลงในระบบคอมพิวเตอรนั้นไมไดรับอนุญาตจากเจาของลิขสิทธิ์และทําให

เกิดความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นและมิอาจปองกันได ดังนั้น การไตสวนฝายเดียวนาจะ

เพียงพอแลว

2. นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสิน

ทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา กฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศไทยใชหลัก Court

order โดยผานกระบวนการทางศาลเพื่อไมใหมีการกลั่นแกลงกันอีกทั้งยังชวยใหเกิด

ความรอบครอบรัดกุมในการพิจารณาหลักฐานดวย สวนการไตสวนเห็นวา การไตสวน

เจาของลิขสิทธิ์เพียงฝายเดียวอาจสงผลในทางปฏิบัติหากมีคําสั่งระงับงานอันละเมิด

ลิขสิทธิ์แลวผูใหบริการอินเตอรเน็ตจะสามารถระงับตามคําสั่งศาลไดหรือไม ดังนั้นเห็น

ควรใหมีการเรียกผูใหบริการอินเตอรเน็ตเขามาในคดีเพื่อพิจารณาสอบถามทางปฏิบัติ

วาสามารถระงับไดหรือไมดวย เชน บางเว็บไซตอาจจะไมมีการละเมิดลิขสิทธิ์ทั้งหมด

หรือเว็บไซตบางอยางตองมีการใสรหัสผานกอนหรือบางครั้งก็ระงับเว็บไซตดังกลาวแลว

ก็จะมีการเปดเว็บไซตอื่นขึ้นมาใหมอีก

3. นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะในศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา มาตรการคุมครองการ

ละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรของตางประเทศใหหลักฝายเดียวโดยผานการแจง

113

เตือนซึ่งไมจําตองผานกระบวนการทางศาลกอนแตอยางใด ทั้งนี้เพื่อใหการคุมครอง

ดังกลาวเปนไปดวยความรวดเร็วแตมาตรการคุมครองการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ

คอมพิวเตอรของประเทศไทยใชหลักการไตสวนที่มีลักษณะเทียบเคียงกับการไตสวน

คุมครองชั่วคราวในเหตุฉุกเฉินเพียงฝายเดียวเพื่อใหเกิดความรวดเร็วดวยเชนกันแตการ

ไตสวนฝายเดียวของศาลดังกลาวอาจกอใหเกิดปญหาภายหลังเนื่องจากไมไดมีการ

เรียกผูใหบริการอินเตอรเน็ตเขามาในชั้นไตสวนเพื่อสอบถามผูใหบริการอินเตอรเน็ตวา

จะสามารถระงับงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ตามคําสั่งศาลไดหรือไมรวมถึงปญหาและ

แนวทางปฏิบัติในการระงับงานดังกลาว

ดังนั้น ผูใหสัมภาษณมีความเห็นสวนตัววา หากไตสวนฝายเดียวจะมีขอดีคือ

การไตสวรที่มีความรวดเร็ว สวนการไตสวน 2 ฝายมีขอดีคือเพื่อสามารถสอบถามผู

ใหบริการอินเตอรเน็ตวาจะระงับงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ตามคําสั่งศาลไดหรือไม

4. นายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา มาตรานี้ใชหลักการไตสวนเหมาะสมแลวสวนการไต

สวนกรณีแบบนี้สวนใหญพยานของผูรองจะมาเบิกความเกี่ยวกับรายละเอียดตามคํารองที่ไม

ครบถวนหรือสืบไมถึง ดังนั้นเห็นวาควรมีการสงสําเนาคํารองของมาตราน้ีใหกับผูใหบริการ

อินเตอรเน็ตเพ่ือใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตเขามาโตแยงหรือคัดคานไดภายในวันนัดแตหาก

เปนกรณีที่มีความฉุกเฉินอยางยิ่งก็อาจจะมีการไตสวนฝายเดียวไปกอน ดังนั้น ผูให

สัมภาษณเห็นวาควรเรียกผูใหบริการอินเตอรเน็ตเขามาในคดีดวยเพื่อสอบถามเกี่ยวกับทาง

ปฏิบัติวาสามารถจะกระทําตามคําสั่งศาลไดหรือไม

5. นายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา คํารองคุมครองใหระงับการละเมิด

ลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอรตองใชหลักการไตสวนคํารองเสมอ ทั้งนี้เพื่อใหเกิดความ

คุมครองที่มีความรวดเร็วโดยการไตสวนฝายเดียว

114

ปญหาที่ 4 เรื่อง การวางเงินประกันหรือคาใชจายอันเกี่ยวกับการระงับ หรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร

1. นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา หากใหเจาของลิขสิทธิ์

เปนผูวางเงินคาใชจายหรือเงินประกันดังกลาวยอมไมเหมาะสมเนื่องจากเจาของ

ลิขสิทธิ์ไดรับความเสียหายจากการละเมิดลิขสิทธิ์อยูแลวแตหากปรากฏวาผูใหบริการ

อินเตอรเน็ตมีรายไดจากการนํางานนั้นลงในระบบคอมพิวเตอรอยูแลว คาใชจายหรือ

เงินประกันดังกลาวควรจะใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตเปนผูรับผิดชอบเองและหาก

ภายหลังเจาของลิขสิทธิ์ฟองรองตอผูกระทําการละเมิดลิขสิทธิ์แลว ผูใหบริการ

อินเตอรเน็ตที่ไดออกคาใชจายนั้นไปกอนก็สามารถฟองไลเบี้ยหรือเขาเปนโจทกรวมเพื่อ

เรียกคาใชจายนั้นจากผูกระทําละเมิดไดอีกทอดหนึ่ง

2. นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสิน

ทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา เมื่อเจาของลิขสิทธิ์มีการแจงวามีงานอันละเมิด

ลิขสิทธิ์อยูในระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการอินเตอรเน็ตแลว ผูใหบริการอินเตอรเน็ต

จึงมีเหตุอันควรรูแลววามีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบคอมพิวเตอร ดังนั้น มาตรานี้จึงมี

หลักในการคุมกันหากผูใหบริการอินเตอรเน็ตปฏิบัติตามคําสั่งในการระงับงานดังกลาว

และเปนขอยกเวนความรับผิดฐานละเมิดในฐานะเปนผูสนับสนุนการกระทําความผิด

ดวยเหตุนี้ คาใชจายในการนําเอางานนั้นออกจึงควรตกอยูกับผูใหบริการอินเตอรเน็ต

เพื่อใหตนพนจากความรับผิดฐานละเมิดดังกลาว

3. นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะในศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา เจาของลิขสิทธิ์ควรมี

การวางเงินประกันหรือคาใชจายเกี่ยวกับการระงับงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ทั้งนี้เพื่อ

ปองกันการกลั่นแกลงระหวางกันโดยศาลอาจมีการกําหนดวงเงินประกันหรือคาใชจาย

ตามความเหมาะสมตอไป

4. นายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลางใหความเห็นสวนตัววาควรใหผูรองวางเงินประกันเกี่ยวกับคาใชจายใน

115

การระงับหรือนํางานอันละเมิดลิขสิทธิ์นั้นออกโดยใหเปนดุลพินิจของศาลในการ

กําหนดวงเงินประกันตามที่ศาลเห็นสมควร ทั้งนี้การวางเงินประกันเพื่อปองกันการกลั่น

แกลงและเพื่อบรรเทาความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นในอนาคต

5 .นายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา เนื่องจากเจาของลิขสิทธิ์ได

ประโยชนจากการคุมครองตามมาตรานี้โดยไดรับความคุมกันจากความรับผิดใดๆ หาก

ปฏิบัติตามคําสั่งศาล ดังนั้น เห็นวาควรใหเจาของลิขสิทธิ์เปนผูออกคาใชจายหรือวาง

ประกันดังกลาวแลวเจาของลิขสิทธิ์ก็ไปไลเบี้ยเอากับผูกระทําละเมิดลิขสิทธิ์อีกครั้งหนึ่ง

ปญหาที่ 5 เรื่อง มาตรการทางกฎหมายในการบังคับตามคําสั่งศาล1. นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา หากผูใหบริการ

อินเตอรเน็ตไมปฏิบัติตามคําสั่งศาลตามมาตรา 32/3 อาจถูกฟองรองจากเจาของ

ลิขสิทธิ์ได กลาวคือ เจาของลิขสิทธิ์อาจฟองทั้งผูที่ละเมิดลิขสิทธิ์และผูใหบริการ

อินเตอรเน็ตรวมกันโดยผูละเมิดลิขสิทธิ์อาจเปนตัวการสวนผูใหบริการอินเตอรเน็ตอาจ

เปนผูสนับสนุนการละเมิดลิขสิทธิ์

2. นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรม

ทรัพยสินทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววา หากผูใหบริการอินเตอรเน็ตไมระงับการ

ละเมิดลิขสิทธิ์ตามคําสั่งศาล เจาของลิขสิทธิ์ก็ควรจะไปฟองผูใหบริการอินเตอรเน็ตใน

ความผิดฐานเปนผูสนับสนุนเพราะมีเหตุอันควรรูวามีงานอันละเมิดลิขสิทธิ์ปรากฏใน

ระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการอินเตอรเน็ตแลว

3. นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะในศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา มาตรา 32/3 เปนเพียง

วิธีการคุมครองโดยใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตระงับงานละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบ

คอมพิวเตอรภายในเวลาที่ศาลกําหนดไว เมื่อผูใหบริการอินเตอรเน็ตไมปฏิบัติตาม

คําสั่งศาลภายในเวลาที่กําหนด คําสั่งศาลก็จะสิ้นผลไป ดังนั้นไมจําเปนตองมีมาตรการ

ทางกฎหมายเขามาบังคับอีกเพราะมาตรานี้เปนวิธีการคุมครองเทานั้น ดังนั้น หากผู

116

ใหบริการอินเตอรเน็ตไมปฏิบัติตามคําสั่งศาล เจาของลิขสิทธิ์ก็ตองไปวากลาวผูให

บริการอินเตอรเองตอไป

4. นายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววาเจตนารมณของกฎหมายนี้เพื่อใหผูให

บริการอินเตอรเน็ตไดรับความคุมกันในการยกเวนความรับผิดหากปฏิบัติตามคําสั่งศาล

ดังนั้นหากผูใหบริการอินเตอรเน็ตตองการหลุดพนความรับผิดดังกลาวก็ตองปฏิบัติตาม

คําสั่งศาลสวนจะปฏิบัติตามคําสั่งศาลไดหรือไมนั้นก็เปนอีกกรณีหนึ่ง สวนคําสั่งศาลที่

ระบุใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตระงับงานอันมีการละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบ

คอมพิวเตอรภายในเวลาที่ศาลกําหนดหากผูใหบริการอินเตอรเน็ตไมทําตามคําสั่งศาล

ภายในเวลาที่กําหนด ผูใหบริการอินเตอรเน็ตก็จะไมไดรับประโยชนจากขอยกเวนความ

รับผิดนั้น

5. นายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและการคา

ระหวางประเทศกลางใหความเห็นสวนตัววาไมจําเปนตองมีมาตรการบังคับอื่นๆ

เนื่องจากมาตรานี้ใหความคุมกันกับผูใหบริการอินเตอรเน็ตหากผูใหบริการอินเตอรเน็ต

ปฏิบัติตามคําสั่งศาล ผูใหบริการอินเตอรเน็ตก็จะไดรับความคุมกันหรือมีความ

ปลอดภัยจากความรับผิดใดๆ ดังนั้นประโยชนของผูใหบริการอินเตอรเน็ตที่ปฏิบัติตาม

คําสั่งศาลคือจะไดรับความคุมกัน

ปญหาที่ 6 เรื่องหนวยงานที่เกี่ยวของกับการบังคับตามคําสั่งศาล 1. นายนรินทร พสุนธราธรรม ขาราชการบํานาญตําแหนงผูเชี่ยวชาญเฉพาะ

ดานลิขสิทธิ์ กรมทรัพยสินทางปญญา ใหความเห็นสวนตัววาตองมีการไลสายวามี

หนวยงานใดที่เปนผูกํากับดูแลและควบคุมผูใหบริการอินเตอรเน็ตหรือไม เชน

หนวยงานที่รับจดทะเบียนหรืออนุญาตใหประกอบกิจการเกี่ยวกับธุรกิจอินเตอรเน็ต

เนื่องจากผูใหบริการอินเตอรเน็ตตองมีการจดทะเบียนเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจอัน

เกี่ยวกับอินเตอรเน็ตจึงจะประกอบธุรกิจดังกลาวได ดังนั้น ควรที่จะเอาหนวยงานที่

ควบคุม กํากับดูแลเขามาเกี่ยวของเพื่อใหมีคําสั่งใหหนวยงานนั้นเปนผูบังคับใหผูให

117

บริการอินเตอรเน็ตปฏิบัติตามคําสั่งศาลตอไป ตัวอยาง ผูใหบริการอินเตอรเน็ตจด

ทะเบียนหรือไดรับอนุญาตใหประกอบธุรกิจเกี่ยวกับอินเตอรเน็ตไวกับกระทรวง

เทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ดังนั้น กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการ

สื่อสารจึงควรเขามาเปนหนวยงานที่จะบังคับใหผูใหบริการอินเตอรเน็ตปฏิบัติตาม

คําสั่งศาล

อยางไรก็ตามตองพิจารณาถึงอํานาจของหนวยงานที่จะเขามาบังคับดวยวามี

อํานาจอยางไรและมีมากนอยเพียงใด เชน อํานาจการระงับการใหบริการอินเตอรเน็ต

หากผูใหบริการอินเตอรเน็ตกอใหเกิดความเสียหายกับผูอื่น เปนตน แตหากปรากฏวา

หนวยงานที่จะบังคับไมมีอํานาจหนาที่ดังกลาวก็ควรที่จะมีการออกกฎหมายเฉพาะที่ให

อํานาจกับหนวยงานที่จะเขามาบังคับตอไป

2. นางสาวนุสรา กาญจนกูล ตําแหนงผูอํานวยการสํานักกฎหมาย กรมทรัพยสิน

ทางปญญาใหความเห็นสวนตัววา มาตรา 32/3 มุงแคระงับการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ

คอมพิวเตอรเทานั้น ดังนั้นไมจําเปนตองมีหนวยงานไหนมาบังคับอีกเพียงแตเจาของ

ลิขสิทธิ์มีสิทธินํากรณีดังกลาวไปฟองคดีเพื่อเขาสูกระบวนการของศาลหรือไมก็ไดซึ่ง

สิทธิการฟองคดีนี้อยูที่เจาของลิขสิทธิ์วาจะนําขอพิพาทนี้ขึ้นสูศาลหรือไม โดยอาจจะ

พิจารณาจากมูลเหตุของการฟองคดีหรือจากการกระทําละเมิดลิขสิทธิ์ เจตนาของ

ผูกระทําผิด ความเสียหายที่สงผลกระทบตอเจาของลิขสิทธิ์ เปนตน

3. นางเมธิกาญจน ชางหัวหนา ผูพิพากษาหัวหนาคณะในศาลทรัพยสินทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา เมื่อศาลไดออกคําสั่ง

ไปแลวควรที่จะมีองคกรเขามาบังคับเพื่อใหปฏิบัติตามคําสั่งศาลใหเกิดผลขึ้น

ตัวอยางเชน การบังคับคดีแพงจะมีกรมบังคับคดีเพื่อบังคับตามคําพิพากษาโดยการยึด

อายัดทรัพยสินของลูกหนี้ตามคําพิพากษาออกขายทอดตลาด ดังนั้น เมื่อใหคําสั่งศาล

เกิดผลไดจริงจึงควรมีการตั้งหนวยงานเขามาบังคับ เชน การตั้งหนวยงานที่เกี่ยวของ

ของกรมทรัพยสินทางปญญา เปนตน

4. นายชัชเวช สุกิจจวนิช ผูพิพากษาศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา ควรมีหนวยงานใดหนวยหนึ่งเขามากํากับดูแล

118

และบังคับใหปฏิบัติตามคําสั่งตามมาตรา 32/3 เชน ใหกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศ

และการสื่อสารรวมถึงหนวยอื่นที่เกี่ยวของและตองมีสํานักงานศาลยุติธรรมเขามารวม

ในการกํากับดูแลและบังคับในกรณีนี้ดวย ทั้งนี้เพื่อใหมีขอปฏิบัติที่เปนไปในทิศทาง

เดียวกัน

5. นายวิชัย อริยะนันทกะ ผูพิพากษาอาวุโสศาลทรัพยสินทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศกลาง ใหความเห็นสวนตัววา เนื่องจากหากผูใหบริการ

อินเตอรเน็ตปฏิบัติตามคําสั่งศาลของมาตรานี้จะเปนประโยชนแกผู ใหบริการ

อินเตอรเน็ตเองที่จะไดรับความคุมครองตามมาตรานี้แตหากผูใหบริการอินเตอรเน็ตไม

ปฏิบัติตามมาตรานี้ผูใหบริการอินเตอรเน็ตก็จะไมไดรับประโยชนจากความคุมครองนี้

ดังนั้น จึงไมจําตองมีหนวยงานใดเขามาบังคับผูใหบริการอินเตอรเน็ตอีก

ผนวก ขพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32/3

มาตรา 32/3 ในกรณีที่มีหลักฐานอันควรเชื่อไดวามีการละเมิดลิขสิทธิ์ในระบบ

คอมพิวเตอรของผูใหบริการ เจาของลิขสิทธิ์อาจยื่นคํารองตอศาลเพื่อมีคําสั่งใหผูให

บริการระงับการละเมิดลิขสิทธิ์นั้น เพื่อประโยชนแหงมาตรานี้ ผูใหบริการ หมายความ

วา

(1) ผูใหบริการแกบุคคลอื่นในการเขาสูอินเทอรเน็ตหรือใหสามารถติดตอถึงกัน

โดยประการอื่น โดยผานทางระบบคอมพิวเตอร ทั้งนี้ ไมวาจะเปนการใหบริการในนาม

ของตนเองหรือในนามหรือเพื่อประโยชนของบุคคลอื่น

(2) ผูใหบริการเก็บรักษาขอมูลคอมพิวเตอรเพื่อประโยชนของบุคคลอื่น

คํารองตามวรรคหนึ่ง ตองมีรายละเอียดโดยชัดแจงซึ่งขอมูลหลักฐานและคําขอ

บังคับ ดังตอไปนี้

(1) ชื่อและที่อยูของผูใหบริการ

(2) งานอันมีลิขสิทธิ์ที่อางวาถูกละเมิดลิขสิทธิ์

(3) งานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์

(4) กระบวนการสืบทราบ วันและเวลาที่พบการกระทําและการกระทําหรือ

พฤติการณตลอดทั้งหลักฐานเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์

(5) ความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นจากการกระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์

(6) คําขอบังคับใหผูใหบริการนํางานที่ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบ

คอมพิวเตอรของผูใหบริการหรือระงับการละเมิดลิขสิทธิ์ดวยวิธีอื่นใด

เมื่อศาลไดรับคํารองตามวรรคหนึ่ง ใหศาลทําการไตสวน หากศาลเห็นวาคํารอง

มีรายละเอียดครบถวนตามวรรคสามและมีเหตุจําเปนที่ศาลสมควรจะมีคําสั่งอนุญาต

ตามคํารองนั้น ใหศาลมีคําสั่งใหผูใหบริการระงับการกระทําที่อางวาเปนการละเมิด

ลิขสิทธิ์หรือนํางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอรของผู

ใหบริการตามระยะเวลาที่ศาลกําหนด โดยคําสั่งศาลใหบังคับผูใหบริการไดทันที แลว

แจงคําสั่งนั่นใหผูใหบริการทราบโดยไมชักชา ในกรณีเชนนี้ใหเจาของลิขสิทธิ์ดําเนินคดี

ตอผูกระทําละเมิดลิขสิทธิ์ภายในระยะเวลาที่ศาลมีคําสั่งใหระงับการกระทําที่อางวา

120

เปนการละเมิดลิขสิทธิ์หรือนํางานที่อางวาไดทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบ

คอมพิวเตอร

ในกรณีที่ผูใหบริการมิใชผูควบคุม ริเริ่มหรือสั่งการใหมีการละเมิดลิขสิทธิ์ใน

ระบบคอมพิวเตอรของผูใหบริการและผูใหบริการนั้นไดดําเนินการตามคําสั่งศาลตาม

วรรคสี่แลว ผูใหบริการไมตองรับผิดเกี่ยวกับการกระทําที่อางวาเปนการละเมิดลิขสิทธิ์ที่

เกิดขึ้นกอนศาลมีคําสั่งและหลังจากคําสั่งศาลเปนอันสิ้นผลแลว

ผูใหบริการไมตองรับผิดตอความเสียหายใดๆ ที่เกิดขึ้นจากการดําเนินการตาม

คําสั่งศาลตามวรรคสี่ ”

ประวัติผูเขียน

ชื่อ – สกุล นาย ปรีชา ฉิมมาแกววัน เดือน ปเกิด 24 ธันวาคม 2525สถานที่เกิด จังหวัดกรุงเทพมหานคร

ประวัติการศึกษาพ.ศ.2550 สําเร็จการศึกษา นิติศาสตรบัณฑิต

มหาวิทยาลัยรามคําแหงพ.ศ.2552 สําเร็จการศึกษา เนติบัณฑิตยสภา

ประวัติการทํางานพ.ศ.2545-ปจจุบัน นิติกรชํานาญการ ศาลทรัพยสินทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศกลาง