Critérios de Definição

ABDF – Rio de Janeiro 30.08.2012

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Projeto do CTN - Parecer emitido pelo Deputado Aliomar Baleeiro, aprovado pela Comissão da Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados: “(...) Em matéria financeira, nesta nossa época de aviões, quem cortar o Brasil de norte a sul ou de leste a oeste, conhecerá o império de mais de 2.000 aparelhos fiscais, pois que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios se regem por textos diversos no Direito Tributário (...) Não raro, alguns deles dilatam as prerrogativas, invadindo o campo de competência de outras pessoas de Direito Público (...) No mesmo local do território pátrio, o contribuinte é disputado por três competências fiscais, que nem sempre coordenam as respectivas exigências para bom convívio entre si e com os governados. Corrigir essa incômoda e caótica situação foi o pensamento vencedor na Constituinte de 1946 (...) “

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ICMS Competência estadual para instituição do ICMS (art. 155, II)

Incidência sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não sujeitos ao ISS (art. 155, §2º, IX, ‘b’) ISS Incidência sobre serviços de qualquer natureza previstos em lei complementar e não sujeitos ao ICMS (art. 156, III)

A Lei Complementar em Matéria Tributária na CF/88 Designação da lei complementar para dispor sobre conflitos de competência tributária entre União, Estados e Municípios (146,I)

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ICMS – LC 87/96 O ICMS incide sobre (art. 2º): circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (inciso I).

fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (inciso IV).

fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISS, quando expressamente previsto na LC 116/03 (inciso V). O ICMS não incide sobre (art. 3º): mercadorias destinadas pelo prestador de serviço a serem utilizadas na prestação de serviço sujeito ao ISS, ressalvadas as hipóteses previstas na LC 116/03 (inciso V).

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ISS – LC 116/2003 O ISS incide sobre os serviços, de qualquer natureza , desde que previstos na lista anexa à LC 116, ainda que esses serviços não sejam atividade preponderante do prestador (art. 1º) Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços listados não ficam sujeitos ao ICMS , ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º, §2º) A incidência do ISS independe da denominação dada ao serviço prestado (art. 1º, §4º)

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As hipóteses expressamente previstas para incidência do ICMS no fornecimento de

mercadorias em conjunto com serviços sujeitos ao ISS são (Lista Anexa LC 116)

Obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras semelhantes, inclusive sondagem,

perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,

concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos/Reparação,

conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres .

O ICMS incide sobre mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da

prestação dos serviços (itens 7.02 e 7.05).

Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem,

manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores,

elevadores ou de qualquer objeto/Recondicionamento de motores .

As peças e partes empregadas ficam sujeitas ao ICMS (itens 14.01 e 14.03).

17.11 – Organização de festas e recepções e bufê .

O fornecimento de alimentação e bebidas fica sujeito ao ICMS (item 17.11).

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Redação atribuída ao art. 71 do CTN pelo Ato Complementar 34/67:

§ 2º Os serviços a que se refere o inciso IV do parágrafo anterior, quando acompanhados do fornecimento de mercadorias, serão considerados de caráter misto, para efeito de aplicação do disposto no § 3º do artigo 53, salvo se a prestação de serviço constituir seu objeto essencial e contribuir com mais de 75% (setenta e cinco por cento) da receita média mensal da atividade. Revogação do art. 71 do CTN pelo Decreto-Lei 406/68.

Entendimento jurisprudencial: Ex - REsp 975.105 (STJ, 2.ª Turma, DJ 16/10/2008), declarou de modo expresso que o critério da preponderância ou prevalência é “absolutamente subjetivo e impreciso”, e exatamente por conta desse “subjetivismo” tal critério foi “abandonado pela legislação e pela doutrina na década de 1960”.

O julgamento reconhece que o critério da preponderância foi substituído pelo “critério objetivo da listagem taxativa” - serviço não tenha previsto para o ISS – incidência do ICMS; caso contrário, o ISSQN

As Súmulas 156, 167 e 274 do STJ comprovam cabalmente que o Tribunal não se deixa levar pelo critério da preponderância ou prevalência. 8

662 - É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras

cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete (STF)/135 – O ICMS não incide na gravação

e distribuição de filmes de videoteipes.

156 - A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda

que envolva o fornecimento de mercadorias está sujeita à incidência do ISS.

163 – O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares,

restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor

total da operação .

167 - O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no

trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviços sujeitando-se

apenas à incidência do ISS .

274 – O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as

refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.

432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar o ICMS sobre mercadorias

adquiridas com o insumos em operações interestaduais.

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Contratos Turn Key

Súmula Vinculante nº 35 – STJ - dépeçage

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David Aires Leste d.aires@rolimvlc.com Telefone 21 3543-1800 Celular 21 9889-9927

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